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委托人：陈蘅，该公司工作人员。
委托人：郭峰，北京市鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰州金城旅游服务（集团）有限责任公司。
法定代表人：王续国，董事长。
委托人：冉志江，北京市公诚律师事务所律师。
上诉人东方国际集团上海市对外贸易有限公司（原名上海市对外贸易公司，以下简称上海外贸）为与被上诉人兰州金城旅游服务（集团）有限责任公司（以下简称金城公司）保证合同关系确认纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院保证合同关系民事判决，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院经审理查明：1995年2月27日，上海外贸与案外人匈牙利金城豪克国际贸易责任有限公司（以下简称豪克公司）法定代表人田丰年签订一份95 H T I 4 E 025售货合同，约定：由上海外贸供给豪克公司不同规格的童晴棉服和童羽绒服货物总计数量为28000 PC S（即28000件），总金额为365600美元，装运数量允许有5％的增减；价格条件为C IF布达佩斯；装运期限为1995年7月到8月；装运口岸为中国上海；目的地为匈牙利布达佩斯；付款条件为提单日后70天内电汇付款；品质异议为买方须于货到目的口岸之日起30天内提出；数量异议为买方须于货到目的口岸之日起15天内提出，索赔均须提供卖方同意的公证行的检验证明。上海外贸业务员郑亦和豪克公司法定代表人田丰年在该合同上签字。同年4月20日，金城公司给上海外贸出具了关于给匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司担保的函。该函称“匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司是兰州市金城旅游服务（集团）有限责任公司派出的境外企业。关于今年贵公司与该公司签订的进出口合同，我们同意作合同经济担保。希望合作顺利”。售货合同签订后，上海外贸于1995年7月20日将集装箱装运情况传真给豪克公司，同年7月26日将货物装上船只，取得提单并交给豪克公司，后因合同项下货物一部分被匈牙利海关没收，一部分下落不明，豪克公司未给付上海外贸货款，双方发生争议，上海外贸遂于1996年3月8日向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称上海仲裁分会）申请仲裁，请求裁决豪克公司立即向上海外贸支付货款328478美元、赔偿损失并承担仲裁费用。上海仲裁分会认为，上海外贸已按销售合同约定将货物装船，支付了至目的地布达佩斯运费，装船后及时通知了豪克公司，负担了货物装上船以前的一切费用和风险，提供了全套装运单据，已按约履行了义务，而豪克公司接受了全套正本装运单据后，未按合同约定支付货款，根据《联合国国际货物销售合同公约》第五十条关于“买方必须按照合同和本公约规定支付货物价款和收取货物”的规定，显属根本违约，应承担违约责任，赔偿上海外贸因豪克公司违约造成的经济损失。上海仲裁分会遂于1997年8月29日作出了（97）沪贸仲字第505号裁决：豪克公司支付上海外贸货款328478美元；豪克公司赔偿上海外贸经济损失21040美元；仲裁费由豪克公司承担90％，上海外贸承担10％；豪克公司补偿上海外贸办案费用人民币186000元。因上述仲裁裁决没有涉及金城公司保证责任，上海外贸遂于1998年2月19日向甘肃省高级人民法院提起诉讼，诉请判令金城公司承担383883.88美元的保证责任并赔偿利息损失。诉讼期间，上海外贸又于同年3月24日向原审法院提出申请称：上海外贸与金城公司担保责任赔偿案中，由于赔偿数额有待对豪克公司的执行结果而定，故本案的诉讼请求变更为，依法确认金城公司的担保合同有效并承担担保赔偿责任。
另查明：1995年3月16日，金城公司给案外人上海市针织品进出口公司出具了一份“关于给匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司担保的函”，该函内容与金城公司于同年4月20日给上海外贸的担保函内容相同。对于金城公司出具保函问题，该公司承认给上海市针织品进出口公司的担保函系该公司出具。对于该公司是否向上海外贸出具相同内容的担保函问题，原审判决认定给上海外贸的担保函系该公司所出具，金城公司对此认定未提起上诉；在最高人民法院二审期间，金城公司称其未向上海外贸出具过保函，至于加盖在保函上的金城公司公章是否为真实的则不能肯定，但金城公司不申请对此公章进行鉴定。关于豪克公司的称谓问题，原审法院曾委托兰州大学外语系对豪克公司的名称进行翻译，确认为“金城企业集团豪克公司”。金城公司分别向上海外贸和案外人上海市针织品进出口公司出具保函时称豪克公司为“匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司”。上海外贸向上海仲裁分会申请仲裁时称被申请人豪克公司为“匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司”，豪克公司亦以“匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司”的名义进行书面答辩。豪克公司于1996年6月20日给上海外贸关于推选首席仲裁员的函件中以“匈牙利金城豪克公司”名义落款并加盖豪克公司公章。豪克公司于1996年3月28日给金城公司的报告中称本案售货合同是上海外贸与“金城企业集团欧洲豪克公司”签订的。上海仲裁分会秘书处于1998年4月8日给上海外贸的复函中证实：上海外贸以匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司为被申请人申请仲裁，被申请人曾以匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司名义答辩，但此后在递交仲裁文件中又以“金城豪克国际贸易责任有限公司”、“金城豪克国际贸易有限公司”、“匈牙利金城豪克公司”的名义出现（公司公章完全相同），鉴于被申请人使用的名称前后不一，故仲裁庭曾要求其确认自己的名称，被申请人于1996年11月27日致函上海仲裁分会称“本公司全称为金城豪克国际贸易责任有限公司”。上海仲裁分会认为，“以上事实，说明被申请人尽管使用上述提及的不同名称，但仍是同一主体”。一、二审诉讼期间，金城公司未举证证明其在匈牙利还有第二家豪克公司。
原审法院经审理认为：金城公司保函所列被保证人为匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司，与上海外贸所诉被保证人及仲裁裁决书所列被申请人并非同一公司，亦与主合同买方单位不一，不能确认上海外贸与金城公司之间存在债权人与保证人之间的法律关系。上海外贸起诉理由缺乏事实和法律依据，该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条之规定，判决：驳回上海外贸的诉讼请求。案件受理费31 200元由上海外贸承担。
上海外贸不服原审法院的上述民事判决，其上诉理由是：原审法院认定“保函所列被保证人是匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司，与原告所诉被保证人及仲裁被申请人并非同一公司，亦与主合同买方单位不一”与事实不符。实际情况是被保证人作为一家匈牙利公司，虽以不同文字表述同时使用了多个名称，但不能改变其法律关系中作为同一主体的性质，在其与上海外贸的主合同执行过程中及仲裁过程中有充分证据证明这一事实。被保证人虽使用不同名称，但均系同一经营场所、同一电话号码和使用同一枚匈牙利文公章，且通过同一总经理田丰年履行同一合同项下的权利和义务，原审法院仅凭名称文字表述上的不同就轻率地认定主体不一是错误的。上海外贸与金城公司之间存在债权人与保证人之间的法律关系。自1995年4月20日金城公司向上海外贸出具保函之日起，双方即确立了保证合同关系。原审判决认定事实不清，适用法律不当，故请求撤销原判，改判金城公司对豪克公司的债务承担赔偿责任并承担诉讼费用。
