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（1999）民终字第175号
上诉人（原审被告）：广州市全盛房地产开发有限公司，住所地广东省广州市人民北路829一831号环球广场1204－1206室。
法定代表人：吴小龙，董事长。
委托人：方向明，广州市经济贸易律师事务所律师。
委托人：王玉梅，北京市伟拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市海珠区富港发展公司，住所地广东省广州市海珠区下渡路152号。
法定代表人：傅峰峰，经理。
委托人：许俊宏，广东海印律师事务所律师。
原审第三人：广州市海珠区人民政府赤岗街道办事处，住所地：广东省广州市海珠区下渡路128号。
法定代表人：司徒国华，主任。
委托人：许俊宏，广东海印律师事务所律师。
原审第三人：广州市海珠区赤岗工业公司，住所地广东省广州市新西下渡路128号。
负责人：黎德锦，经理。
委托人：许俊宏，广东海印律师事务所律师。
上诉人广州市全盛房地产开发有限公司（以下简称全盛公司）为与被上诉人广州市海珠区富港发展公司（以下简称富港公司）、原审第三人广州市海珠区人民政府赤岗街道办事处（以下简称赤岗办事处）、广州市海珠区赤岗工业公司（以下简称工业公司）合作建房纠纷一案，不服广东省高级人民法院（1998）粤法民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：1992年7月18日，工业公司经广州市城市规划局批准征用河南下渡村东南地段土地20203平方米兴建厂房。1994年12月9日，工业公司和赤岗办事处共同向戴治国副市长写信，要求将上述土地在保留7亩建轻电工厂的条件下，其余土地拟改变使用性质为商品房、商业厂房，与全盛公司共同合作开发。同年12月19日，全盛公司向赤岗办事处支付合作定金100万元，后赤岗办事处将该定金退还全盛公司。同年12月30日，赤岗办事处与全盛公司签订《合作开发商住楼协议书》，约定：合作开发地点位于广州市海珠区下渡路东侧，征地面积20203平方米，拟兴建多栋多层商住楼；赤岗办事处负责提供该建设用地，全盛公司负责建设所需的资金和交纳包括土地有偿使用费等有关税费。全盛公司将开发所得的利益中，提供3000万元给赤岗办事处建设轻电厂房，余下利益归全盛公司拥有。当日，全盛公司就同一地块又与富港公司签订《合作开发商品住宅楼协议书》，约定：拟兴建6栋多层住宅楼及2栋轻电工业厂房，总建筑面积约5.5万平方米与部分地下室（以规划局批准面积为准）；富港公司负责提供全部建设用地，负责征地费用和清理建设用地内障碍物的一切费用，达到地平路通的开工条件，负责处理建设用地周围各有关单位与征地有关的一切遗留问题，负责缴纳所分得楼房面积的营业税，交易税及销售所发生的税费，协助全盛公司办理各项开发手续，解决施工中发生的问题及验收工作，派员协助监督工程进度的管理等，富港公司自留部分土地建厂房的工程款及税费由其自理。全盛公司主要负责项目的设计、立项、报建等一切与开发有关的工作，按协议要求筹措和支付全部建设的各项资金、国有土地有偿出让金及交缴各项税费，负责施工管理工作并通过市有关部门的竣工验收交付使用等；楼房建成后，先扣除公建配套和住宅小区管理服务所需部分，余者物业按48：52（即富港公司占48％，全盛公司占52％）分成。双方按垂直分配的原则分配房屋，具体方位的分配待规划图纸审定后协商处理。临26米路段的商铺，均按以上比例划分，一方占南边，一方占北边。富港公司要在全盛公司办理完建设许可证和施工许可证之前，处理好与土地使用有关的事项，全盛公司应在领取施工许可证或临时施工许可证之日起，两个月内完成三通一平工作。计划在1995年6月初从挖第一根桩起，整个工期为30个月除（人力不可抗因素外），到期没完成，全盛公司应将富港公司分得的房屋按当时市场的中上售价一次性将房款付给富港公司。双方又约定，本协议签订后，由富港公司委托全盛公司与赤岗办事处（即征地方）签具“全盛与赤岗”双方合作协议书，并办理公证，公证后全盛公司7天内即向富港公司付100万元履约定金，合同同时生效。本协议是该项目开发建设的双方共同遵守的法律依据，任何一方与其他单位签署的有关该项目的合同、协议条款与本协议条款有抵触时，以本协议为准，其他合同、协议无效。同时富港公司须持有赤岗办事处征地方的委托书，并委托全盛公司具体实施开发事宜。双方还就其他事项进行了约定。
1995年7月21日，全盛公司取得前述20203平方米土地中的13543平方米土地的《建设用地规划许可证》建设商住楼。经全盛公司与富港公司共同申请，1996年9月10日，广州市国土局以穗国土建用函字〔1996〕第140号文复函全盛公司和富港公司，将原核准工业公司使用的海珠区下渡村东南地段土地改由全盛公司和富港公司共同使用，核准用地面积为13543平方米。同年12月31日，全盛公司和富港公司共同与广州市国土局签订了《广州市国有土地使用权出让合同》，约定由广州市国土局将海珠区下渡路东侧13543平方米的土地出让给全盛公司和富港公司建设商住楼，土地出让金为1557.0513万元。1997年3月10日，全盛公司和富港公司取得13543平方米土地的《建设用地批准书》。当月全盛公司领取了雅景苑工程37289平方米的《商品房预售许可证》、《建设工程规划许可证》。同年5月8日，全盛公司与富港公司又签订《补充协议》，约定：由于全盛公司在开发建设期间增加了费用，富港公司同意在分得的48％物业中划出1100平方米住宅建筑面积给全盛公司。双方还约定了具体的房屋分配方案等。1998年7月，富港公司以全盛公司拒付售房款为由起诉至一审法院，请求判令全盛公司偿付售房款27973784.46元及其利息损失，判令全盛公司完全履行合同，将富港公司所有的房屋折价90311204元一次性偿付与富港公司并赔偿相应的利息损失。
另查明：富港公司曾出具委托书，委托全盛公司代售富港公司按双方合作合同约定应分得部分的房屋。全盛公司共富港公司销售房屋123套（具体房号详见一审判决书附表），房款总额为36337925元。到1999年5月31日止，全盛公司实际收到房款31880318.24元，转付给富港公司房款6132915元。双方在一审法院审理期间协议：对全盛公司富港公司销售的123套房屋应支付的各种费用一次性从全盛公司已收取的销售房款中扣除（富港公司应支付的所得税款暂不扣除，但富港公司保证由其支付），全盛公司还应退还富港公司房款21450457.77元。再查明：1999年1月28日，全盛公司和富港公司与广州市国土局共同签订《广州市国有土地使用权出让补充合同》，约定因规划调整后的总建筑面积为50847平方米，双方应补交国有土地使用权出让金4037719元，同时约定了付款方式等。同年2月8日、9日，全盛公司取得面积共46176平方米的雅景苑《商品房预售许可证》。雅景苑A座工程于1996年10月16日开始施工，A、B座于1998年9月3日取得广州地区建设工程质量安全监督站颁发的《建设工程质量认定书》，C座房屋工程已基本竣工，并通过初步验收。
一审法院认为，富港公司与全盛公司于1994年12月30日签订的《合作开发商品住宅楼协议书》，是双方自愿签订的，是双方的真实意思表示。协议书签订当时，富港公司虽未取得合作用地使用权，但此后的1996年9月10日，广州市国土局复函同意将原核准工业公司使用的海珠区下渡村东南地段土地改由富港公司和全盛公司共同使用，且同年的12月31日和1999年1月28日广州市国土局还分别同双方共同签订了《广州市国有土地使用权出让合同》和《广州市国有土地使用权出让补充合同》，约定将合作地块中的13543平方米土地出让给富港公司和全盛公司建设商住楼，并于1997年3月10日给双方颁发了《建设用地批准书》，现合作房屋已全部建成，故双方签订的《合作开发商品住宅楼协议书》应认定有效。合作房屋已经建成，全盛公司应按协议书及《补充协议》的约定交付房屋给富港公司。全盛公司于1996年10月16日开工建设合作房屋，A、B栋房屋于1998年9月3日取得建设工程主管部门颁发的《建设工程质量认定书》，工期未超过协议书约定的30个月，C栋房屋虽至今未取得《建设工程质量认定书》，但该房屋已全部建成，通过了初步验收，且房屋未及时建成是由于双方同意扩大建设规模、变更部分设计造成的，故不能认定全盛公司房屋逾期完工。富港公司要求全盛公司承担房屋逾期完工的利息损失缺乏依据，不予支持。