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3、法律不知父母，只知真实。
4、极端的法规，就是极端的不公。
5、法律是社会习俗和思想的结晶。
6、法律的生命不是逻辑而是经验。
7、不平何以持法，不廉何以为人。
8、好法律是由坏风俗创造出来的。
9、法律是人民道德观念的具体化。
10、举证职责之所在，即败诉之所在。
11、弱者比强者更能得到法律的保护。
12、法律因罪恶而发展，并且惩办罪恶。
13、法律不能被执行，就等于没有法律。
14、法律和制度务必跟上人类思想进步。
15、法无授权不得为，法无禁止不得罚。
16、不贪不惰弘正气，无私无畏护法威。
17、种德者必养其心，守法者必利自身。
18、法律的基本意图是让公民尽可能的幸福。
19、法者，所以禁民为非而使其迁善远罪也。
20、公平、公正的实现要有廉洁自律来保证。
21、恪守法官职业道德，献身司法神圣使命。
22、法律总是要遇到立法者的感情和成见的。
23、像房子一样，法律和法律都是相互依存的。
24、身披法袍，心存道义。慎独、慎言、慎判。
25、守义持正，巍如泰山。严肃执法，无愧天平。
26、法律规定得愈明确，其条文就愈容易切实行。
27、了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。
28、法律总是把全民的安全置于个人的安全之上。
29、法律是用来保护我们的，而不是用来欺负别人的。
30、国家一旦没有了正义，就沦落为一个巨大的匪帮。
31、心中有法，逢权势不折腰；手中有案，遇亲情不徇私。
32、慎言慎行一身正气明是非，勤思善断两袖清风判纠纷。
33、一心为公，莫让先贤专美；两袖清风，堪当今世楷模。
34、法律一旦成为人们的需要，人们就不再配享受自由了。
35、法律就是一种社会行为准则，它是公道与正义的标志。
36、普遍的道德是社会的基础，普遍的良心是法律的基础。
37、在由意志而不是由法律行使统治的地方没有正义可言。
38、遵纪守法利国利民利他人，违纪违法害己害家害子女。
39、秩序、公平、个人自由，这是法律制度的三个基本价值。
40、犯罪总是以惩罚相补偿；只有处罚才能使犯罪得到偿还。
41、我不同意你说的话，但是我愿意誓死捍卫你说话的权利。
42、当你用权力换取金钱的时候，同时也为自己掘好了坟墓。
43、正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。
44、刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。
45、法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也，百姓所县命也。
46、自由是一种必须有其自己的权威、纪律以及制约性的生活方式。
47、法律如果不讲道理，即使延续时刻再长，也还是没有制约力的。
48、任何权力都不得位于法律之上，句子大全/否则它就成为腐败的最大的温床。
49、民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说，是一个坏兆头。
50、实际上，咱们想要的不是针对犯罪的法律，而是针对疯狂的法律。
51、一项法律越是在它的接受者那里以恶行为前提，那么它本身就越好。
52、法律是明灯，指引着生活的航程；法律是标尺，刻划出人生的去从。
53、没有哪个社会可以制订一部永远适用的宪法，甚至一条永远适用的法律。
54、由于有法律才能保障良好的举止，因此也要有良好的举止才能维护法律。
55、法律之明了，不尽在其条文之详尽，乃在其用意之明显，而民得其喻也。
56、筷子不重打断腰，酒盅不深淹死人。为了司法公正，请放下你手中的酒杯。
57、在个人的案件中或是他所看到的案件中不能有疏忽，因此执法从来不能疏忽。
58、假如没有法律他们会更愉悦的话，那么法律作为一件无用之物自我就会消灭。
59、法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。
60、尽量大可能把关于他们的意志的知识散布在人民中间，这就是立法机关的义务。句子大全/
61、付给律师的费用不应据其在法庭上陈述时间的长短，而应据其辩护质量的优劣。
62、平等是一项神圣的法律，一项先于其他一切法律的法律，一项派生其他法律的法律。
63、不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。
64、一切法律都是无用的，正因好人用不着它们，而坏人又不会正因它们而变得规矩起来。
65、法律研究的目的是一种预测，即对公共权力透过法院的工具性的活动产生影响的预测。
66、在我看来，失手杀人其罪尚小，混淆美丑、善恶、正义与不正义，欺世惑众，其罪大矣。
67、如果我们的法律只是自然规律的幼芽，它毫无疑问是好法律。这样的法律可以抑恶扬善。
68、在一个法治的**之下，善良公民的座右铭是什么？那就是“严格地服从，自由地批判”。
69、法律就是法律它是一座雄伟的大夏，庇护着咱们大家；它的每一块砖石都垒在另一块砖石上。
70、法律就像一个秤，你轻还是重，你对还是错，在它面前一目了然，所以它不会庇护任何一个人。
71、学法、普法、懂法，不但是对自身利益的一种保护，更是对大多数人和整个社会利益的一种贡献。
72、法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海洋因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。
73、规则和秩序是一种生产方式的社会固定的形式，是它相对地摆脱了单纯偶然性和单纯任意性的形式。
74、如果我们国家的法律中只有某种神灵，而不是殚精竭虑将神灵揉进宪法，总体上来说，法律就会更好。
75、只要法律是不成文的，他就必定被戏剧化和表演、正义必须呈现出生动形象的外表，否则人们就看不见他。
76、法律规定的惩罚不是为了私人的利益，而是为了公共的利益；一部分靠有害的强制，一部分靠榜样的效力。
77、法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。
78、人类对于不公正的行为加以指责，并非因为他们愿意做出这种行为，而是惟恐自己会成为这种行为的牺牲者。
79、由社会公约而得出的第一条法律，也是唯一真正根本的法律，就是每个人在一切事物上都应该以全体最大幸福为依归。
80、法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志、意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。
81、法律的目的是创造一个稳定的、可以理解的行动结构，在这个结构中个人能够执行其计划并多少意识到可能产生的结果。
但是，法学家又不同于影视明星，不同于财阀政客，他们的隐私不足以构成新闻和商业的价值；法学家也不同于哲学家，他们的神智和行为也不足于达到失常的地步而让人津津乐道。就前者而言，法学的传统不是创新，而是总结和规范，它不喜欢绝对的否定，而倾向于对现有秩序的一种维持，因为这一点，法学家的个性受到了限制，至少是在他的法律理论上受到了限制，比如，伏尔泰和卢梭是同时代的人，他们的个性有如天壤之别，一个相信理性，一个相信情感，一个崇尚科学，一个醉心于自然，一个富有，一个穷困，但是，他们对政治和法律的看法，他们政治和法律理论的思维模式和理论本身，都为摧毁一个旧世界开创一个新世界提供了锐利的思想武器。自然法、自然状态、社会契约、国家和政府等所构成的近代自然法理论，并没有因为他们个性的不同而有着性质上的变化。就后者而言，法学家也不同于哲学家，哲学家可以按照自己的思考展开漫无边际的发挥，可以在他们的作品中充分展示他们的个性，柏拉图的洒脱，亚里士多德的严谨，我们可以从他们在作品中体会出来，但是，法学家因为起研究的对象是法律，而法律又是严谨、逻辑和中立的代名词，法律排除了单个人的个性和认识，这种看法被认为是西方法律的一种传统，只到现实主义法学提出法律决定于法官个性之前，只到女权运动法学提出法律只是体现了男人思维模式之前，我们对法律的认识是法律是死板的和僵化的，我们对法学家个性与他们法律理论之间微妙的关系还没有来得及观察和总结。其中的原因要么是法律限制了法学家的发挥，要么是我们还没有开拓个性与法学特色之间的关系。康德为什么提倡永久和平？因为他个子小？黑格而为什么不反对战争？因为他是德国哲学的权威？萨维尼为什么反对立法？因为他出生于贵族家庭？卢梭为什么提倡暴力革命？因为他经受过颠沛流离的穷苦生活？所有这些，我们还没有纳入到我们法学研究的视线。
二、寻找法学和法学家的含义
science of law和legal science，我们都可以称之为法律科学，这两个词我们现在都用，在不严格的意义上讲，他们都是通用的，他们之间的差异，我们很少探讨，他们各自的含义是什么，也许需要我们去查阅12-13世纪注释法学的文献 .从他们广泛讨论之中，我们只能够说法律科学从西欧中世纪开始。他们试图从古罗马法中找到关于法律理论的潜台词，希望把法律现象作为一门独立的学科来对待来研究。注释法学所代表的罗马法复兴运动，标志着法律科学成为一门科学。与这两个词接近的还有jurisprudence一词，它来自拉丁文，是所谓关于法律的知识，在罗马法学家眼里，它是关于正义和不正义的科学， 而到了19世纪的边沁和奥斯丁那里，Jurisprudence获得了新的含义，也就是法理学，边沁将它与立法科学相对，是对法律的一种阐释，是一种描述 ；奥斯丁的任务就是要将法律学作为一门科学来研究，法理学就是关于法律的一般理论。 .整个分析法学的任务就是要确立科学的法理学，正好与大陆法系国家学者喜欢用的philosophy of law相互对应。而按照经典作家的看法，法学是社会发展到特定阶段的产物，是与商品经济和与之相应需求适应，与法学家阶层的出现而相伴而生。 法学产生于古罗马，还是产生于中世纪，还是产生于分析法学？三种不同的说法各有各的理由，谁也不能够说服谁。如果我们把法学界定为法律的知识，那么法学应该产生于古罗马；如果我们把法学界定为关于法律系统的科学知识，那么法学产生于中世纪；如果我们把法学界定为关于法律的形而上之学，那么法学产生于19世纪，也许起源于康德黑格尔，也许起源于边沁和奥斯丁。
中图分类号:B92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)19-0207-02
托马斯・阿奎那是欧洲中世纪最伟大的经院哲学家、神学家,是神学政治论的集大成者。他从维护封建秩序和教会权威出发,通过吸收和借鉴各派观点,构筑了一个包罗万象的神学体系,其主要著作《神学大全》是一部百科全书式的神学巨著,这部著作讨论问题广泛,其中包含了对政治问题的思考。
一
托马斯・阿奎那政治思想的主要内容为:第一,人有理性,人天生是社会政治动物,国家的建立是人类合群生活的需要。阿奎那接受了亚里士多德的观点,承认人是有理性的动物。他拿人与动物比较,指出动物虽有伶牙俐齿、皮毛角爪,能奔善跑,但却没有理性,只有人才有理性,人才有推理能力,人才能创造各种工具和器皿。动物只能运用其自身的本能趋利避害,而人由于拥有理性,则可以通过推理获得并发展必须的知识。同时,教育和传授知识是“只有人才掌握的能力,这种能力使他得以把自己的全部思想内容告诉另一个人”[1]。人有理性,懂得孤独的生活既无法战胜其他动物,也无法满足人生各种各样的需要,因此“当我们考虑到人生的一切必不可少的事项时,我们就显然看出,人天然是个社会的和政治的动物,注定比其他一切动物要过更多的合群生活。”[1]
阿奎那认为,人的结合出于人的理性,但人的理性是上帝赋予的,他解释说,一个人的为人如何,以及他享有什么东西或能有什么成就都必须与上帝发生某种关系。至于国家的统治权,亦是上帝赋予的。因此,在阿奎那看来,国家的形成归根结底是上帝的意志,阿奎那乃是在神意的前提下吸收了亚里士多德关于国家在家庭的基础上自然发生的说法。
第二,政治的首要目的在于和平与团结一致,君主制是最好的政体。阿奎那提出,一个社会的幸福和繁荣在于保全它的团结一致,在于和平与安宁,而君主制最能保证社会的团结一致与和平安宁,所以它是最好的政体。首先,凡本身就是一个统一体的,就比多样体更容易产生统一。为了要实现社会的团结统一,就必须把政府权力交给一个人来掌握,其次,最接近自然的过程的办法就是最好的办法,在自然界,支配权总是操在单一的个体的手中的,最好的政体也应该是由一个人来掌握政府权力。 经验也证明,多数人统治常使国家发生纷争,陷于分裂。