金城公司答辩称：能证明上海外贸提交的1995年4月20日的担保函是否真实和是否成立的关键证人是金昕、郑亦、田丰年三位经办人，金昕和郑亦是上海外贸的业务负责人，其未出庭作证和提供证言，田丰年不仅是必须到庭的证人，而且是上海外贸申请执行涉外仲裁裁决的被执行人。上海外贸既没有将被担保人列为共同被告，又没有提供充分的证据，仅凭一纸空文要求金城公司承担没有确定的被担保人的责任，以及要求金城公司为一个没有保证条款且排除第三者责任的主合同承担赔偿责任，应不予支持。金城公司未参加上海外贸与豪克公司的仲裁庭审过程，无法对该案件事实进行质证或答辩，金城公司无上述诉讼权利，也没有义务替仲裁案件申请人或被申请人确认事实和承担赔偿责任。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
最高人民法院认为：本案涉及上海外贸与豪克公司以及上海外贸与金城公司之间两个不同法律关系。关于上海外贸与豪克公司之间的国际货物买卖合同纠纷，业经上海仲裁分会作出（97）沪贸仲字第505号裁决，豪克公司应承担给付上海外贸货款及赔偿损失的民事责任，即主合同债务人债务范围已经确定。因上海仲裁分会的裁决不能涉及仲裁协议之外的当事人，即从合同中的保证人金城公司。上海外贸有权以金城公司为被告，单独就本案保证合同关系向原审法院提起诉讼，要求确认上海外贸与金城公司之间存在保证合同关系并判令金城公司对主债务人豪克公司的债务承担赔偿责任。
原审判决业已查明：1995年4月20日的担保函系金城公司出具，金城公司对此未提起上诉，亦未对原审认定的事实提出异议。在本院二审期间，虽然金城公司称该公司未出具担保函，但又对加盖在担保函上的单位公章是否为真实不能作出肯定的回答，且该公司也不申请对此公章进行鉴定，故应认定该担保函系金城公司所出具。关于被保证人豪克公司的名称问题，豪克公司虽有多个中文名称，但均使用同一枚印章，法定代表人亦同为田丰年一人，且金城公司不能举证证明其在匈牙利还开办了第二家豪克公司，应认定担保函上所称被保证人匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司即为主合同的债务人豪克公司。上海外贸与金城公司之间已形成保证合同关系，该合同系当事人真实意思表示且不违法，应认定为有效。因此，金城公司的上述辩称均无事实和法律根据，其辩解的理由不予采纳。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。上海外贸的上诉理由成立，应予支持。
鉴于本案所涉保函没有约定保证人承担何种保证责任，且该担保行为发生于《中华人民共和国担保法》施行之前，依照本院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条关于“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任”的规定，金城公司应对被保证人豪克公司给付货款及赔偿损失的债务承担赔偿责任。
据此，最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、三项之规定，于1999年4月24日判决如下：
一、撤销甘肃省高级人民法院（1998）甘经初字第17号民事判决。
1我国货物贸易巨额顺差与服务贸易巨额逆差的现状
据海关统计，2007年全年我国外贸进出口总额高达2.37万亿美元，比上年净增4600多亿美元，全年实现贸易顺差3074亿美元。改革开放30年来，货物贸易规模增长超过100倍，我国货物贸易进口和出口世界排名分别位居第三位和第二位。与此同时，我国服务贸易的形势却不容乐观，我国服务贸易长期处于巨额逆差的情况，笔者仅列出2004-2007年我国服务贸易和货物贸易收支情况的比较。(表1)由此我们可以看出，我国服务贸易虽有缓慢发展，但总体来说长期逆差。服务贸易和货物贸易的发展严重不对称，服务贸易在整个贸易中的比重偏低。以货物贸易的顺差来抵消服务贸易的逆差从而在整体上显示出顺差的情况，这是很危险的。一旦货物贸易也出现逆差，两个逆差并存，将会严重影响我国国际收支平衡。
2货物贸易与服务贸易协同发展的必要性
2.1发展服务贸易是我国经济发展的重要战略措施
(1)在现代经济中，商品利润增值的空间日益向
产业价值链两端的服务环节转移。我们传统上所说的第一产业、第二产业、第三产业是基于物质生产中加工对象的差异性。如果从商品的形成过程看，到可以得出一个横向产业的发展模式，那就是研发产业、制造产业和营销产业。商品价值实现的关键和利润增值空间日益向产业价值链两端的服务环节转移，世界市场的竞争手段也由传统的价格竞争日益转向以金融、技术、运输、通讯、信息等服务构成的非价格竞争。目前在国际分工比较发达的制造业中，产品在生产过程中需要的时间只占其全部循环过程的5％不到，而处在流通领域的时间95％以上。产品在制造过程中的增值部分不到产品价格40％，60％以上增值发生在服务领域。
(2)世界服务贸易从1980年到2007年间，出口额从365亿美元扩大到32600亿美元，占世界贸易出口的比重从1／7到近1／5。中国服务贸易在改革开放后有了很大的发展，从1982年服务贸易进出口总额43.4亿美元，到2007年2523亿美元，25年增长57.1％。
但是我国服务贸易与货物贸易之间的联动效应不明显。工业产品主要通过国外的营销渠道和网络渠道进入国际市场，并没有依托国内营销企业走向国际。货物贸易需要大量的国际运输服务也是通过进口获得，2004年国际运输逆差125亿美元，2005年134亿美元，就是一个例证。发展服务贸易是提高中国产业竞争力的重要措施。是我国经济发展的重大战略。
(3)发展服务业及服务贸易是实现就业安全的重要战略举措
各国经验表明，制造业发展到一定规模和水平后随着产业结构升级和技术进步加速，其吸纳就业的能力开始下降，服务业成为吸纳就业的主要行业。为此，今后若干年，我国要形成有利于服务业发展的体制环境和政策环境，发挥服务业连续保持吸纳就业能力强的优势。
2.2服务贸易可以促进我国产业结构和贸易结构的优化
30年来，我国坚持巩固和加强第一产业、提高和改造第二产业、积极发展第三产业，促进了三次产业结构不断向优化升级的方向发展。三次产业中，1979-2007年第一产业年均增长4.6％，第二产业增长11.4％，第三产业增长10.8％。从构成看，第一产业所占比重明显下降，第二产业所占比重基本持平，第三产业所占比重大幅上升。其中，第一产业所占的比重从1978年的28.2％下降到2007年的11.3％，下降了16.9个百分点；第二产业所占比重由47.9％上升为48.6％，上升0.7个百分点；第三产业所占比重由23.9上升为40.1％，上升16.2个百分点。现代经济的结构性特征越来越明显。
3货物贸易与服务贸易协同发展的策略
3.1国家政策应由以制造业为主向服务业产业倾斜
长期以来，我国在制定产业政策时，主要偏向制造行业，这不利于我国工业经济向服务经济转型的经济结构调整。对此我国应继续制定和完善相关产业政策，使之进一步向服务业倾斜。应确定以下方面作为服务业发展的重点：发展为生产服务的服务贸易。
伴随我国世界工厂地位的不断巩固，我国制造业和加工工业将趋向自动化、高科技化、高附加产值化，劳动生产率不断提高，用工量减少，对金融、信息、技术、流通的依赖度增加，优先发展为生产服务的服务业成为必然选择。生产业与制造业关系密切，加快发展生产业，则可以提升我国制造业整体水平和产品质量，进而带动货物贸易的发展。不难看出，货物贸易与服务贸易之间有着相互促进、相互依存的紧密相关的联系。货物贸易的长期健康的发展必然也会带动服务贸易的增长，而服务贸易的发展又反过来可以促进货物贸易的增长。例如货物的运输、人才的流动、技术的转移。
甚至一张小小的光碟，虽然其表现的是货物贸易，但光碟里的内容才是真正的高附加值产品一无形商品——服务贸易。所以，现阶段我国可以重点发展那些能够提高货物贸易出口附加值的服务。包括如运输服务、商业分销服务、信息咨询服务、会展和广告服务等。
3.2建立科学的服务贸易管理体制
解决当前我国服务贸易管理中存在的问题，对我国服务贸易实施有效的宏观管理，关键是要迅速建立科学的管理体制，确定统一协调的服务贸易进出口政策和归口管理部门。首先要明确各归口管理部门对服务贸易的管理范畴。由商务部制定宏观规划与战略，实施统一管理和监督，各归口管理部门则在各自管理范围内实施具体管理。同时，中央和地方应加强互动，各地方的服务贸易政策和规章应与我国服务贸易的总体战略和整体规划保持统一，并与其他地方政策、规章相协调。政府和企业也应加紧联系。各服务贸易的政策规章最终是通过影响服务企业的竞争力来实现其目标的，所以中央和各地方政府一方面应加大其政策法规的宣传力度，规范服务企业的经营行为，形成良好有序的市场环境，另一方面应根据企业的实际情况和需要的变化调整其政策和具体措施，以便更好地为企业服务。
