时间：2023-06-13 09:25:48
序论：速发表网结合其深厚的文秘经验，特别为您筛选了11篇银行监管的原则范文。如果您需要更多原创资料，欢迎随时与我们的客服老师联系，希望您能从中汲取灵感和知识！
一、规则导向监管
(一)规则导向监管
规则导向监管是指银行监管机构在监管商业银行运行时,颁布一系列的法律法规,规定银行 在市场准入、业务经营、公司治理等方面必须满足的标准,以及开展业务时必须符合的程序 ,从而确保银行能够稳健运营的一种监管制度安排。其特点是要求金融系统建立起全面、标 准化的法规体系,运用这一体系规范银行的种种经营行为。[1]这种监管取向多适 用于成立时间不长、公司治理不完善、业务经营不够规范的商业银行。
(二)美国的规则导向监管体制
美国是以法制化著称的国家,尊重法律、处处依靠法律是美国民族的特点之一,因而其管理 制度常被学者称为“规范管理”的典范。这一风格也延续到银行监管体系中。 美国的金融监管在金融行业不断发展的过程中颁布了众多法规和条例,建立了一套以法律框 架为基础、多重机构共同履责、量化管理为手段的较为完整的金融监管体系。 在银行监管主体方面有联邦储备体系、货币监理署、联邦存款保险公司、证券交易委员会、 联邦住宅贷款管理总局、美国储蓄管理局、全国信用社管理总局以及州政府。其中,履行主 要 监管职责的是货币监理署、联邦储备体系、联邦存款保险公司和州政府。四个机构依据法规 开展工作,分工明确,履行相应的职能。具体监管职能划分见表1。
在明确的分工下,美国还颁布了一系列的法律法规,不仅有银行大法,还有一系列的专项法 律,并且不断出台银行条例和专项制度,使得各个监管机构的工作能够有法可依,银行业能 够按照法律的规定经营管理。对银行经营和监管的主要法规见表2。
另外美国监管机构对被监管银行实行内部检查评级制度。[2]主要监管五个方面: (1)资本金 是否充足;(2)资产质量如何,贷款和投资活动是否规范;(3)银行内部管理水平及风 险控制能力;(4)银行获利能力;(5)流动性和贷款期限搭配情况。在每一个方面,检 查人员都对银行进行由1―5级的打分,最后综合五个方面的级别打出综合评分,一级稳健 ,二级较好,三级需要关注,四级要特别认真对待,五级最差接近关闭。评级活动1年至1 年半进行一次,评级结果不对外公布但要通知银行董事长,同时要求银行对存在问题的方面 予以改正。
(三)规则导向监管的优点和缺点
1.规则导向监管的优点:(1)全面和细致的规则为监管工作提供了检查的依据,监管规则 越详细、越具体,越是便 于监管者执行这些规则。监管者只需检查银行是否遵循这些规则,就可以发现银行存在的问 题。 (2)全面和细致的规则为银行经营提供了标准。银行在从事业务的过程中只要不违反监管 法规就可以放手去做。 (3)有利于银行业的稳定运营。全面和细致的监管法规能有效地规范商业银行的经营,杜 绝银行间的恶性竞争,也有利于监管者在银行经营过程的早期发现存在的问题。
2.规则导向监管的缺点:[3](1)规则导向监管过于强调法律,对市场敏感性不够。它没有考虑不同银行出现的特殊情 况,缺乏弹性,过于僵化。不同的银行有可能根据自己的实际情况想出更好的办法来控制 风险,而这在缺乏弹性的监管制度下是难以存在的。另外,过于僵化的监管规则也限制了银 行的创新动力。(2)过于细致的监管法规会造成规则的泛滥。随着时间的推移,规则会越 来越多,越来越复杂,连监管者也难以完全掌握。(3)产生道德风险和逆向选择。这种监 管取向只重视监管的表面过程,而忽视了监管的实 质结果,即监管者会陷于银行是否遵守了规则,而不管是否达到了控制风险的目的。而银行 经营管理者可能将主要精力投入到满足监管形式上的要求,而疏于内部财务健全、经营管理 和控制风险。另外,银行认为监管当局有规定的就应该注意这方面的风险,没有规定的就不 必特别关注而疏于管理。 (4)过细的监管规则容易使监管者和被监管者之间的关系紧张,使银行对监管者产生对抗 和恐惧的心理,不利于监管工作的互动和良性开展。 (5)过度的管制虽然看起来有利于金融市场的短期稳定和短期“安全”,但牺牲了效率和市 场活力,遏制了市场创新和市场机制的成长。
二、原则导向监管
(一)原则导向监管
原则导向监管是指监管机构在规范和监督银行经营的过程中,较少地颁布成文的法规和标准 ,也很少运用量化的指标和标准化的方法进行监督,对银行的现场检查也比较少,监管工作 主要是通过“道义劝说”和“君子协定”等方式开展。这种监管取向的特点是监管机构颁布 的法规少,规定的标准少,弹性和灵活性比较大,监管工作因行而异,对不同的问题有不同 的处理方式和标准。[4]特别应说明的是尽管这种监管方式法律法规较少,硬性标 准较少,灵活性较大,但并不意味 着不存在这样的标准。事实上任何一种监管取向都不可能缺少特定的法律法规和硬性的标准 ,只是多与少、强与弱的差别。 这种监管取向多适用于公司治理完善、业务水平较高、经营稳定的商业银行。
(二)英国的原则导向监管体制
英国金融监管机构认为僵硬单一的监管要求是不符合实际情况的,对不同的银行应有不同的 处理方式和标准。在《1987年银行法》中确立了总的 原则,以便英格兰银行能够根据商业银行所处的不同环境来考虑、解释和行使其权力。英 国金融监管更强调银行的“自我管理”,通过“道义劝说”对银行业务经营活动进行监督, 由此英国银行监管风格被贴上“非正式管理”的标签,并与美国规则导向监管的法律体系相 区别。[5]英国的金融监管机构主要是英国金融服务监管局,对商业银行、投资银 行、证券、期货、保 险等九个金融行业进行监管。英国金融服务监管局涉及监管的法律少之又少,权力划分明显 要宽泛许多。在英国金融服务局的监督规章中,指 导性意见比较多、管理性条款比较少;原则性陈述多、具体指标性要求少。监管过程中, 除违规行为,监管人员对银行隐含的风险只提出明确的整改目标,监管指导性意见多是原则 性的。在经营业务规定方面则更加体现出英国监管的宽松和灵活。表3用一些监管方面的规 定,对英国宽松的监管体制予以说明。
从表3可以看出,英国在银行经营方面的制定规则十分宽松和模糊,没有数量化的标准。如 :在市场准入方面,机构的董事、经理在其位置上应当是适合和合适的;一个银行的业务经 营至少有两个知识经验丰富,有管理决策的人进行有效管理;银行要以谨慎的方式进行有效 管理; 银行应以完整和专业技巧来适应其业务的性质和规模。“适合和合适”的标准是什么,什么 才是“知识经验丰富,有管理决策”,什么是“谨慎的方式”,什么又是“完整和专业的技 巧”,法规里没有提到。就连流动性缺口、风险准备金、资本充足率、银行的业务范围,英 国的法律中都没有明确的规定,而是由监管当局和银行协商确定。
(三)原则导向监管的优缺点
1.原则导向监管的优点: (1)这种监管方式允许监管者考虑到不同银行的特殊情况,灵活运用法律中的监管尺度, 制定特定的监管标准,有利于维持银行的稳健运行。 (2)即使是设计再严密的监管体系,颁布再多的法律法规都不免存在漏洞,而对这种监管 制度灵活的运用能够填补法规的漏洞。 (3)这种监管体系减少了对银行经营时条条框框的限制,赋予了银行更多自主经营的权力 ,有利于银行发挥主动性和创新的积极性。
2.原则导向监管的缺点:[7](1)监管中缺乏成文的法律往往会造成监管不够严格,法规的弹性也会造成银行在经营管 理中存在一些漏洞,增大了银行的风险。 (2)缺乏众多的标准作为依据来判断银行是否发生风险,要求监管者有着极其敏感的洞察 力,对监管者的素质有很高的要求。 (3)“道义劝说”的约束力往往会受到质疑,往往不能迅速而彻底地解决问题,在问题严 重时有可能延误解决的时机。 (4)非量化的管理往往使监督官员缺乏统一的标准化的参考数据,结论往往互有参差。(5 )这种监管方式强调自律管理的成分很大,要求银行从业人员具有较高的素质和自我约 束能力,和监管部门紧密配合。
三、规则导向监管和原则导向监管的结合
(一)规则导向监管结合原则导向监管的必要性
1.监管成效最大化的要求。严格的监管会导致过多的标准和约束束 缚银行的发展,降低银行和市场的效率;而过于宽松的标准则会导致监管流于形式,使银行 缺 乏危机感,导致业务发展缺乏监管而引发风险。过宽或过严的监管方式都不利于银行的稳健 经营。 正是因为意识到这一点,美国现在正在改善其监管风格,赋予银行更多的经营自。而反 观英国金融监管制度的变革,我们会发现在原有原则导向监管的基础上,英国监管当局 也开始了向规则导向方向的迈进。2003年7月起英国金融服务局推出了ARROF (Advanced Ri sk-Responsive Operating Framework)风险监管框架,体现出了规则监管的取向。它设置 了统一的评价标准和风险IT评估程序,通过对被监管机构内部存在的风险进行持续确认和评 估,进而科学地确定风险的影响程度(见表4)和风险发生的可能性,然后通过计算公式:P riority=Impact×Probability确定关注程度 (见表5)。又如它根据关注程度的大小确定差 别化的监管措施,提供及时的指导和帮助,对被监管机构 实行过程控制,防止风险的恶化和最终损失的产生。再如它在监管过程引入了七个阶段的标 准化监管流程,即准备评估阶段、可能性风险评估阶段、制定风险控制方案阶段、内部确 认和调整阶段、发送信函与沟通阶段、跟踪评估阶段、新的评估循环阶段,形成分工明确的 监管体系。[8]
2.多层次银行体系的要求。 我国的商业银行体系主要包括四大国有银行、股份制商业银行、政策性银行、城市商业银行 、农村商业银行以及外资银行的分支机构。这些不同层次的商业银行成立时间、业务水平、 资产规模、管理成熟度、发展趋向等都有所不同,用同样的监管方式和方法是不现实的。对 于一些成立时间较长、资产规模较大、公司治理良好、业务经营规范、创新能力较强的商业 银行,如四大国有商业银行以及部分股份制商业银行可以考虑采用原则导向监管,充分发 挥监管的激励机制,赋予这些银行更多的灵活性和自由,提高银行的效率和市场化程度。而 对于那些成立时间较晚、规模较小、公司治理水平一般、业务经营不够规范的商业银行仍应 该注重采用规则导向监管,规范公司治理和业务经营,及时发现和抑制银行可能引发风险的 活动。在这些银行做大做强之后,再考虑是否改用原则导向监管。
3.降低监管成本的要求。 对银行的监管是要花费成本的,主要包括:一是费用类成本。是指监管当局在对金融机构与 市场进行监管的过程中所发生的直接的费用。二是损失类成本。是指监管当局对银行和市场 的监管,会影响银行的效率,抑制金融创新,扭曲市场配置资源的功能。
4.客观金融环境和银行良性发展的要求。 当前我国金融市场环境不断好转,涉及商业银行运营的法律体系也日臻完善,而商业银行本 身市场化程度和风险控制能力日益提高,已经具备了规则导向监管结合原则导向监管的客观 条件。一些发展较快的银行已经能够明显地感觉到过多的规则和标准对发展与创新的束缚, 一些年代久远的法律规定也已经不符合当前金融市场的变化,如:《储蓄管理条例》(1992 年颁布)、《金融机构管理规定》(1994年颁布)、《贷款通则》(1996颁布)等法规都是 多年前制定的,已不适应新形势的要求。赋予银行在经营方面的更多的灵活性和自由多成为 许多银行共同的呼声。
5.发挥银行经营的正向激励机制的要求。 规则导向监管结合原则导向监管的方式有利于发挥监管的激励机制。如监管者在对商业 银行监管的过程中,对于内控良好,或上次现场检查评级很高的银行可以减少对检查的范围 和频率,在市场准入方面也可以放宽条件,而对于一家内控薄弱、评级较低的银行 就需要加大检查的力度,扩大检查的范围和频率。这样在设计制度时就巧妙地把监管规则和 激励机制结合起来了,使得银行在经营中自觉地向监管者所要求的方向去努力。
(二)英美监管方式对我国监管方式的启示
在我国的监管工作中,把监管思路逐步转向以原则为基础的监管,更多地 采用非现场检查的方式,用非现场检查指导现场检查,应该是监管人员改进监管工作的方向 。
1.充分认识改革监管方式的重要性。 纵观英美两国金融监管制度变革的历史,无一不是在原有监管制度的基础上吸收对方监管制 度的优点,实现监管制度向两者结合的方向发展,也许这正说明了在当代纷繁、复杂、多变 的金融市场中,没有哪一种监管制度能够独立承担起完善监管的重任。在以后的监管工作中 紧密地结合两种监管方式将是今后长期监管工作的重点。
2.完善监管法规建设,放松法规约束。 今后的法律规章应该更多地关注于提高银行运行的效率和竞争力,给予银行充分、自由发展 的空间,因此在出台法规方面应该多一些指导性要求,少一些约束性细则;多一些原则性导 向,少一些非审慎限制。
3.实施严格的市场准入制度,为原则导向监管打基础。我们在看到英国原则导向监管工作 所取得的成效的同时,也应该看到英国实行的是严格的“ 授权”制度。而美国相对宽松的准入制度决定了它不可能施行以原则导向为主的监管制度。 因此要想实现我国监管取向的转变,提高监管的效率,必须实施严格的市场准入制度。
主要参考文献:
[1]陈建华.金融监管有效性研究[M].北京:中国金融出版社,2002.