第三,国王是上帝的仆人,王权是上帝的赐予。阿奎那认为,一个君主应当体会到,他对他的国家已经担负起类似灵魂对肉体,上帝对宇宙的那种职责。他一方面认为君主的权力来自上帝;另一方面又要求君主在管理政府时要施仁政。世俗君主要专心致志地领导他所支配的社会走向幸福生活,尘世的安宁和幸福生活的目的,乃是为了将来享受天国的安宁和幸福生活,因此君主在保障和促进人们世俗幸福生活的同时,还有责任引导人们追求天堂的幸福生活,“坚持一切能导致这一目的的行动,尽可能不做任何与这一目的有矛盾的事情。”[1]
第四,法是人类的行为准则,法的目的是公共幸福,永恒法高于一切。阿奎那提出:“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行为准则或尺度。”[1]人既然是理性的动物,人类行动的准则和尺度便是理性,因此,即使是国王,他在发号施令时也因受理性的节制。他说:“暴戾的法律既然不以健全的论断为依据,严格地和真正地说来就根本不是法律,而宁可说是法律的一种滥用。然而,只要考虑到公民的福利,它就具有法律的性质。”[1]法律必须以整个社会的公共幸福为其真正目的。他说:“任何力量,只要它能通过共同的政治行动以促进和维护社会福利,我们就说它是合法的和合乎正义的。”[1]为此,他把法律分为四种:永恒法,自然法,神法和人法。永恒法即上帝的理性。自然法即理性动物所分享的永恒法。神法即神的启示。人法即人们行为的准则。永恒法高于一切法。阿奎那提出,君主虽然制定法律,但)君主也必须服从法律。
二
通过对托马斯・阿奎那的政治思想全面审视,其蕴涵着一些现代政治思想的重要内容。民主、自由和法治思想是其政治思想的应有之义。
1.国家一切法律和权利来自于人民。阿奎那的政治思想中内在包含了法律和权利来自于人民这一民主思想。实在法的真正基础是社会的意志或社会的同意。他说:“人类的意志可以根据共同的同意是本身并不违反自然正义的任何事情而具有法律价值。这正就是实在法的范围。”[2]阿奎那给法律所下的完整定义,蕴涵着法律来源于人民的思想。阿奎那吸收了亚里士多德关于国家权力起源于民众的思想,进一步激发了中世纪关于“民权”问题的讨论,促进了中世纪的主义的发展。阿奎那还指出,“关于一个城市或国家的权力的正当安排,有两点必须加以考虑。第一点是大家都应当在某一方面参与政治……另一个需要考虑的问题涉及到政体或管理政治事务的形式。”[2]他充分肯定了人们参政的重要性,认为人民参政既保障了社会内部的安宁,又可使权力获得正当的安排。毋庸置疑,参与政治是现代民主政治的重要内容之一。
2.追求自由是人类发展的永恒主题。基督教神权高于王权的理论,其中最重要的历史意义在于将王权排除在信仰领域之外,以免王权因其利益需要而控制人们的道德生活和精神生活。亦即为人类的自由保留了一块必不可少的领地:思想自由和信仰自由。教会强调神权高于政权以及政教分离的历史实践是近代西方人们思想自由的渊源。可见,阿奎那的神权高于王权理论所蕴涵的自由是其政治思想中的又一现代意蕴。阿奎那指出:“基督教徒即使征服了他们并俘虏了他们,后者仍旧会有信仰基督教与否的自由。”[2]这里,他表达了基督教信仰自由的思想。不仅如此,他还关注着精神自由。他说:“一个人为此而受制于另一个人的奴隶状态只存在于肉体方面而不存在于精神方面,因为精神始终是自由的。在尘世的状态中,我们由于基督的恩惠得以在精神上没有缺陷。”[2]
3.实施依法治国。托马斯・阿奎那作为神权政治论的主要代表,将神学的法制理念与古典政治哲学和法治思想相结合。一方面阿奎那把法治看成是社会的产物。他认为,为了对付人恶的本性便需要法治,国家依法统治是使人们能过上有德生活的重要保障。由于人性总是具有邪恶的弱点,所以制定的人法应该有两个特点:第一,人法具有“指导人类行动的规则”的特点;第二,人法还具有“强制力量”的特点。这就将法律的引导和强制功能紧密地统一在一起。另一方面他又把法治看成是一种良好政治的保障机制,对于防止腐败具有重要作用。阿奎那指出法治具有良好的政治维系功能。君权要受到法律的约束,权力只能依照法律来行使。他强调:“无论何人,如为他人制法律,应将同一法律应用于自己身上。”“就法律的支配能力来说,一个君主的自愿服从法律,是与规定相符合的。”“事实上,权力服从法律的支配,乃是政治管理上最重要的事情。”[2]托马斯・阿奎那是中世纪神学政治思想的集大成者,他将基督教神学思想与法治理念巧妙融入,对近现代西方法治思想的发展产生了重大而深远的影响。
我国的债务重组准则，是一种旨在在化解债务危机，改变债权人和债务人原有的合同关系，并对双方利益进行重新分配的技术规范。论文大全，利润操纵。然而，债务重组准则往往演变为上市公司进行利润调节的“利器”，通过债务重组活动达到虚增利润、粉饰报表的目的。2007年1月1日首次在上市公司推行的新会计准则体系中，债务重组准则有了原则性变化。新准则对债务重组的定义更加准确，并且引入公允价值计量使得债权人和债务人双方的会计信息更加客观公允，减少了利润操纵的空间。然而，新准则仍客观存在利润操纵的隐患，影响会计信息的质量。
一、新债务重组准则存在利润操纵隐患
（一）利用重组损益的确认来操纵利润
旧准则规定由于债权人让步使得债务人豁免或者少偿还的债务，不确认为当期损失，而计入资本公积。新准则将其改变为确认债务重组损益，并计入营业外收入或营业外支出。
首先，对于债务人来说，特别是那些无力清偿债务的公司，一旦获得债务豁免，该收益交直接反映在其当期利润表中，使其账面业绩大幅度提升，这就为上市公司利用债务重组操纵利润打开了方便之门。其次，对于债权人来说，虽然遭受了一定的损失，仍然有可能通过安排债务重组的期间来转移利润，比如在债务重组的前期可以对准备进行债务重组的应收债权多计提减准备，然后债务重组当期转回所计提的资产减值损失，从而实现将利润由计提资产减值准备的期间转移到债务重组的期间。论文大全，利润操纵。值得注意的是，关联企业之间的债务重组，如债务人与债权人合谋，将债权人利润转移到债务人账面上，就可以达到粉饰财务报表的目的。
（二）利用公允价值的计量属性来操纵利润
新准则在非现金资产等业务中引入了“公允价值”计量属性（旧准则主要使用账面价值）。从理论上讲，我国采用公允计算量，一是能合理、真实地反映企业的财务状况，二是体现了我国会计准则与国际会计准则接轨的趋势。但是，由于我国公允价值应用的市场化程度偏低，难以为公允价值计量的会计信息鉴证提供十分可靠的相关证据。大多情况下，公允价值的确定只来源于双方的协商，使得公允价值难以“公允”。在不存在活跃市场且没有公允价值的情况下，会计人员以职业判断来确认公允价值，增加了主观判断的影响。因此，在实施中，公允价值往往成为企业控制利润的手段。主要体现在三个方面：第一，企业措助关联交易，滥用公允价值来编制利润、粉饰财务状况。第二，一些企业高层管理人员受自身利益驱使滥用公允价值，调节利润和会计造假。论文大全，利润操纵。第三，企业人为高估或低估所持有资产的价值，以少量资产抵偿大量债务，操纵企业利润。
（三）利用债务重组其他条款来操纵利润
比如以修改其他债务条款的方式进行的债务重组，在修改后的债务条款中如果涉及或有应付金额，并且该或有应付金额符合或有事项准则中关于预计负债的确认条件，在这种情况下，债务人须将该或有应付金额确认为预计负责金额之和的差额，应作为债务重组债务的公允价值和预计负债金额之和的差额，应作为债务重级利得计入营业外收入。论文大全，利润操纵。此条款的规定也为企业利用债务重组进行利润操纵留下了一定的空间。
二、针对利用新债务重组准则进行利润操纵问题的建议
（一）建立健全债务重组法律法规
财政部颁布的《企业会计准则―债务重组》是专门规范债务重组的规范，对债务重组业务的处理有重要意义。然而，债务重组会计准则实质上是一种技术规范。我国目前还没有专门对债务重组进行归置的法律法规，对债务重组事项涉及的法律方面规定分散在《企业破产法》、《公司法》、《证券法》、《企业债务重组业务所得税处理办法》等相关法律法规中。因此，迫切需要制定债务重组的专门法律，使其法律规范与技术规范相结合，“双管齐下”，保证债务重组活动有序、有效地进行。一方面，从法的高度对债务重组进行规范，增加了威慑力，加大了监督力度，提高了处罚效率。另一方面通过立法的形式，迫使企业管理者加强对财务报告的责任制，通过完善的财务制度，强化企业控制度的管理，提高企业各种财务数据的透明度，并采取措施弥补各种缺陷，从而增加了企业的操纵成本。
（二）加大会计监督的力度
监督机构应加强对企业利润操纵的管理和限制，不断加大监督力度，可通过以下三个方面来改善：第一，政府及其相关职能部门要重视建立和完善会计监管体制，充分发挥国家审计部门、证监会、注册会计师的职责，依据法律的规定和授权对会计主体的经济活动进行监督。论文大全，利润操纵。特别应警惕部分和授权对方会计主体的经济活动进行监督。特别应警惕部分上市公司利用债务重组进行主体的经济操纵等违法行为，保证会计准则执行到位。新准则规定债务重组收益计入非经常性损益，因此，在监管政策的实施中需全面考虑非经常性损益项目的影响。第二，注册会计师作为会计监督的重要部分，一方面，要提高注册会计师的风险意识，加强对企业盈余质量的审计。注册会计师应以职业谨慎态度进行审计工作，对于濒临亏损、亏损的上调公司存在的异常波动的营运资金项目及异常的应计收益项目，应给予特别的关注。另一方面，提高注册会计师的职业首先水平，增强注册会计师实质上的独立性，使其能客观公正的对企业的财务报表提供鉴证服务，从而提高会计信息的真实性。注册会计师应尤其关注关联企业之间债务重组交易的公允性审查，以此规范债务重组交易的公允性。第三，从公司治理角度，加强内部控制能够从源头上保证会计信息披露规范，保证会计监督到位。完善公司治理结构应该从三方面进行改进：其一，需强化监事会的监督权。扩大监事会和监事的职权，提高其地位，增强其工作的独立性，从而保证其能真正担负起监督职能。其二，需完善独立董事制度。论文大全，利润操纵。独立董事成员可从公司内部各个部门、各个层级获取第一手信息资料，并通过对比分析，对内部披露的会计信息的质量做出合理评价。其三，需建立有效的激励约束机制，使得管理者与企业的目标相一致，消除激励管理者的利益障碍。
（三）增加会计信息披露
债务重组业务的信息披露尚待完善。现行债务重组准则下，报表使用者不能单单凭借利润表中“营业外支出”项目提供的债务重组损失，就完全确定债务重组的相关信息，而应该与资产减值损失等项目相结合，进行综合分析。因此，从一致性原则出发，将债权人由于债务重组所承担的损失统一反映在利润表项目中，以便能正确分析其利润构成，提高企业对外提供会计信息的准确性与利用价值，为报表使用者提供决策依据。此外，债务人不权要披露债务重组事项产生的利得总额，还要披露债务重组利得对所得税的影响，披露债务重组得得产生的每股现金流量以及股东权益报酬率等重要财务指标，披露会计政策选择对利润的影响程度。以此，充公全面对债务重组事项进行披露，能够提高会计信息的透明度，保证该债务重组活动健康有效地进行
（四）提高会计人员的素质
依据新准则，会计人员在实际业务操作中有很大的选择空间，尤其是对公允价值的确认的计量，要求会计人员有很强的职业判断能力。为此，需从以下三个方面来提高会计人员的素质：第一，加强会计人员的职业道德建设，要求会计人员坚持诚信原则、恪守会计职业道德准则。遵守诚信既是会计人员上岗工作的基本条件，也是防止会计虚假信息的基本前提。会计人员须本着诚信的原则，客观公正地对待实际发生的经济业务，并对其作出合法合理的判断。第二，提高会计人员的专业技能，会计人员除了具备基本的会计专业知识还要熟悉与会计相关的国际贸易、经济、金融等相关知识。随着经济全球化的蓬勃发展，会计人员还需放开视野，学习国际通行的一些会计方法与准则。第三，提高信息处理能力和分析能力，要求会计人员具备合理的知识结构和广泛的知识面。会计人员不仅要熟悉要企业的经济运行情况，还要熟悉本行业及相关类型企业的经营状况和市场情况。这样才能，从根本上保证新会计准则的有效实施。
三、结束语
新会计准则以提高会计信息质量为核心，不仅适应于具有中国特色的社会主义市场经济，而且趋同于国际会计惯例，顺应了全球经济发展的潮流。对于上市公司利用债务重组进行利润操纵的现象，需要进一步完善监管制度，同时，企业应根据自身情况，深刻理解新准则的内容，贯彻执行新准则中的规定，从而提升企业整体素质，提高企业信息的可靠性，保持企业的健康发展。
【参考文献】
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⑶梁邵华.论企业债务重组准则的变化及启示[J].当代经济，2008⑵：18-19.