3.3制定并完善中小企业促进政策
由于中小企业规模较小，资金匮乏等方面的缺陷严重制约了我国服务业以及服务贸易的发展。因此，借鉴其他国家先进经验，建议国家制定并完善中小企业促进政策。以韩国为例，政府自20世纪60年代以来制订了许多发展中小企业的法规——《SME协会法1961》、《SME风险支持法1986》、《促进SME发展和产品购买法1994》、《SME行业区域保护和促进公司间合作法1995》、《SME结构性改革和稳定支持管理的特别法1995》、《促进风险业特殊措施法案1997》等。上述措施极大地促进了韩国中小企业的发展。(资料来源：洪浴洙“中日韩中小企业合作战略：关注集群与网络”2003)我国货物贸易中的中小企业则是多不胜举，正是这些看似默默无闻的小企业却对我国每年的货物贸易巨额顺差做出了巨大的贡献。以货物贸易成功的经验来看，我国服务贸易也可以走这样的路线。
3.4积极谈判与协作：将货物贸易的优势与服务贸易相结合，优势互补
通过政府间的谈判和协作，为我国服务贸易出口扫清障碍，努力使我国服务贸易企业的出口享受平等待遇。(1)通过WTO多边贸易谈判争取更为广阔的国际市场。我国服务贸易额已跻身全球前10强，对世界经济发展以及世界服务贸易具有一定的影响力。在WTO新一轮服务贸易谈判中，我国需要充分利用作为发展中大国对世界经济贸易的影响力，争取更为广阔的服务出口市场。(2)通过区域协议谈判争取广阔的服务出口空间。在双边或多边的区域经济一体化协议谈判中，逐步将服务贸易领域纳入到区域协议谈判的范围，为我国服务贸易发展提供更为广阔的空间。
也可以将我国货物贸易中的一些优势项目纳入与他国服务贸易谈判的博弈之中，达到双赢的结果。例如；我国劳动密集型产业的货物贸易出口比重较大，这并不利于我国产业结构的优化升级。我国可以在这方面稍作让步要求更有利于我国服务贸易发展的承诺。短期来看，这一做法可能会给我国一些外贸企业带来不利影响，然而从长期来看这也许更有利于推动产业结构合理优化和升级。
3.5积极发挥行业协会的作用：货物贸易行业协会和服务贸易行业协会加强合作
关于货物贸易相关协会，我们可以拿美国为例：2003年美国在中国上海注册的有关货物贸易的相关协会有150多家，而中国本土的仅有31家。协会的细化和分布广度是相当惊人的，比如美国新奇士橙协会，加州杏仁协会，美国乳制品协会，美国马铃薯协会等等。协会在促进该产业在国外的深化发展，解决所在行业面临的问题以及参与谈判方面扮演着重要的角色。我国无论是货物还是服务贸易行业协会的发展均滞后于发达国家。特别是其在为出口企业提供出口促进服务的作用没有得到发挥。因此，应加快服务行业协会的建立步伐，提高协会为企业提供服务贸易信息和政策咨询服务能力；发挥行业协会在服务贸易国际争端中积极作用。具体建议是：一方面可以与货物贸易相关协会沟通，充分掌握与服务贸易紧密相关的货物贸易的信息，更好促进我国服务贸易，另一方面货物贸易也可以通过协会之间的交流而了解到服务贸易的最新发展情况，两者有交叉的地方则可以互补不足，相互促进。
3.6建立有利于服务出口的投、融资环境
目前，我国服务业以及服务出口并没有形成一个良好的投融资环境，这在某些方面制约了服务业的发展，阻碍了服务出口的扩大。要促进服务的出口，必须建立有利的投融资环境。
(1)降低服务业市场准入条件。
由于种种特殊原因，我国在服务业的众多项目上保持着较高的行政垄断，一次要尽快打破行政垄断，放开包括银行、邮电通信业在内的市场准入，吸引更多的资金和人才加人，通过引进竞争促进服务业以及服务贸易的加快发展。
(2)设立服务业担保基金。
为服务业发展提供融资担保支持，考虑到我国各级政府财政平衡的压力，完全依赖中央政府的财政支持困难较大，建议以中央政府为主要出资人，地方政府按照各地的实际情况按一定比例出资，与获得担保基金的服务贸易相关的货物贸易企业可以与其共同合作，为本地服务业发展提供多方融资担保支持。
3.7完善服务贸易出口法规
1993年初，四川省政府决定由民贸公司在成都市市区设立“中国西部民族用品批发市场”（以下简称“市场”）。设该市场需资金6000万元。由于资金短缺，民贸公司决定出售“四川民贸大厦”及附属设施（主楼14层，建筑面积9459平方米），其价值约人民币6000万元。随后，国贸公司表示愿购此楼。同年2月10日，双方经协商，签订了由国贸公司以支援“市场”建设名义向民贸公司捐赠4750万元的捐赠协议，并约定此款在7月19日前分3次拨付，4月10日之前应拨付民贸公司1325万元。2月16日，民贸公司与国贸公司签订房屋买卖合同，约定民贸公司以1250万元的价格将“四川民贸大厦”及附属设施卖给国贸公司。合同签订后，民贸公司即将大厦内的3间办公室交给国贸公司使用，随后又将大厦产权证交国贸公司保管。4月3日，国贸公司持房屋买卖合同、批复及民贸公司的过户申请等，到成都市房地产管理部门办理了大厦的产权过户手续，并取得了产权证。4月9日，民贸公司为交付房屋作准备，与成都新华饭店签订租房协议，并支付租金17.5万元，花费装修费42248.02元，电话移机费6267元。5月10日，国贸公司向成都市房地产管理部门交纳了手续费、登记费、书证费共250010元，28日又交纳了土地增值费1981070元。至6月5日止，国贸公司陆续向民贸公司支付了购房定金100万元及购房款300万元。此间，民贸公司与国贸公司为支付捐赠款、购房款以及交接有关“大厦”资料和房屋买卖合同是否继续履行等问题曾发生争议。四川省国有资产管理局在得知双方的大厦转让情况后，于7月19日发出文件，指出大厦的买卖非法，要求立即停止。为此，双方进行协商，因认识不一而未达成一致意见。9月7日，国贸公司诉至成都市中级人民法院称：双方签订的房屋买卖合同经双方主管单位认可生效，原告按合同规定向被告交付了100万元的定金及房款300万元，同时双方办理了大厦产权过户手续，原告取得大厦的产权证。但被告未按合同规定交付有关资料和腾空房屋，致原告不能实际使用房屋。请求法院督促被告履行合同，承担腾退房屋的义务。 民贸公司则辩称：原告根本无意兑现捐赠协议，在无履行能力的情况下，以向“市场”捐赠4750万元为诱铒，与被告签订“大厦”买卖协议，实为欺诈行为。因此，双方签订的房屋买卖协议无效，不受法律保护。被告愿意退还原告已支付的款项。
「审判
法院审理中还查明，国贸公司在诉讼中强占了“四川民贸大厦”五楼另外5间办公室。四川民贸大厦建于1991年底，总造价为14905840.23元。 成都市中级人民法院经审理，认为：国贸公司与民贸公司买卖“四川民贸大厦”，双方虽有房屋买卖合同，并经各自的主管部门批准，但从双方先后形成的两个协议和民贸大厦的实际价值看，以1250万元购买民贸大厦，不是双方的真实意思表示。实际上，该买卖合同是以捐赠协议为前提的，双方签订以1250万元买卖民贸大厦房屋买卖合同，其真正目的在于逃避税费，规避法律，故此买卖房屋的合同无效。民贸公司应退还国贸公司已付的购房款，国贸公司应从“四川民贸大厦”中搬出，并支付占用房屋使用费；国贸公司与民贸公司在买卖房屋过程中均有过错，因合同无效造成的损失，即国贸公司支付购房款的利息及办理产权过户手续交纳的有关登记费、增值费；民贸公司另处租房的房租费用，应由双方共同承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）项及第二款、第六十一条和《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第（四）项、第二款，第二十九条第一款之规定，成都市中级人民法院于1994年4月28日判决如下：
一、国贸公司与民贸公司于1993年2月16日签订的“四川民贸大厦”房屋买卖合同无效。 二、国贸公司应于本判决生效后一个月内将所占用的8间房屋腾空，完好地退还给民贸公司。 三、在本判决生效后一个月内，民贸公司退还国贸公司购房款400万元。国贸公司应将占用“四川民贸大厦”8间房屋的使用费给付民贸公司，3间房屋从1993年3月起每月按2400元计算至1993年9月止，8间房屋从1993年10月起每月按6400元计算至归还之月止。 四、国贸公司给付民贸公司购房款的利息损失，从该款付出之日起至归还之日止，按建设银行同期建设贷款利率计算，由国贸公司和民贸公司各承担一半。 五、国贸公司在办理产权过户手续时所交纳的手续费、登记费及土地增值费共2231080元，由国贸公司和民贸公司各承担一半。 六、民贸公司因卖房而在另处租房的费用223515.02元，由国贸公司和民贸公司各承担一半。 宣判后，双方当事人表示服判，未提出上诉，并自动执行了该判决。