富港公司委托全盛公司销售的123套属于富港公司应得份额房屋，全盛公司应将售房款退还富港公司。考虑全盛公司从1997年下半年开始长期占用富港公司数额不等的大量售房款，至今未退清，全盛公司应支付其占用期间的相应利息给富港公司。因全盛公司收取每笔售房款的时间不同，到1998年8月已收取房款2100万元，此后数额不断增大，为方便计算，同时考虑公平原则，全盛公司支付给富港公司的利息可从1998年5月1日开始起算，本金按21450457.77元，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计至全盛公司还清房款给富港公司之日止。至于全盛公司主张本案合建房屋关系仅在赤岗办事处和全盛公司之间发生的问题，由于全盛公司除在其与赤岗办事处签订《合作开发商住楼协议书》之前付给赤岗办事处100万元定金外，双方此后再无其他合作，且赤岗办事处在1997年11月份将100万元定金退还全盛公司，故赤岗办事处与全盛公司的《合作开发商住楼协议书》实际上并未履行。本案真正展行的是全盛公司与富港公司之间签订的《合作开发商品住宅楼协议书》。全盛公司主张其与富港公司之间签订的协议书是名为合作建房实为土地中介的虚假合同，由于广州市国土局将合作土地出让给全盛公司和富港公司共同使用，富港公司亦实际参与了合建房屋的报建审批和处理建设中的有关问题，富港公司承担的是合作一方的义务，享受的是合作一方的权利，且全盛公司在房屋建设过程中也一直在与富港公司联系、合作，双方之间的关系不具备中介的法律特征，全盛公司主张富港公司是非法中介理由不能成立。据此判决：一、富港公司和全盛公司于1994年12月30日和1997年5月8日签订的《合作开发商品住宅楼协议书》及《补充协议》有效；二、全盛公司应按照双方签订的《补充协议》的约定将富港公司应分得的房屋（已售出的123套除外）交付给富港公司；三、全盛公司应退还富港公司售房款本金人民币21450457.77元，并偿付该款利息（利息从1998年5月1日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率计至全盛公司还清款项之日止）；四、上述二、三项全盛公司应交付的房屋和退还的款项，应在判决发生法律效力之日起15日内交付给富港公司。案件受理费630580元由富港公司负担130580元，全盛公司负担50万元。诉讼保全费110520元由全盛公司负担。
全盛公司不服一审判决提起上诉称：富港公司在所谓合作建房的“富全协议”中所承诺的提供土地使用权之义务，是通过“赤全协议”间接由第三人向全盛公司部分履行，富港公司仅仅是以中介方式非法倒买倒卖土地，富港公司没有履行房屋合建人应直接提供土地使用权的法定义务，不应享有房屋合建人的权利。故请求撤销一审判决，改判富港公司和全盛公司签订的《合作开发商品住宅楼协议书》及《补充协议》无效，驳回富港公司一审的全部诉讼请求。富港公司答辩称：双方发生的商品房合作开发民事法律行为不仅得到广州市国土局的审批，而且已依法办理土地使用权变更登记手续，广州市国土局的审批和变更登记均是双方当事人共同申请办理的，富港公司并没有采取任何欺诈、胁迫等违法行为。富港公司实际参与了整个开发工作，承担了合作一方的义务。双方合作开发的商住楼不仅已经竣工建成，而且双方已根据合同约定权属进行实际分配，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。赤岗办事处和工业公司均同意一审判决。
本院认为，全盛公司与富港公司签订的《合作开发商品住宅楼协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，虽然双方签订协议时富港公司尚未取得合作用地的土地使用权，但此后广州市国土局复函同意将原核准工业公司使用的土地改由全盛公司与富港公司共同使用，赤岗办事处和工业公司也无异议。全盛公司和富港公司共同与广州市国土局签订了《广州市国有土地使用权出让合同》及广州市国有土地使用权出让补充合同》，并且取得了《建设用地批准书》，现合作房屋全部建成，部分已经售出，一审法院认定双方签订的《合作开发商品住宅楼协议书》及《补充协议》有效是正确的，全盛公司上诉主张《合作开发商品住宅楼协议书》及《补充协议》无效的理由不能成立，本院不予支持。富港公司根据其与全盛公司的协议约定，实际参与了合建房屋的报建审批工作，实际参与处理了有关工程建设中的问题，在整个合作开发的过程中，与全盛公司进行直接联系、合作的是富港公司，并非赤岗办事处或工业公司。一审法院根据本案的实际情况认定全盛公司与富港公司之间的关系不具备中介的法律特征亦是正确的，全盛公司上诉主张富港公司的行为属于非法中介、富港公司不享有合建人的权和不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费630580元由上诉人全盛公司负担。
本判决为终审判决。
审判长：吴晓芳
审判员：胡仕浩
委托人肖明德，海南肖明德律师事务所律师。
委托人周亚敏，海南肖明德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海口龙兴房地产开发公司，住所地海口市振东区君尧新村115号9栋。
法定代表人毕凯，该公司经理。
委托人孟繁旭，黑龙江省孟繁旭律师事务所律师。
委托人贾新明，黑龙江省哈尔滨市新型建材房屋建设综合开发公司法律顾问。
上诉人海南省演出公司（以下简称演出公司）因合作建房合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2000）海中法民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，演出公司的法定代表人王学忠委托人肖明德、周亚敏，被上诉人海口龙兴房地产开发公司（以下简称龙兴公司）的委托人孟繁旭、贾新明等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定双方签订的合作合同有效，认为双方所签合同中的约定，既存在房屋交付的债权也存在其他违约责任的赔偿权，演出公司依约提起的各项诉讼请求，从其知道自己的权利受到侵害时起至起诉时止，均已超过法定的诉讼时效，据此判决，驳回演出公司的诉讼请求，案件受理费由演出公司负担。宣判后，演出公司不服原判向本院上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不公，双方合同均约定上诉人享有产权分配及获得加层补偿费等权利，一审判决以产权分配完毕来否定上诉人享有获得加层补偿费等权利是错误的，明星大厦应以规划验收为准，办理房产交接手续前，双方的合建合同尚在履行过程中，因此，起诉时并未超过诉讼时效，请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。龙兴公司答辩称：合同中的违约罚款是约定的而非法定，其截止期限及时效起算点也应以约定为准，加层补偿费上诉人选择了现分配的房屋面积而已放弃，宿舍楼加层扩建费，由于2号宿舍楼未拆，没有损失而不应发生，已得到的款项应退还，其他费用的发生与被上诉人无关，同时，依法上诉人所提出的请求即使成立，也已全部超过诉讼时效，一审判决应维持。