[2](美)彼得•S.罗斯.商业银行管理(第三版)[M].北京:经济科学出版社,1 998.[3]张 荔.发达国家金融监管比较研究[M].北京:中国金融出版社,2003. [4]史纪良.银行监管比较研究[M].北京:中国金融出版社,2004 .
[5]戴国强.2005年中国金融发展报告[M].上海:上海财经大学出版社,2005.
[6]雷 泓.当代美国银行监管的特点及对我国的启示[J].湖南经济管理学院学报 ,2003(4).
[7]俞 靖.美英日银行监管体制比较分析[J].新金融,2006(8).
[8]王 丹.银行监管的理论研究[J].集团经济研究,2006年2上半月刊.
[9]李 涛.商业银行监管的国际比较:模式及影响[J].经济研究,2003(12).
Comparison between Rule-based Banking Regulation and Principle-based Banking R egulation
Xu JieAbstract:The financial disaster happened in 2007 arose people ’s oppugn on the
supervisory ways of the supervision and regulation departments of USA,Europe a nd other developed countries. This essay discusses about the mainly supervisory
一、中央银行履行宏观审慎监管职能的原则
（一）相对独立性原则
中央银行缺乏必要地独立性将会产生许多后果。从宏观审慎监管角度而言，缺乏必要的独立性将会使既定的监管目标可能受到“非独立因素”的影响而偏离有利于金融业长期稳健发展的轨道。这些“非独立因素”的干涉将会导致中央银行无法在一个连续的时间或事件中保持相对独立的、一贯的、连续的决策和执行原则与行为。所以，赋予中央银行相对独立性，对于宏观审慎监管稳定及提升宏观审慎监管效率都具有重要意义。
（二）依法监管原则
依法监管一方面是指金融市场主体的行为有系统的法律规定进行调节，并且必须接受国家金融监管当局的监管，不能有例外的情况；另一方面是指监管主体在实施监管工作过程中必须严格遵循既定的法律规定和程序，确保监管的严肃性、权威性、一致性和有效性。
（三）适度监管原则
金融监管的宗旨就是要通过适度监管实现适度的金融竞争，形成和保护金融业适度竞争的环境和格局。如果监管不到位，金融市场正常的秩序就难以得到维持，金融机构基于利益最大化原则的的恶性竞争将致使金融风险大量积聚，引发系统性金融风险；若监管过度，会对金融机构合理的竞争与创新予以限制，将降低金融业运行的效率，从而限制了金融业发展，最终将削弱国家金融业整体竞争实力。所以，宏观审慎监管就应该坚持适度原则，要避免过松或者过分严格监管的出现。
（四）多层次监管与监管协调原则
金融机构的内部控制和外部监管是彼此联系、相辅相成的两个方面，并且外部监管最终要靠金融机构的内部控制来完成既定目标。如果完全依靠外部金融监管，不仅难以道道监管的预期目标，而且还会增加金融监管的执行成本。如果忽略外部金融监管，而完全寄希望于金融机构自我约束，金融机构内在的逐利动机会致使投机行为的发生，从而加大影响金融稳定事件发生的概率。所以对金融机构的宏观审慎监管既要考虑外部监督，也要注重其自由约束，并且在外部监管过程中，监管者还需有能力识别金融机构的自律性程度，从而在此基础上实施积极有效监管，使得监管维持在适度的状态下，保证金融机构健康持续发展。
二、对我国中央银行履行宏观审慎监管职能的建议
（一）建立和完善我国宏观审慎监管法律制度体系
建立完善的法律制度体系有利于保证宏观审慎监管有法可依。要加快我国宏观审慎监管立法工作，同时通过对《中华人民共和国中国人民银行法》等法律的修订工作明确中国人民银行对宏观审慎监管的职责范围，建立由中国人民银行负责宏观审慎监管、专业监管机构负责微观审慎监管的金融监管构架，对中国人民银行和各金融监管机构及有关部委在整个审慎监管体系中的职责分工从法律层面进行进一步明确和完善。通过完备的制度体系有效识别和度量系统性风险，从而防止金融风险在不同市场、领域和机构之间的传递。
（二）成立由中央银行主协调的宏观审慎监管协调机构
基于多层监管和监管协调原则，宏观审慎监管协调机构架构方面可以成立由国务院负责金融事务的副总理担任主要负责人的金融协调委员会，成员包括中国人民银行、银监会、证监会、保监会及财政部和发改委的某些部门。涉及国家宏观金融政策、处理金融危机的应急事务等重大问题及相关制度由金融协调委员会报国务院审核决定。在日常工作中，确定中国人民银行牵头的“主协调制度”，即中国人民银行在金融协调委员会主要负责人的授权下负责不同金融监管机构和金融监管政策之间的协调，负责处理宏观审慎监管日常事务。
（三）完善宏观审慎监管工具
由中国人民银行进行逆周期资本监管，缓解银行体系顺经济周期效应，提升银行资本的质量，从而达到“以丰补歉”的效果。中央银行要准确评估金融市场或金融产品的变化对市场系统性风险的影响，尤其是要分析金融机构之间或者金融机构与金融市场之间的连锁反应；同时对具有系统性风险的重要金融机构采取严格的监管，实施差别化的监管政策，预防此类金融机构发生风险时危及到整个金融体系的稳定与安全。
（四）加快推出存款保险制度
长期以来，我国一直实行的是隐性的存款保险制度。从近年来我国金融机构市场退出的时间来看，国家实际上承担了对银行存款的保险责任。因此，目前要结合国际存款保险制度的最新实践和改革动态，完善我国存款保险制度设计，建立适合中国国情的存款保险制度，并由存款保险公司履行存款保险和银行清算职能，强化对存款金融机构的市场约束，完善中央银行最后贷款人职能，从而促进金融机构的规范发展和维护金融稳定。
（五）加强中央银行与国际金融机构的合作
加强中央银行与国际监管机构的合作是目前金融全球化、资金全球化和金融机构跨国经营的内在要求，也是金融监管国际化和建立统一的金融监管标准的客观需要。在目前的国际形势下，赋予中国人民银行履行宏观审慎监管职责，要高度重视与国际金融机构的合作，强化与国际金融机构的合作的力度，加强与国际金融组织的信息沟通与交流。学习和借鉴其他国家宏观审慎监管机构、国际金融组织的成功经验，进一步丰富和完善我国的宏观审慎监管体系，提升我国的宏观审慎监管水平。
参考文献：
[1]王宗祥.强化中央银行宏观审慎管理职能[N].金融时报,2011-5-10.
本文将从国际法角度探讨，东道国与母国对外资银行监管合作的理论依据，即东道国与母国分别依据哪项国际法原则对外资银行享有管辖权，当双方管辖权发生冲突时如何解决，以求通过这样的探讨能更进一步地论证“母国监管为主，东道国监管为辅”原则的合理性。
国家管辖权主要是涉及每一个国家对行为和事件后果加以调整的权利的范围。⑵那么如何确定一国对哪些行为与事件后果可以加以调整呢？“行使管辖权的权利决定于有关问题与行使管辖权的国家之间有相当密切的联系，从而使该国有理由对该问题加以规定，而且也许也有理由超越其他国家的竞争性的权利。”⑶也就是说，一国只能对与其有紧密联系的事项主张管辖权，当多个国家对同一事项都具有某种联系时，以其中一国的管辖权为优先。那么现在的首要问题在于，东道国与母国分别与外资银行存在何种联系，从而对外资银行享有管辖权。
一、东道国
外资银行实际上相对于东道国而言，即位于东道国境内但资本的全部或部分来自海外的银行。各国对外资银行在内国所允许开设的种类有不同的规定。我国《外资金融机构管理条例》中对外资银行的规定包括三类：外国金融机构在国内设立的分行、全资子银行、合资银行。但不论外资银行是何种类型，不论其是否具有独立的法人资格，具有何国国籍，该外资银行总是在东道国领域内从事日常营业活动，因此首要的，外资银行与东道国之间的联系在于外资银行在东道国领域内的存在，即属地性。其次，对于子行与合资银行，它们是在东道国境内成立的法人，如果东道国是依据成立地说确定法人国籍，那么子行、合资银行与东道国之间的联系还具有属人性。但是，由于属地性是管辖权的首要根据，即属地管辖权优于属人管辖权，因此，一般地，东道国会依据属地原则对外资银行主张管辖权。
二、母国
东道国对外资银行主张管辖权的依据是简单易见的，而母国对本国银行海外机构主张管辖权的依据较之前者则要复杂得多。国际法上，确定管辖权的依据有四项原则，属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则。后两项原则一般适用于刑法领域，下文主要探讨母国是否能够依属地原则或是属人原则对东道国境内的外资银行主张管辖权。
（一）属人原则
1.对于分行
分行是指外国银行在东道国境内的分支机构，在法律上不具有独立的法人资格，是外国银行在东道国境内的延伸和组成部分。由于分行不具有独立的法人资格，实际上只是母行的一部分，从而通过母行与母国具有属人性的联系。即，母国可以主张对分行的属人管辖权。
2.对于全资子行与合资银行
全资子行与合资银行都是在东道国境内，依据东道国法律，注册成立的独立于母行的法人实体。那么问题就产生了，如何确定全资子行与合资银行的法人国籍？
国际法上确定法人国籍的原则主要可以分为两大类：本座说和成立地说。这两大主张在国际上影响最大，适用最广⑷。成立地说，即以法人注册登记地做为法人国籍国。本座说，对本座有两种理解：一种理解认为本座是法人实际控制管理中心地；另一种理解是认为本座指营业中心地或开发中心地，由于营业中心可能分处几个国家，因此采用后一种理解的国家很少。而在国际法的理论和实践中，法人实际管理机构所在地标准与其他标准相比，在某种意义上占有优先适用的地位，至少在国际税法上有这种实例。⑸如果以成立地为标准，那么全资子行与合资银行都具有东道国国籍；由于全资子行与合资银行（由东道国占有绝大部分股分的合资银行除外）是完全或至少大部分受控于母行，因此若以实际管理机构所在地为标准确定法人国籍，那么全资子行与合资银行就具有母国国籍。二战后，国际上有一种明显的倾向，即主张和实行以成立地和本座地相结合作为确认法人的法律人格的标准。⑹因此，全资子行与合资银行就很有可能同时具有东道国国籍与母国国籍。
我国以成立地说作为确定内国法人国籍的标准，即在我国境内依据我国法律登记成立的法人具有中国国籍，同时对于外国法人在外国依据该国法律取得该国国籍予以承认，不论该国以何种标准确定法人国籍.也就是说，我国并不排斥全资子行与合资银行同时享有东道国与母国国籍。可见对于全资子行与合资银行，母国也可以主张属人管辖权。
（二）属地原则
更进一步，我们探讨一下母国是否可以依据属地原则对本国银行海外机构主张管辖权。属地原则是指国家对其领土内的一切人和物都有管辖权，其延伸包括主观属地原则和客观属地原则。即对管辖权的属地原则往往-特别是关于刑法的适用-采取一种推定解释，允许基本的属地原则有所谓主观和客观的适用。这项原则的主观适用允许对在国家内开始而不在那里完成的罪行有管辖权；客观属地管辖权允许对在国家内完成而即使不在那里开始的罪行有管辖权。⑺以客观属地原则为基础，美国首先在经济法的域外适用中提出了“效果原则”，也可称为“影响原则”。在1945年“合众国诉美国铝公司案”中，法官怀特（Hand）认为：“任何国家均可就发生在其境外但又在其境内产生了受国家所谴责的后果的行为，甚至不对该国负有忠诚义务的人施加责任。”由此确立了效果原则，并从此成为西方国家在反垄断法中主张域外管辖权的一种新理论。效果原则，是指在国际经济活动中，一国有权对发生在其领域之外但在其领域之内产生直接的，可预见的或实质上具有影响效果的行为实行管辖权的一种理论。⑻不论是分行、子行还是合资银行，它们经营的安全性都与母行息息相关。分行的对外负债，本身就是母行对外负债的一部分，而子行与合资银行倘若经营失败，也会使作为股东的母行血本无归，并且可能引发对母行的信心危机，而信心危机对于银行业来说将是致命的打击。更为重要的，母行可能利用海外机构，安排违规的资金调动，比如同时安排多个分支机构分别对同一贷款人贷款，从而绕过监管当局对银行贷款集中度的限制，或者利用海外分支机构违规从事其它高风险业务，从而将自己陷于危险的境地。比如1983年德国SMH银行危机⑼，以及前几年着名的巴林银行倒闭案⑽等。拥有多家海外分支机构的母行，往往被视为实力雄厚，享有良好的声誉，尤其在母国经常都占有显赫的位置，可想而之，这样的银行如果面临倒闭，那么不仅对于该行的存款人是致命的打击，甚至会危及该国银行业整体的稳定性。譬如在SMH银行危机中，原西德监管当局的任务就不仅是支持一个SMH，而是支持原西德的整个银行业；不是挽救一个SMH，而是挽救原西德的整个银行业⑾，因此它们不遗余力地组织了一次高度复杂的营救行动。可见，银行海外机构的违规行为必然波及母行经营安全与稳健，甚至进一步对母国金融市场造成严重影响。那么是否母国可依此要求适用效果原则主张对海外机构的属地管辖权呢？