摘 要：古希腊罗马时期是西方自然法思想的奠基时期，是西方法治传统的源头。理性主义并不起源于文艺复兴或启蒙时代，早在该时期它就渗透在自然法思想之中。本文分析了理性主义内涵及功能的变化对古代自然法产生的影响，阐述了理性主义对自然法学说的重大意义。
关 键 词：古代自然法；理性主义；自然法思维；法治
中图分类号：D920．0文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）05－0124－06
收稿日期：2015－01－10
作者简介：陈记平（1988—），男，河南信阳人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为西方法律史。
理性对古代自然法的意义在于：它不仅为古代自然法提供了丰富的内容，而且成为了自然法普遍效力的根据。一方面，理性能力作为逻辑的根据来说，它的功能在这一时期不断发展和完善，由认知功能到实践功能再到批判功能，最终成就了自然法的标志性思维，为西方法学思想的发展奠定了基础；另一方面，理性作为立法的能力，由神的理性经由自然理性而达到人的理性，塑造了不同阶段的自然法面貌。西塞罗提出自然法是由符合人类本性的正确理性所发出的命令，这为启蒙时代“个人理性”的复兴提供了论据。
一、理性与古代自然法的起源
理性的含义正如其本身所具有的功能那样难以揣测，有古代辩士的“说服”理性，有苏格拉底的“获取知识”的能力，也有柏拉图“智慧”品质的理性。尽管各家理解不同，但都体现出一种共通的理性主义。这种理性主义不苛求对理性概念的统一理解，而是要形成一种有利于人类思想进化的思维方式，以对抗蒙昧主义；它还意味着一种对人类共同理想的追求，描绘出一幅完善的人类生活图画，以对抗怀疑主义。因此，理性主义说是对古代凡是承认“理性”学说的抽象概括。从抽象概括中我们发现，理性并不是自然法学说的专有概念，它往往作为各家的出发点，运用于伦理学、宗教、数学、几何学、天文学等各种领域。并且理性主义的思想产生于自然法观念之前，只是后来经过改造后才成为自然法的核心概念，并具有了与其他领域的理性相异的特征。
希腊第一位哲学家米利都的泰勒斯提出了令当时世界咋舌的观点，即“万物源于水”，尽管这个朴素的对世界的认识带有宗教色彩，但这标志着人类开始尝试对蒙昧迷信的反抗，为理性时代的开启做了准备。当然，他之所以敢于超越当时普遍流行的神创世界的观念，也需要一定的条件。这个条件便是人类自觉意识的兴起，它要求对世界的认识要经得住逻辑的批判，因此而产生了对神话的怀疑。这种“自觉意识”最初表现为“说服的理性”，这是希腊人所具有的一种朴素信念，它为希腊的民主政治提供了基础。他们相信“政府最终依凭的是说服而不是强力”。［1］产生这种信念的原因在于希腊人早期的民主观念，这种民主观念经由公元前594年梭伦改革而被广泛推行于各城邦。他们认为，“在全人类当中，唯有他们才被赋予了这种理性的能力，而且在所有的政体中，也唯有城邦这种政体才能使这种理性能力得以自由发挥”。［2］当然，这种观念所体现的是当时人们在政治生活中所运用的理性。但也蕴含了古希腊人乐于观察和反思的能力，他们不再相信所谓的“王权神授”之观念。在认识领域中取而代之的便是用科学思维解释世界。所以，泰勒斯又被认为是科学的鼻祖。由此我们可以发现，最早的理性只是意味着人的自信心的增强和人类思维方式的科学化。
自然法的学说是在理性主义盛行后而最早出现于赫拉克利特的哲学中的。赫拉克利特也通过理性主义解释世界，将万物归结于火：“这个世界……既不是由一个神，也并非由一个人所造，很早就是，现在也是，将来也是一个永存的火”。［3］正是如此，赫拉克利特被后世许多学人奉为自然法思想的始祖。因为他发现了在变动不居的世界背后，还隐藏着一种“永恒的和谐”。在各种不同的人世间法律的背后，还隐藏着一种“神律”，它使各种法律彼此协调。因而一切法律均须适合于这种宇宙内永恒的共同法律。人订的法律是经常变化的，神律是永恒不易的。人类共同生活，除了恪守自定的法律外，更要尊崇“神律”即宇宙内共同的法律———自然法。［4］
综上所述我们发现，理性主义的最初含义与自然法最初的理性概念迥然不同。泰勒斯的理性不过是一种自觉的认识，他相信可以借助人类的逻辑思维认识世界。赫拉克利特的自然法“理性”则具有特定的内容，它被称为“逻各斯”，所有的规律原则都根源于它，实定法也受它决定。不过，早期的理性主义对自然法的产生也有很深的影响，因为正是理性主义认为在变动不居的世界中存在着可以认识的“本原”，才会使自然法致力于发现一个普遍永恒的法则。
二、自然法内容的发展与理性
尽管早期的自然哲学家力图走出神话时期的蒙昧主义，但很多自然法的内容还是沾染了神性。理性虽然出现了，但永恒正义的法则还需要假托于神才能被广泛接受。赫拉克利特正是借“神”来阐释其“自然”“理性”概念的，“神就是昼和夜、冬和夏”，［5］在他那里，宙斯、逻各斯、理性、自然都是同一物。他指出：“可在这个世界里发现广大的非人类智慧——一种‘理性’或智慧的语言。我们应当按照这种‘自然’之道来铸塑我们的生命，这种宇宙的规律，这种智慧或有序的大能便是‘神’。”［6］在古希腊甚至罗马早期，实定法也要服从神的命令。“在希腊人看来，所有的法律都盖有神的印章。早期日耳曼人也同样是这样想的：他们的法律在原始时代带有一种强烈的神圣性质。……在罗马人中间早期的法律也都是神法”。［7］就连早期的戏剧也要诉诸于“神”的自然法。①
直到苏格拉底时代，理性仍然带有神话色彩。苏格拉底把法分为自然法与人定法。自然法是神的法律，高于人定的法律。他说，我服从他人的意见，我更服从神的命令。但他的弟子柏拉图不满足于这种对终极正义的神学似的阐释，作为唯心论和理念论者，柏拉图相信正义是一种品质，每个人都可以通过训练获得，因而他主张护国者阶级要进行体育和音乐的训练，而统治者必须是具备思辨智慧的哲学王。他一反求诸神性的常规，在人性中发现了理性，当理性支配意志和欲望时人们便获得了正义的德行。当遵循理性发出的命令时，实定法就是正义的。然而，柏拉图的这种理念正义的主张却受到了其弟子亚里斯多德的批判，他认为，实物是存在于人的意识之外的，只有准确反映外在自然秩序的法律才是自然法，这种自然秩序包括主仆之间、父子之间、夫妻之间的关系。尽管他没有明确提出把自然法看成是由自然理性发出的正当命令，但他求诸于自然秩序的思路，而非神学论、理念论，这为后来的斯多葛学派提出自然理性的概念做了准备。
斯多葛的芝诺认为，“每一种生命都与‘自然’和谐，因为它的存在是自然律造成的”。［8］这种自然律渗透于万物之中，是普遍的规律，也就是“正当理性”。这种合乎自然生活的观点代表了自然理性的出现，人人都要服从这种理性，因而斯多葛提出了“人人平等”的观念，并以此为根基，形成了世界主义和世界国家的观点。这种自然理性充实了自然法的内容，展现了自然法的博怀，因而对这种思想进行借鉴的罗马法才能影响后世的两大法系，传播于全世界。
罗马法在继受了这种自然理性的思想时，又强调了人的理性，尽管不那么突出，但为文艺复兴时期个人理性的复兴提供了理据。自然理性的影响表现在查士丁尼大帝钦定出版的《法学阶梯》中，“受法律和习惯统治的一切民族，一方面要受自己的特定法律的支配，另一方面要受那些人类共有的法律的支配。一个民族所制定的法律成为该民族的‘民事法律’，但是由自然理性指定给全人类的法律则成为‘民族法’（万民法），因为所有的民族都要采用它。”［9］但是罗马人是一个讲求实务的民族，罗马的立法者也多是法律家，因而在制定国法大全或法官进行案例裁判需要借助自然法思想时，他们采取的方法是把这种理论学说作为一种“基本假设”，［10］进而推演出具体的法律制度或判决。然而如何推演？在这里，最早的衡平技术呼之而出。衡平体现了立法者和裁判官的理性。自然法的内容正是借助于罗马法学家以及裁判官的理性而蕴含在《国法大全》和衡平法院的判例中。例如裁判官所的“常续告令”，①正是其尊重自然秩序的结果。
同时，对罗马法产生影响的法学家西塞罗也没有忽视人的理性的作用，尽管他更强调的是对自然理性的服从。他指出，“事实上存在着一种真正的法律——即正确理性：它与自然或本性相符合，适用于所有人，而且是永恒不变的”。［11］由此看出，正确理性既包括对自然的符合，也蕴含对人性的符合。正是这种对自然的符合，才能说罗马的“万民法”是永恒的；正是以人人所禀受的理性为基础，才使得其具有了普遍的效力。
三、自然法思维的演进与理性
自然法的批判性思维，以自然与实定的区分为根据，凭借着一套永恒正义的价值标准，对现行实证法律进行反思和批判。这种思维方式是自然法历经沧桑而仍有活力的源泉，也是西方法治进步的主要动力。但是这种思维方式并不是一朝一夕形成的，正好像小孩子喜欢为自己的错误行为而辩护，而要到成年时期才会反思自省那样，人类的最初思维能力也是善于证成既有的体制而缺乏必要的怀疑和批判。这种卓越的思维能力是到希腊后期才被世人熟练运用的。
自然法思维原本就是一种理性的思维方式，理性发展不同阶段的功能决定了自然法思维不同时期的特征。从总体上说，理性的认知功能决定了自然法思维的服从特征，理性的实践功能决定了自然法思维的证立特征，理性的判断功能决定了自然法思维的批判特征。这好比人的一生一样，年幼时要学会服从父母的教诲；少年时为自己的行为寻找理由支持；而成人时才能完全判断什么是好的、什么是坏的。
理性出现后，最先具有的功能是认知，这意味着抛弃神话思维，开始用合理的逻辑方法去认识和解释周围的世界。人们开始探究万事万物的本原，泰勒斯认为，世界是由水组成的，“水是最好的”；阿那克西曼德认为，存在无限永恒的元质，我们所熟悉的各式各样的物质都是由它转化而来的。所有的水、火、土等元素都是元质不同比例的结果。这种平衡的比例便是自然规律，即使是神也要服从它。“法”也是由自然法则支配所达到的平衡状态。人和物在本质上是没有区别的，都要受此种必然性的自然法则支配，人间的正义就是服从物质世界的自然律。而当时的人类并未区分人定法与自然法，对自然法则的服从，就是对人定法的服从。这种服从表现了人们对法律的信仰，这种信仰往往是僵化固执而带有些许非理性。因为“古代法律永远没有解释。他何必有呢？他不必说明缘由。神令如此，他即如此。他不必聚讼，他只能如此。他是威权的结果，人因信他，故服从他。”［12］当然，这里的神令用语是人们将自然律假托于神律的表现。
对人定法的崇拜，不仅仅缘于人定与自然的不分，更是因为这背后潜藏着的“决定”论的思维。理性主义的萌芽赶走了宙斯诸神的威权，却赶不走自然之神的控制。人类的心灵在起初本就不是向往自由的，他期待的是一个能给他带来安全的权威；他为什么要怀疑，他只知道听从先辈的经验便能取得食物了。作为自然界中渺小的一员，他有什么理由说服自己并不是像其他动物那样在自然法则的规划内。
受古希腊悲剧作家①的启发，贤哲们开始区分自然与约定，自然规律与法律正义。这种区别可能是希腊的智者首先发现的，他们从人类社会的立场将自然法作为人类社会最高道德法则进行学理性的阐释，他们有这样的一种看法，“理想的社会模式与实际的法律体制之间，存在着一种差别或明显对比，前者是自然法所表现的，后者则是我们在人间世中所面对的。”［13］因而他们开启了西方哲学史上将自然法与人定法截然分离的先河。当然这得益于理性所具有的实践功能，这种功能意在将人的行为从自然界中区分开来，唯有如此才能为自然法与人定法的区分提供坚实的逻辑证明。此时，理性的任务是要研究什么是约定的正义，也就是要为实定法找寻正当的根据，解决法律的合法性问题。在此种理性支配下的自然法，其内容出现了截然对立的两种形式。一方面，实定法律被看成是希腊城邦的骄傲。实定法尽管是多种多样的，但并不排斥自然法，实定法本身就被认为是必然正义的。因此城邦的地位因为实定法而被抬高。“人是城邦政治的动物”，“人只有生活于城邦之中才能得到正义”。人民则应服从法律的统治，“人民应当为捍卫法律而战斗，就像捍卫他们的城墙。”［14］因而此时的自然法思维即是现代社会的“法律实证主义”。另一方面，出现了某些极力为城邦非正义的法律论证的智者，他们否认绝对正义的存在，认为一切法律都代表着强者的利益，“自然”并不是正当之治，而是力量之治。“自然正义乃是强人的权利，而法律正义也不过是大批弱者为了保护自己而设立的屏障。‘如果一个人有足够的力量……那么他就会把我们违背自然或本性的一切论点、咒文和护身符，以及我们所有的法律都通通踩在脚下’”。［15］由此我们看到，这两种不同的自然法内容，都是根据同一种理性而产生的，一个从人类实践行为的“善”来论证实定法的正义；一个从人类实践行为的“恶”来论证恶法的应当服从性，但二者都以自然与人定的区分为基础。