经审理查明：1993年4月30日，演出公司与海口龙兴经济贸易开发公司（1994年1月12日双方协议将其更换为龙兴公司）经协商签订了一份《合同书》，约定由演出公司提供其位于海口市公园北2号1350平方米的土地，龙兴公司提供建设资金，双方合作建设＂明星大厦＂，该大厦楼高十层，工程投资每平方米2000元。演出公司负责做好拆迁准备，解决拆除旧房时所发生的纠纷，协助办理前期手续及土地使用证、产权证；龙兴公司负责组织设计、报建、施工、装修、验收等工作并承担费用，双方按演出公司35％，龙兴公司65％的比例分配房产。分配以十层为基数，每增加一层，龙兴公司补给演出公司30万元，增加面积归龙兴公司所有。若建筑不足十层，演出公司实得面积也以十层计算，分成不小于2100平方米，剩余部分归龙兴公司所有，楼层以演出公司分配1至3层，不足部分自由选择为原则，若余数不足一单元但超过单元的50％的，可按工程成本价向对方购买此单元的剩余面积。龙兴公司的施工期12个月，报建时间半年，总计18个月，除不可抗拒因素延误外，每超过一个月罚款10万元。龙兴公司同意帮助演出公司进行宿舍楼房的扩建和顶上加层或支付加层扩建费60万元。协议签订后，龙兴公司分三次付给演出公司加层扩建费25万元。1993年6月24日，双方签订了一份《借款合同》，约定龙兴公司借给演出公司人民币100万元。1993年10月28日，双方签订了《合作兴建＂明星大厦＂补充协议》，约定按实际进展情况，演出公司同意报建时间拖延一个月，从11月1日起每延一天，龙兴公司赔偿其经济损失2000元等内容。1993年11月2日，双方签订《补充协议》，约定明星大厦主体占地面积设计若不能达到应有的密度率（45％）时，分配给演出公司的实得面积不少于2100平方米。1993年12月4日，双方签订《明星大厦继续延长报建期限的补充协议》，约定延长报建期限到12月31日，但龙兴公司自1993年11月1日起的延期赔偿费于1993年12月31日前一次付清。1994年5月5日，双方又签订了一份《明星大厦继续延长报建期限的补偿协议》，约定报建期再次延长至1994年6月25日止，若龙兴公司在此前不能支付按实际天数结算的赔偿费，则该款视为其向演出公司的借款，归还期限至1994年12月31日止，年息按20％计算。1993年11月20日，海南省文化广播体育厅以琼文函［1993］399号文批复同意双方合作兴建明星大厦。1994年7月26日，海口市规划局颁发了建设工程规划临时许可证，批准明星大厦报建层数为十层，1997年5月20日又为第十一至十三层颁发了建设工程规划临时许可证。1995年10月19日，海口市土地管理局以市土字［1995］0544号文批复同意双方合作建楼转受让用地。1994年9月19日，演出公司与海口市公路分局签订了一份《协议书》，约定演出公司因施工需占用公路分局的通道临时行车，每年的使用费为1200元，使用至建楼完工为止。该协议书上除演出公司加盖有公章外，龙兴公司的全权代表邱杰在协议上也签了名。明星大厦于1994年11月25日开工。1997年1月10日，双方代表召开了＂关于明星大厦收尾工程问题联席会议＂，会议纪要第三条的内容为：＂第一层三面外墙在大厦工程验收后30日之内按双方原协商意见和标准维修＂。1997年11月8日，明星大厦经海南省建筑工程质量监督站等单位验收，并颁发了工程质量合格的竣工验收核验证书。1998年1月15日，双方签订了一份《借款及有关事项协议书》，约定明星大厦工程于1994年11月25日正式动工至1996年10月31日竣工，因种种原因及双方协商同意将大厦整体销售，故未进行实体面积分配，由于暂时未定确切的购房者，演出公司要求将大厦一层先行使用并已于1997年12月5日接管使用。龙兴公司同意预借10万元给演出公司，该款将在双方合作项目清算中本息一并处理。明星大厦建成后，因与原规划报建方案有异，海口市规划局未给换发建设工程规划许可证。为此，双方于1998年4月20日向该局提交了＂关于明星大厦规划验收的请示报告＂，＂关于明星大厦规划验收的请求报告＂，1998年11月18日，又提交了＂关于明星大厦规划验收存在问题的承诺＂。三份函中均提出直接影响明星大厦规划验收的是400平方米五层宿舍楼（即演出公司2号宿舍楼）的拆除问题没有解决，并说明了未能拆除的原因和存在的困难。1998年11月26日，海口市规划局颁发了建设工程规划许可证。2000年4月29日，演出公司与海南大名装修工程有限公司签订了一份《合同书》，约定演出公司将明星大厦首层外墙工程发包给大名公司承建。2000年8月21日，演出公司向一审法院起诉。2000年8月24日，双方签订《明星大厦房产移交协议》，约定龙兴公司将明星大厦1至4层房屋移交演出公司，其中1至3层已于1999年11月10日移交使用，现将剩余部分全部移交，面积以房产证为准，实行多退少补原则，双方合作产权利益的分配即告终结。之后，房屋所有权证办妥，演出公司实际分得房屋面积为2319.2平方米。
上述事实有合同书、协议书、收付款凭证，海南省文化广播体育厅批复、海口市土地管理局批复、土地使用证、建设工程规划临时许可证、建设工程规划许可证、房屋所有权证、庭审笔录及当事人陈述等已经法庭质证的证据为证。
本院认为：本案当事人所签协议，均是在协商一致的基础上所作出的真实意思表示。双方的合作关系已经业务主管部门同意，并经土地管理机关批准办理了合作登记手续，其形式要件和实质要件都符合法律规定，故应认定有效。双方协议所确定的一些权利义务，其具体内容及实际履行都具有相对独立性，该特点以致演出公司所提起的诉讼请求中有部分请求可分别独立存在，故其诉讼时效期间也应分别计算。当事人双方就明星大厦工程竣工期，延期报建的赔偿费转为借款的偿还期，首层外墙的施工期均有具体约定，演出公司可行使权利的时间是明确的，一审法院对该部分请求，认定其已超过诉讼时效，并作出驳回其请求的处理是正确的，应予维持。关于加层补偿费的约定，是以改变原计划报建方案为前提而议定的，演出公司就该项权利的主张，应以龙兴公司合法取得加层房屋所有权为条件，明星大厦房屋所有权证系2000年8月取得，因此，演出公司就加层补偿费的请求，未超过诉讼失效，其请求应予支持，一审法院亦以超过诉讼时效，判决驳回该项请求的认定和处理不当，应予纠正。演出公司以提供土地为合作条件，其2号宿舍楼所附土地属提供合作部分，因设计方案的调整该楼未拆除，其仍继续使用。未拆除该楼的原因和理由，双方在给政府主管部门的函中均已阐明。就加层扩建费合同虽未写明是对拆除2号宿舍楼的补偿，但却约定的是＂帮助＂加层扩建，根据双方约定和本案实际，演出公司提出继续支付该款的理由不充分，其请求不予支持，龙兴公司已支付的加层扩建费不再退还，未支付的可不再支付。演出公司、龙兴公司双方都是明星大厦房产权利的享有者，就大厦建设期间占用海口市公路分局通道约定应支付的使用费，由双方按约定分配房产的比例分担，由双方与海口市公路分局结算后支付。演出公司多分得的219.2平方米房屋，按合同约定的工程投资标准，即每平方米2000元计价在龙兴公司应向其付款中折抵。龙兴公司给予演出公司的借款，因其未提出反诉，一审未作审理，二审依法亦不予处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，判决如下：
一、撤销海口市中级人民法院（2000）海中法民初字第113号民事判决；
二、明星大厦加层补偿费人民币90万元，限龙兴公司在本判决生效之日起一个月之内，向演出公司支付，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、演出公司多分房屋面积计价43.84万元，限在本判决生效之日起一个月之内向龙兴公司支付，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息，该款可与本判决第二项的款项折抵；
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）11-0-02
案例：被告余江、张全、刘胜三人合伙投资在县城正大街原老百货公司地段从事房地产开发，并挂靠城建公司的资质，与原告尤锡签订《换房协议》，由原告尤锡提供私有的三间门面房及房产证交被告开发建房，建成后的楼房门面房三间（含第二层）作为置换，归原告所有。交付房屋及房产证时，原告给被告补偿费20万元人民币。除此之外原告不承担任何费用。原告缴纳了土地出让金和税费，县人民政府行文对该原划拨的土地变更为出让土地。现因合同履行意见不统一引讼。
评析：原、被告之间均签订了《换房协议》，其意思表示是原告以自有房屋作为投资，与被告合作开发地产，待开发完成后，原告获得《换房协议》中约定的房屋。事实上，原告的房屋在交付被告后，必然要进行拆除重建，因此原告实际投入的是房屋所有的土地使用权。但案例中当事人认为《换房协议》是以房换房的置换合同。根据最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议为合作开发房地产合同。上述案例从形式上看，即是以土地使用权作为共同投资、共享利润的合同，符合合作开发房地产合同的形式要件。但仔细分析案例中《换房协议》的具体约定：在尤锡与城建公司签订的《换房协议》第一条约定：“置换方式：三间旧房换三间新房（南往北第一至第三间一至二层门面房）。底层建筑面积为9.9米，中到中×14米中到中×2层（三楼以上的楼梯不占乙方面积）。”上述特点是：原告将土地使用权交由被告开发使用后，不参与被告的开发工程，不承担开发的风险，只收取《换房协议》中协商约定一致的位置、面积的房屋。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。故本案案由应认定为土地使用权转让合同纠纷。