「评析
关键词：FOB多样性卖方义务
一、FOB基本问题导论
FOB条款在国际贸易中被广泛适用，但所谓的FOB的多样性却给国际贸易的参与者及法官造成很多问题。FOB条款来源于英国法，追溯最早的判例可以追溯到200 年前。通常，FOB从字面意义看为船上交货，或者卖方“在货物跨过船舷那一刻之前，承担所有的花费和货物安全责任，在此之后，交付完成，货物的损失风险转移给了卖方。”然而，随着国内及国际贸易的发展，FOB条款形成了不同的类型，在不同司法背景下买卖双方权利义务规定也不相同，某一种FOB合同的定义无法适用于另一种FOB合同。因此，交易双方需要注意FOB的多样性及在不同FOB合同下所承担的权利义务的不同情况。
二、不同种类的FOB合同
1.不同司法管辖权下的FOB合同
国际商会（ICC）了一系列国际贸易术语（Incoterms），这些贸易术语被认为是每天数不清的国际贸易合同中所使用的标准定义。ICC模式使得国际贸易合同对于无法采用法律部门的小企业来说容易很多。但是即使ICC的国际贸易属于也存在不同版本，术语的选择依据买卖双方意愿所决定，因此无论哪年版本的贸易术语，现在都可以适用。Incoterms 1976中，曾有过FOB航空的规定，但在Incoterms 1990中变取消了这一规定并之后没有再适用过。
美国统一商法典（UCC）赋予了FOB更广泛的定义。在UCC下，FOB可以是FOB装货地、FOB目的地、FOB船、车或其他工具，在不同FOB定义下，买卖双方权利义务差别较大。在UCC下的FOB目的地，实际上与国际商会的贸易术语下ex ship相类似。这种FOB的定义将会造成除了指定船舶、保险等之外更复杂的义务划分，
在英国法下，FOB合同种类繁多，并没有确定的FOB定义。《货物买卖法案》给出了确定FOB合同的原则及在此类FOB合同下买卖双方的权利义务。出口协会及英国商会组织也对买卖双方划分了不同的权利义务。在法国法下，存在三种不同的FOB合同：卖方最少义务；卖方负责运费；卖方负责运费加保险。
2.不同种类的FOB合同
在FOB合同的确认上，Pyrene Co.Ltd.v.Scindia Navigation Co.Ltd案第一次确认了FOB是多样的。法官认为“FOB合同已经成为一种可变的工具”，并且列出了除传统FOB之外不同种类的FOB合同。之后，在El Minia 案中，法官总结了上案表明的三种不同类型FOB合同。第一种也就是传统FOB合同，买方定船，卖方代表买方将货物装于船上，获取提单。卖方是运输合同的一方当事人。第二种为第一种的变体，卖方安排船，但其他法律后果与第一种相同。第三种则是卖方将货物置于甲板，得到船长收据，将之交予买方或者持有提单的其人，买方从始便是合同一方。
随着FOB合同的广泛运用及当事人双方的意愿不断发上变化，FOB合同下，卖方义务不断增加。在Carlos Federspiel & Co., S.A.v. Charles Twigg & Co.Ltd案中，双方达成协议由卖方支付保险和费用，这使得合同与CIF合同非常类似。但这些额外义务并没有改变合同的性质。法官认为，该合同“本质上仍然应该被视为FOB合同”。随后的案例中还存在增加义务给买方，如让其取得出口许可等。
学术界并没有对FOB合同统一的分类，分类非常有争议性。有人将FOB合同分为严格、附加服务、运至目的地三种。还有学者将FOB合同分为传统、附加服务、运至目的地。另外一些学者给出了另一种“扩展的FOB”，由于此种FOB与附加服务FOB也不同，卖方并不作为运输合同人，而是作为合同一方。这种FOB与运至目的地相类似，并且是否有必要将此类FOB与附加服务FOB的区分也并不明确。较为合理的分法为，将FOB分为一般FOB、传统FOB及附加服务FOB。一般FOB中卖方承担最少义务，也就是Incoterm 2000中规定的FOB。传统FOB具有最长的历史，卖方作为人或合同方缔结运输合同。而赋予卖方负责保险等其他义务的FOB则为附加服务FOB。
三、结论
实际上，也正是因为FOB的多样性，又使得FOB可能广泛的应用于国际贸易中，卖方可能更倾向于适用普通FOB，此情况下其义务最少。而在传统FOB下，卖方还需要获取提单。在附加服务FOB中，卖方的义务更可能包括了定船、付运费、保险等等。因此，买卖双方在签订合同时，一定要详细载明双方权利义务及适用哪一种FOB合同。
参考文献：
[1]Manon Pomerleau and Esther Lapointe, ‘the Canadian contract “FOB Port of embarkation” comparative study: doctrine, case-law, arbitration sentences’ (1987)8 IBLJ 763
[2]David M. Sassoon, CIF and FOB contracts, London Sweet and Maxwell 1995
[3]John Williamson,‘FOB contracts: an examination of their principles and practical application in internal trade’ (1984-1987)5 Auckland UL Rev 476, 476
[4]International Chamber of Commerce
[5]Alain Frecon, ‘Practical Consideration in Drafting FOB Terms in International Sales’ (1985-1986)3 Int'l Tax & Bus Law 346,
[6]Pyrene Co.Ltd.v.Scindia Navigation Co.Ltd. [1954] 2 QB 402
甲乙双方经过友好协商，为保障加工贸易申报系统的正常运行，本着平等、自愿、互惠互利的原则，现就乙方向甲方提供有关加工贸易申报系统的技术支持和数据保存等服务，达成如下协议：
一、甲方的权利义务：
1、甲方应在本合同签署后 ____日内向乙方支付 ____元/年的技术服务费。
2、甲方使用乙方提供的加工贸易申报系统，以电子数据的形式向加工贸易审批部门申报加工贸易合同。
3、甲方应确保计算机系统和ie浏览器能正常工作，自行解决网络接入问题。
4、甲方应指定专人（该人员应具备一定的加工贸易业务知识）负责系统的操作，甲方指定人员发生变动时，应及时通知乙方。
指定联系人：
电话：
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信箱：
企业进出口经营权代码： _______________________企业性质（内资/外资）：____________。
5、甲方在遇到技术问题时，应及时跟乙方联系，如实向乙方描述故障现象，积极协助乙方解决问题。
6、甲方如需乙方提供上门技术服务，应及时跟乙方联系，乙方会按照标准的上门服务收费标准收取一定的费用。
二、乙方的权利义务：
1、乙方向甲方提供加工贸易ca证书的使用培训。
2、乙方向甲方提供加工贸易系统的技术支持，但不包括对甲方计算机的维护和提供加工贸易业务咨询，不对甲方合同数据的正确性以及能否通过审批承担责任。
技术支持电话为：________ 传真：________信箱：________
3、乙方的服务时间为正常工作日的________-________，休息时间和法定节假日不提供相关的技术服务。
4、乙方提供的技术服务形式是用户的电话咨询或来访培训，不包括上门服务（vip会员除外）。
5、在发生网络故障等非乙方原因造成系统无法使用时（如internet接入问题等），乙方不承担相关责任。
6、若因甲方原因（如计算机故障）而造成无法使用系统，甲方又急需进行合同申报时，乙方可以每年免费5次为甲方提供录入平台和网络通道。
7、乙方应当准确记录甲方传输电子数据的过程和时间，保证所存储的数据不被人为更改和灭失。电子数据的保存期限为XX年。
8、乙方应采取国际上通行的网络安全措施，保证存储在系统内的电子数据的安全、真实、完整，不得对电子数据进行删除、修改、篡改等。
9、因加工贸易审批部门的原因造成的后果，乙方不承担相关责任。
10、乙方应保守甲方的工作秘密，未经授权或许可，不得对外提供其存储的电子数据。
三、协议期限：
1、本协议经甲乙双方签字盖章后生效，一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。