我认为母国并不能就此要求适用效果原则主张对海外机构的属地管辖权。首先，效果原则还远未成为国际法上一项公认的原则，效果原则的合理性还受到广泛的置疑。第一，作为效果原则基础的客观属地原则是由国际常设法院在“荷花号案”中确立的，而国际常设法院当时所要解决的是国际刑事管辖权问题，而不是其它。那么问题就在于，在刑事领域具有合理性的原则是否在经济领域也具有合理性呢？我们知道，刑事管辖权是国际法中一个比较特殊的问题，如保护性管辖原则与普遍管辖原则都只适用于刑事领域而不适用于其它领域。第二，效果原则对客观属地原则的扩张解释是否具有合理性？客观属地原则要求，罪行在国内完成；但是，对于效果原则，“所依据的效果不是有关罪行的组成部分，而仅仅是所作行为的后果或反响，管辖权的属地原则的正当界限就被超越了”⑿。第三，效果原则的实际适用也存在难题，由于各国经济利益的不同，对于“不良效果”如何判定可能存在巨大差异。其次，单纯以效果原则为依据主张管辖权，实际上在西方国家的司法实践中也并不多见。欧洲共同体委员会和欧洲法院主张域外管辖权时，主要的原则是“履行地原则”，“效果原则”和“经济实体原则”。“履行地原则”要求反竞争行为的履行地在欧盟境内，实际上对“效果原则”进行了修订。而“经济实体原则”将子公司与母公司视为一个整体，则彻底避免了“效果原则”的适用。即使是美国在行使域外管辖权的场合，单纯依效果原则是极少也是最靠不住的，总是有当事人的国籍作为行使管辖的联结点。⒀再次，效果原则是对“产生直接的，可预见的或实质上具有影响效果的行为”实行管辖权，也就是说，依据效果原则所主张的管辖是一种事后管辖，而在银行监管中，很特殊的，它的管辖更强调的是一种事前管辖，保护性监管，而不是等待已经造成消极影响后才主动加以调整。因此，在银行监管方面主张管辖权以效果原则为依据也并不妥当。
综上所述，母国对本国银行海外分支机构只能依据属人原则主张属人管辖权。
三、东道国与母国管辖权的冲突与协调
如上文所论述，东道国对外资银行行使属地管辖权，而母国对本国银行海外分支机构则行使属人管辖权。根据国际法原理，属地管辖权优先于属人管辖权。那么问题就在于，属地管辖权的优先性是否就必然否定，在外资银行监管中所采取的“母国监管为主，东道国监管为辅”的原则呢？
中图分类号：F832.6 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2015）12-0025-03 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2015.12.05
一、引言
随着中国经济步入新常态，在涉外经济领域，我国外汇运行也已呈现一种新常态，主要有两个标志：一是跨境资金流动从持续净流入到趋向基本平衡。2014年以来，国际收支趋向基本平衡的态势日趋明显，当年经常项目顺差与国内生产总值之比为2.1%，与2007年的历史高点相比回落了近8个百分点。二是人民币汇率由单边升值趋向基本均衡，双向波动成为常态。2015年4月和7月，国际货币基金组织两次表示，近期人民币汇率没有明显低估。2015年8月11日，人民币兑美元汇率中间价报价机制调整，在人民币汇率连续下跌后，曾有多次反弹。这表明人民币汇率已经结束了长期以来的单边升值趋势，进入双向波动阶段。外汇运行进入新常态，需要对原有的外汇管理模式进行反思，转变管理模式适应新常态。
一直以来，金融监管领域有两种模式，一种是以美国为代表的“规则导向监管”（rules-based regulation），另一种是以英国为代表的“原则导向监管”（principles-based regulation）。规则监管通过制定具体的规则，规定金融机构能做什么，不能做什么，操作性强，但缺乏灵活性[1]。长期以来，我国外汇管理模式就是典型的规则监管，依赖数量庞大的规章制度对银行和涉外经济主体进行监管。随着我国外汇运行步入新常态，外汇收支的规模在扩大、结构在丰富、工具在创新，原有的僵化的规则监管模式越来越难以适应涉外经济发展的要求，外汇管理有必要转向更富有弹性的原则监管，通过制定一些高层次的原则性规定来实现监管目标。
二、外汇管理转向原则监管的必要性分析
（一）原则监管是宏观审慎框架下系统性风险管理的要求
事实上，我国外汇管理方式从2009年开始已经逐步由事前审批转为事中事后监管上来，开始实行外汇管理简政放权。外汇管理简政放权不能是一放了之，要管得住系统性风险。党的十八届三中全会《决定》明确提出要加快构建宏观审慎框架下的跨境资本流动管理体系[2]。宏观审慎强调的是宏观的、系统性的风险，而注重微观业务合规性的规则监管难以从宏观角度识别与管理系统性风险。原则监管依靠的是高层次的规则，从风险管理的角度更能适应宏观审慎管理的要求。
（二）原则监管更能适应外汇形势和金融市场的变化
随着汇率定价机制的市场化，人民币汇率双向波动日趋明显，为满足经济主体防范风险和境内外市场套利的需要，金融机构的业务创新层出不穷。如果继续实施规则监管就要求外汇局不断制定新的细致规章制度，应对改革和金融市场上的变化。结果是数量庞大的规章制度使银行望而生畏，对业务量不大的中小银行尤其如此。截至2014年末，国家外汇管理局宣布废止和失效规范性文件700余件，保留有效法规仍然有297件[3]。而原则是一些层次更高的规则，有效性更为长久。如无论如何改革和业务创新，经济主体办理外汇业务都不能背离真实性原则的要求。
（三）原则监管可以有效防止银行的道德风险
详细、具体的规则便于执行，但也可能导致银行将主要精力投入到满足监管形式上的要求，只注重业务的表面合规性，忽视背后的风险。也正因为表面合规后银行不用承担责任，一些商业银行出于自身经济利益的考虑，甚至与企业合谋避开外汇管理规定。即使是设计再严密的监管体系，颁布再多的法律法规都不免存在漏洞，这些漏洞往往被银行和企业利用。原则监管更注重结果，将如何实现这些结果留给银行，一旦政策执行出现问题，无论是疏忽还是恶意，银行都将受到处罚。这种机制下，银行不但不敢钻法规的漏洞，而且还会积极主动执行相关法规，其目标和外汇监管部门的监管目标基本趋同。
（四）原则监管有利于业务创新
外汇管理要立足于服务实体经济，而海量细节化的、高度复杂的规则可能会使银行不敢冒政策风险进行业务创新，服务企业的实际需求。原则监管减少了对银行条条框框的限制，在银行保证业务真实性并遵循一些基本原则的前提下，赋予银行更多自主经营的权力，有利于银行发挥主动性和创新的积极性，满足实体经济的需要。
三、外汇管理转向原则监管应当注意的问题
原则监管不只是制定几个重要的原则，还应考虑与金融体系现状是否适应、如何让原则落地等因素。
（一）原则监管有效实施的前提是银行业较高自律和内控水平
英国实施原则监管有其历史文化传统方面的原因，其金融体制是漫长的资本主义经济发展过程中逐步演进的结果，银行经历了较长的自律发展阶段。金融业监管建立在非正式的“道义劝说”和“君子协定”基础上，基本上是通过银行的自我约束来实现的。多数银行都会自觉地在法律框架下经营，监管者的权利大部分情况下仅是一种威慑，很少使用。有研究表明，原则监管能够有效实施是与一定的金融业基础环境相适应的。银行内控水平越高，越有利于原则监管的实施，若内控水平较差，原则监管的效率也差。原则监管要能在外汇管理中得到有效实施，银行的自律和内部控制水平需要达到一个较高水准。
（二）实施原则监管不能放松监管要求
有观点认为英国原则监管是“轻的监管”（light touch）或“软的监管”（soft touch）。原则监管实际上既不轻，也不软，可能比规则监管更有威慑力。原则监管能够有效发挥效力一定程度上是以其处罚威慑力为基础的，英国金融服务管理局（FSA）就把银行对原则的严格遵守作为有效监管的根本。2005年6月，花旗银行集团在进行欧洲政府债券交易时的做法颇具争议，违反了行业中一些不成文的规定，被FSA罚款1390万英镑。FSA认为，花旗银行违反基本原则第2、第3条，在业务过程中没有体现投资银行应有的技能、注意和审慎，而且没有对业务进行有效的控制和管理。值得注意的是，花旗集团在法国也从事了类似交易，但是没有被罚，因为法国当局认为没有违反当时的法律。花旗集团在表示歉疚的同时，也指出公司并没有违反英国的市场规范。从这个案例可以看出，实施原则监管后不但没有放松监管要求，反而应该更加严格，提高监管威慑力，有效堵住规则制定中的疏漏之处，让银行不敢钻空子。
（三）实施原则监管是一个渐进过程
原则监管与规则监管不是完全对立的，而是相互补充的。以英国为例，监管当局并不是放弃规则，在基本原则下面还保留了一些详细的规则。实际上，所谓原则监管是一种“更多以原则为基础的监管”（More Principles-Based Regulation），是将原则与规则相结合，并不断地在二者之间寻找平衡点[4]。因此，外汇管理中实施原则监管是一个渐进的过程，原则监管并不是要抛弃所有规章和规则，而是由于目前实施外汇监管所依据的监管规章、规则过于繁杂，增加了操作的难度，需要对现有的规则进行改革，更多地依据注重结果的、高层次的规则和相应的原则实施监管。在一些情况下，仍然需要依靠详细和描述性的程序确保政策得到落实。因此，外汇管理提倡的应是“更多的原则导向监管”，这是一个不断改进的过程，不能一下子完全放弃规则，而是逐渐减少规则的数量，逐渐强调原则的作用。
（四）原则监管应以结果为导向
实施原则监管后，监管者应该更注重结果，而将如何实现这些结果留给被监管机构的高级管理层。目前，外汇管理逐渐开始强调银行要遵循“展业三原则”，即“了解客户”、“了解业务”和“尽职审查”。“展业三原则”的提出增强了外汇管理的灵活性，对商业银行提出了更高的要求。银行不能再像以前一样，只要机械地遵守了某项规则，或者按照法定程序运作业务，即使最后证明经济主体的业务真实性存在问题，也被认为合规守法经营。目前，“展业三原则”还处于探索阶段，真正落地还存在一些困难，外汇局需要对这些原则进一步具体化，并制定一些辅原则，便于银行执行。原则监管得到有效实施后，只要银行在执行外汇管理政策中出现问题，银行就要被追责。
四、相关政策建议
（一）加强商业银行内控建设
由于历史原因，各商业银行以往注重的是如何从形式上机械地执行外汇局具体、明确的法规，内控制度方面是个薄弱环节。从外汇管理实践来看，也确实如此，部分商业银行在执行外汇管理法规方面内部控制乏力，自律能力还比较差，风险管理能力仍然不是很强。外汇局提出的 “展业三原则”属于理念上的原则，不仅每家银行都有各自的理解和解读，即使在同一家银行层面，从总行到分行，再到支行，每一级部门的理解都有差异。如果内控制度有效性缺失，“展业三原则”缺乏完备有效的制度作为支撑，直接导致合规性操作流于形式。这种情况下，如果只注重制定原则，不注重提高银行内控水平，原则监管可能面临失败。因此，外汇局应大力促进商业银行的内控建设，将内控制度建设作为外汇检查的重点。
（二）可以考虑实行分类监管
我国从事外汇业务的银行包括四大国有银行、股份制商业银行、政策性银行、城市商业银行、农村商业银行以及外资银行的分支机构。这些不同层次的银行成立时间、业务水平、资产规模、管理成熟度、发展模式等都有所不同，用同样的监管方式和方法效果不会很理想。我们可以借鉴英国金融监管中的一行一策的做法，对不同银行采取不同的监管模式。对于公司治理良好、业务经营规范的商业银行，如四大国有商业银行以及部分股份制商业银行考虑采用原则监管，赋予其更多的灵活性和自由。而对于那些成立时间较晚、公司治理水平一般、业务经营不够规范的商业银行应以规则监管为主、原则监管为辅，防范风险，对其业务种类和业务创新予以限制。在这些银行公司治理和内部管理提升后，再逐渐转向监管。
（三）严厉处罚违规的金融机构
对于内控制度存在缺陷以及内控制度未得到有效执行的银行应予以严厉处罚，产生震慑效果。英国的经验表明，具有高度权威的监管机构对商业银行“道义劝说”的有效性是原则监管能够成功的关键之一。严厉的巨额处罚是保持监管机构权威性的重要手段。在相关处罚方面，外汇管理可以参考国外反洗钱的相关规定。如2014年1月，英国的金融行为监管局对标准银行处以700多万英镑的罚款，实际上监管当局并没有发现其客户有洗钱行为，而只是因为其制定的内控制度存在缺陷且未得到有效执行。
（四）加强外汇管理人员培训，培养复合型监管人才
原则监管意味着监管者和被监管者面对的不完全是清晰明确的法规条文，要根据现实情形做出灵活审慎的职业判断，这对人员素质提出更高的要求。监管人员需要具备更高的分析能力、更专业的知识和更高的判断能力，才能体现监管的权威性。外汇管理部门应加大自身队伍的培训力度，加强对外汇市场运行、金融机构外汇业务运作等的了解，不断提升监管效果。原则导向强调监管者与被监管者之间的持续而充分地沟通，因此，被监管者的人员素质也要相应改变和提升。
参考文献：
[1] Anita I. Anand， Rules v. Principles as Approaches to Financial Market Regulation， Harvard International Law Journal， Vol. 49，2008.