然而，希腊后期的智者与罗马的法学家并不满足于对实定法的合理性解释，他们开始以批判的眼光审视现实的法律，并且这种审视不像前期智者那样凭借的是一套“人性恶”的标准，而是以自然与人的正确理性发出的命令为检验标准，考察当下的人定法是否合乎正义。例如智者所提出的人的尊严、自由和平等成为了自然法的基础。爱庇克泰德（约公元60－110年）教导说，测试一条法律是否合乎自然的标准就在于其是否获得理性的同意。他称支持奴隶制的法律为死人的法律，是一种彻头彻尾的犯罪。罗马法学家的法学定义也体现了对理性判断功能的运用，乌尔比安认为，“法学是关于神的与人的事物的某种知识，是关于公正与不公正的科学。”查士丁尼法典的最大吸引力是因为它有一个合理的基础。而“唯有一个正义的绝对准则可能提供这么一个基础，这准则就是自然法”。［16］所以，它绝不是什么强力或者统治阶级的意志。
虽然理性在罗马时挥了批判的功能，但在此基础上的自然法的内容仍然是保守性的。“事实上我们在《罗马法大全》中找不出一句话是断定自然法是优越于实定法的——这所谓的优越，是指当两者发生冲突时，一者应该压倒另一者。”［17］它从未提供一种革命性的理论，即在实定法违背自然法时，人民有权利不服从甚至抵抗它。所以，它回避了有关实定法效力的探讨，而这也许构成了古代自然法的缺陷，因为既然不知道违背自然的实定法是否有效，那么自然法很容易成为极端主义者推崇邪恶法律的工具，当然也能成为人民反抗邪恶政府的根据。直到第二次世界大战之后，新兴的自然法学者在与分析实证主义者论战时，才正式提出了“恶”法非法的口号。
四、古代自然法的启示
从古代自然法学形成的历程中我们可以窥见各种思想流派的争鸣，我们发现古人所追问的正是当下法学界在探讨的，尽管问题的形式不同，但实质上都是要解决同样的问题，这些问题涉及到人性、衡平、法律的要素、其领域的界限、其效力的条件等等。正是伴随着自然法自身的发展以及来自外部的批评，西方的法学流派才会五彩纷呈，西方的法治思想才会趋向完善。可以说，自然法学的历史就是西方法治的历史，而贯穿于自然法学历史的核心因素便是理性，尽管这种理性在不同时期被赋予了相异的性质和内容，但正是如此，自然法才不是守旧僵硬的，在需要秩序的年代，它是保守者防御的盾牌；在主张改革的年代，它又成为了人民要求权利的利刃。它并不像注释法学派那样，因囿于法律文本而没有思想深蕴；也不像历史法学派那样，因固守法律的“民族精神”而成为历史；当然它也不是分析实证主义，只看到法律背后的强力，忽视法的终极意义；它也没有像社会法学派那样与时俱进地追求飘忽不定的经济社会利益。
古代自然法对当前处理好法治与改革的关系具有启示意义。党的十八届三中全会做出了全面深化改革的重大决定，党的十八届四中全会做出了全面推进依法治国的重大决定，由此，中国社会呈现出改革与法治“双轮驱动”的新局面。如何处理好改革与法治的关系，已成为我们党运用法治思维和法治方式深化改革的重要课题。［18］笔者以为，自然法思维作为法治思维的一种，它特有的批判理性有利于引领、推动全面深化改革的进行。首先，批判理性是迈向商谈理性的基础阶段，批判理性的“不确定性”命题为沟通协商提供了回旋余地。批判理性不承认唯一正确的答案先天存在，在各种改革方案中，没有哪个是先天正确的，“只有通过法定程序广泛听取意见，在充分讨论、沟通协商的基础上，作为社会认同的最大公约数以法律的形式确定下来……，才能使改革方案获得合法性、权威性基础”。［19］其次，批判理性是一种公民理性，是公民以内在的观点看待整个社会体系，它是实现秩序良好的社会所应具备的素质。这种素质要求所有的批评都应当是为了公共利益，不以某个规则、制度的好坏来否认整体机制的合法性。批判理性不是一味地追求改革，忽视稳定，而是“要保证改革行为的规范性，运用法治思维和法治方式推进各项改革、保证改革不变道、不走样，在法治的轨道上稳步推进”。［20］最后，理性的批判功能作为一种对实定法律秩序评判的能力，以某些普遍永恒的价值作为评判标准，对我国治理能力现代化建设具有重要意义。治理能力现代化，就是改变以往的管理方式，不把红头文件当真理，不是自上而下的绝对服从，而是以法律规范为基准来认识、分析、处理问题。同时，法律规范应是良法，符合平等、自由、人权等价值。因此，批判理性的目的是为了追求“良法善治”，而非仅仅是“法制管理”。
关注西方自然法思想的源头，有利于为建设法治国家寻找共识性根据，为全面推进依法治国提供理论前提。当前，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家是全面推进依法治国的目标。但法治体系不同于法律体系，法治的形成不单依赖于静态的、书面的法律规范体系，更重要的是法律实施所体现的理念。法律不仅仅是统治阶级的意志，也要符合普遍接受的法治理念。当前，最迫切需要的是符合人性、尊重人权的法治理念，“追求现代化的核心就是人的解放、人权的实现和人们的福祉”。［21］这就是以人为本的法治理念，它与古代自然法所强调的以人性为根据的自然法理念有异曲同工之妙。古希腊斯多葛学派提出“人的尊严、自由和平等是自然法的基础”，［22］因而法治应在充分尊重人的尊严的基础上实现规则之治。当前，关于人权概念的争论也须回到人权思想的自然法源头才能达成共识。马里旦指出，“18世纪的人权概念是以自然法观念在古代和中世纪长时期的进化史为前提的”。［23］因此，无论是抽象人权还是具体人权，无论是集体人权还是个体人权，如果忽视了对古代人权思想的探讨，就只能成为政治权力博弈的工具。总之，对古代自然法的研究，有利于更深刻地发掘人性的正当需求，为法治体系的建立提供哲学根据。
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自那次法律改革以降，整整一个世纪的光阴已然逝去，二十一世纪的今天，中国人正怀着无限热情呼唤着民法典的诞生。
回顾中国历史，最初的法律移植乃出于民族强大的希冀。这一移植西法的过程至今已经历了百余年的风雨沧桑。由西而来的近代法律，起初出于被迫，今天在现代化的引诱下变为自愿。在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象与渴望，其本质处仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。无论如何，我们是已经处于现代化的进程中了，中国人需要一部民法典，这已是一个不争的事实！
中国的私法建设，无疑是一项极为艰巨的事业。合同法已经出台，物权法初稿也已拟定，民法的法典化似已露出一线曙光。然而，一个不容回避的问题是，要成就一部中国人自己的民法典，有赖于我们透彻领悟民法典的价值意义和形式意义，有赖于我们对民法的原则、概念、结构体系及相应理论的把握，有赖于繁荣而成熟的学理背景。只有当我们对上述诸问题有了深彻的理解与把握，一部富于生命力的民法典才成为可能。尽管近二十年的学术努力使我们对概念法学有了一定的认识，可是，我仍然认为我们尚未摸透概念法学的深奥学理，其精神更未被我们充分理解。
笔者躬逢民法法典化之盛事，在这里想以旁观者的心情对法典化过程中的一些问题提出一二试探性的想法，以就教于学界同仁。
二、中国人何以需要民法典
李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道：“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格：一谓形式理性；二谓价值理性，即对人的终极关怀”。[1]在这里，我无意对二位译者寄予民法如此高渺的希望作出评价，只想说民法作为塑造人的此岸生活的根本法，如果说它有价值理性的话，那这一价值理性体现在，民法肯认人的现世欲望，并提供满足工具（纵使它在一定度上希望人于追求物质功利的同时，获得道德上的提升），从而给个体创造一种最基本的生活条件。而民法的形式理性则提升了民法应付社会生活的能力。西方的民法实践经验已告诉了我们，民法的形式理性和价值理性使民法获得了经久的生命力，或许今天的中国人完全可以从中深切地领悟出民法典对我们的深远意义来，我们需要民法典的价值基础也就在这里。故而，关于中国人何以需要民法典，作者便从它所具有的价值理性和形式理性展开讨论。
（一）民法典的价值理性
1.市民社会之成就——民法典的社会理想
我妻荣认为：“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其实就是法律生活的趋势、目的、意义是什么这一问题的探究”。[2]故而制定中国的民法典，对于我们而言必须首先回答的问题是：中国人为什么需要民法典，民法典对我们有何意义以及中国人对民法典到底寄予或应该寄予一种什么样的期望？
回首世界各国民法实践的历史，我们不难发现，大陆法民法典的成就均有着各自的政治和社会背景，负载着不同的理想和目标。法国民法典的诞生浸在这样的意识形态背景之下：经由自然法思想的影响，个人主义与自由主义思潮早已弥漫法国社会，民法的法典化旨在践行一个自由、平等、博爱的自然法理想，希冀以私的所有权、契约自由和自己责任为核心完成一个大写的“人”字。起草委员会主席包塔利斯这样说道：“我们发展了普遍适用的自然法原则”。[3]法国民法典，与它的自由主义和个人主义相适应，致力于树立这样一种原则，所有人对所有权的行使不受来自任何方面的限制，不受其他人所有权的限制，甚至也不受国家的限制。[4]“依法缔结的契约，在当事人之间有相当于法律的效力”。契约在当事人之间有相当于法律效力的观念赋予了当事人的意思以至上的效力，将契约效力提升至法律的地位，从而使主体感受到了作人的力量。而过错责任原则使个人行动自由便成为可能。无论是私的所有权、契约自由，还是过错责任，都可以在古老的自然法那里找到依据，[5]可见，法国民法典的诞生完全出于法兰西民族对自然法理念的向往与渴望，以实践一个民族自由、平等、博爱的社会理想。
然而德国民法典的制定则是另外一番情形。1814年德国自然法学派的代表蒂保特在反击拿破仑侵略的的鼓舞下，提出整个德国应编纂一部统一的民法典。历史法学派的代表萨维尼的反对减弱了法典编纂的势头，同时也由于当时的德意志民族统一的愿望过分强烈，编纂一部统一的民法典的理想被淹没在政治统一的渴望里，德国未能及时实现私法的法典一元化。第二帝国的缔造终于使德意志人有条件去实现统一法典的梦想了。同时，由于统一的民族国家的缔造需要强有力的集中的国家权力，因此在德意志历史上，绝对主义一直出于社会生活的中心，民主、自由的近代化国家便成了遥远的梦想。故而1896年德国民法典诞生于德国国家主义支配社会生活的时代，是各种因素较量的结果，目标在于巩固民族统一的成就和实现一个私的自治的社会理想。
大陆法系其他各国当初均抱持着各自的理想加入了该法系，是主动参照法国法和德国法的结果，希望将自己置于更为广阔的世界背景中。