TRIPs及其附件作为WTO 三大支柱之一,主要约束和规范了所有成员方的技术贸易行为。在TRIPs的促进下,近年来全球国际技术贸易得到了飞速发展。从已有的文献看,1955年国际技术贸易额仅为5~6亿美元,到1995年达到2600亿美元,到2002年国际技术贸易额已达近万亿美元,平均不足5年翻一番,其速度不仅大大快于货物贸易,而且也快于一般的服务贸易[1][2][3]。国际技术贸易的快速增长,使其在整个世界经济增长和国际贸易中的地位不断提升,国际技术贸易额在国际贸易总额和国际服务贸易总额中的比重也持续增加。但由于各种原因,目前中国技术贸易发展还相对滞后。在这种背景下,有必要对中国技术贸易的发展现状以及存在的问题进行分析,从而提出合理政策建议促进中国技术贸易。
二、 中国技术贸易的现状
(一)中国技术出口贸易的现状
1.技术出口以“硬技术”为主的格局没有改变。2009年,全国共登记技术出口合同(即软技术出口合同)31195份,合同金额111.5亿美元。2009年技术出口合同主要以计算机软件的出口、专有技术的许可与转让、技术咨询和技术服务等纯技术出口为主。①但这一数字在包括高新技术产品出口在内的全部技术出口中的比重极低。2000年,高新技术等“硬技术”出口比重占了97%,而技术服务和技术许可等“软技术”出口仅占3%左右。在2009年,高新技术产品出口额高达6868亿美元,因而“软技术”出口的比重更不乐观。
2.“硬技术”产品出口中我国拥有自主知识产权和自主品牌的比重低。以高新技术产品为例,到2008年,我国具有自主知识产权和自主品牌的高新技术产品出口额占高新技术产品出口总额的比重不足10%,外商投资企业和贴牌生产的比重高达90%以上。
3.“硬技术”产品中外资出口和加工出口的比重大。2008年外商投资企业高新技术产品的出口额占全国高新技术产品出口额比重达到85.15%,其中外商独资企业出口在全部高技术产品的比重超过了67.6%。2008年,高新技术产品加工贸易(进料加工贸易和来料加工贸易)在出口额中所占比重为82.44%,比上年有所下降,但这一比重远远高于一般贸易的17.56%。
(二)中国技术进口贸易的现状
1.技术引进快速增长,但与货物贸易、服务贸易相比仍相对缓慢。中国技术引进始于50年代,但一直发展缓慢,改革开放前,中国累计签订技术引进合同仅845项,合同金额仅119.7亿美元。改革开放后,技术引进迅速开展,1979年至2008年,中国累计已签订技术引进合同112541项,合同金额约3000亿美元,合同金额是改革开放前30年的25倍,但这一增速显然低于服务贸易和货物贸易的增速(货物贸易进出口额从1979年到2008年增长了近60倍;而服务贸易进出口总额从1982年2008年仅26年就增长了近70倍)。
2.技术引进逐步转为以“软技术”为主。建国初期至上世纪90年代末期,主要以成套设备和关键设备引进为主,1990-1997年间,设备进口仍然占到全部技术引进合同金额的80%以上,而技术转让、技术许可、技术服务和技术咨询等“软技术”所占的比重不足20%。2001年以后这种情况开始明显改变,技术引进的质量逐年提高。到2008年,中国技术进口总额达到了271.3亿美元,其中,专利和专有技术引进占比达53.1%,成套设备和关键设备进口仅占7.8%。
3.技术引进中,外资企业技术引进的比重在增大。2001年,我国技术引进合同金额的30%是在跨国公司内部进行的,2002年和2003年这一比重分别上升到45%和56.6%。到2009年1-5月份,外资企业技术引进合同金额为56.8亿美元,较2008年同期有所下降,但占全国技术引进总额的比重达63.6%。
(三)中国技术贸易有关立法的现状
目前我国已经制定上很多有关技术进出口贸易管理的法律法规,基本符合了世界贸易组织运行规则的要求。我国政府颁布的《商标法》、《专利法》、《涉外经济合同法》、《著作权法》、《技术引进合同管理条例》、《禁止出口限制出口技术管理办法》、《关于鼓励技术出口的若干意见》,以及其他法律法规中涉及技术进出口的条例等等,均为技术贸易创造了良好的条件。
三、中国技术贸易的现状及存在的问题
当前全球环境十分有利于国际技术贸易的开展,全球技术贸易额快速增长,但是由于我国对外技术贸易的发展面临许多问题,因此还跟不上世界发展的步伐。
1.重技术引进,轻消化吸收,缺乏企业创新机制。引进技术,使用、学习和消化、吸收并加以创新是技术引进工作的三个环节。在前两个环节上,我国企业做出了很大努力,取得了一定的效果。但在消化、吸收和创新环节上则存在明显缺陷。在世界技术日新月异的情况下,原先引进技术很快就又成为落后技术,如果没有创新就只能再引进,从而使技术引进陷入恶性循环之中。
2.技术引进主体结构不合理。政府在技术引进中长期扮演重要角色,在企业技术引进中也是外资为主内资为辅。各级政府常常根据行业或地区经济发展的需要进行技术引进决策,而对企业的实际条件如技术需求、人力资源状况、消化吸收能力、市场需求等因素考虑不足。这就直接影响我国技术引进的效果。20世纪90年代中期以后,企业逐步成为技术引进的主体,但外资企业在技术引进中逐渐占据主导地位,而内资企业的比重日益下降。从长期来看,这将不利于我国技术自主创新的开展,并使技术进步受制于人。
3.知识产权保护的效果不明显。随着经济的迅速发展和技术贸易的迅猛增长,知识产权保护受到西方发达国家的特别重视。而我国在过去的技术引进中,虽然对引进技术实施了一定的知识产权保护措施,但是由于种种原因,效果并不明显,不仅阻碍了进一步引进技术,而且导致企业对引进技术基础上的创新缺乏动力。2009年,美国在知识产权保护报告中,继续将中国列入“306条款”监视名单。欧盟、日本等国也多次就知识产权问题提出交涉。
4.技术出口以高新技术产品等“硬技术”出口为主。在我国技术产品出口中,“软技术”出口规模小,比例极低。尽管我国技术贸易近几年取得了较大进步,但应当看到,相比西方发达国家和一些发展中国家,我国技术出口规模还不大,尤其是“软技术”出口规模很小。而在“硬技术”出口中,又存在着自主创新能力低,自主品牌和自主知识产权产品少,加工贸易比重大,产品附加价值少,国际竞争力不足等问题。
5.外资企业出口和加工出口在我国技术贸易中的比重过高。随着高技术产品需求量在全球的急剧增加,很多发达国家的跨国公司为了满足市场需求,不断扩大生产规模。越来越多的外资企业将高技术产品的加工基地转入我国,如IBM、戴尔、惠普、诺基亚、摩托罗拉等都在我国设立了众多的生产加工基地。
四、几点政策建议
我国技术贸易发展相对滞后,尤其是“软技术”产品进出口在我国对外贸易中的比重小,但技术贸易对于我国经济发展具有十分重要的作用,因此要从国家全面发展的战略高度,适当超前发展。当前全球国际技术贸易发展迅速,反观我国对外技术贸易的现状,虽然取得了不少成绩,但也存在诸多问题,本文拟从企业和政府两方面来考虑。
(一)企业方面
1.增强科技创新意识,提高技术出口的实力,特别是“软技术”产品出口。企业实力决定了在技术贸易中的地位,而企业实力又主要由科技创新能力决定。为此,我国企业势必应该高度重视创新能力的培养,从而提高企业竞争实力。
2.更加重视“软技术”的引进。应充分利用各种技术贸易方式,加快“软技术”的引进步伐。“软技术”对提高企业科技能力至关重要,也对我国追踪国际高新技术的最新动向十分有利。金融危机爆发以来,国际技术转让价格大幅降低,为我国企业海外引进先进技术提供了机遇。
3.在吸引外资时,要注重对先进技术的引进。不能就引资而引资,而应更加注重引资的质量,这就包括对引进技术的高度重视。我国引进外资数额已连续多年位居世界发展中国家之首,应抓住这一机遇大力提高引进外资的质量,促进我国技术水准的迅速提高。
4.创新技术贸易形式,多渠道引进技术。充分利用电子商务等手段,减少中间环节与流程,降低贸易成本,提高贸易效率。企业也可以利用政府官员出访或政府公关等特殊时机,加强对“软技术”和高新尖端技术的引进。
5.强化技术引进风险防范机制。对每一项技术引进都应事先做好市场调查,既要了解国际上的最新技术发展动态,也要随时掌握市场动态,及时准确地了解用户的需求。而且要不断地进行动态信息的补充调整,以便在事前、事中识别各类技术、市场、财务等风险。
(二)政府管理方面
1.完善我国技术创新体制,改进技术贸易的宏观管理。建立和完善有利于企业和研究机构自主创新的体制环境,发展和完善现代技术市场体系。积极引进和参考国外的一些成功做法,加快向依法管理和以经济手段调控为主的宏观管理机制转换。
2.根据战略贸易理论扶持高科技企业,尤其是具有自主知识产权的企业。要想实现科技兴贸,高新技术产业的发展是一个关键。高科技产业在我国尚属于幼稚产业,政府可根据战略贸易理论,在政策方面给予适度保护和扶持。