1、资本充足原则
巴塞尔委员会于1988年制定的《关于统一国际银行资本衡量和资本标准的报告》，其基本精神就是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成，并依其承担风险的程度规定最低资本充足比率，建立风险加权制。
根据资本构成和风险权数的确定，该报告要求资本充足率，即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8％。此后，1988年《巴塞尔协议》又历经多次修改，并在1996年《资本协议市场风险修正案》中将市场风险也纳入资本充足监管体制。1999年6月，巴塞尔委员会又提出了《银行资本充足的新结构》，建立了新的资本充足框架的三根支柱。
2、银行风险管理原则
随着国际银行业的迅速发展，信用风险之外的风险对银行的危险越来越大。为此，巴塞尔委员会了大量文件。将金融风险、市场风险、利率和汇率风险、经营风险、法律风险等均纳入了其监管体系中，强调了银行加强对风险的监管控制，并对相应的资本要求作出了规定。
3、跨国银行监管国际合作原则
加强跨国银行监管国际合作，协调东道国与母国对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年，巴塞尔委员会了《对国外银行监督的原则》（即《巴塞尔协定》），该协定规定，任何跨国银行，都不得逃避监管，东道国监督外国分行的流动性和外国子行的清偿力；母国监督外国分行的清偿力和外国子行的流动性。东道国与母国间应密切合作，互通信息。1983年，巴塞尔委员会对1975年协议进行了修订，颁布了现行的《巴塞尔协定》，该协定在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”，并对母国与东道国在监管权力和责任上进行了可行的划分。
1992年，巴塞尔委员会推出了《国际银行集团及其跨境机构监督的监管的最低标准》，规定了所有的国际性银行集团都要接受母国的统一监管；跨国银行的海外设立须经过东道国与母国的双重审批；母国监管机构有权获取信息；东道国有权拒绝不符合最低标准的外国银行的设立等四项最低标准。为实施上述标准，1996年巴塞尔委员会又了《跨国银行业监管》，就如何克服有效并表监管的障碍提出了29项合作建议，为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的参考答案。
上述一系列文件确立了跨国金融监管国际合作的两大基石。
4、有效银行监管核心原则
巴塞尔委员会1997年9月的《有效银行监管核心原则》（简称《核心原则》）弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷，对跨国银行有效监管问题作了明确而有针对性的规定。可以说，《核心原则》使得国际性金融机构与各国银行监管机构在对银行业全方位监管方而已经趋同化。必将对国际银行业的经营与监管产生巨大而深远影响。
二、中国现行银行监管法制的缺陷
1、对境内国有商业银行监管方向
目前我国对境内国有商业银行进行监管的法律体系是以《中国人民银行法》和《商业银行法》为主体，配之以一系列法律、法规及部门规章。根据《中国人民银行法》的规定，为了维护金融业的合法、稳健运行，中国人民银行依法对金融机构及其业务实施监督管理。人民银行拥有广泛的监管权力。但在实际中，我国在对境内国有商业银行监管方面仍存在许多问题，主要体现在：
首先从监管主体方面看，人民银行的独立性地位尚未完全确立。在实践中，由于受到来自地方政府的压力，监管作用被弱化。人民银行内部，各部门各自为政，导致银行监管的条块分割和中心支行监管部门与监管办“争相监管”和“监管真空”的现象。其次在监管对象方面，我国原有专业银行正处在向现代商业银行转轨的过程中，由于历史的包袱和不规范的操作，至今尚未达到《商业银行法》所要求的自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束。再次在监督依据方面，根据巴塞尔《核心原则》的规定，完善的公共金融基础设施是有效银行监管的基本要素。近几年来，我国陆续颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《证券法》等一批重要法律，而且还颁布了大量规范商业银行运作和管理的条例和规章，但在立法建设上仍有不足。至今我国仍有一些重要的法律法规如《信托法》、《期货法》、《商业银行监管条例》等尚未出台，巳出台的几部金融大法中有关银行监管方面的条文过于原则、没有相应的实施条例，可操作性不强。在立法取向上，尚未建立起金融风险监测、预警和控制机制的法律框架。第四在监管实施方面，有关监管人员对有关法律、法规的不了解和对业务的不熟悉使监管效率不高；执法不严也导致风险得不到有效控制，致使其不断累积。由于缺乏监管依据，导致监管制度的建设滞后于银行实践。
2、对跨国银行的监管方面
为了适应金融业对外开放的形势，1994年4月我国颁布了《境外金融机构管理办法》，1994年12月颁布了《中国人民银行外资金融机构管理条件》（以下简称《管理条件》，1995年颁布的《商业银行法》同样也适用于外资金融机构，1996年4月颁布了《外国金融机构驻华代表机构管理办法》等等。应该说，我国对外银行监管法制有了很大进步，但是仍存在不足。总的说来，还是“重事前审批监管”，“轻事中业务监管和事后财务监管”。此外，在与外资银行母国进行监管国际合作方面的力度还不够，信息交流不畅。
三、借鉴巴塞尔协议，完善我国银行监管法制
1、建立健全我国银行监管法制，全面推行风险管理
《核心原则》要求银行实行稳健经营，全面推行风险管理。为此，我国应继续建立健全银行监管法制。对于已经不适应有关形势的法规要予以废除或加以修改，对已制定出的过于原则、不易操作的法律法规要加以细化。在立法时要注意减少与其他部门法律规范的相互冲突。
实行风险管理是《核心原则》所强调的。对于各种风险的控制要建立科学的量化模型，并要求一定的资本金。同时，在履行监管职能时，现场监管与非现场监管、合规性监管与风险性监管要兼顾，并形成制度，要确保执法必严、违法必究。
2、提高银行资本充足率、改善银行资本结构
银行资本充足率是巴塞尔协议所确定的金融审慎监管的核心，我国在提高银行资本充足率，改善银行资本结构上可采取以下途径：第？，通过国家财政增资、降低金融机构所得税，加速金融机构资金流转；商业银行应降低贷款资产风险度，减少信用放款，增加担保、抵押放款，提高贷款质量和安全性。降低风险权数的资产比例。风险权数资产比例的降低，？方面可提升资本充足率，另？方面还可增加银行盈利、再从盈利分成中增加银行资本；第二，通过发行长期债券、固定资产重估、适当提高准备金比率等方式，增加附属资本；第三、借鉴巴塞尔协议，完善核心资本和附属资本的定义，运用信用换算系数对不同类型的资产负债表外的业务项目和交易信用风险进行分析，把表外业务纳入监管。第四，建立科学的资本充足率监测、预警系统，在计算方法上可参考巴塞尔委员会1999年6月3日最新颁布的《银行资本充足新结构》，银行建立内部资本充足目标，并由监管者审查，由市场约束。
3、深化国有商业银行改革，完善内控机制，实现行业自律
我国国有商业银行应该继续进一步深化改革，明晰产权，政府不应对商业银行作出直接行政干预，实现“政企分开”，国有商业银行不再兼顾政策性业务，这也是我国金融改革的前提。
在《核心原则》中，内部控制被纳入持续银行监管安排的一个重要方面而得到强调。银行稳健经营的根本还是取决于银行自身的内部监管机制。
4、加强国际合作，完善对跨国银行的监督
归纳起来，改进持续监管的工作重点包括：一是进一步强化现场检查和非现场监测功能，二是加强与银行董事会和管理层的接触，三是强化并表监管，四是进一步强化内外审计功能
银行监管当局能否持续地对被监管机构实施监管，是衡量银行监管有效性的一项重要标准。巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管核心原则》（以下简称《核心原则》）中有五条原则专门描述了持续银行监管的基本方式、手段及其要求。其核心是：银行监管体系应包括某种形式的现场检查和非现场监测；银行监管当局必须具备在单一和并表基础上收集、审查和各家银行的审计报告和统计报表的手段；能够通过现场检查或利用外部审计师对监管信息进行核实；有能力对银行组织实施并表监管。
持续银行监管的要求
监管当局应每年与银行管理层和董事会会晤，对监管检查和外部审计的结果进行讨论
（一）建立完善的现场检查与非现场监测体系
《核心原则》原则16提出了建立完善的现场检查与非现场监测体系的基本内容及其标准。该原则指出，银行监管当局应当通过与银行管理人员接触以及现场检查和非现场监测等方式，深入了解银行经营与风险状况并定期进行分析和评估，对银行遵守法规情况进行检查，确保银行安全稳健运行。通过由监管当局或外部审计师进行的现场检查，独立地对银行是否具有良好的公司治理、风险管理和内部控制进行检查，核实银行所提供的各类信息是否真实、可靠，并能够获得评价银行所需的进一步信息；通过非现场监测，阅读和分析审慎报告、统计报表及其他包括公开信息在内的有关信息，审查和分析银行的财务状况，对银行的经营与风险状况及其趋势进行跟踪。现场检查与非现场监测的合理搭配依不同国家的具体国情而定，但两者应有机结合，相辅相成，避免出现监管漏洞。
对现场检查和非现场监测提出的更高要求包括：要求银行监管当局应通过一定的程序对现场检查和非现场监测的有效性实施检查，并解决发现的；监管当局有权获取银行内部和外部审计师向董事会提交的审计报告；监管当局具有必要的，能够识别和评估银行所承受风险的类型、性质、重要性和范围，包括业务重点、风险状况和内部控制环境，并根据评价结果确定现场检查和非现场监测的重点；要求监管当局将在监管过程中获得的信息作为保密信息处理；监管当局在一定程度上能够依靠具有独立性而且质量可靠的内部审计工作。
（二）银行监管者与银行管理层保持经常性接触
《核心原则》原则17要求监管当局必须与银行管理层保持经常性接触，以全面了解银行的经营与风险状况。其基本要求是：监管当局应根据银行的风险状况，定期与银行高中级管理人员进行会晤，讨论有关业务问题，如银行的经营策略、集团结构、治理结构、运作情况、资本充足率、流动性、资产质量和风险管理系统等等；监管当局应通过现场检查和非现场监测，以及与银行定期会晤等方式全面了解银行的业务状况；监管当局应当要求银行向其通报重要的业务变化和出现的不利因素，其中包括违反法律和审慎监管要求的情况；在发照以及日常监管过程中，监管当局要随时考虑到银行管理层的素质。
（三）在并表基础上收集、审查和分析相关银行信息
《核心原则》原则18从以下方面阐述了这一要求：监管当局在法律上有权要求银行机构定期报送单个和并表的财务及经营状况信息。这些报表包括表内外资产负债情况、损益情况、资本充足率、流动性、大额风险、贷款损失准备、市场风险和存款来源等；法律和法规规定，或者监管当局有权规定并账及所用方法的原则和标准；监管当局具备必要的手段，要求银行及时、准确地提供信息。监管当局确信银行高级管理层有适当级别的人员负责监管报表的准确性，能够对有意误报和长期错报进行处罚并要求更正不准确的信息；监管当局要求银行报送的信息包括规范、审慎的统计报表，详细的资产负债表、损益表，以及关于表内外业务和资本储备等详细情况的辅助报表。
此外，银行还必须报送贷款风险分类和计提损失准备的情况；如监管当局认为某些信息事关银行的财务状况及对其风险状况的评价，则有权向银行和银行相关的公司（无论从事何种业务）索取和获得这种信息；监管当局具备一套运用统计和审慎监管信息对银行的财务和经营状况进行持续监控的系统，监控结果还用于制定现场检查计划；为了对银行组织进行有意义的比较，监管当局从所有银行和银行组织内的所有相关实体收集同一日期（存量）、同一时期（流量）的数据；监管当局根据所需信息的性质以及银行的规模、业务和风险状况确定向银行收集数据的频率（如月度、季度和年度）。
（四）确保监管信息的质量