而自清末以降，中国放弃自己独特的古老的规范体系而移植西法完全是出于被迫，是在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道中去的，故而我们可以每每发现这一移植过程的沉重与无奈。在全球现代化的今天，我们已变得自觉自愿。然而，21世纪的中国人到底应该对民法寄托一种什么样的希望呢？
中国几千年的历史传统告诉我们，中国是一个缺乏私法传统，进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化，与孕育了罗马法私法同时又深受其影响的西方文化的私法文化相比，俨然是一种礼法文化；在这种礼法文化里，“民法”或者说“私法”自始便无由产生。[6]在古罗马，由于家国分离，家是私人单位，不负担行政、司法等公的职能，故不触及公法。著名的罗马私法即是在此过程中孕育并发达起来。而在中国古代，由于家与国的合一，家担负着公的职能，当然就不能成为一个纯私人单位，这注定了不能有私人生活领域的存在，私法的独立存在和发达当然也就无从谈起。在那样的社会里，整个社会生活秩序靠的是一种等级森严的礼来维系。礼是个人的，亦是家国的，其中注如了诸多的道德内容，礼成为个人修身养性的功夫，适用于所有人；同时也是政治纲领。[7]礼不仅是政制纲领，同时也是一种日常生活规范，它对国家和社会的方方面面发挥着规范功能。如此背景下，法律，包括私法实在无生长的空间。礼与刑相结合，成为礼法。这种礼法文化深刻而持久地影响着中国人的心态、行为、价值取向和政制安排，塑造了中国文化的基本品格。
家国不分是传统中国社会结构的基本格局，这种基本的社会结构使公私混淆。在公的利益绝对高于私人利益的背景下，市民社会无法健康地发育与成长，这剥夺了私法文化生长的土壤，私人利益始终无法获得其正当性。加之，传统的伦理社会为实现无私的理想，对个人反复实行去私欲的宣传、灌输、教化、劝戒乃至刑罚。[8]结果，私固然未能干净地去除，但对权利观念生长的妨碍却是深重的。权利观念无由生长，这是国家社会衰微，国民不振的根本缘由。
19世纪末叶在西方工业文明的碾扎和挤压下，中国人开始领受到西方私法文化所释放出来的巨大的物质力量，此时中国古代法的命运开始发生根本性的转变，它已不再能把握自己的命运了。于是，开始移植西方法律制度，以拯救泱泱中华。光绪28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人为法律大臣修订大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去护卫中国的“道”或“体”。结果，未及挽救清王朝的覆亡命运。我们现在已无法、也无力去追溯一百多年前那次法律改革运动的曲折故事，亦无暇去哀恸其所经受的屈辱沧桑。如果说百年前的西法移植是为了挽救中华于覆亡，那么21世纪的今天我们则有着不同的社会理想。
一如我在前面所指出的那样，世界各国制定民法典均有着自己的理想和目标，不管我们是否承认中国民法的法典化也出自相同的理由，我们确实寄予了民法典诸多的理想和渴望。今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系……并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺。在私法领域实行意思自治原则。[9]经由此，来标明市民社会与政治国家的两立，进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治，从而给个人的发展提供广阔的空间。
伽达默尔说：“追问正当性、追问真正的国家，这些都似乎是人的此在所具有的本质需要。”[10]也许，我们已最大限度地领受了国家对私人生活的“过分关怀”，痛感自己生活的长期的无权状态，也许我们实在是饱尝了人格任意受践踏的屈辱，所以今天的中国人才会如此强烈地希冀用私法去促进国家观念的变革，才会如此过高地寄望民法。我们对民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜负我们的期待么？我想无论世界各国当初是为了何种目的而制定民法典，但民法对个体的主要意义还在于对自治生活的塑造。这才是我们需要民法典的合理动机。
2.民法典对生活的塑造
从我们降生的那天起，就开始了我们的生命历程，我们的生命内容就不断地在整个过程中展开。在这一进程中，我们有生老病死的体验，有诸种欲望，痛苦以及焦虑，有对好生活的憧憬、对自由生活的渴望、对财富的希冀和对幸福的追求。那么民法作为以人的关怀为永远的价值取向的根本法，到底能给我们提供什么样的希望呢？
那就让我们来看一看民法吧！
(1)民法创设个人生存的基本条件
法国大律师兰盖特曾提出“法律的精神是所有权”的命题。[11]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。洛克发现，人所拥有的最私下的东西或说私人财产，就是“人本身”，即他的身体。法律确认人身权，其意义在于人对自身身体的把握，即对自己的身体享有所有权。有了人身权，权利主体就可以自由支配自己的人事，参加财产关系，进而取得和支配财产。可以说，人身权愈完善，权利主体可参加的财产关系就愈是广泛。美国大法官斯托里曾断言：“一个自由政府的基本准则似乎应当是，要求把人们的人身权利和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利”。而维护财产权是社会契约的首要目标，没有财产权，人身权就没有实际内容。[12]故而，人身权以财产权为宗旨。可见，财产权是法律的核心。财产在人类生活中的意义就使得民法便围绕着财产进行了一系列的制度安排，从而给个体创造生活条件。那么，在商品经济社会条件下，民法是怎样为个人创造生活条件的呢？
正如经典作家指出的，民法是将经济关系直接翻译成法律原则，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则。
民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。马克思在描述商品交换过程时指出：“商品不能自己到市场上去，不能自己交换，因此我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者”。这就表明，商品交换的实现，必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的合同自由权。这是商品经济的内在要求。商品经济的这些内在要求就必然表现为民法上的民事主体、所有权、债权与合同这三位一体的制度。
人们对充裕生活的追求才促成了商品经济的发育，而商品经济的充分发育和有效运作必得依赖于民法。正是在对商品经济的缔造过程中，民法才发展出了一套私权体系，并以此为中心完成了对生活条件的塑造。
故而，无论是主体制度，还是物权制度，抑或债权制度，均是以权利为中心的，在这个意义上，民法乃是一部权利宣言书。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为“人”这一类的存在。[13]它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人。而且它视这种人为绝对自由的人。[14]民法物权制度使人类获得财产，[15]打破了国家对物质资源的垄断，由此个体才能保有基本的物质生存条件。而债权制度则将追求财富的可能赋予每一个人，从而使我们可以凭借自己的行动去创造好的生活条件。于是在民法所有这些制度中，财产权具有举足轻重的地位，可以说，没有财产权，民法诸般制度将失去意义。可见，正是人的生存对财产的需要，才演绎出一系列其他权利，这样民法才完成了对一个完整人格的塑造。
权利就是民法为我们提供的生活希望，民法对我们的基本关怀也就在这里。民法之所以为生命个体创设权利，建筑在这种前提之上，即生命的内容由欲望、焦虑、渴望、想象等组成。市民社会的长足发展充分解放了人的欲望，这一过程是资本主义经济关系从社会与文化准则中脱离出来而获得独立化的结果。在这里，一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了，而人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位，他们的相互关系。[16]主体、自我成为衡量一切事物的标准而且对其自身的行为和社会地位负责。于是人类历史便完成了从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。[17]这一根本性的转变激发了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的价值主义追求的心灵的满足和宁静之中，没有什么古老的道德哲学家书中提到的伟大目标，也没有什么最伟大的财富……幸福就是希望的一个不停顿的过程……。[18]再也没有什么东西比这更强烈地表达出人的欲望的可满足性了。历史预定论的坍塌使历史和人生不再被解释为趋向某一神圣或先定的目标，人自身的进步被解释为历史的目的，于是人的在世欲望获得了合法性质，正如科斯洛夫斯基所描述的那样，追求利润的动机结构摆脱了宗教和文化的羁绊，人的欲望便得到了开发和伸展。市民社会中充分伸展的欲望提出了对满足手段的无尽需求，于是民法便大量地创设权利。权利就是民法为我们提供的满足工具或手段，目的在于实现个人的人生幸福。可知，民法肯认生命的基本需要，并为人的需要之满足进行着不懈的努力，这可将其合理地解释为对人格价值的尊重和人的全面关怀。
(2)民法对个体行动自由的塑造
民法对个体行动自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其为权利法决定的。民法的自治法性格，使得民法的规范展现了不同于其他法律的特质。所谓私的自治是由人们自己创设彼此约束的权利义务关系，以此关系达成各自的生活目的，并解决由此而起的争端。自治法的功能，在于提供自治的基本规范，在符合这些规范的情况下，国家承认这些私定的权利义务关系于民法上的效力，并且私人在必要时得借国家公权力实现权利。总之，要不要发生关系，发生什么样的关系，与何人发生关系，全由人们自己决定，国家不予干预。同时纠纷的解决，也委由有关当事人自己，只在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系。[19]
在现代社会条件下，为了追求对等的公平正义，民法这一自治法也会直接给民间的经济或非经济活动提供一些行为规则，但仅使逾越者于相对人请求时承担一定的责任，国家并不直接执行这些规范。
总的说来，根据私的自治原则，国家不介入私人间的法律关系，只在私人向国家求助的情况下，才有国家公权力的发动。同时国家法律也一般不会给当事人直接创设一些强行规则，强制当事人遵循，只在为了追求对等的公平正义时，才为特定当事人提供强制性的行为准则。同时，如果有当事人违反，也不强制执行，只有在一方当事人诉求国家的情况下，国家才强使一方承担责任。
所以，民法中的规范大多数为任意性、授权性规范，只有少数为强制性规范。这些授权性规范告诉人们可为，而不告诉人们不为或应为。