3.保障企业作为技术引进的主体地位,适当时给予企业技术引进帮助。企业所做出的技术引进决策,应基于自身经营考虑,既要有战略前瞻性,又要有现实可行性。政府不应喧宾夺主,但在技术引进过程中应该积极给予企业帮助,例如通过市场开放、税收优惠承诺、政府公关等具体形式促进高新尖端技术引进。
4.加强知识产权保护。知识产权保护是技术引进的一个重要影响因素,也是促进一个国家科技创新的一个重要手段。政府应积极立法保护知识产权,在具体执法过程中,也不能不因眼前利益而放松执法。
参考文献:
甲乙双方经过友好协商，为保障加工贸易申报系统的正常运行，本着平等、自愿、互惠互利的原则，现就乙方向甲方提供有关加工贸易申报系统的技术支持和数据保存等服务，达成如下协议：
一、甲方的权利义务：
1、甲方应在本合同签署后 5日内向乙方支付 800元/年的技术服务费。
2、甲方使用乙方提供的加工贸易申报系统，以电子数据的形式向加工贸易审批部门申报加工贸易合同。
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4、甲方应指定专人（该人员应具备一定的加工贸易业务知识）负责系统的操作，甲方指定人员发生变动时，应及时通知乙方。
指定联系人：电话：传真： 信箱：
企业进出口经营权代码：_______________________企业性质(内资/外资)：____________
5、甲方在遇到技术问题时，应及时跟乙方联系，如实向乙方描述故障现象，积极协助乙方解决问题。
6、甲方如需乙方提供上门技术服务，应及时跟乙方联系，乙方会按照标准的上门服务收费标准收取一定的费用。
二、乙方的权利义务：
1、乙方向甲方提供加工贸易ca证书的使用培训。
2、乙方向甲方提供加工贸易系统的技术支持，但不包括对甲方计算机的维护和提供加工贸易业务咨询，不对甲方合同数据的正确性以及能否通过审批承担责任。
技术支持电话为：传真：信箱：
3、乙方的服务时间为正常工作日的8：30—17：30，休息时间和法定节假日不提供相关的技术服务。
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6、若因甲方原因（如计算机故障）而造成无法使用系统，甲方又急需进行合同申报时，乙方可以每年免费5次为甲方提供录入平台和网络通道。
7、乙方应当准确记录甲方传输电子数据的过程和时间，保证所存储的数据不被人为更改和灭失。电子数据的保存期限为XX年。
8、乙方应采取国际上通行的网络安全措施，保证存储在系统内的电子数据的安全、真实、完整，不得对电子数据进行删除、修改、篡改等。
9、因加工贸易审批部门的原因造成的后果，乙方不承担相关责任。
10、乙方应保守甲方的工作秘密，未经授权或许可，不得对外提供其存储的电子数据。
三、协议期限
1、本协议经甲乙双方签字盖章后生效，一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。
2、本协议所指技术服务期限为 壹 年，从双方签定之日开始计算，具体时间为从年 月 日起到年 月日止。
四、合同的解除和终止
合同到期后，如甲方继续需要乙方的服务，甲乙双方另行签署合同；如甲方不再需要乙方的服务，本协议自动终止。
五、对因不可抗力（如地震、洪水等自然灾害，战争、暴乱等）、政府行为及其他乙方不能控制或避免的原因致使本协议部分或全部不能履行，双方均不承担违约责任。
六、因履行本协议发生的争议，双方可通过友好协商解决；协商解决不成，提交仲裁机关仲裁。
七、本协议的最终解释权归中国国际电子商务中心代表处。
甲方： 乙方：
地址： 地址：
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一、甲方的权利义务：
1、甲方应在本合同签署后5日内向乙方支付800元/年的技术服务费。
2、甲方使用乙方提供的加工贸易申报系统，以电子数据的形式向加工贸易审批部门申报加工贸易合同。
3、甲方应确保计算机系统和IE浏览器能正常工作，自行解决网络接入问题。
4、甲方应指定专人（该人员应具备一定的加工贸易业务知识）负责系统的操作，甲方指定人员发生变动时，应及时通知乙方。
指定联系人：电话：传真：信箱：
企业进出口经营权代码:_______________________企业性质(内资/外资):____________
5、甲方在遇到技术问题时，应及时跟乙方联系，如实向乙方描述故障现象，积极协助乙方解决问题。
6、甲方如需乙方提供上门技术服务，应及时跟乙方联系，乙方会按照标准的上门服务收费标准收取一定的费用。
二、乙方的权利义务：
1、乙方向甲方提供加工贸易CA证书的使用培训。
2、乙方向甲方提供加工贸易系统的技术支持，但不包括对甲方计算机的维护和提供加工贸易业务咨询，不对甲方合同数据的正确性以及能否通过审批承担责任。
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3、乙方的服务时间为正常工作日的8：30—17：30，休息时间和法定节假日不提供相关的技术服务。
4、乙方提供的技术服务形式是用户的电话咨询或来访培训，不包括上门服务（VIP会员除外）。
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6、若因甲方原因（如计算机故障）而造成无法使用系统，甲方又急需进行合同申报时，乙方可以每年免费5次为甲方提供录入平台和网络通道。
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三、协议期限
1、本协议经甲乙双方签字盖章后生效，一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。
2、本协议所指技术服务期限为壹年，从双方签定之日开始计算，具体时间为从年月日起到年月日止。
四、合同的解除和终止
合同到期后，如甲方继续需要乙方的服务，甲乙双方另行签署合同；如甲方不再需要乙方的服务，本协议自动终止。
五、对因不可抗力（如地震、洪水等自然灾害，战争、暴乱等）、政府行为及其他乙方不能控制或避免的原因致使本协议部分或全部不能履行，双方均不承担违约责任。
六、因履行本协议发生的争议，双方可通过友好协商解决；协商解决不成，提交仲裁机关仲裁。
七、本协议的最终解释权归中国国际电子商务中心代表处。
甲方：乙方：中国国际电子商务中心*代表处
地址：地址：*市白龙南路38号琼苑宾馆专家楼102室
第二条凡在本省行政区域内从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术承包等技术贸易活动的公民、法人和其他组织，均适用本条例。
技术贸易活动不受地区、行业、隶属关系和所有制形式的限制。
第三条除国家规定禁止以外的在职人员，在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下，可以利用业余时间从事技术贸易。
第四条从事技术贸易应当遵循自愿平等、互利有偿、诚实信用的原则，遵守国家法律、法规和政策，维护国家和社会的公共利益。
第五条技术市场的管理贯彻"放开、搞活、扶植、引导"的方针，实行统一管理、多家经营，支持和鼓励开展多层次、多渠道、多种方式的技术贸易活动。
第六条各级人民政府应当组织有关部门和单位采取措施，建立健全技术市场体系，推动技术成果的商品化。
第二章技术市场管理机构
第七条县级以上科学技术委员会是同级人民政府主管技术市场的职能部门，履行下列职责：
（一）贯彻实施有关技术市场管理的法律、法规，并进行监督、检查；
（二）负责审批技术经营机构；
（三）负责技术合同的认定登记的管理工作；
（四）负责技术市场综合统计分析，提供技术市场信息；
（五）组织和协调重大技术贸易活动；
（六）负责技术市场管理人员和经营人员的培训、考核工作；
（七）组织对在技术市场管理和技术贸易活动中作出成绩的单位和个人进行表彰、奖励，依法会同有关部门对技术贸易中的违法行为进行查处；
（八）技术市场其他管理工作。
乡、民族乡、镇科学技术委员会可以组织管理技术项目的引进、开发、服务等技术贸易活动和技术市场统计等管理工作。
第八条工商、财政、税务、统计、技术监督等行政管理部门应当按照职能分工，协同做好技术市场的监督管理工作。
第九条省技术合同仲裁委员会及其他经国家科学技术委员会批准的技术合同仲裁机构，依法受理技术合同仲裁案件。
第三章技术经营机构与技术经纪人