《核心原则》原则19对监管信息的质量及其核实进行了描述，主要包括：监管当局计划和实施现场检查的过程是连贯的，检查由本部门人员或必要时使用外部审计师进行。监管当局具备必要的政策和程序以确保现场检查做到全面、有连续性，责任和目标明确，检查结果清楚。监管人员与银行及其审计人员定期对外部审计的结果进行讨论，并商定各自在改进工作中的责任；监管当局出于监管目的有权对外部审计的质量进行监控。监管当局有权直接任用外部审计师执行监管任务。如监管当局对某项外部审计师的任命在资格或独立性方面有异议，则有权反对此项任命；监管当局也可使用外部审计师对银行业务的某些方面进行检查，但前提条件是其具有独立性和专业的工作技能。在使用外部审计的情况下，监管当局应明确规定监管当局和外部审计师各自的作用和职责；监管当局在上有权全面接触银行的所有记录，必要时，也有权接触董事会、高级管理层和职员；监管当局应有计划、定期地对现场检查人员提供的监管报表或外部审计的结果进行检查。监管当局应要求审计部门对资本充足率等重要报表至少每年进行审计并向监管当局提交审计报告。
《核心原则》提出的更高要求是，监管当局应每年与银行管理层和董事会会晤（应能与董事会成员分别会晤），对监管检查和外部审计的结果进行讨论。此外，监管当局还应与外部审计师定期会晤，讨论共同关心的银行业务。
（五）银行监管当局要有能力对银行进行并表监管
《核心原则》原则20阐述了银行并表监管要求，其监管标准包括：监管当局掌握银行组织（即银行及其子公司）或集团的整体结构，了解其主要业务，包括由其他机构直接监管的业务；监管当局的监管框架能够评估一家银行或银行集团从事的非银行业务给这家银行或银行集团带来的风险；监管当局在法律上有权全面审查银行的业务，无论是银行直接从事的业务（包括海外机构的业务），还是通过子公司和附属机构间接从事的业务；监管当局对银行组织附属机构和子公司的直接和间接监管不受任何阻碍；法律、法规规定，或者监管当局有权要求银行组织在并表基础上达到审慎监管标准。监管当局运用其权力对并表基础上的审慎监管标准作出规定，包括资本充足率、大额风险暴露和贷款限额等；监管当局收集每个银行组织的并表财务信息；监管当局与银行集团内各业务机构的对应管理部门建立必要安排，以便获得关于这些业务财务状况以及风险管理和控制是否完善的信息；监管当局有权限制或界定银行集团整体的业务范围和开展这些业务的海外场所。监管当局运用这一权力来确保银行业务受到妥善监管，避免银行组织的安全和稳健受到不利。
《核心原则》对允许公司拥有银行公司的国家还提出了更高要求：监管当局有权对母公司附属公司的业务进行审查，并实际运用这一权力确保银行的安全和稳健；针对母公司和非银行附属机构发生的可能有损于银行安全稳健的问题，监管当局有权采取纠正措施，包括隔离措施；监管当局有权规定和强制执行母公司所有者和高级管理人员的资格标准。
持续监管方面的进展
商业银行治理改革中更加强调内审的作用；日常监管中将商业银行内审工作纳入监管范围，对其独立性和专业性作出评价并提出改进建议
作为的银行监管当局，中国银监会以《核心原则》所设定的标准为努力方向，以现场检查和非现场监测为重点，在持续银行监管方面进行了不懈的努力，其工作主要体现在以下几方面：
（一）进一步完善了现场检查制度
在现场检查方面，中国银监会的工作目标是建立统一、规范的现场检查标准和程序，提高现场检查的计划性、针对性、连续性，实现现场检查的制度化、规范化、专业化。所采取的改进措施主要体现在：完善现行的现场检查操作规程，制定统一的现场检查手册，对检查范围、频率、、程序等进行具体规范；充分利用非现场监测信息和以往现场检查结果制定详细的现场检查计划；针对不同地区和不同机构的业务及风险状况确定检点、检查频率和检查深度，有效、合理地分配监管资源；强化后续现场检查，对以往现场检查发现的进行跟踪和督促整改，并将其作为监管责任制中实施问责的重要内容；强化现场检查对非现场监测信息的核实功能；建立与外部审计师的沟通机制，充分利用外部审计，使之成为监管工作的重要补充力量。
（二）注重强化非现场监测功能
在非现场监测方面，中国银监会的工作目标是，建立统一规范的非现场监测的工作标准和程序，在满足风险监管需要的前提下最大限度减轻被监管机构负担。明确监管信息要求，确保监管信息的可比、准确、完整和及时，增强非现场监测的、预警、指导功能。所采取的主要措施包括：制定统一、规范的非现场监测工作程序，提高非现场监测的工作质量和效率；编制非现场监测数据报送手册，规定统一、规范的监管数据定义和口径，解决“数据源”问题，保证监测信息的可比性；采用先进的数据采集方式，并通过定期走访、审慎会谈、要求报送补充信息、专题质询等方式，保持与被监管机构的经常性接触，及时获取全面的监管信息；依据被监管机构的组织结构、规模大小和从事的经营活动，确定不同的信息报告范围和报告频率；完善现有的非现场监测指标和报表体系，并采用先进的数据分析工具，提升非现场监测的分析和预警功能；建立专门的监管信息保密制度，增强对重要敏感监管信息的保密能力；强化非现场监测对现场检查的指导作用。
（三）加强与银行管理层的沟通
所采取的措施包括：制定监管人员派驻银行制度；制定相应管理办法和监管框架，对银行高管人员实行持续性监管。
（四）完善并表监管
所采取的主要措施包括：制定合理规划，要求商业银行积极推进并表管理工作，按要求向监管部门报送并表数据和管理信息；中国银监会加强与其他监管部门的沟通，不仅包括高层和政策层面的沟通，也包括具体监管事项的沟通；加强对中资银行海外机构的现场检查工作。
（五）充分发挥内部审计和外部审计的作用
所采取的措施主要包括：商业银行治理改革中更加强调内审的作用；日常监管中将商业银行内审工作纳入监管范围，对其独立性和专业性作出评价并提出改进建议。
进一步完善持续性监管
中国银监会要加强与证监会、保监会等监管部门的协调与沟通机制，充分分析和评估银行集团的非银行附属机构对银行部门所产生的
为加强持续银行监管，中国银监会已经采取了一系列措施，有些措施已经成为日常监管工作的成熟做法，有些措施则是刚刚起步，需要花费时间和精力去具体落实。从制度保证方面，中国银监会核心原则自我评估小组根据评估标准找出了持续银行监管中存在的问题，并有针对性地提出了改进建议，今后也将继续通过评估的方式定期对我国银行持续监管手段进行再评估，提出改进措施，促进银行监管工作的有效性。归纳起来，改进持续监管的工作重点包括：
一是进一步强化现场检查和非现场监测功能。主要包括：加强相关部门之间的沟通，在保证监管效果的前提下尽量减轻被查银行的负担；增加现场检查的含量，提高现场检查效率；对非现场数据的指标、定义重新进行规范；通过“1104工程”推进银监会监管信息系统建设；强化对监管人员的培训，提高现场检查和非现场监测技能。
《有效银行监管核心原则》（以下简称《核心原则》）中涉及市场准入监管的一共有四条原则，即原则2、原则3、原则4和原则5。《核心原则》原则2首先强调，监管机构应明确界定被监管对象，界定对银行机构的发照安排和执照允许的业务范围，即银行允许从事哪些业务活动、禁止从事哪些业务活动。只有持有营业执照并接受银行监管的机构才能办理吸收公众存款的业务，未经批准吸收公众存款的行为均属于非法行为。
《核心原则》原则3具体规定了五个方面的银行发照标准，包括银行所有权结构，经营计划、控制制度和内部组织结构，董事和高级管理人员的资格审查，财务预测以及对外资银行的审批。《核心原则》要求，监管机构应当能控制银行准入，制定准入标准，确保新的银行机构所有权结构和经营计划合理、董事和高级管理人员合格、内部控制和风险管理完善、包括资本金在内的预计财务状况良好。如果认定申请人达不到标准，监管机构有权拒绝审批。当某家已成立的银行机构不能达到上述标准时，可以据此吊销其执照。
除审批新银行外，《核心原则》原则4明确了对银行股权变动的准入管理。它要求监管机构全面掌握银行股权的变化情况，对于超过一定持股比例的银行股权的变动，应当经过监管机构批准或备案同意；对于低于该持股比例的银行股权的变动，监管机构也要关注其对银行控制权和管理结构的任何不利影响。如果投资者不能满足相关的监管规定，或者其资格条件与新设银行股东的各项标准不相一致，监管机构应当有权制止这种投资，以此防止不符合条件的投资者或者恶意经营者规避市场准入监管，以投资方式间接进入银行业。
由于银行的收购与投资活动会影响银行的财务状况、内部控制和风险管理能力，因此，《核心原则》原则5中要求，为保持与发照标准的一致性，监管机构应当有权制定关于银行重大收购、投资活动的审查标准，明确哪类收购或者投资需要事先批准、哪些需要事先报告。
我国市场准入监管的进展
按照我国现行规定，对银行机构的市场准入监管主要包括机构审批、业务审查、高级管理人员任职资格审查三个方面的内容。我国法律和法规明确规定了银行机构的市场准入监管标准，如银行机构的设立需要符合国民经济发展的客观需要，符合金融业发展的政策和方向，符合最低资本金及股权结构和股东资格、公司治理和内部控制等要求；银行开办新业务需要根据业务风险特征建立完善的风险控制系统，并建立严格科学的业务操作规程和安全保障。总体上看，我国银行市场准入监管的法律法规基本健全，监管机构对银行市场准入和资格的监管比较严格。
中国银监会成立以后，明确了“管法人、管风险、管内控、增强透明度”的监管理念和促进金融的稳定和金融创新共同发展等六项良好监管标准，通过宣传和实施《银行业监管管理法》，增强了依法监管的自觉性和主动性。在市场准入监管方面，中国银监会具体开展的工作包括：明确新设商业银行的六条标准，将风险评级结果作为商业银行市场准入监管的重要依据，鼓励城市商业银行根据自愿和市场原则实施兼并重组；《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，鼓励民间资本和外国资本入股现有商业银行；制定了《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》，加强对投资人及其关联方入股金融机构的管理。此外，中国银监会还了《关于调整银行市场准入监管方式和程序的公告》、《商业银行服务价格管理暂行办法》、《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》和《关于非银行金融机构开办新业务有关审批事项的通知》等部门规章，通过对银行业务行政审批事项的规范和清理，减少和简化行政审批手续，促进银行业的发展和对外开放。
但我们也清醒地看到，我国银行市场准入监管与《核心原则》的要求相比还存在相当差距。例如，市场准入审批还不够规范、高效和透明；对银行股东资格和股权结构的监管还有待完善，如对关联股东没有明确的界定，致使有些投资者通过关联企业投资入股商业银行，使银行的实际控制权发生变化；对商业银行新业务的准入设限不科学，一定程度上影响了商业银行的业务创新和有效监管；现行法律、法规和规章对银行大额收购和投资行为以禁止性规定为主，与市场发展需求也不相适应；对高级管理人员的审核不够全面，不能对拟任人的品行、专业能力和工作业绩进行有效考核，未能建立起商业银行高级管理人员的管理信息系统，包括“黑名单”制度。另外，市场准入与持续监管存在脱节现象，如对银行高级管理人员的监管偏重于任职资格核准，未能对履行职责的情况定期作出评价。
当前比较突出的一个问题是如何较好地把握支持金融创新与审慎监管的关系。我国的商业银行普遍存在公司治理不够完善、风险管理和内部控制机制不够健全的问题，有些银行在开展新业务之前，缺乏深入的市场调研论证，甚至对该项业务及其风险缺乏了解，没有制定成型的规章制度，也缺乏对业务风险进行监控的能力，因此，监管部门从我国银行业实际出发，对商业银行开办的一些风险较高的新业务实行审批制是必要的。但是，由于多种原因，对商业银行开办新业务的准入设限怎样算是科学和合理，在政策和法规上并不十分明确。例如，在我国金融业实行分业经营的大框架之下，对银行业务范围的内涵和外延缺乏详尽的解释和说明，对“新业务”的认定标准并不明确，在这种情况下，监管部门在审批商业银行推出的部分具有混业经营倾向的创新产品时，往往需要较长时间，这就对商业银行的业务创新带来不利影响。又如，按照现有文件的规定，对商业银行开办新业务既有审慎性监管要求，也涉及许多具体规定，由于业务准入管理适用的部分规章是在过去若干年中由人民银行、外汇局等部门分别、陆续的，客观上存在本外币业务之间、国有银行和股份制银行之间、中外资银行之间业务准入标准和程序不统一的问题，对不同类别银行开展同类业务形成了不同待遇。