民法作为自治法，其建立在对人们自治能力的信任上，相信人们有认识自己幸福的能力，相信人们有安排生活与管理自己的能力。将安排生活、追求幸福的权利交给人们自己，交给我们每个人。故而，自治法中洋溢着自由的精神和气息，它拒绝各种形式的干预与强行，尤其是拒绝国家假借公共利益之名而行的各种剥夺和限制行为。它也拚弃国家对个人假惺惺的关怀。在这里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我们可以为了某种生活目标，积极地投入社会中，与他人建立各种各样的法律关系；当我们在激烈的市场竞争中身心疲惫而想得到休整时，可以退出竞争，退到一个风平浪静的地方。而这一切都是在民法的关照之下完成的。孟德斯鸠说：“自由的要义就是，一个人不被强制作法律所没有规定要作的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下”。[20]每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。[21]
感谢民法，是民法给了我们以自由，是民法让我们体会到了做人的伟力与尊严。在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。[22]于是，只有在这里，个人才获得了依自己的意志而生活的力量。
（二）民法典的形式理性
马克斯·韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征，这种特征使道德与法律、伦理的说教与法律的命令区分开来……它能保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果……。[23]形式理性意味着，法律以其自身为合理的制度形式存在着。[24]法律的形式化与逻辑化使法律摆脱了社会文化的控制而获得了纯粹的形式，这种纯粹的形式是法治主义的基石。法律的形式化有着古老的历史，是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献。而罗马法的形式化得益于法律职业集团的形成。在古罗马，法学家、法律顾问是法律职业者群体中的成员，他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提出的法律问题，并通过问答这些实践中的问题对法律进行系统的分析和研究，提出一些一般性的理论。通过他们的努力，一套只有法律职业者才能能够完全理解的法律语言被发展了出来。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言造就了一套精制的私法法律体系、概念和原则，使私法富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，从而产生了法律科学。[25]这些法律语言、法律逻辑和法律体系就使法律获得了韦伯所谓的形式理性，它使法律臻于纯粹，成为法律科学而保有自己独立的地位与个性。所以，即便是今天，成长中的法律工作者也仍然要以它作为古典的典范而进入法学概念世界。[26]
《侵权责任法》于2010年7月1日起实施，作为民法的部门法，它承担着从否定的角度为民众行为划定范围、制定规则的功能，“人生来就是自由的，却无不处于枷锁之中”[1],限制自由的目的在于保障权利的实现，知识产权作为民法中权利的一种，其受侵害的普遍凸显着受保护的急迫，这种保护不仅体现在行政机关的各项具体的活动中，更深远的源自于立法的诸项规则甚至每个概念的运用中。
关于知识产权的侵权中，甚有争议的便是归责原则的问题。究竟采用过错责任还是无过错责任，讨论由来已久，甚至有对知识产权侵权之直接侵权和间接侵权分别讨论，认为前者适用无过错责任，后者适用过错责任，针对这些争议，笔者提出自己的观点。
一、归责原则的含义。
在当事人一方权利受侵的情况下能够通过哪些方式进行救济，从《民法通则》第134条及《侵权责任法》第15条的规定中可以看到，侵权的救济方式上包括停止侵害排除妨碍等防卫性的请求权，也包括对损害进行赔偿的损害赔偿请求权，这两者的内容不同，目的不同，于是构成要件也相应不同，这些区别在物权法上体现为物权请求权与损害赔偿请求权的区别，而在知识产权领域则体现为对侵害人要求停止侵害，返还利益等内容的请求权（在知识产权领域没有专有的名词，所以有学者提出知识产权请求权[2]。与损害赔偿请求权不同，这样的区分在知识产权领域似乎尚未系统化，相比而言，在物权领域的区分由来已久，并形成更为一致的观点，我们可以透过物权领域来看出这两种请求权的不同。
（一）两种请求权的差异。
在物权领域，物权请求权是以排除非法状态以恢复受害人权利行使为目的，这一目的下，当事人权利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的条件；与此不同，损害赔偿请求权则在于对当事人所受到的损害进行赔偿，在于损害的转移，由受害人转向侵害人的原因在于侵害人行为的可归责性，于是，受有损害及侵害人有过错为这一请求权行使的条件，而仅仅在法律规定的特别情况下不需要侵害人有过错，即侵害人无论是否有过错都需要承担损害赔偿的责任，这一原则支撑它的理念在于危险的分担。总之，“物上请求权或准物上请求权体现的是权利（这里是广义的权利，包括一切受法律保护的个人利益）保全规则，而侵权损害赔偿请求权体现的是责任规则。”[3]
（二）归责原则所指向的请求权。
通过上面的分析我们知道，在权利受到侵害时，法律会赋予两种不同基础上的救济方式，这两种是并存的，只是构成要件、归责原则不尽相同，而我们通常所说的侵权责任，特别是在论述归责原则时所指的责任，仅仅是指侵权损害赔偿责任，不包括保全规则下的请求权。“‘侵权责任’概念的本来含义表明，该制度并不是对私权进行救济的完整制度，它只是私权保护中的一种方式———进取性保护，而没有涵盖私权防卫性保护的内容。”[4]也就是说，我们讨论归责原则只是在讨论是否承担侵权损害赔偿责任时才涉及，其他情况下原本就不存在所谓归责原则的讨论。这一点我们在阅读关于归责原则的有关法律和论著中都可以发现。
1.立法上的依据。
在民法条文中，表述多是行为人故意或过失时，负损害赔偿责任。如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”[5]第1383条亦有在过失责任下应对损害负赔偿责任，并在后面的条款中规定了特殊侵权行为的损害赔偿责任，如动物致人损害、建筑物致人损害等，都仅描述了所有人负的是损害赔偿的责任。《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[6]另外在《日本民法典》第709条[7]、《意大利民法典》第2043条[8]、我国台湾地区民法典第184条第一款都做了类似的规定，表明行为人在过错时负的责任是损害赔偿责任，也就是说，我们一直以来讨论的过错原则和非过错原则是针对损害赔偿的，学者们讨论归责原则时引用的法律条款也都是指过错或无过错时的赔偿责任，“认为侵权行为归责原则是侵权行为赔偿责任的原则，可以从侵权法的发展历史中找到依据。如《法国民法典》第1382条规定……此后制定的德国民法典、日本民法典等均作如此规定。所以这些国家和地区关于侵权行为的归责原则均是就损害赔偿请求而言的，这一点即使在英美法系国家也不例外。”[9]
2.理论上的指向。
在说明归责原则这一问题时也是直接指的损害赔偿责任，对其他侵权的责任方式并不涉及，例如王泽鉴先生在说到过失责任时指出“关于侵权行为法上的归责原则，首先应提出的是过失责任，即因‘故意或过失’不法侵害他人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”[10]谈到归责原则时即损害指赔偿责任的归责原则，并在《民法学说与判例研究一》
上直接有以《损害赔偿之归责原则》为题的文章，更显归责原则与损害赔偿的关系。所以笔者认为讲到归责原则并不是针对侵权行为的认定，而仅仅针对侵权损害赔偿责任，“我国民法中通常所认为的一般侵权行为的构成要件和归责原则实际上指的是侵权损害赔偿的构成要件和归责原则。”[11]
对这一点的明确是问题的关键。
二、知识产权法上两个层面的争执。
在知识产权领域，关于侵权责任首先讨论的便是有关归责原则的问题，作为责任承担的基础和前提，这一理论问题变得重要起来，于是很多学者从不同的角度论证了过错原则或无过错原则的观点，并形成了知识产权侵权领域争议十分激烈的讨论，似乎各自成理，难分伯仲。
阅读一些学者的论述，笔者认为，争论主要体现在两个不同的层面：一部分是认可损害赔偿需要过错的要件，但对于知识产权侵权责任归责原则应采用何者却有争论，这一部分学者的争议问题在于对侵权责任归责原则的理解不一；另一部分则对于损害赔偿请求是否需要过错作为主观要件进行争论，也就是说，这一部分学者明确了归责原则的含义，但是对采纳过错与否形成争议。笔者将从这两个层面进行分析。
（一）侵权归责原则含义的确定。
在这一争论下主要不是集中于对损害赔偿请求权要件的认定上，甚至可以说很多学者在这一要件上认识是一致的，他们认同在侵害知识产权行为发生时，如同上文所述，法律赋予了两种救济方式，包括停止侵害、返还利益等保全性的和损害赔偿请求权。前者不需考虑侵害人主观过错，而后者则要求只有在侵害人过错的情况下才规定要付出赔偿。
但争论产生的原因就在于对侵权行为的认定与侵权责任的归责原则上出现了混淆：认为侵权行为认定上不需要过错要件，并举某些防卫性的侵权救济方式不需要过错为例，来说明归责原则上采用无过错责任，是概念上的不清晰。如同前
文所述，在侵权责任的归责原则上我们同意后者，即损害赔偿责任的认定上才有所谓过错责任、无过错责任之讨论，对于前者与这一问题的讨论根本无关，也就是说，我们以过错原则为依据，去否定某个侵犯知识产权行为的侵权赔偿责任时，并不是否定它是侵权行为，并不认为它不需要停止侵害。
明确了这一问题后，可以发现在这一层面上学者的一些争论实质上并不矛盾，主张过错原则的学者认为不能放弃主观上这一要件的考虑，以免扩大侵权责任的适用，动辄涉及侵权将有碍人们行为的自由，而侵权赔偿责任确定的确是以过错为要求的，主张无过错原则的学者认为只要有侵害事实就应当制止，以保护易受侵害的知识产权，而侵权行为的认定确实是以损害事实发生为依据的，对使用的概念理解尚不相同时，从立法目的上进行争论，会变得各自成理且毫无头绪，而在概念的使用取得一致的含义后，接下来的争论才可以在同一个层面上而不显得混乱。
（二）损害赔偿要件的确定。
在这一争论下，不是对侵权归责原则的含义进行争论，而是对损害赔偿请求权是否需要以主观过错为要件产生了不同看法，从上一点可知，侵权归责原则意指侵权损害赔偿的归责原则，所以对损害赔偿请求权要件的争论也就是对侵权责任要件的争论，这里才涉及到侵权归责原则的实质性争议。
侵权归责原则的分过错原则与无过错原则分辖不同领域，在这两个领域里支撑两种原则的理念完全不同，采用过错原则为损害赔偿的要求系以行为人之可归责性作为承担责任的依据，在侵权法上可谓是一般性的规定，我国《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”而对于无过错原则的理念在于损失的分担，这主要在于一些特殊领域，王泽鉴先生将这些领域归为三类：“①由特定危险事物享受利益，就此危险所生损害赔偿责任。②基于法律特许，利用他人物品所生损害赔偿责任。③基于法定担保义务，尤其因自己行为创造之信赖要件，而产生之损害赔偿责任。”[12]特别是针对第一项，从危险的来源、危险的控制者、获得利益者的角度，系于公平正义的考虑，法律在这些特殊情形适用无过错原则，所以这一原则被视为特殊侵权行为下的适用原则，如《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