一、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定
《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题》司法解释第24条规定，合作开发房地产合同约定提供推断使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据上述规定，认定名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的关键就是提供土地使用权的当事人（出地方）不承担风险，只收取固定利益的判定，具体分析如下：
1.关于“共担风险”的确定
合作方尤其是以土地使用权作为出资的一方是否共同承担风险是判定该合作开发房地产合同是否为土地使用权转让合同的关键。首先，何谓“风险”。合作开发房地产合同中需共同分担的风险，是指合作开发房地产合同履行的不利益后果以及不能履行的后果。这里共同分担的风险应该为经营风险，主要是指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。其次，如何判定合作开发房地产合同中是否体现“共担风险”原则的条款呢？在合作开发房地产合同中仅约定提供土地使用权的一方的固定利益分配，未约定风险分担的，这样的约定是否可以视为提供土地使用权的一方不承担经营风险，只获取固定利益呢？笔者认为，在实践中不宜一概认定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只获取固定利益，而应该以合同双方当事人之间的权利义务的实质内容作为判断。即只要合同的实质内容表现为提供土地使用权的一方获取固定利益，而不承担经营风险，尽管合同中没有明确约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，也应该认定该方当事人不承担风险。
2.“固定利益”的理解与确定
《解释》第24条规定的固定利益，是指无论在合作开发房地产中出现什么样的经营风险，提供土地使用权的一方都要求按照合同约定取得一定的、不变的利益。因此固定利益应该具有以下特征：（1）可以是确定的、不变的利益。即，不论合同能否实际履行，合同履行的程度如何，该利益是可以确定的，并且经确定后是不发生变化的。（2）可以表现为货币，但不以货币为限。在通常情况下固定利益表现为货币，但并不以货币为限。可以是固定数量的货币，也可以固定数量的房屋，还可以是固定数量的货币和固定房屋的混合，甚至可以是租赁或者其他方式使用房屋。本文案例原告的收益均是位置、面积固定的房屋，均可认定是固定利益。
二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力判定
1.以划拨土地使用权作为合作条件的法律效力的认定
划拨土地的取得是无偿的，因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规对划拨土地使用权的处分设置了很多限制性条件。如《城市房地产管理法》第四十条规定以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。但随着商品经济的发展和土地市场的繁荣，划拨土地使用权转让的情形非常普遍，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。第十六条规定土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。本文案例存在这种情况，原告投入的房屋所使用的土地为划拨的土地，但在前，均已经光山县人民政府批准取得出让土地使用权证书，故依照上述最高院司法解释，应当认定《换房协议》有效。
2.以出让方式取得的土地使用权作为合作条件的法律效力的认定
根据法律规定，出让土地使用权的转让不仅应当取得土地使用权证书，还应达到一定的投资开发条件。那么，未取得土地使用权证书或者未达到25%开发投资比例而签订的合作开发合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力如何认定呢。笔者认为，《城市房地产管理法》作为行政性规范性法律文件，其三十九条的立法本意是规范房地产经营行为，是对“炒地”行为的限制，并非针对土地使用权转让合同的效力。未取得土地使用权证书就转让土地使用权的行为应当认定为“无权处分”，是效力待定的行为，在前，当事人取得了土地使用权，就应当认定为合同有效。转让的土地使用权未达25%的投资开发条件应当属于合同标的物的瑕疵，不影响土地使用权转让合同的效力，这类合同应当是有效的。
三、合作开发房地产合同转性为土地使用权转让合同与房屋拆迁安置补偿合同、房屋置换合同的区别
自2010年开始，国家不断加强对房地产行业的宏观调控，各地方也陆续出台了调控政策，大型房地产企业亦在“攻城掠地”抢占市场，中小型房地产开发企业面临巨大的生存压力，合作开发成为它们生存与发展的必然选择。
一、中小型房地产企业合作开发的必要性
（一）宏观调控下中小房地产企业融资更难
1、宏观调控下房地产企业储备的土地出手难
（1）开发商囤积大量土地。房地产行业的高额利润吸引了众多资金进入到房地产市场，这必然使得土地供给的竞争更加剧烈。据国家统计局统计，2005年前11个月，我国购置土地面积中，未完成开发土地面积近1.7亿平方；2005年全国房地产百强企业共储备土地面积4亿平方。
（2）国家加大了对房地产开发企业闲置土地的处置力度。在2008年里，整顿闲置土地毫无疑问成为房地产政策调控的在重头戏。2008年1月，国务院办公厅下发《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号），通知指出：一是优先开发利用空闲、废弃、闲置和低效利用的土地，努力提高建设用地利用效率；二是严格执行闲置土地处置政策，即土地闲置满两年、依法应当无偿收回的，坚决无偿收回，重新安排使用。对于囤积土地的开发商而言，往往采取三种方式处理手中的土地：筹集资金自主开发；转让土地；与其他企业合作开发。
2、获得房地产开发土地的门槛提高
2006年8月国土资源部下发的新规范实施，明确了必须纳入招、拍、挂出让国有土地的六类情形，进一步完善了土地使用权的出让制度，严格控制了划拨土地和协议出让土地的范围。2007年12月，国土资源部、财政部、中国人民银行联合颁布了《土地储备管理办法》，此办法又进一步完善了土地储备制度，使得土地供给更加规范和严格。一系列土地调控政策的出台，提高了征地成本和房地产开发企业获得土地的门槛。
（二）国内房地产行业自身特点
房地产是典型的资金密集型行业，对于房地产企业来说，土地和资金是企业的生命，无论是土地的购买还是项目的开发都离不开高额资金的支持。而且，国内房地产企业以中小房地产企业居多，它们存在自身开发资质低、自有资金少、负债率高，融资难的问题一直困扰着中小房地产企业。
此外，国内房地产行业达到10%的净利润（家电业2%，it业2%-3%）吸引了其他行业有实力的大型企业加入房地产开发的大军中，使得房地产市场的竞争更加剧烈，同时也让中小房地产开发企业的日子更难过。因此，在种种不利条件之下，合作开发无疑会成为中小房地产企业发展的必由之路。
二、中小型房地产企业合作开发的定义及类型
（一）合作开发的定义
合作开发，分为狭义的合作开发和广义的合作开发。狭义的合作开发指的是双方当事人约定，由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等合作开发土地、建筑房产项目等，共担风险，共享收益的房地产开发方式。而广义上的合作开发，则是指任何由两方合作进行房地产开发项目的都可以纳入合作开发房地产的范畴。本文只讨论广义的合作开发。
（二）合作开发的类型
中小型房地产企业合作类型主要有两种：紧密型合作和松散型合作。
1、紧密型合作
紧密型合作，指合作的各方共同出资、组成新的具有法人资格的经济实体。其特点是：参加合作的方式是出资；组成的经济实体具有法人资格；合作各方共同经营、共负盈亏，仅以自己出资的财产为限承担责任。
但是，紧密型合作案例比较少见，因为这种类型的合作开发方式周期长、风险大，往往涉及到法律问题，如股权转让、股权之争、份额之争等。