进一步改进市场准入监管
面对我国银行业改革和发展的新形势，中国银监会已经制定了提高我国银行监管有效性的中长期规划，并正在采取一系列改进措施，因此，今后一段时期我国银行市场准入监管将会有进一步的发展，具体包括：
一是通过树立良好的监管理念，明确监管事权和责任，完善市场准入监管审核机制，保证独立、客观和公正地履行审批职责，提高准入管理的权威性和有效性；按照《银行业监督管理法》的相关要求，制定公开、透明的机构审批标准和程序，公示市场准入监管程序，提高审批效率。
二是结合对银行业发展战略、整体布局的研究，加强机构审批中对经营策略和业务计划、公司治理、内部控制、财务状况、资本金来源和补充能力等方面的审查。
《有效银行监管核心原则》（以下简称《核心原则》）中涉及市场准入监管的一共有四条原则，即原则2、原则3、原则4和原则5。《核心原则》原则2首先强调，监管机构应明确界定被监管对象，界定对银行机构的发照安排和执照允许的业务范围，即银行允许从事哪些业务活动、禁止从事哪些业务活动。只有持有营业执照并接受银行监管的机构才能办理吸收公众存款的业务，未经批准吸收公众存款的行为均属于非法行为。
《核心原则》原则3具体规定了五个方面的银行发照标准，包括银行所有权结构，经营计划、控制制度和内部组织结构，董事和高级管理人员的资格审查，财务预测以及对外资银行的审批。《核心原则》要求，监管机构应当能控制银行准入，制定准入标准，确保新的银行机构所有权结构和经营计划合理、董事和高级管理人员合格、内部控制和风险管理完善、包括资本金在内的预计财务状况良好。如果认定申请人达不到标准，监管机构有权拒绝审批。当某家已成立的银行机构不能达到上述标准时，可以据此吊销其执照。
除审批新银行外，《核心原则》原则4明确了对银行股权变动的准入管理。它要求监管机构全面掌握银行股权的变化情况，对于超过一定持股比例的银行股权的变动，应当经过监管机构批准或备案同意；对于低于该持股比例的银行股权的变动，监管机构也要关注其对银行控制权和管理结构的任何不利影响。如果投资者不能满足相关的监管规定，或者其资格条件与新设银行股东的各项标准不相一致，监管机构应当有权制止这种投资，以此防止不符合条件的投资者或者恶意经营者规避市场准入监管，以投资方式间接进入银行业。
由于银行的收购与投资活动会影响银行的财务状况、内部控制和风险管理能力，因此，《核心原则》原则5中要求，为保持与发照标准的一致性，监管机构应当有权制定关于银行重大收购、投资活动的审查标准，明确哪类收购或者投资需要事先批准、哪些需要事先报告。
我国市场准入监管的进展
按照我国现行规定，对银行机构的市场准入监管主要包括机构审批、业务审查、高级管理人员任职资格审查三个方面的内容。我国法律和法规明确规定了银行机构的市场准入监管标准，如银行机构的设立需要符合国民经济发展的客观需要，符合金融业发展的政策和方向，符合最低资本金及股权结构和股东资格、公司治理和内部控制等要求；银行开办新业务需要根据业务风险特征建立完善的风险控制系统，并建立严格科学的业务操作规程和安全保障。总体上看，我国银行市场准入监管的法律法规基本健全，监管机构对银行市场准入和资格的监管比较严格。
中国银监会成立以后，明确了“管法人、管风险、管内控、增强透明度”的监管理念和促进金融的稳定和金融创新共同发展等六项良好监管标准，通过宣传和实施《银行业监管管理法》，增强了依法监管的自觉性和主动性。在市场准入监管方面，中国银监会具体开展的工作包括：明确新设商业银行的六条标准，将风险评级结果作为商业银行市场准入监管的重要依据，鼓励城市商业银行根据自愿和市场原则实施兼并重组；《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，鼓励民间资本和外国资本入股现有商业银行；制定了《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》，加强对投资人及其关联方入股金融机构的管理。此外，中国银监会还了《关于调整银行市场准入监管方式和程序的公告》、《商业银行服务价格管理暂行办法》、《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》和《关于非银行金融机构开办新业务有关审批事项的通知》等部门规章，通过对银行业务行政审批事项的规范和清理，减少和简化行政审批手续，促进银行业的发展和对外开放。
但我们也清醒地看到，我国银行市场准入监管与《核心原则》的要求相比还存在相当差距。例如，市场准入审批还不够规范、高效和透明；对银行股东资格和股权结构的监管还有待完善，如对关联股东没有明确的界定，致使有些投资者通过关联企业投资入股商业银行，使银行的实际控制权发生变化；对商业银行新业务的准入设限不科学，一定程度上影响了商业银行的业务创新和有效监管；现行法律、法规和规章对银行大额收购和投资行为以禁止性规定为主，与市场发展需求也不相适应；对高级管理人员的审核不够全面，不能对拟任人的品行、专业能力和工作业绩进行有效考核，未能建立起商业银行高级管理人员的管理信息系统，包括“黑名单”制度。另外，市场准入与持续监管存在脱节现象，如对银行高级管理人员的监管偏重于任职资格核准，未能对履行职责的情况定期作出评价。
当前比较突出的一个问题是如何较好地把握支持金融创新与审慎监管的关系。我国的商业银行普遍存在公司治理不够完善、风险管理和内部控制机制不够健全的问题，有些银行在开展新业务之前，缺乏深入的市场调研论证，甚至对该项业务及其风险缺乏了解，没有制定成型的规章制度，也缺乏对业务风险进行监控的能力，因此，监管部门从我国银行业实际出发，对商业银行开办的一些风险较高的新业务实行审批制是必要的。但是，由于多种原因，对商业银行开办新业务的准入设限怎样算是科学和合理，在政策和法规上并不十分明确。例如，在我国金融业实行分业经营的大框架之下，对银行业务范围的内涵和外延缺乏详尽的解释和说明，对“新业务”的认定标准并不明确，在这种情况下，监管部门在审批商业银行推出的部分具有混业经营倾向的创新产品时，往往需要较长时间，这就对商业银行的业务创新带来不利影响。又如，按照现有文件的规定，对商业银行开办新业务既有审慎性监管要求，也涉及许多具体规定，由于业务准入管理适用的部分规章是在过去若干年中由人民银行、外汇局等部门分别、陆续的，客观上存在本外币业务之间、国有银行和股份制银行之间、中外资银行之间业务准入标准和程序不统一的问题，对不同类别银行开展同类业务形成了不同待遇。
进一步改进市场准入监管
面对我国银行业改革和发展的新形势，中国银监会已经制定了提高我国银行监管有效性的中长期规划，并正在采取一系列改进措施，因此，今后一段时期我国银行市场准入监管将会有进一步的发展，具体包括：
一是通过树立良好的监管理念，明确监管事权和责任，完善市场准入监管审核机制，保证独立、客观和公正地履行审批职责，提高准入管理的权威性和有效性；按照《银行业监督管理法》的相关要求，制定公开、透明的机构审批标准和程序，公示市场准入监管程序，提高审批效率。
二是结合对银行业发展战略、整体布局的研究，加强机构审批中对经营策略和业务计划、公司治理、内部控制、财务状况、资本金来源和补充能力等方面的审查。
作者：张家荣 单位：华中科技大学文华学院
发达国家主要采用非现场检查和聘用外部注册会计师或审计师检查这种方式，与此相对应的是，发展中国家（或地区）由于自己的发展水平限制，其监管方式虽然出现了非现场化的趋势，但目前仍偏重于现场监督方式。网络银行监管法律制度存在不同点的原因1.网络银行发展水平不同。事实上，目前发达国家普遍制定了有关网络银行监管的规则，而部分发展中国家逐渐出现有关网络银行监管的规则（如美国、印度、俄罗斯等）。从这个意义上说，网络银行发展水平不同是网络银行监管法律制度不同的决定性因素。2.政体不同。由于网络银行监管法律制度是一国政体的重要组成部分，因此网络银行监管法律制度必然是特定政体的具体体现和反映。比如美国是典型的实行“三权分立”的联邦制国家，强调国家权力之间、中央政府与地方政府之间的分权制衡，而“两头多线”的网络银行监管体制明显地反映了美国政治结构中的制衡与分权特征以及各州政府在管理经济活动中的重要作用。3.法制基础与水平不同。不仅不同法系的国家（或地区）的法制基础、水平不同，而且同一法系的国家（或地区）的法制基础、水平也不同。由于法制本身是个动态的有机系统，各部分之间相互作用、相互影响，而网络银行监管法律制度是整个法治的缩影和自然展开。因此，各国（或地区）法制基础与水平的不同，也必然会影响并反映到网络银行监管法律制度上。从这个意义上说，各国（或地区）法制基础与水平的不同构成网络银行监管法律制度的重要原因。不同国家（或地区）网络银行监管法律制度对我国的启示1.网络银行监管法律制度是受多种因素综合影响的产物。如果说金融监管的模式基于一国的政治经济的发展，同时受到全球政治、经济和金融市场的影响。各国金融体系的发展状况、业务分工方式、竞争方式等在不同程度上影响着金融监管的方式和监管手段的变化。那么我们可以说网络银行监管法律制度也同样受多种因素影响和作用而形成、发展。这些因素包括经济、政治、文化、历史、科学技术、法制等方面。2.在各种因素综合作用下，各国（或地区）网络银行监管法律制度有自己的特色。如前所述，由于各国（或地区）经济社会发展水平与需求、网络银行发展水平等方面不同，导致其网络银行监管法律制度在监管主体、监管范围等方面不同，因而“针对不同的政治与法律体制而试图提出统一的所谓最好的操作建议是有缺陷的”。这就意味着网络银行监管法律制度没有统一的僵化的模式与标准，而必须结合自己的具体情况找到适合网络银行发展的模式与标准。3.由于多种因素的共同作用，各国（或地区）的网络银行监管法律制度有许多的共同点。可见，世界监管制度趋同化、监管组织统一化的趋势是世界金融监管创新的主流和方向。
构建我国网络银行监管法律制度的原则1.明确监管目标的原则。网络银行监管法律制度的目标包括安全、效率与公平，其相互之间存在内在的辩证统一关系。在构建网络银行监管法律制度时，应充分全面地体现并落实这些目标，否则就失去了监管方向，出现盲目监管的局面，从而不能有效地保证网络银行正常健康地发展、壮大。2.健全监管主体体系的原则。网络银行监管主体体系是网络银行监管法律制度的主体要素，是其中最活动、最积极的因素。对网络银行的监管是通过具体的人来进行的，而人又是处于一定监管体系中的。没有监全的网络银行监管主体体系，就不可能对网络银行进行有效地监管。因此，健全监管主体体系具有重要意义。健全的网络银行监管主体体系是由政府监管部门、行业协会、社会监督主体、网络银行内部监管组织等因素构成的，这些因素之间相互作用、相互影响、相互制约。3.合理划分监管职责的原则。合理划分监管职责是程序正当性的体现，是提高监管效率、保证监管公平的要求。没有科学合理的权力配置，就没有有效的权力监督和权力制约。由于历史和文化的影响，在我国目前特定的社会制度背景下，片面地强调加强监管，依然坚持严格的分业经营与分业监管，简单地扩充行政监管力量，可能并不会真正提高我国金融体系的实际风险管理水平，反而可能会由于部门利益的影响，在监管权力细分并强化后，导致监管协调成本快速上升，社会的综合监管效率与效益下降。同时，在任何社会，金融监管的权力都与金融寻租行为一旦受到偶发因素的激励，就会形成金融管理体系“重局部、轻管理”的现象。如果这种现象成为现实，金融体系仍然会保持发展，但这种发展会成为一种“累退式”改进，最终可能导致我国金融业与国际发展水平的差距逐渐拉大，甚至衰败。因此，在明确网络银行监管目标的前提下，合理划分监管职责，做正确的事情，以便正确地做事和把事做正确。4.正当程序原则。正当程序是一个动态的历史概念，是司法与行政等多种因素结合在一起的符合“自然正义”、“公正”的程序。从构成要件上看，正当程序的构成要件包括程序的合法性、程序的平等性、过程的公开性、决策的自治性、结果的合理性；从具体要求来看，正当程序要求程序中立、程序公平、程序理性和程序经济。上述网络银行监管法律制度的原则是一个有机整体，相互影响、相互制约、相互作用。其中，明确监管目标原则是首要原则、出发点和归宿，健全监管主体体系原则和合理划分监管职责原则是核心原则，正当程序原则则是保障性原则。