所以对于损害赔偿要件的讨论，我们需要判断的是在这一讨论的领域，支撑起损害赔偿的理念采用哪一种相对而言更为普遍合理，是行为人过错抑或损失的分担，而在知识产权这一领域里，我们发现它作为权利的一种而不是某个特别的行业，我们讨论高空高危行业归责原则、讨论医疗纠纷领域归责原则，但我们不去讨论物权归责原则、人身权归责原则，是因为损失分担的理念源自于这些行业具有危险性等特点，却不在于它保障的客体、保障的权利有所不同，知识产权与物权、人身权一样是法律保护的权利，“以保护被害人的利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。
由此可知保护他人法律的违反非属无过失责任，从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，始生损害赔偿责任。”[13]因此，笔者认为，此处自当采用过错原则作为知识产权侵权的一般归责原则。虽然在特殊的行业、特殊的情形下可以适用过错推定或是无过错原则，但是这只能是作为过错原则这一一般原则下的，补充性的例外规定，只能是基于某些特殊行业上的特点，而不能混淆到侵权防卫性请求权。
综上所述，笔者认为，在区分清楚侵权行为的认定和侵权责任归责原则的前提下，侵权归责原则应适用过错原则。
三、知识产权侵权分类讨论。
除了上述争论之外，也有学者从知识产权领域直接侵权与间接侵权两种类别，提出适用不同的归责原则，实质上与上述争论的内容也相差无几。
（一）直接侵权与间接侵权。
直接侵权是指行为人直接实施了知识产权法明确禁止的、侵害知识产权人权利的行为。对应的间接侵权则是指行为人并未直接实施侵权行为，而是参与到他人侵权的某个环节，在美国，将间接侵权行为又分为辅助侵权行为和替代侵权行为两种。[14]在我国现行知识产权法的相关条文中并没有体现这一划分，而学界却对此进行了大量讨论，至《侵权责任法》实施，其中第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”第二款第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这成为了很多学者划分直接侵权与间接侵权的依据。
（二）侵权分类下的归责原则。
在这一划分中，一些学者认为直接侵权时侵害人应当适用无过错责任，只要发生侵害事实即承担侵权责任，在间接侵权时侵害人应当适用过错责任，只有在侵害人明知或应当知道的情况下才承担侵权责任，对于明知或应当知道的判断，又提出不同的规则等，对此笔者甚有疑惑。
认为直接侵权无过错即承担侵权责任的学者，同时却也补充说到这里的侵权责任不仅仅局限于损害赔偿责任，而包括保全性规则下的责任，“行为人的主观过错并非构成‘直接侵权’的必要条件，只影响赔偿责任的承担。”[15]从这一描述中，我们就可以看出这与前文的争议实际是一致的，对于赔偿责任与侵权行为认定的混淆造成了这一不必要的争论，文章并举直接侵权的出版社为例，提出“但只要出版社确无主观过错，并不需要承担赔偿责任，而只需承担停止侵权（停止印刷和出售侵权小说）和返还利润的法律责任。”[16]以停止侵权和返还利润的要件作为归责原则上无过错的证明，更是我们说的将侵权责任的归责原则与知识产权防卫性保护的归责原则进行了混淆。“返还利润与支付法定赔偿额似乎并非是侵权赔偿责任的内容，前者属于返还不当得利的范畴，而后者则更多的是出于公平责任原则的考量……如果我们将之定性为无过错责任则不甚妥当。”[17]
在我们明确了侵权归责原则的含义后，我们发现无论直接侵权或是间接侵权，适用的归责原则根本是一致的，都是过错原则。都是只有在有过错下才适用损害赔偿责任，而对于侵权行为认定上，依照两者是否有所不同则不是归责原则下该讨论的问题。
知识产权的保护不是一个部门的法律可以完善的，知识产权的侵权规则也不是一两方面的内容可以涵盖的，作为民法的一个特别领域，它需要更多专业的知识去理解，更多的方式去维护，路虽漫漫，立法仍应从细节出发，从每一点入手，耐心求索，概念的清晰才能维护法律的体系和逻辑的统一，我们等待到了《侵权责任法》的实施，我们仍然期待立法的完善，以使知识产权能够得到更好的保护。
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[12]王泽鉴。民法学说与判例研究[m].北京：中国政法大学出版社， 2005: 302.
[13]王泽鉴。侵权责任法第一册基本理论一般侵权行为[m].北京：中国政法大学出版社， 2001: 304.
《侵权责任法》于2010年7月1日起实施，作为民法的部门法，它承担着从否定的角度为民众行为划定范围、制定规则的功能，“人生来就是自由的，却无不处于枷锁之中”[1]，限制自由的目的在于保障权利的实现，知识产权作为民法中权利的一种，其受侵害的普遍凸显着受保护的急迫，这种保护不仅体现在行政机关的各项具体的活动中，更深远的源自于立法的诸项规则甚至每个概念的运用中。
关于知识产权的侵权中，甚有争议的便是归责原则的问题。究竟采用过错责任还是无过错责任，讨论由来已久，甚至有对知识产权侵权之直接侵权和间接侵权分别讨论，认为前者适用无过错责任，后者适用过错责任，针对这些争议，笔者提出自己的观点。
一、归责原则的含义。
在当事人一方权利受侵的情况下能够通过哪些方式进行救济，从《民法通则》第134条及《侵权责任法》第15条的规定中可以看到，侵权的救济方式上包括停止侵害排除妨碍等防卫性的请求权，也包括对损害进行赔偿的损害赔偿请求权，这两者的内容不同，目的不同，于是构成要件也相应不同，这些区别在物权法上体现为物权请求权与损害赔偿请求权的区别，而在知识产权领域则体现为对侵害人要求停止侵害，返还利益等内容的请求权（在知识产权领域没有专有的名词，所以有学者提出知识产权请求权[2]。与损害赔偿请求权不同，这样的区分在知识产权领域似乎尚未系统化，相比而言，在物权领域的区分由来已久，并形成更为一致的观点，我们可以透过物权领域来看出这两种请求权的不同。
（一）两种请求权的差异。
在物权领域，物权请求权是以排除非法状态以恢复受害人权利行使为目的，这一目的下，当事人权利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的条件；与此不同，损害赔偿请求权则在于对当事人所受到的损害进行赔偿，在于损害的转移，由受害人转向侵害人的原因在于侵害人行为的可归责性，于是，受有损害及侵害人有过错为这一请求权行使的条件，而仅仅在法律规定的特别情况下不需要侵害人有过错，即侵害人无论是否有过错都需要承担损害赔偿的责任，这一原则支撑它的理念在于危险的分担。总之，“物上请求权或准物上请求权体现的是权利（这里是广义的权利，包括一切受法律保护的个人利益）保全规则，而侵权损害赔偿请求权体现的是责任规则。”[3]
（二）归责原则所指向的请求权。
通过上面的分析我们知道，在权利受到侵害时，法律会赋予两种不同基础上的救济方式，这两种是并存的，只是构成要件、归责原则不尽相同，而我们通常所说的侵权责任，特别是在论述归责原则时所指的责任，仅仅是指侵权损害赔偿责任，不包括保全规则下的请求权。“‘侵权责任’概念的本来含义表明，该制度并不是对私权进行救济的完整制度，它只是私权保护中的一种方式———进取性保护，而没有涵盖私权防卫性保护的内容。”[4]也就是说，我们讨论归责原则只是在讨论是否承担侵权损害赔偿责任时才涉及，其他情况下原本就不存在所谓归责原则的讨论。这一点我们在阅读关于归责原则的有关法律和论著中都可以发现。
1.立法上的依据。
在民法条文中，表述多是行为人故意或过失时，负损害赔偿责任。如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”[5]第1383条亦有在过失责任下应对损害负赔偿责任，并在后面的条款中规定了特殊侵权行为的损害赔偿责任，如动物致人损害、建筑物致人损害等，都仅描述了所有人负的是损害赔偿的责任。《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[6]另外在《日本民法典》第709条[7]、《意大利民法典》第2043条[8]、我国台湾地区民法典第184条第一款都做了类似的规定，表明行为人在过错时负的责任是损害赔偿责任，也就是说，我们一直以来讨论的过错原则和非过错原则是针对损害赔偿的，学者们讨论归责原则时引用的法律条款也都是指过错或无过错时的赔偿责任，“认为侵权行为归责原则是侵权行为赔偿责任的原则，可以从侵权法的发展历史中找到依据。如《法国民法典》第1382条规定……此后制定的德国民法典、日本民法典等均作如此规定。所以这些国家和地区关于侵权行为的归责原则均是就损害赔偿请求而言的，这一点即使在英美法系国家也不例外。”[9]
2.理论上的指向。
在说明归责原则这一问题时也是直接指的损害赔偿责任，对其他侵权的责任方式并不涉及，例如王泽鉴先生在说到过失责任时指出“关于侵权行为法上的归责原则，首先应提出的是过失责任，即因‘故意或过失’不法侵害他人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”[10]谈到归责原则时即损害指赔偿责任的归责原则，并在《民法学说与判例研究一》
上直接有以《损害赔偿之归责原则》为题的文章，更显归责原则与损害赔偿的关系。所以笔者认为讲到归责原则并不是针对侵权行为的认定，而仅仅针对侵权损害赔偿责任，“我国民法中通常所认为的一般侵权行为的构成要件和归责原则实际上指的是侵权损害赔偿的构成要件和归责原则。”[11]
对这一点的明确是问题的关键。
二、知识产权法上两个层面的争执。
在知识产权领域，关于侵权责任首先讨论的便是有关归责原则的问题，作为责任承担的基础和前提，这一理论问题变得重要起来，于是很多学者从不同的角度论证了过错原则或无过错原则的观点，并形成了知识产权侵权领域争议十分激烈的讨论，似乎各自成理，难分伯仲。
阅读一些学者的论述，笔者认为，争论主要体现在两个不同的层面：一部分是认可损害赔偿需要过错的要件，但对于知识产权侵权责任归责原则应采用何者却有争论，这一部分学者的争议问题在于对侵权责任归责原则的理解不一；另一部分则对于损害赔偿请求是否需要过错作为主观要件进行争论，也就是说，这一部分学者明确了归责原则的含义，但是对采纳过错与否形成争议。笔者将从这两个层面进行分析。
（一）侵权归责原则含义的确定。
在这一争论下主要不是集中于对损害赔偿请求权要件的认定上，甚至可以说很多学者在这一要件上认识是一致的，他们认同在侵害知识产权行为发生时，如同上文所述，法律赋予了两种救济方式，包括停止侵害、返还利益等保全性的和损害赔偿请求权。前者不需考虑侵害人主观过错，而后者则要求只有在侵害人过错的情况下才规定要付出赔偿。
但争论产生的原因就在于对侵权行为的认定与侵权责任的归责原则上出现了混淆：认为侵权行为认定上不需要过错要件，并举某些防卫性的侵权救济方式不需要过错为例，来说明归责原则上采用无过错责任，是概念上的不清晰。如同前文所述，在侵权责任的归责原则上我们同意后者，即损害赔偿责任的认定上才有所谓过错责任、无过错责任之讨论，对于前者与这一问题的讨论根本无关，也就是说，我们以过错原则为依据，去否定某个侵犯知识产权行为的侵权赔偿责任时，并不是否定它是侵权行为，并不认为它不需要停止侵害。
明确了这一问题后，可以发现在这一层面上学者的一些争论实质上并不矛盾，主张过错原则的学者认为不能放弃主观上这一要件的考虑，以免扩大侵权责任的适用，动辄涉及侵权将有碍人们行为的自由，而侵权赔偿责任确定的确是以过错为要求的，主张无过错原则的学者认为只要有侵害事实就应当制止，以保护易受侵害的知识产权，而侵权行为的认定确实是以损害事实发生为依据的，对使用的概念理解尚不相同时，从立法目的上进行争论，会变得各自成理且毫无头绪，而在概念的使用取得一致的含义后，接下来的争论才可以在同一个层面上而不显得混乱。