2、松散型合作
松散型合作，指合作各方共同出资、共同经营，组成一个合伙性质的、不具备法人条件的经济联合组织。目前最常见的合作开发方式多采用松散型合作，因为该模式相互之间约束性较小，风险亦较小，但是也会存在各类法律风险。
（三）中小型房地产企业合作开发存在的问题
目前，很多中小房地产开发企业已经认识到合作开发的重要性和必要性，并且去开始实践，但在合作中却经常出现一些必要或不必要的纠纷，出现纠纷的原因很多，其分析如下：
1、中小型房地产企业自身问题
（1）由于各个中小企业本身开发资质低、自有资金少、负债率高等原因，造成企业信用度不高，使得企业之间缺乏信任，也就失去了合作的基础。
（2）一些中小企业对自己所拥有优势资源缺乏客观、理性的评估。不能充分认识和评估自己的优势资源，对自己需要什么样的合作对象缺乏理性分析和清醒的认识。造成企业在选择合作对象时，往往只看对方的资金实力，而不从是否与自身企业能否相容、匹配、互补等综合条件来做决策。
（3）中小型房地产开发企业从业人员法律观念淡薄。房地产开发投入资金巨大，开发周期长，房地产合作开发的两方或多方承担的风险大，一旦出现问题，双方当事人的利益损失就是巨大的，因此严谨、规范、合法的合作开发合同是保障企业利益的重要依据。然而，中小型房地产开发企业从业人员法律观念淡薄，对合作开发合同的认识不够。
2、相关的法律法规不健全，行业缺乏有效的监督和管理
一个行业的健康发展离不开完善的法律制度的支持和保护，对于房地产合作开发亦如此。不论是采取松散型合作方式，抑或是紧密型合作方式，都需要有健全的法律法规支持与约束。但是当前，在合作开发方面缺乏有效的法律法规监督、约束。
此外，由于中小房地产企业的经营、管理能力有限等原因，在房地产合作过程中，中小房地产企业必然需要咨询一些法律、会计等顾问机构，但目前国家对这些机构的规范少，导致这些机构不足够中立。
三、对合作开发的一些建议
（一）中小型房地产开发企业要认清形势，转变思维，积极推进相互间的合作开发
第一，面对国家的宏观调控以及对房地产市场的规范，中小房地产企业要及时转变思维，认真分析自身企业及本行业面临的情况，在清楚把握自身优势和劣势基础上积极推进与其他企业的合作。
第二，在选择合作对象，特别是战略合作企业时候，不能仅看对方的实力，更要考虑对方与自身是否相容、匹配、互补。选择合作者需要考虑双方战略目标的一致性、企业优势互补性、企业文化的兼容性、企业合作及资源整合的控制性。
第三，签订完备的合作开发合同。房地产合作开发合同内容复杂标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷，而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测，因此，签订合作开发合同一定要谨慎。在合同中，要明确双方的责任，对每一项义务和权益做详细约定，重视违约约定。
（二）建立健全法律法规，完善行业监督机制
建立健全法律法规，完善行业监督机制，促进中小型房地产企业的健康发展。中小型房地产要想发展，必须有国家政策支持和法律的保障，特别是在合作开发问题上，更需法律的规范与约束。同时，要加强行业内部监督，提高行业自身的自律性。
参考文献：
自2010年开始，国家不断加强对房地产行业的宏观调控，各地方也陆续出台了调控政策，大型房地产企业亦在“攻城掠地”抢占市场，中小型房地产开发企业面临巨大的生存压力，合作开发成为它们生存与发展的必然选择。
一、中小型房地产企业合作开发的必要性
（一）宏观调控下中小房地产企业融资更难
1、宏观调控下房地产企业储备的土地出手难
（1）开发商囤积大量土地。房地产行业的高额利润吸引了众多资金进入到房地产市场，这必然使得土地供给的竞争更加剧烈。据国家统计局统计，2005年前11个月，我国购置土地面积中，未完成开发土地面积近1.7亿平方；2005年全国房地产百强企业共储备土地面积4亿平方。
（2）国家加大了对房地产开发企业闲置土地的处置力度。在2008年里，整顿闲置土地毫无疑问成为房地产政策调控的在重头戏。2008年1月，国务院办公厅下发《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号），通知指出：一是优先开发利用空闲、废弃、闲置和低效利用的土地，努力提高建设用地利用效率；二是严格执行闲置土地处置政策，即土地闲置满两年、依法应当无偿收回的，坚决无偿收回，重新安排使用。对于囤积土地的开发商而言，往往采取三种方式处理手中的土地：筹集资金自主开发；转让土地；与其他企业合作开发。
2、获得房地产开发土地的门槛提高
2006年8月国土资源部下发的新规范实施，明确了必须纳入招、拍、挂出让国有土地的六类情形，进一步完善了土地使用权的出让制度，严格控制了划拨土地和协议出让土地的范围。2007年12月，国土资源部、财政部、中国人民银行联合颁布了《土地储备管理办法》，此办法又进一步完善了土地储备制度，使得土地供给更加规范和严格。一系列土地调控政策的出台，提高了征地成本和房地产开发企业获得土地的门槛。
（二）国内房地产行业自身特点
房地产是典型的资金密集型行业，对于房地产企业来说，土地和资金是企业的生命，无论是土地的购买还是项目的开发都离不开高额资金的支持。而且，国内房地产企业以中小房地产企业居多，它们存在自身开发资质低、自有资金少、负债率高，融资难的问题一直困扰着中小房地产企业。
此外，国内房地产行业达到10%的净利润（家电业2%，IT业2%-3%）吸引了其他行业有实力的大型企业加入房地产开发的大军中，使得房地产市场的竞争更加剧烈，同时也让中小房地产开发企业的日子更难过。因此，在种种不利条件之下，合作开发无疑会成为中小房地产企业发展的必由之路。
二、中小型房地产企业合作开发的定义及类型
（一）合作开发的定义
合作开发，分为狭义的合作开发和广义的合作开发。狭义的合作开发指的是双方当事人约定，由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等合作开发土地、建筑房产项目等，共担风险，共享收益的房地产开发方式。而广义上的合作开发，则是指任何由两方合作进行房地产开发项目的都可以纳入合作开发房地产的范畴。本文只讨论广义的合作开发。
（二）合作开发的类型
中小型房地产企业合作类型主要有两种：紧密型合作和松散型合作。
1、紧密型合作
紧密型合作，指合作的各方共同出资、组成新的具有法人资格的经济实体。其特点是：参加合作的方式是出资；组成的经济实体具有法人资格；合作各方共同经营、共负盈亏，仅以自己出资的财产为限承担责任。
但是，紧密型合作案例比较少见，因为这种类型的合作开发方式周期长、风险大，往往涉及到法律问题，如股权转让、股权之争、份额之争等。
2、松散型合作
松散型合作，指合作各方共同出资、共同经营，组成一个合伙性质的、不具备法人条件的经济联合组织。目前最常见的合作开发方式多采用松散型合作，因为该模式相互之间约束性较小，风险亦较小，但是也会存在各类法律风险。
（三）中小型房地产企业合作开发存在的问题
目前，很多中小房地产开发企业已经认识到合作开发的重要性和必要性，并且去开始实践，但在合作中却经常出现一些必要或不必要的纠纷，出现纠纷的原因很多，其分析如下：
1、中小型房地产企业自身问题
（1）由于各个中小企业本身开发资质低、自有资金少、负债率高等原因，造成企业信用度不高，使得企业之间缺乏信任，也就失去了合作的基础。
（2）一些中小企业对自己所拥有优势资源缺乏客观、理性的评估。不能充分认识和评估自己的优势资源，对自己需要什么样的合作对象缺乏理性分析和清醒的认识。造成企业在选择合作对象时，往往只看对方的资金实力，而不从是否与自身企业能否相容、匹配、互补等综合条件来做决策。
（3）中小型房地产开发企业从业人员法律观念淡薄。房地产开发投入资金巨大，开发周期长，房地产合作开发的两方或多方承担的风险大，一旦出现问题，双方当事人的利益损失就是巨大的，因此严谨、规范、合法的合作开发合同是保障企业利益的重要依据。然而，中小型房地产开发企业从业人员法律观念淡薄，对合作开发合同的认识不够。
2、相关的法律法规不健全，行业缺乏有效的监督和管理
一个行业的健康发展离不开完善的法律制度的支持和保护，对于房地产合作开发亦如此。不论是采取松散型合作方式，抑或是紧密型合作方式，都需要有健全的法律法规支持与约束。但是当前，在合作开发方面缺乏有效的法律法规监督、约束。