第十条本条例所称的技术经营机构，是指以促进技术成果商品化为目的的从事技术贸易活动的机构。
第十一条成立技术经营机构，应当具备下列条件：
（一）有技术经营机构章程；
（二）有与业务相适应并能独立支配的财产和资金；
（三）有固定的场所；
（四）有固定的与业务相适应的专业技术人员和管理人员。
建立非独立的技术经营机构，除应当具备前款（一）、（三）、（四）项条件外，还必须有创办单位法定代表人的授权，并由创办单位承担相应的民事法律责任。
第十二条成立技术经营机构，须经县级以上技术市场主管部门批准，到所在地工商行政管理部门和税务部门办理注册登记手续。
技术经营机构需要变更或者撤销的，应当按原审批程序办理变更或者注销登记。
第十三条技术经营机构可以从事下列活动：
（一）进行技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务和技术承包；
（二）生产、经营科技中试产品和科技新产品；
（三）组织和开展技术成果的推广、应用；
（四）进行技术贸易中介服务；
（五）其他技术贸易活动。
第十四条本条例所称的技术经纪人，是指为促成技术贸易，提供中介服务和进行其他技术贸易经纪活动的个人。其中专门从事技术经纪活动的技术经纪人应当经过技术市场主管部门培训、考核，取得《技术经纪人资格证》。
技术经纪人的合法权益受法律保护。
第十五条技术经营机构中从事技术贸易工作的专业技术人员，可按其从事技术相对应的职称序列评审、聘任。
第四章技术贸易管理
第十六条技术贸易活动可以采取举办技术成果交易会、招标会、洽谈会、信息会、科技集市、技术承包、技术入股、技术引进、组织科研生产联合及技术拍卖等形式。
各级科技计划项目均可进入技术市场公开招标，招标应当按照平等、择优、公正的原则进行。
第十七条提供技术商品的单位和个人，应当对该技术的可靠性及其应用的合法性负责；属小试、中试的技术成果，应当如实说明实际开发程度。
第十八条凡进入技术市场的技术商品，属国家法律、法规规定不得转让的技术，涉及国家安全或者重大利益需要保密的技术，以及向国外出口技术或者向中外合资、中外合作、外商独资企业转让技术，均应按国家有关规定执行。
第十九条举办技术交易会应当遵守国家有关技术交易会的规定。
举办全省性技术交易会或者与其他省、自治区、直辖市联合举办技术交易会，应当由主办单位报经省科学技术委员会批准；举办地区性技术交易会，应当由主办单位报经当地科学技术委员会批准。主办单位还必须持批准文件，向当地工商行政管理、公安、消防部门备案。
第二十条执行国家或者上级部门的计划而研究、开发的技术成果，应当按照计划推广。上级主管部门在成果鉴定半年后尚未组织实施的，研究开发单位可以自行转让或者实施，并报计划下达部门备案，收入归研究开发单位。
第二十一条技术商品的价格，由当事人根据该项技术成果的经济和社会效益、研究成本、成熟程度、使用范围以及当事人享有的权益和承担的风险等因素商定。
技术贸易收入中包含非技术性贸易收入时，应当分项计算。当事人不得将非技术贸易收入计入技术贸易收入。非技术贸易不得享受国家对技术贸易的各项优惠政策。
技术贸易费用的支付方式由当事人协商议定。
第二十二条为技术贸易提供服务的中介方，可以收取合理的活动经费和佣金。中介方的活动经费数额，当事人可以在合同中约定，当事人没有约定的，委托方应当支付中介方实际支出的合法活动经费。中介方的佣金，按照国家有关法律规定和当事人约定的数额收取。
第二十三条技术商品的广告必须符合国家法律、法规有关广告管理的规定，广告内容必须与有关技术文件、技术鉴定证书等证明文件一致。
第五章技术合同管理
第二十四条从事技术贸易活动必须按照《中华人民共和国技术合同法》（以下简称《技术合同法》）和《中华人民共和国技术合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）的规定订立书面合同。
技术合同一经依法成立，当事人应当严格履行。除依照《技术合同法》的规定变更、解除外，任何一方当事人不得擅自变更或者解除，其他单位和个人不得妨碍合同的履行。
第二十五条技术合同成立后30日内，技术出让方应当持技术合同书到当地技术合同登记机构进行认定登记。对于包含部分技术贸易内容的其他合同，应当就其中技术贸易部分进行登记。
从省外引进技术订立的技术合同，技术受让方应当向所在地技术合同登记机构备案。
技术合同登记机构按物价管理部门核定的标准收取技术合同登记费。
第二十六条经认定登记的技术合同，当事人可以凭认定登记证明，按国家规定申请办理减免税手续；向银行申请科技贷款和按有关规定提取酬金、奖金。
未办理技术合同认定登记手续的，不享受技术贸易的各项优惠政策。
第二十七条各技术经营机构及技术合同登记机构，应当按有关规定向技术市场主管部门及时、准确地提供统计资料。
第二十八条技术合同发生争议时，当事人可以通过协商解决，也可以向有关部门和机构申请调解。当事人不愿通过协商、调解解决争议或者协商、调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向约定的仲裁机构申请仲裁。
当事人没有在技术合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，任何一方可以按《技术合同法》及其《实施条例》的有关规定，向人民法院。
第六章奖励与处罚
第二十九条对促进技术成果商品化，在技术贸易活动和维护技术市场秩序中有显著成绩的单位和个人，由县级以上人民政府或者科学技术委员会等部门给予表彰和奖励。
第三十条技术出让方可以从技术贸易纯收益中，提取10％至30％的奖金；向边远、贫困及少数民族地区转移技术的，其提取奖金的比例可以高于50％，奖励作出直接贡献的人员。
技术受让方可以在合同有效期内从实施该项技术的净增利润中一次性提取奖励费用，奖励作出直接贡献的人员。
第三十一条在技术贸易中，违反本条例规定的，由科学技术管理部门或者工商行政管理部门按下列规定处理：
（一）未按本条例第十九条规定办理手续兴办技术交易会的，由有关科学技术管理部门责令补办手续；拒不办理的，责令停止技术贸易活动，由有关部门对直接责任人员给予行政处分；
（二）利用假技术合同骗取优惠待遇的，由科学技术管理部门注销认定登记，追回非法获得的优惠待遇，并可由工商行政管理部门处以3000元以下罚款。
第三十二条在技术贸易中偷漏国家税收的，泄露国家秘密的，刊播、制作、张贴虚假广告的，虚报、瞒报、拒报统计资料的，由有关主管部门依据有关法律、法规的规定处罚。
第三十三条技术市场管理人员、的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
第三十四条当事人对行政处罚不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定申请复议或者提讼。
第三十五条违反本条例规定，触犯刑律构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
1. 企业交易磋商阶段电子商务模式选择
交易磋商阶段的一般程序大致经过四个环节：询盘、发盘、还盘和接受。其中发盘和接受是合同成立的关键。企业开展国际贸易交易磋商可以分为两类：企业自主交易磋商和企业利用第三方电子商务平台交易磋商。
1.1 企业自主交易磋商的电子商务模式。企业自主交易磋商的电子商务模式一般通过建立自己的网站或虚拟社区进行宣传和信息收集，借用电子邮件、电子网页等媒介进行相关产品的技术、品质和价格信息宣传交流，这种模式是当今中小企业开展国际贸易最常用的电子商务模式之一。该模式的优点是通过电子商务的信息传递代替人工商务考察，节省了人力和财力成本，对于长期倍受资金和规模限制的中小企业特别适用。依零售业为例，从2011年和2012年的调研中，29.5%的零售商拥有了自己的移动电子商务网站，16.1%的零售商有自己的移动APP，15.2%的零售商使用移动搜索广告，5.2%的零售商支持移动支付。
1.2企业利用第三方电子商务平台交易磋商的电子商务模式。企业利用电子商务平台进行交易磋商一般运用信息中介模式。所谓信息中介模式就是利用电子商务平台将相关买卖双方集中到一起，然后提供建议、个性化服务或其他内容来增加价值。比较有代表性的阿里巴巴网站即是一家专门为企业对企业（B2B）提供信息和服务的专业性网站，资料显示，2011年第1季度阿里巴巴中国线上B2B电子商务市场交付价值高达人民币22.2亿元，环比增长6.1%。其中线上B2B电子商务市场付费额为235.6万元，环比增长3.5%。
2. 企业合同订立阶段电子商务模式选择