网络银行监管法律制度构建的具体内容从具体的内容看，网络银行监管法律制度应包括政府监管、行业自治自律、社会监督、网络银行内部等方面。这里主要针对政府监管方面提出相应的具体内容。1.扩大、规范与约束网络银行政府监管部门的职权。（1）应继续扩展网络银行业务监管部门的职权。我国2006年10月31日修正公布的《银行业监督管理法》第42条赋予了监管机构“业务调查权”，但是仅赋予网络银行监管部门业务调查权是不够的，还应赋予相应的处罚权（如等同于金融机构的罚款等）。其理由在于：一是给予网络银行监管部门以处罚权才能保证调查权的实现，否则仅依靠禁止性规定或通过公安机关给予治安处罚是难以有效进行调查的；二是网络银行的业务界限模糊，其经营活动可能遍及全球。如果网络银行业务监管部门只享有调查权而没有相应的处罚权，那么就难从根本上遏制来自不同国家或地区的网络金融违法犯罪行为。（2）在扩展网络银行业务监管部门职权的同时加强约束与补救制度。首先是明确地严格地规范网络银行业务监管部门行使职权的条件。如上所述，我国2006年修正的《银行业监督管理法》第42条规定的“对于涉嫌违法事项有关的单位和个人”就需进一步明确，否则就可能导致监管部门情况的恶果。其次，应按照正当程序的要求规范调查程序。一方面应设置向上一级监管部门进行调查备案的程序；另一方面应对监管部门的“业外调查”增加司法监督程序。最后应增补网络银行监管部门及其人员的责任性规定。2.以功能为标准划分网络银行监管范围。长期以来机构标准成为银行等金融业务监管的唯一标准，但是随着金融业务的不断创新，机构标准就不能有效地适应金融业务创新的要求，特别是不能有效地适应网络银行混业经营的需要。于是，客观上需要以功能标准来代替机构标准实施对网络银行的监管。以功能标准来重新划分网络银行监管范围。3.通过国际惯例途径提升网络银行监管标准。首先，我国有必要在宪法中对国际惯例的地位与效力作出概括性规定，同时规定国际惯例不得与宪法相违背。通过这种建立直接适用国际惯例的机制以提升网络银行监管水准。其次，我国应在扶持和构筑强大的网络银行基础上，积极参加网络银行监管的国际合作和协调活动，积极参加网络银行监管惯例的形成过程，争取更多的“话语权”。最后，争取让国内网络银行监管标准国际管理化，可以通过先点后面、先局部后整体的路径来实现。4.构建以网络为基础、以信息为纽带的网络银行动态信息监测监控系统。第一，在网络银行政府监管部门与网络银行之间建立动态直通信息检测监控系统；第二，网络银行政府监管部门之间建立动态的网络银行监管信息共建共享平台；第三，网络银行内部应建立安全有效地动态信息监测监控系统，以保证网络银行相关信息能够安全地有效地交换和流通；第四，在我国网络银行政府监管部门与国外网络银行政府部门、国际金融监管组织之间构建动态的网络银行监管信息合作协调系统，以保证网络银行国际监管合作与协调机制得以安全有效地开展。5.完善网络银行监管责任体系。明确并扩展网络银行监管责任的主体范围，应明确并扩展《银行业监督管理法》规定的银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员范围。同时，应该完善网络银行监管者刑事、民事责任和行政责任，以保持公权利与私权利之间的动态平衡状态。
网络银行的出现给传统银行业带来了一系列的制度变迁和前所未有的发展机遇，同时也给银行业带来了空前的风险。这些风险在影响银行业稳健运行地同时，也给现有的金融监管体系带来了巨大的挑战。网络银行业务在我国各商业银行已经展开，但是，国内的法律法规及金融规章并未对这一新业务进行系统规制，出现法律空白。网络银行业务所涉法律问题甚为丰富而复杂，网络银行业务有关的法律问题对传统的法制和理念也提出了挑战。最能够保证一国经济安全的重要手段莫过于使用法律这个强大的武器，我们就应当充分运用法律的手段来实现保证网络银行安全运行的需要。在我国建立完善的网络银行监管法律体制是我国网络银行发展过程中亟待解决的问题。基于此，我们应该立足于我国金融发展水平，借鉴发达国家对网络银行监管所积累的经验，有计划、有步骤地探索出一套符合我国国情地行之有效地网络银行的监管法律制度。
一、东道国监管的国际法基础
外资银行一经东道国的批准进入，便受到东道国法律的约束。东道国对外资银行实施监管的法律依据，主要来自于以下三个方面：
(一)属地管辖权
属地管辖权(territorial jurisdiction)，又被称为属地优越权(territorial supremacy)，是指国家对其领土内财产、人或发生的行为与事件进行管辖的权利。[2]属地管辖权意味着一个国家对其领土内的人或物拥有排他性的管辖权。作为国际法上最普遍的国家主权原则，这是国家主权的重要表现，也是国际公法明确赋予国际社会全体成员的一项重要权利。尽管管辖权与国家主权并不是内涵完全等同的概念，但是两者关系十分密切：国家主权是一个国家行使管辖权的前提条件。
国家有权对在其领土内任何人(包含了自然人和法人)或物行使管辖权，在一国领土上从事银行业务活动的金融机构自然而然的也成为了这种管辖权所指向的客体。二战之后，随着国际法的不断发展，国家主权原则的内涵不断丰富，从原来单一的指向政治上的独立自主发展成为涵盖了经济，社会文化等多方面的独立自主的一项原则，并且这种管辖秩序范围也得到了国际社会的肯定。1962 年联合国大会第10届会议第1803号决议正式确认国家的经济主权;1974年联合国大会第20届会议通过了《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利与义务》就明确的指出：接纳跨国公司从事经营活动的国家，根据它们所拥有的完整主权，可以通过本国法律、条例和采取各种有利于本国经济发展的措施来管制和监督跨国公司的活动[3]，这在国际法上明确规定了各国管理外国投资的权力、管理与监督跨国公司的权力，都属于各国经济主权的范畴。外资银行作为跨国公司的一种表现形式，被纳入东道国行使经济主权的范畴，已经为国家法和各国的实践所普遍接受。
(二)国民待遇原则
国民待遇原则(national treatment principle)的基本涵义是指外国人和本国国民在享受权利和承担义务方面有同等的地位，即东道国要给予外国人的权利义务不得低于本国国民所享有的同等的权利义务。国民待遇原则最初作为关贸总协定(GATT)的“一大支柱性原则”，后来又成为世界贸易组织(WTO)非歧视性原则的组成部分，并随后在服务贸易协定(GATS)中得到确立。其目的是为了推动服务贸易在全球的发展，促进服务贸易以及相关投资在国家之间的流通;但同时从另一个角度而言，国民待遇原则意味着外国服务贸易提供者并不能超位于东道国的法律体系之上，同东道国本国的服务提供者一样，受东道国金融监管当局的监督与管理，不存在外国人享有监管豁免权的情况。在实践中，奉行“卡尔沃主义”(Calvo Doctrine)的拉美国家对此态度尤甚，它们坚决主张外国投资者不应享有特权，在地位上不能够超出东道国国民。在日常经营中应该接受东道国政府或法院的规制和监督，在法律适用上应以东道国法律为准，排斥投资者母国以外交保护的名义干涉东道国对外国投资者的监管。
(三)审慎监管原则(prudential carve-out)
东道国在给予外资银行国民待遇的同时要遵循审慎监管的原则。WTO框架下的“审慎例外”条款是《金融服务附件》(FSA)中的核心条款，审慎监管例外原则指出：“无论本协定任何其他条款如何规定，不应阻止一成员为审慎原因而采取措施，包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有诚信义务的人而采取的措施，或为确保金融体系的统一和稳定而采取的措施”。
“审慎例外”条款的目的是为了平衡金融服务贸易自由化与金融监管之间的矛盾，同时也促成了WTO成员方在金融服务贸易问题上达成一致的协议，构建了金融服务贸易的多边法律规制的框架。“审慎例外”条款授权WTO的成员方为审慎目的采取审慎措施而不受《服务贸易协定》其他规定的束缚，是针对金融服务贸易的特殊性构筑的另一道强力“安全阀”[4]。世贸组织成员认识到，没有规章政策的外部规制，市场失灵和金融业外部效应的发生就会很变得很容易。在推行金融自由化的同时，需要注意到这种全球化的趋势在具体实践中是必须要符合一国国内的监管规定的。对此，世贸规则一边积极推动各成员取消金融服务贸易壁垒，一边强调成员国拥有基于审慎考虑的原因可以采取合理的措施进行规制，以保证本国金融体系的稳定发展和客户的资金安全。在银行业中，主要表现为对资本充足率的要求、对风险集中的限制和对风险管理系统的要求、市场约束的要求、信息披露要求、对高级管理人员的资质要求等。所以，应正确认识全面对外开放下外资银行仍然需要监管，监管并不意味着不合理的制约，监管当局运用一系列审慎监管措施对外资银行进行规制和调整是为维护东道国金融体系的稳定、持续发展的必然选择。
二、母国监管的国际法基础
与东道国监管形成“左膀右臂”效果的是母国对其本国的外资银行监管。即允许一国的银行可依照该国(银行母国)的法规在国外开设分行，母国对其所辖银行机构在境外的业务和活动实施监管。从外资银行监管发展的趋势来看，重视母国监管原则已成为重要趋势，被称作“贯穿于金融服务规则协调各个方面的指导性原则”[5]如欧共体第一指令规定，“对于在多个成员国开展业务的信用机构， 应由其总机构所在地的成员国对其实施全面监。”[6]这是重视母国监管的一个重要例证。母国对存在于另一个主权范围内的金融机构进行监管，是对前文所说的属地管辖权的一种突破，而从国际法角度来看，其理由主要有以下两个方面：
(一)属人管辖权(nationality jurisdiction)
外资银行的形式多样，如我国《外资银行管理条例》第二条规定：“本条例所称外资银行，是指依照中华人民共和国有关法律、法规，经批准在中华人民共和国境内设立的下列机构：1家外国银行单独出资或者1家外国银行于其他外国金融机构共同出资设立的外商独资银行;外国金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行;外国银行分行;外国银行代表处。”由此可见，《条例》调整的对象包括了四类不同的银行，而这四类主体是具有不同的国籍的。首先，银行代表处是外资银行在东道国分支机构的一种形式，具有外国国籍。外国银行代表处通常是不允许在东道国境内从事金融业务，其最基本的功能是在总行与东道国政府、银行及工商企业、公司之间沟通信息，为开展当地业务起穿针引线的作用。[7]其次，具有母国国籍的外资银行分行是跨国银行的一个很重要的组成部分，是外国银行在东道国境内的延伸。由于分行不具有独立的法人资格，实际上只是母行的一部分，因此也就不具有东道国国籍。再次，外资银行中的外商独资银行和合资银行(这两种银行我们一般称为外资法人银行)，则是外国投资者或者外国投资者和东道国投资者依照东道国法律在当地注册设立的法人商业银行。这两种外资法人银行在外国金融资本上具有外资性，但与外资银行分行及外资银行代表处的不同在于国际法人银行是具有东道国国籍的法人。
属人管辖权意味着国家对于具有其国籍的人，无论身处于国内还是国外均有管辖的权力。因此，对于不具有东道国国籍的代表处和分行而言，母国监管无疑是属人管辖权的体现。
(二)跨国公司规制
即便是具有东道国国籍的法人银行，母国依旧具有监管职责。由于外资银行作为跨国公司的一种类型，一般说来，其经营战略具有整体性，母国在国外的分行或者分支机构的经营活动与总行的策略往往是相协调的。因此，并不能因为国籍上的不存在直接联系就使得母国对东道国国籍银行失去了管辖权。在对跨国公司进行全球治理成为当今趋势的背景下，对跨国公司的有效监管不能缺乏母国的参与。尤其是外资银行的分行等机构在其他国家地区的不当交易行为不仅会对当地金融安全产生冲击，也会对母国造成影响，有着“牵一发而动全身”的后果。因此，巴塞尔委员会的《1997年核心原则》的多项原则中对母国并表监管原则做出了规定，从而使这一原则得到了进一步的加强。[8]2006年《有效实施新资本协议》的附录《跨境实施协议的高级原则》别指出“母国监管当局负责监督银行集团在并表基础上实施新协议”。这一切都是针对跨国公司的性质而采取的稳健经营政策的国际法规制。
三、外资银行国际监管合作的国际法基础