此外，由于中小房地产企业的经营、管理能力有限等原因，在房地产合作过程中，中小房地产企业必然需要咨询一些法律、会计等顾问机构，但目前国家对这些机构的规范少，导致这些机构不足够中立。
三、对合作开发的一些建议
（一）中小型房地产开发企业要认清形势，转变思维，积极推进相互间的合作开发
第一，面对国家的宏观调控以及对房地产市场的规范，中小房地产企业要及时转变思维，认真分析自身企业及本行业面临的情况，在清楚把握自身优势和劣势基础上积极推进与其他企业的合作。
第二，在选择合作对象，特别是战略合作企业时候，不能仅看对方的实力，更要考虑对方与自身是否相容、匹配、互补。选择合作者需要考虑双方战略目标的一致性、企业优势互补性、企业文化的兼容性、企业合作及资源整合的控制性。
第三，签订完备的合作开发合同。房地产合作开发合同内容复杂标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷，而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测，因此，签订合作开发合同一定要谨慎。在合同中，要明确双方的责任，对每一项义务和权益做详细约定，重视违约约定。
（二）建立健全法律法规，完善行业监督机制
建立健全法律法规，完善行业监督机制，促进中小型房地产企业的健康发展。中小型房地产要想发展，必须有国家政策支持和法律的保障，特别是在合作开发问题上，更需法律的规范与约束。同时，要加强行业内部监督，提高行业自身的自律性。
参考文献：
二、关于合建契约的法律性质
三、和建房屋原始取得人的确定
四、合作建房产权纠纷的预防
关键词：合作建房 合建契约 产权纠纷 土地使用权的取得
一、概述
合作建房是指当事人以土地使用权作为出资，另一方投入实际资本并组织施工，共同建筑房屋的合同行为。其法律依据是《城市房地产管理法》第27条，即土地使用权可以作价入股，合作开发经营开发房地产。在实践中却因和建房屋产权归属问题而产生纠纷。在合作建房关系中，必然会有一方转让土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房，合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合作建房所有权原始取得人的确定也很关键。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在起诉前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。 合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在起诉前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
二、关于合建契约的法律性质
合建契约是指当事人之间关于一方提供土地使用权，由另一方出资建设，并按照一定比例分配完成后的房屋与基地使用权的协议。这种合同关系既可以发生在公民个人之间、公民与法人之间，也可以发生在建设单位与房地产开发公司之间。为此，有必要先了解一下在我国实践中的四种合作建房形态：一是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发产提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。二是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。三是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发商依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商。四是双方共同组成一个新的房地产开发公司，并以该公司的名义进行开发建设，等所建设房屋售出后依约分配所得收入。①按照其中等四种方式合作建筑的房屋属于项目公司所有，对此没有产权纠纷，只是股东间利益分配的纠纷，由公司进行调整。
合建契约是一种诺成性的、双务、有偿合同，也就是说，合建契约的成立，不以交付基地或房屋为必要条件；一方须提供土地，他方需完成建筑双方均互有义务，且互为对价。但其空间属于哪一类有名合同，在上是有争议的。我国学者有四种观点：一是承揽契约。将基地权得人分得的部分房屋视为建筑商承揽的定作物；把建筑商取得的部分基地权利看作基地权利人给付的报酬。二是互易契约。将合建契约当作部分基地权利与部分房屋所有权的交换。三是合伙契约。基地权利人以土地为出资，建筑商以资金与劳务为出资，共同建筑房屋，并分享权益。四是买卖与承揽并存的混合契约。建筑商为土地权利人完成一定工作，土地权利人以转让建筑商取得的部分房屋所占用的基地权利作为报酬，而建筑商又以此项报酬抵充买受其房屋占用基地的款项。②
对于合建契约的性质不可一概而论，应该具体问题具体。在四种合作建房形式中，第一种是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。土地使用权人与房地产开发商共同出资、共同经营、共享利益，在预售房地产权转移之前依合伙的规定合建房屋由双方共有。当只有房地产开发商一方出面经营而土地使用权人仅提供地皮并不参与实际建设时，也不能解释为“名为合伙实为借贷因为出面经营都为实际出资人，只能按照合伙契约处理。第二种合作建房形式是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。这时可以将土地使用权持作定作人，把房地产开发商当作承揽人，将开发商根据合建契约取得的房地产权益看作是承揽报酬，故可以看作是承揽。第三种合作建房形式是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发产依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商，这时可以认为是土地使用权人将其部分土地使用权与开发商的部分房屋所有权进行交换，故可以看作是互易。尽管建筑行为是一种提供劳务的行为，但毕竟也是一种可以用金钱评价的商品，可以成为互易的客体。混合契约说是对承揽说的进一步解释，但既然已经认定是承揽关系，而且将承揽的部分建筑物作为报酬，那么就再没有必要解释为买卖契约。
我国《城市房地产管理法》第60条第2款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”这是为了贯彻房与地的权利主体一致原则。根据我国建设部2001年的《城市房屋权属登记管理办法》第16条第1款的规定，“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关证明文件。”我国《城市房屋权属登记管理办法》第3条第3款规定：“本办法所称房屋权利申请人，是指已获得了房屋并提出房屋登记申请，但尚未取得房屋所有权证书的法人、其他组织和自然人。”其中“已获得了房屋”一语甚为不详，若解为房屋的中有人，则须具有本权才能成为受法律保护的占有权。这种本权，在合作建房中，除土地使用权外，还可以是根据合建契约而取得之债权。于是，并非只有土地使用权人才能取得合建房屋的所有权。
三、合建房屋原始取得人的确定
对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。
一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：
所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳入联合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。
从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：
（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件： 设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。
（二）贯彻责、权、利统一的原则。