传统理论规定一方的发盘经另一方接受时合同即告成立。合同一旦成立，双方即受合同法的约束。但是合同的成立只是贸易流程很小的一部分，因为一旦贸易合同没有及时准确的履行，就要涉及到双方的赔偿以及责任纠纷问题，并且对于期望建立长期贸易关系的企业来说，一笔没有履行的贸易记录，对双方以后的贸易合作会产生很大的信用危机，不利于企业的发展。所以在合同订立阶段选择合适的电子商务模式开展双方的交流合作、信息的及时互通显得尤为重要。
2.1合同订立的初级阶段电子商务模式选择。在合同订立的初级阶段，企业为了及时交货安排生产通常采用电子采购模式。电子采购模式是指企业订立合同后在网上进行产品或服务的招标和采购，通过多个供应商的比较筛选，找到优质价廉的原料和信用高的供应商，实现降低采购成本的目的。美国零售业的巨子沃尔玛2011年的零售额为4190亿美元居于全球第一。这与沃尔玛高效的采购体系密切相关，沃尔玛采购的基本形式为直接进货加全球采购。这与电子商务跨越地理限制的优势是分不开的，可以说沃尔玛的成功正是基于电子商务全球电子采购的应用。
2.2合同订立的中级阶段电子商务模式选择。在合同订立的中级阶段，企业出于产品营销和销量的考虑可以采用电子商店模式。电子商店模式是企业利用电子商务从事商品零售业务的模式。我们一般认为一旦企业建立了自己的网站并在网上推销自己的产品和服务就认为这家企业建立了电子商店。企业开展电子商店出了宣传和传递信息外，对于合同订立的作用主要表现在利用自己网站进行信息交流，及时和进口商提品的生产加工情况，同时进行单证方面的信息交流，并且提供在线订货和在线服务等基本功能。例如依托苏宁电器长期零售经验和采购、售后服务等优势建立的苏宁易购，计划利用三年的时间占据中国家电网购市场超过20%的份额，并实现集购买、学习、交流于一体的目标。其市场的定位正是看准了电子商店广阔的市场前景。
2.3合同订立的高级阶段电子商务模式选择。在合同订立的高级阶段，企业采用电子商务的价值链整合模式。采用该模式企业主要是出于后期产品和货款的顺利交收、前期原料供应商之间建立的关系维护，进而为企业的一体化发展提供支持。电子商务的价值链整合模式是对企业合同订立的各个阶段各个步骤之间信息流作为附加值而开发的电子商务模式。在这一阶段企业不仅要对证、货、船（运输工具）三方面做到衔接和综合平衡，还要优化组成价值链的各相关企业如原料供应商、经销商的应变速度和效率，从而降低交易成本。我们熟悉的戴尔公司即是实现虚拟价值链整合模式的典型案例，，通过价值链的整合，戴尔公司对顾客、员工及供应商达到了跳过中间商直接交易的目的。
3. 企业合同履行阶段电子商务模式选择
合同履行一般经过四个环节：备货和检验；催证、审证和改证；租船订舱、报关、保险、装运等；制单结汇。根据前期电子商务模式的运用，可以为合同履行的前三个环节做到信息的透明化和公开化。例如进口企业可以从出口企业的电子商店上了解企业的品质介绍，外观及生产情况等，从企业的网站了解货物的运输、单证及报关情况。
在货款转移阶段主要应该选择在保障履约的情况下，尽量选择交易成本低的结算方法。根据交易对方环境、结算方式和风险控制三个方面建立企业信息数据库，根据交易方的信用品级和风险状况选择适当的结算方式，节约成本。例如进行长期业务合作的企业之间，出于交易方之间的信任和了解，出口商出于对进口商利益的考虑可以选择跟单托收的结算方式，这样不仅省去了进口商开立信用证的费用，而且不需要进口商预付银行押金，有利于其资金融通和周转。
总结：
本文从国际贸易流程出发，将当今企业运用的电子商务模式纳入到国际贸易流程当中，为企业在各阶段电子商务模式的选择提供建议参考，避免了传统理论根据企业规模、产品性质等属性选择单一电子商务模式指导企业经营的片面性和不足。
中图分类号：F724.6 文献标识码：A 文章编号：1674-7712 （2012） 16-0008-01
一、EDI的产生背景
EDI即电子数据交换 （Electronic Date Interchange），是参加商业运作的双方或多方按照协议，对具有一定结构的标准商业信息，通过数据通信网络，在参与双方计算机之间所进行传输和自动处理的方式。
（一）经济背景。EDI的产生来自于对国际贸易简化的需求。随着经济全球化和产业结构调整，大大促进了国际贸易的快速发展。在贸易单证和文件数量不断增加的情况下，贸易成本也不断增加。大量纸质文件在通过手工处理和邮局传输时不仅费时费力，还很容易出现差错。在市场竞争激烈的条件下，要快速适应市场变化就需要快速传递信息。传统国际贸易平均一笔生意需要30-40份纸面单证，成本高、传递慢、重复处理，差错多，导致贸易成本太高。因此，提高商业文件的处理速度和传递速度成为大多数企业的共同需要，正是这种需求刺激了信息技术及其应用的飞速发展。
（二）技术背景。信息技术及其应用的飞速发展是EDI产生的技术基础。随着信息技术的发展，国际贸易发展中将注意力集中到各种单证的传输和管理的自动化处理上来，20世纪70年代传真技术解决了文件传输的方便快捷问题，但手工管理纸质文件的问题仍然没有解决；20世纪80年代电子邮件系统，解决了文件传输和管理问题，但传输的信息仍是一种非结构化的信息，需要人工识别；20世纪90年代互联网的掘起和推广，使得文件传输和管理更加方便。EDI标准的制订和普及使用，解决了电子单证的在形式上的传输，而且实现了在不同系统中对电子单证的理解和自动处理。
二、EDI在我国应用的现状
EDI的我国的应用与推广得到政府的高度重视，1990年5月在深圳蛇口举行了第一届中文EDI标准研讨会，国家计委、科委等主管部门也将EDI列入“八五”国家科技攻关项目。
1992年5月中国EDI委员会在北京召开了“中国EDI发展战略与标准化”研讨会，拟定了《中国EDI发展战略与总体规划建议》（草案）。l993年起开始实施的“金关工程”即对外贸易信息系统工程，它是EDI技术在外贸领域应用的试点，网络和服务中心建设，都已取得重要成果。1995年1月，中国海关完成了EDI海关系统的全部开发工作，制定了EDI海关系统所需的15个EDIFACT标准报文子集，开通了北京、天津、上海、广州等EDI海关系统。1996年2月我国外经贸部成立了国际贸易EDI服务中心，同年12月18日，联合国贸易网络组织中国发展中心（CNTPDC）在北京成立，同年北京海关与中国银行北京分行在我国首次开通EDI通关电子划款业务。
三、EDI在应用中存在的问题
（一）法律方面的问题。1.关于合同的书面形式问题。在进行交易的过程中采用的是书面形式的合同有效证据，采用EDI方式进行交易时，贸易合同、保险单等有关票据都是以数据信息的方式在二者之间进行传递，并储存到计算机内，看到的不是传统意义上的书面合同文本。所以，在采用edi 方式进行交易过程中所要使用的法律形式与现在法律有一定差别，无法找到具体的法律依据。我国相关法律条文中有对书面形式合同的具体规定，如《涉外经济合同法》第7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时方为合同成立。”我国最高人民法院在《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中进一步明确：“订立合同未用书面形式的，经济合同无效。”根据这些规定，我国对外贸易合同必须是书面形式。不仅是合同法具有书面形式的要求，我国的民事诉讼法、海商法、保险法、仲裁法、票据法等均有类似要求。电子数据与书面文件是否具有一样的法律效力是我国在EDI发展中必须要解决的法律问题。2.关于合同签订的问题。在签订合同的过程中，我国《涉外经济合同法》规定合同签订要在当事人之间在平等互利的原则下充分协商。而在采用EDI签订合同时，合同双方当事人可以在不见面的前提下，在任何地方通过EDI系统签订立合同，当双方通过EDI系统收到贸易数据信息后，自动进行审核判断，合同的签订立过程是在计算机在网络环境下完成的，双当事人不存在以往的面对面协商的过程。对签订合同后有争议的问题应有适用的法律对发生的争议进行解决。
（二）技术方面存在的问题。1.电子商务的快速发展对EDI造成的冲击。随着互联网迅速发展，使用更加方便，费用更加低廉，电子商务借助互联网平台得到迅速发展，人们通过互联网进行电子商务活动越来越多，而且使用上也和EDI一样的方便，这种现象对EDI的发展造成了强大的冲击。2.EDI技术服务中心重复建设，功能未能充分利用。在EDI的推广过程中没有明确的要求与约束，很多行业与企业盲目建设EDI服务中心，造成EDI技术服务中心在同一地区的重复建设严重，不仅增加了费用还分散了EDI业务，使许多EDI中心拥有的用户量都很小，不能形成规模效益，浪费严重。
四、结束语