除了国别监管，外资银行的国际监管合作也在外资银行管制中扮演了十分重要的角色。国际监管的合作是国际经济法中全球合作原则的应有之义。
《各国经济权利和义务》对全球合作原则进行了明确的规定：“国际合作以谋发展是所有国家的一致目标和共同义务。”[9]随着科技、经济、社会的发展，面临着越来越多的全球性问题，单靠一个国家的力量并不能足以解决。而在银行领域，金融全球化流通的结果使得各国金融体系不同程度的联系在了一起，各国金融存在着“你中有我，我中有你”的紧密关联性。由于金融危机的骤发性与传导效应，当一个国家的银行出现危机的时候，它遍布全球多个地区的银行也将会像多米诺骨牌一样受到影响，从而对世界经济安全造成灾难性的影响。著名的“巴林银行”就是一个典型的例子——新加坡分行的操作事故最终导致了这家百年老店宣告破产。
针对此，国际社会在70年代成立了巴塞尔银行监管委员会，并在随后了《巴塞尔协议》，创造了外资银行国际监管这一新型监管模式。外资银行的国际监管主要是通过各国监管当局的协调与合作，尤其是主要代表东道国利益的发展中国家和代表母国利益的发达国家之间的合作。在监管实践中，采取互通有无，信息共享，协调监管等方式，一方面确保外资银行的安全稳健经营和外资银行业的宏观稳定，符合双方的共同利益;另一方面增进母国和东道国监管当局的沟通和了解，为外资银行的发展提供稳定、公正、透明的法律和政策保障，避免不公平交易做法的发生。
四、结语
法律冲突，又称法律抵触，从广义上讲，法律冲突系指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律，由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。一般来说，只要各法律对同一问题作了不同的规定，而当某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。
本文论述的法律冲突系指有关跨国银行监管问题的不同国家（地区）的法律，由于各自因内容上的差异而导致相互在效力上的抵触。其实质是内国法体系和有关外国法体系在法律效力上冲突的反映。那么，产生法律冲突的根源是什么呢？又如何解决呢？
一、法律冲突产生的根源
受到双重监管的外资银行分支机构毕竟不同于本土银行。它们既是母国集团公司的组成部分，也是东道国法律下的独立实体，这有时会在监管中产生法律适用方面的冲突。虽然跨国银行监管中的法律冲突产生的原因比较复杂，但归纳起来，不外乎以下二种：
（一）各国银行监管法律制度的差异
各国银行监管法律制度的差异主要源于各国有立法的自主权，且立足于本国经济现实及法制传统。世界各国都是根据本国的社会、政治、经济等方面的状况，从有利于本国及其国民利益的角度出发，来规范跨国银行监管并进行相关立法的。跨国银行监管中的利益冲突既表现为私人利益的冲突，也表现为公共利益的冲突。
首先，源于立法精神上的冲突。各国对跨国银行监管的认识及各自国情的考虑不同，立法精神上有追求严格监管的，有追求自由放任的，也有适度监管的。这些立法精神及政府调控政策上的差异，使各国跨国银行监管法律呈现各自的特色。
其次，源于各主权者对本国经济环境、经济发展取向及具体决策的把握，很少有像在传统民事领域（如婚姻、家庭、住所、国籍等）的法律冲突上所呈现的浓厚的文化冲突属性。这一特征也将制约跨国银行监管法律冲突发展及其解决体制的选择。
（二）国际合作与协调不足
金融全球化使银行间的相互联系和依赖大大增强，各种风险开始在国家之间、市场之间相互转移、扩散，而国际间的合作与协调仍然相当缺乏。这不仅增加了不必要的程序和成本，损害有关各方的利益，而且会引起各国间相互不信任，在跨国银行监管中产生大量法律冲突。
二、解决跨国银行监管中法律冲突的原则
跨国银行监管，涉及到跨国银行注册地国（即母国）与跨国银行分支机构所在地国（即东道国）两方面的监管。东道国监管强调东道国的银行监管当局对外资银行的监管责任。外资银行在东道国活动，对东道国的经济秩序会造成一定影响，依据国际公法之领域原则，东道国当然有权对其进行监管。此外，东道国为外资银行提供市场，可以直接了解当地金融市场和跨国银行分支机构的经营情况，由其对外资银行的日常经营情况进行监管比较方便和直接。母国监管要求跨国银行接受母国银行监管机构的监督和管理。母国监管基于以下理由：首先，母国监管源于跨国公司的股权原则，即股东有权对其资产进行监管并承担责任。跨国银行作为跨国公司的一种特殊形式，其总行对其所设立的分行和子行当然有权进行监管并承担责任。其次，按照国际公法上的国籍原则，一国对其国民的行为、利益或其他关系，不论发生在境内境外，均可以行使管辖权，即跨国银行的国籍国可对跨国银行行使管辖权。由于东道国和母国都有权对跨国银行进行监管，这样一来，东道国和母国在对跨国银行进行监管时难免会产生一些法律冲突，对此，可考虑遵循以下一些原则来解决：
（一）协调原则
协调原则的核心是通过监管法律、政策及措施的趋同实现对跨国银行监管的协调。东道国和母国在监管跨国银行的现实实践中，往往因跨国银行资产的流动性和银行的特殊性而产生严重冲突。为调和这一矛盾，巴塞尔委员会应运而生，也诞生了旨在确立跨国银行国际监管合作制度的一揽子“巴塞尔协议”。根据巴塞尔协议，任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国和东道国都负有监管责任，双方分工合作，遵循“以母国综合监管为主，东道国个别监管为辅”的原则。在此原则指导下，各国应努力将自己的银行监管建立在具体、完备的法律基础上，与国际接轨，并积极推进国际间的双边、多边谈判的进行，以便在市场准入、资本金、风险监测和预警、信息互换与保密、市场退出、处罚方式等诸多方面达成一致。东道国和母国之间的有效合作是监管跨国银行的根本前提，它对东道国和母国监管机构之间的监管责任分配，避免监管冲突或重合起着至关重要的作用。
从总体上看，我国并不承认巴塞尔协议确立的以母国监管为主的国际监管合作原则。由于我国过于强调东道国的监管，完全与强调母国监管的国际惯例相冲突，容易受到他国的同等对待，不利于我国在跨国银行监管上的国际合作，不利于引进外资，也不利于我国银行在国际上的竞争。我们认为，在金融业日益开放的今天，我国可贯彻巴塞尔协议确立的原则，将国内监管法律与国际监管惯例接轨，对外资银行的监管，逐步从以东道国监管为主向以母国监管为主转化。我国在制定有关外资银行监管的法律法规时，应考虑与其母国监管机构合作等因素，消除与国际监管合作要求相冲突的法律障碍。我国在外资银行监管立法中应增加监管当局之间合作监管条款，这既是国际规则的要求，也是由外资银行业务经营与机构设置的跨国性所决定的。同时，应借鉴别国的先进经验，既能使我国立法具有前瞻性，又能符合国际组织所提出的监管要求，体现国际性。
（二）平等互利原则
各国之间应当在平等的条件下相互承认对方的法律在本地区内的法律效力，确定和承认对方的法律所产生的合法权利和义务。在实践中，对法律适用问题、管辖权问题和司法协助问题都要遵循这一原则。同时，也要本着灵活宽松、方法多样的精神妥善解决跨国银行监管中的法律冲突。
（三）对东道国经济与金融利益实行保护原则
东道国监管的基本目标在于通过对外资银行的运作实行管理和控制，确保外资银行遵守东道国法律规章和本国金融市场的完整有序不因外资银行的进入而受到损害。
为了防止监管漏洞，保护自身利益，东道国监管当局应当适时评判有关外资银行的母国并表监管的能力和效果，当断定某一外资银行并未受到其母国当局的并表监管或母国监管不充分时，东道国应限制或禁止该银行在本国境内设立或继续经营。巴塞尔委员会1992年《关于监管国际性银行集团及其跨国分支机构最低标准的建议》规定东道国可依据审慎经营的原则，对母国监管能力未达到令人满意程度的银行实行禁止进入。1991年美国《加强外国银行监管法》也规定除非外国银行在其所在国（母国）受到全面的监管，且承诺依美国金融管理机构要求提供有关资料和信息，否则该银行不得在美国境内营业。实施这一原则，要求东道国在对外资银行的监管中，要注重保护本国金融业甚至整个经济免受外来干扰和控制，以保护本国的金融秩序的稳定。在1994年《服务贸易总协定》生效后，作为wto的成员国将承担允许其他成员国的金融机构进入本国市场的国际义务。因此，甚至那些原来对外国金融机构持排斥态度的国家，也改为实施有限度的保护主义政策。目前采取这一原则的大多为发展中国家，也包括一些发达国家。
三、跨国银行监管中法律冲突的解决途径
在我国对外资银行的监管立法中，没有涉及国内法律与外国法律之间的冲突及解决方法。一般情况下，当我国法律与外资银行的母国法律有冲突时，可适用国际条约或国际惯例，但若国际条约或国际惯例对某些问题也无规范时，应适用何国法律或应采取何种手段处理问题，在我国外资银行的监管立法中没有提及。实践证明，可以有冲突法解决方法和实体法解决方法两种途径：
（一）冲突法解决方法
冲突法解决方法，是通过国内法或国际条约中的冲突规范去找出涉外法律关系所应当适用的准据法。即通过制定国内或国际的冲突规范来确定跨国银行监管中，各种不同类型的涉外法律冲突应适用何国法律，从而解决跨国银行监管中的法律冲突。通过制定国内或国际的冲突规范，只指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外法律关系当事方的权利义务，而不直接规定当事方的实体权利和义务，所以它只是一种间接的调整方法。
适用冲突规范解决法律冲突的过程，也就是选择适用内国实体法或外国实体法调整涉外法律关系的过程。适用冲突规范的结果将出现两种情况：一种是当冲突规范指向内国法时，适用内国实体法；另一种是当冲突规范指向适用外国法而这种外国法的适用对内国有利或无损内国主权时，适用外国实体法，即在一定条件下适用外国实体法。法律冲突实际上就是法律适用的冲突，而冲突规范恰恰就是指定适用的法律的，因而，它是一种有效的方法。但用冲突规范来解决法律冲突问题也并不是没有缺点，因为冲突规范只是指定了所要适用的法律，该种方法只作法律适用的选择，并不问该管辖权地区有无调整该法律关系的法律和具体内容如何，因而缺乏针对性，它只能是解决法律冲突的一种方法而非唯一方法。
外资银行是根据我国法律、法规在我国境内设立的金融机构，从维护我国利益出发，当我国法律与国外法律发生冲突时，应优先适用我国法律。但鉴于其业务经营的国际性，还应根据国际法原理进行规范。
（二）实体法解决方法
实体法解决方法是指各国通过协商，制定统一的实体法来进行调整的方法，即有关国家通过双边或多边的国际条约和国际惯例来直接确定当事方权利义务，从而避免或消除法律冲突。这是一种直接的调整方法，运用这种方法，可以更快更直接地调整涉外法律关系。不过，这一方法也有一定的局限性。用制定国际间统一适用的实体法的方法，虽然可从根本上消除产生法律冲突的可能性，但是建立这种国际间统一适用的实体规范并不是很容易，并且由于各种原因，目前在世界范围内制定出一个统一适用的实体规范几乎是不可能的。这样，双边合作与协调就成为跨国银行监管实践中最常见的方法，从某种意义上讲，也是各国所做的“无奈”但却有效的选择。主要原因是缺乏一个具有广泛适用效力的统一国际规则，而双边行动比较灵活，牵涉面小，各方容易达成一致。然而，在存在多个适用明显不同的法律制度的情况下，解决跨国银行监管中的法律冲突还需要区域性或多边国际合作与协调。
总之，由于各国法律制度的差异，适用不同国家的法律将产生不同的后果，直接影响当事方利益的实现，因而法律适用是一个重要且敏感的问题。实体法和冲突法两种方法都各有优势和不足，因而两者要结合起来应用。解决跨国银行监管中的法律冲突时，一方面应大胆使监管跨国银行的法律与国际接轨，另一方面在承认各国国情尤其是经济发展水平差异的现实前提下，努力使跨国银行监管法律冲突的间接解决机制——冲突规范开明化、完善化。
[参考文献]
[1]盛杰民．论对外资银行监管的法律原则[j]．现代法学，1997，（4）．
[2]路妍，盛艳华．论跨国银行的国际监管[j]．财经问题研究，2002，（3）．
[3]王丽，田新民．论我国对外资银行监管的法律原则[j]．商业研究，2003，（24）．
[4]李仁真，程吉生．国际银行破产法律冲突的若干问题研究[j]．时代法学，2004，（2）．