实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。
（三）法律关系复杂。
联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。
二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。
协议生效后，某指挥部违约将五证一书办理在自己名下，随后擅自单独以自己的名义与某建筑公司签订了《建设工程施工合同》。在施工过程中，某指挥部与H房地产公司共同支付了大部分工程款，房屋竣工后，H房地产公司占用了一部分房屋，其余由某指挥部使用。办公楼并未开工建设。
后因工程欠款，某建筑公司将某指挥部诉至法院，要求支付拖欠的工程款及利息。某指挥部以自己和H房地产公司存在联建协议及部分房屋由H房地产公司占用为由，申请追加了H房地产公司作为共同被告。某建筑公司遂将诉讼请求变更为请求某指挥部与H房地产公司承担共同支付工程款及利息的连带责任。
2 争议
针对H房地产公司应否承担连带责任，有不同的观点。一种观点认为，H房地产公司应承担工程欠款的连带责任，理由如下：
首先，施工合同虽然是某指挥部与某建筑公司签订的，但H房地产公司是工程项目的联合开发方，某指挥部与H房地产公司的联建利益尚未分割，H房地产公司从该合同中获取了利益，因此H房地产公司理应承担该合同相应的义务。
其次，H房地产公司对某指挥部与某建筑公司签订的施工合同是予以认可的，并在施工期间向某建筑公司支付了部分工程款，说明H房地产公司在事实上已参与了施工合同的履行。
第三、根据H房地产公司与某指挥部签订的联建协议，其联建行为在法律性质上应属合伙行为，合伙人应当对合伙债务承担责任。H房地产公司虽然未直接签订施工合同，但不能免除其依法向某建筑公司支付工程款的义务。因此H房地产公司应对某指挥部拖所欠工程款承担连带责任。
另一种观点认为，H房地产公司不应该承担该工程欠款的连带责任。理由如下：
第一，某指挥部与某建筑公司之间存在施工合同关系，H房地产公司与某县指挥部之间存在合作开发房地产合同关系，这是两个各自独立的合同，具有相对性，二者不存在连带关系。
第二，按照《民法通则》第八十四条的规定，债是“在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。 H房地产公司不是施工合同的当事人，与某建筑公司不存在特定的权利义务关系，不负有向其给付工程款的义务。
第三，如果让H房地产公司承担施工合同付款义务，既违背了合同自愿原则，也与民事法律的公平原则相悖。因为H房地产公司已依合作开发合同的约定承担了相应的合同义务，如果再要求其承担合作开发合同另一方应承担的义务，有失公允。
3 分析
笔者同意第二种观点，具体理由如下：
3.1 H房地产公司不应成为本案被告，某指挥部追加其为共同被告没有法律依据
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”
根据上述规定，被告虽然有权申请追加共同被告。但前提条件是“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的”。也即只有在必要的共同诉讼中遗漏了被告的情况下，被告才有权申请追加被告。根据我国《民法通则》的规定，只有共同所有、共同继承、共同侵权、合伙制度等情况下才有可能产生必要的共同诉讼。
因此，某指挥部在本案中，以和H房地产公司存在联建协议及部分房屋由H房地产公司占用，有法律上的利害关系为由，追加其为共同被告没有法律依据。即使H房地产公司占用部分房屋，也只是某指挥部和H房地产公司之间因为联建合同而发生的关系，双方如有争议，可另行处理和解决。同时，按照《民事诉讼法》第56条之规定，即使H房地产公司与本案有法律上的利害关系，也只能列为第三人，而不应追加为共同被告。
3.2 某建筑公司无权要求H房地产公司承担工程欠款责任
首先，本案讼争的法律关系是建设工程施工合同纠纷。施工合同的双方当事人是作为发包人的某指挥部与作为承包人的某建筑公司。根据合同相对性的原则，合同内容只对当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。H房地产公司不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。
其次，《民法通则》第八十四条第一款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第二款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”可见，债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。这里的“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权在性质上属于对人权，相对性是债权的基础。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担责任。
3.3 某建筑公司主张H房地产公司与某指挥部共同承担工程欠款责任，即承担连带责任，缺乏法律依据
原告以H房地产公司与某指挥部之间存在联建合同为由，要求共同承担工程欠款连带责任，没有法律依据。
首先，从程序上讲，建设工程施工合同案件是基于合同而产生的纠纷，法院就只能围绕合同关系进行审理，并根据合同相对性的原则确认承担责任的主体。如果将合同关系以外的主体列入合同纠纷中一并解决，势必将同时审理两个不同性质的法律关系，明显有违一案一诉的基本诉讼原则。
其次，从实体上讲，H房地产公司与某指挥部之间不符合承担连带责任的条件。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”可见，合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。
《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”
参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使H房地产公司与某指挥部之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。但H房地产公司与某指挥部之间既没有承担连带责任的协议，《建筑法》、《城市房地产管理法》及相关司法解释也没有联建方应对另一方债务承担连带责任的法律规定。因此本案根本不存在承担连带责任的条件。
可见，H房地产公司与某指挥部之间的合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。
事实上，连带责任是非常重大的民事责任，对其认定必须非常严谨和慎重，在没有明确的法律规定或当事人清晰的意思表示的前提下，应尊重合同的相对性，不应随意扩大连带责任的适用范围，以保护当事人的合法权益。
综上，笔者认为，合作开发房地产合同与建设工程施工合同属于性质不同的两种法律关系。H房地产公司在施工过程中交付某建筑公司工程款，是履行联建合同的行为，和建设施工合同没有关系。H房地产公司在合作开发房地产合同中的履约行为，不应成为建设施工合同中承担连带责任的事实依据。
合资与合作开发经营房地产的区别
根据《城市房地产管理法》第27条的规定，土地使用权作价入股可以合资、合作开发经营房地产。通过土地使用权的作价入股，以合资方式开发经营房地产，一般是一方提供土地，另一方或几方负责提供开发该土地所需的资金。各方的投入以股份的形式计算，组建共同经营、共负盈亏的合资企业，由该企业开发经营作价入股的土地。企业的经营成果依照各方在企业中的股份进行分配。这种合资企业通常以项目公司形式组建。组建合资企业，其形式是有限责任公司或者股份有限公司的，应当依照《公司法》的规定成立。非公司形式的企业，依照有关法律、行政法规的规定执行。
通过土地使用权的作价入股，以合作方式开发经营房地产，同合资形式一样，也是一方提供土地，另外一方或几方提供资金，但是合作开发与合资开发最大的区别在于合作方式是合同型的，合资开发则是股权式的。在合作方式下，各方在开发经营活动中的权利与义务完全由合作开发合同约定，在合作开发合同别要约定，提供土地方的责任与提供资金方的责任，各方的收益分配比例，这个比例完全由各方商定，而可以不论其投入的多少。合作开发的经营，可以双方组建项目合作机构，也可以由一方负责项目的开发建设。如果是与外国投资组建中外合作经营企业合作开发，还应当遵守《中外合作经营企业法》的有关规定。
合作开发房地产合同中对合作行为的界定
由于现行立法没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识，多数观点认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。笔者认为，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为认定合作的条件是毋庸置疑的，而且是必备的首要条件，但共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营的，而是由其他合作方独立经营，这也符合合同自由原则。考虑此现实情况，尊重当事人意思自由，因此，不应再将共同经营作为认定合作的条件。当事人可以在合作合同中约定，共同出资，但合作一方只享有固定利润，也不承担亏损和风险。
对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。
一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：
所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。
从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：
（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。
（二）贯彻责、权、利统一的原则。
实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。
（三）法律关系复杂。
联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。
二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。
根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：
（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。
（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。
（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。
上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。
笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。
二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。
联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：
（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。
（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。
（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。
（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。
（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。
四、做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。
以协议方式（即不组建项目公司）联合开发房地产，双方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批准文、证照的中将联合开发双方的名称一一列明；也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他联合开发单位的名称。行政审批的操作过程是否完善，是司法实践中衡量联合开发是否有效的关键。
参考书目：
1、《民法学》郑立王做堂北京大学出版社
2、《房地产开发法律实务》朱树英法律出版社
3、《房地产合同实务》符启林邵挺杰人法律出版社
对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。
一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：
所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。
从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：
（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。
（二）贯彻责、权、利统一的原则。
实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。
（三）法律关系复杂。
联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。
二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。
根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：
（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。
（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。
（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。
上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。
笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。
二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。
联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：
（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。
（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。
（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。
（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。
（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。
四、做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。
以协议方式（即不组建项目公司）联合开发房地产，双方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批准文、证照的中将联合开发双方的名称一一列明；也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他联合开发单位的名称。行政审批的操作过程是否完善，是司法实践中衡量联合开发是否有效的关键。
（完）
参考书目：
1、《民法学》郑立王做堂北京大学出版社
2、《房地产开发法律实务》朱树英法律出版社
3、《房地产合同实务》符启林邵挺杰人法律出版社