（二）损害赔偿要件的确定。
在这一争论下，不是对侵权归责原则的含义进行争论，而是对损害赔偿请求权是否需要以主观过错为要件产生了不同看法，从上一点可知，侵权归责原则意指侵权损害赔偿的归责原则，所以对损害赔偿请求权要件的争论也就是对侵权责任要件的争论，这里才涉及到侵权归责原则的实质性争议。
侵权归责原则的分过错原则与无过错原则分辖不同领域，在这两个领域里支撑两种原则的理念完全不同，采用过错原则为损害赔偿的要求系以行为人之可归责性作为承担责任的依据，在侵权法上可谓是一般性的规定，我国《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”而对于无过错原则的理念在于损失的分担，这主要在于一些特殊领域，王泽鉴先生将这些领域归为三类：“①由特定危险事物享受利益，就此危险所生损害赔偿责任。②基于法律特许，利用他人物品所生损害赔偿责任。③基于法定担保义务，尤其因自己行为创造之信赖要件，而产生之损害赔偿责任。”[12]特别是针对第一项，从危险的来源、危险的控制者、获得利益者的角度，系于公平正义的考虑，法律在这些特殊情形适用无过错原则，所以这一原则被视为特殊侵权行为下的适用原则，如《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
所以对于损害赔偿要件的讨论，我们需要判断的是在这一讨论的领域，支撑起损害赔偿的理念采用哪一种相对而言更为普遍合理，是行为人过错抑或损失的分担，而在知识产权这一领域里，我们发现它作为权利的一种而不是某个特别的行业，我们讨论高空高危行业归责原则、讨论医疗纠纷领域归责原则，但我们不去讨论物权归责原则、人身权归责原则，是因为损失分担的理念源自于这些行业具有危险性等特点，却不在于它保障的客体、保障的权利有所不同，知识产权与物权、人身权一样是法律保护的权利，“以保护被害人的利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。
由此可知保护他人法律的违反非属无过失责任，从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，始生损害赔偿责任。”[13]因此，笔者认为，此处自当采用过错原则作为知识产权侵权的一般归责原则。虽然在特殊的行业、特殊的情形下可以适用过错推定或是无过错原则，但是这只能是作为过错原则这一一般原则下的，补充性的例外规定，只能是基于某些特殊行业上的特点，而不能混淆到侵权防卫性请求权。
综上所述，笔者认为，在区分清楚侵权行为的认定和侵权责任归责原则的前提下，侵权归责原则应适用过错原则。
三、知识产权侵权分类讨论。
除了上述争论之外，也有学者从知识产权领域直接侵权与间接侵权两种类别，提出适用不同的归责原则，实质上与上述争论的内容也相差无几。 转贴于
（一）直接侵权与间接侵权。
直接侵权是指行为人直接实施了知识产权法明确禁止的、侵害知识产权人权利的行为。对应的间接侵权则是指行为人并未直接实施侵权行为，而是参与到他人侵权的某个环节，在美国，将间接侵权行为又分为辅助侵权行为和替代侵权行为两种。[14]在我国现行知识产权法的相关条文中并没有体现这一划分，而学界却对此进行了大量讨论，至《侵权责任法》实施，其中第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”第二款第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这成为了很多学者划分直接侵权与间接侵权的依据。
（二）侵权分类下的归责原则。
在这一划分中，一些学者认为直接侵权时侵害人应当适用无过错责任，只要发生侵害事实即承担侵权责任，在间接侵权时侵害人应当适用过错责任，只有在侵害人明知或应当知道的情况下才承担侵权责任，对于明知或应当知道的判断，又提出不同的规则等，对此笔者甚有疑惑。
认为直接侵权无过错即承担侵权责任的学者，同时却也补充说到这里的侵权责任不仅仅局限于损害赔偿责任，而包括保全性规则下的责任，“行为人的主观过错并非构成‘直接侵权’的必要条件，只影响赔偿责任的承担。”[15]从这一描述中，我们就可以看出这与前文的争议实际是一致的，对于赔偿责任与侵权行为认定的混淆造成了这一不必要的争论，文章并举直接侵权的出版社为例，提出“但只要出版社确无主观过错，并不需要承担赔偿责任，而只需承担停止侵权（停止印刷和出售侵权小说）和返还利润的法律责任。”[16]以停止侵权和返还利润的要件作为归责原则上无过错的证明，更是我们说的将侵权责任的归责原则与知识产权防卫性保护的归责原则进行了混淆。“返还利润与支付法定赔偿额似乎并非是侵权赔偿责任的内容，前者属于返还不当得利的范畴，而后者则更多的是出于公平责任原则的考量……如果我们将之定性为无过错责任则不甚妥当。”[17]
在我们明确了侵权归责原则的含义后，我们发现无论直接侵权或是间接侵权，适用的归责原则根本是一致的，都是过错原则。都是只有在有过错下才适用损害赔偿责任，而对于侵权行为认定上，依照两者是否有所不同则不是归责原则下该讨论的问题。
知识产权的保护不是一个部门的法律可以完善的，知识产权的侵权规则也不是一两方面的内容可以涵盖的，作为民法的一个特别领域，它需要更多专业的知识去理解，更多的方式去维护，路虽漫漫，立法仍应从细节出发，从每一点入手，耐心求索，概念的清晰才能维护法律的体系和逻辑的统一，我们等待到了《侵权责任法》的实施，我们仍然期待立法的完善，以使知识产权能够得到更好的保护。
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[中图分类号]B503.21;B82;D08 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2015）09-0004-06
“西方伦理学史就是一部公正思想史”。阿奎那的基督教伦理学和公正思想，为这一命题提供了又一史证。
《美国百科全书》的“公正”条目写道：“公正是古希腊人和古罗马人的主要美德，一直是社会道德责任和道德律的典范。”古希腊哲人隐喻说：“公正是永恒的太阳，世界无法迟延它的到来。”[1]如果说柏拉图、亚里士多德的伦理学，树起了西方公正思想的古典丰碑，那么，阿奎那则利用并改造了这座丰碑的概念、原理和方法，并融合早期基督教教父哲学家和中世纪早期思想家的理念精华，创造性地建树了公正思想的中世纪丰碑。他在公正和自然法的关系、公正的定义和权利内涵、公正和其他诸美德的关系、公正的分类、交换公正、法律公正乃至不公正等诸多论题上，均有独创性论述。他提出的不少概念和命题，迄今仍然是伦理学家和公正论研究者继承、修正或批判的对象，而其中蕴含的真理颗粒，现今依然闪耀着思想光芒。本文接续《阿奎那论公正（上）》对其公正思想的背景性、方法论和理论基础之总体论述，将依次具体展开其公正思想的六个方面。
一、公正和自然法
在阿奎那看来，自然法的规律几乎在人类道德的所有方面都发挥作用。正如人的理性所理解的那样，这些规律是神授法的表达。向人类传达这些规律的上帝，也是至高无上的立法者和导师。亚里士多德认为，自然法适应于优等城邦的市民。与此类似，阿奎那认为，自然法适用于国家的每一位公民。在公正领域，自然法的规律不仅是公正的来源，而且是公正的标准。阿奎那继承了亚里士多德的观点，认为我们只能通过公正的行为而成为公正的人，所以，我们要想获得公正美德，必须先有办法鉴别哪些行为是公正的，这样才能为实现公正做出正确的评价和行为。倘若成文法符合自然法的规律，那么，其立法者就可被视为位于此种鉴别方法的提供者之列。
根据阿奎那的主张，宗教是一种道义美德，属于同我们应该尊重、敬畏和信奉上帝相关的基本的公正美德;而完美地遵从自然法则需要全面的公正美德。[2]79公正美德的实践产生了公正知识，包括关于自然法规律的知识。公正和自然法的这种相互依存关系，使得阿奎那的公正思想成为他的自然法理论的不可分离的组成部分。
二、公正和权利：阿奎那对JUS的释义
当代英国哲学家R・德沃金（1931-）指出：“哪里有公正问题，那里就有权利问题。”他认为：“鉴于公正概念的权利意蕴，基于权利的政治和道德理论或许是建构公正理论的最好选择。”[1]阿奎那的公正论述，为当代学者的论断提供了最初的思想史论据。
西方的近代术语权利（rights）一词是一种多方面的表达工具，它从一种公正关系受益者的观点出发，传达和坚持这种关系的要求或其他含义。权利一词提供了从特殊角度论述“何谓公正”的方法。从这个角度看来，“他人”应当给予某人某物（包括选择自由），若不如此，该人便受到了不公正对待。[3]205从词源学上说，公正和权利的密切联系可能起源于同一词源――两者都源于拉丁文jus。jus的汉语意思颇多，诸如“正义”、“公道”、“法律”、“法制”、“法权”、“人权”等等。
阿奎那对公正概念的系统研究就是从分析拉丁文jus开始的。该词的学术用法始于罗马法。然而，特别是自从学者们认识到公正与权利的分界之后，jus在罗马文本中的含义便成了争论焦点。那么，作为神学-哲学家且十分熟悉罗马法体系的阿奎那，他所使用的jus一词究竟是什么意思呢？他主要指的是“公正事物本身”;而所谓“事物”thing，正如他清楚表明的，指的是行为、实物和事态，所有这些均被视为公正关系的论题。有人会说，对于阿奎那而言，jus主要意味着“公平合理”或“公平合理的事物”;但正如芬尼斯所说，“确实，如果人们把副词“恰当地”（aright）用做名词，他就会说，阿奎那的主要论述是关于如何做到‘恰当’的思想，而不是关于‘正当’（rights）的思想。”[3]208阿奎那列举了jus（公正关系）的派生意义，即‘技艺’、‘场所’和‘裁决’，并分别释之为：“人们赖以了解或确定何为公正的技艺”（而这种技艺的原则和规则是法律），“公正之物被裁决的地方”（即近代法律体系中的法院、法庭），最后是“法官的裁决（即使是不公正的裁决），法官的职责就是要公正裁决”。[3]364
大约340年以后的1610年，西班牙天主教会有法律专著将jus解释为：“人人皆有的一种道德权能，或是对于自己财产的权能，或是对于自己应得之物的权能”。若干年后，近代资产阶级的思想先驱、近代自然法或自然权利的创始人H・格劳秀斯（1583-1645）便将jus明确地释为“公正的东西”，并阐明了jus同人的相关意义：“人的一种道德品质，使自己能够正当地拥有某物、正当地做某事”。这种品质可能具有（对自己或他人的）权能、所有权和信用等主要涵义。格劳秀斯说 ″所谓‘权利’，即非不正义之谓也”。[4]580这就是说，jus实质上就是某人拥有某物的权利、权能和自由。显然，这也是阿奎那对jus的主要释义。不过，格劳秀斯将jus同公正关系的受益人相联系，特别是将它转换为受益人的恰当行为与所有物。这比阿奎那的解释进了一步，愈加接近于权利一词的近代含义。格劳秀斯认为，自然法是人间的义务或责任的依据，也是自然权利的依据;自然法是人所本有的，自然权利也是人所本有的。[4]578他的重契约、重权利的自然法思想，是对阿奎那的中世纪自然法观念的继承和发展，反映了17世纪资产阶级新兴力量的政治潮流。
上述各种解释表明，权利是公正的重要内容，公正和权利两个概念密不可分。然而，我们却不可因此将两者视为同义词，尽管在日常应用中，有时候可以用一个词取代另一个。
三、公正的神学定义及其同诸美德的关系
在界定公正的含义时，阿奎那将亚里士多德和奥古斯丁对公正的定义统一为一个综合表述。阿奎那用形而上的神学论证了公正在伦理学中的独特地位。他认为，公正同其他自然美德一样，都具有不容忽视的神学特征。在其原本的应用中，公正是上帝的别名。阿奎那继承柏拉图的观点，认为人们心中的公正标准是由人们内心所领会的公正理念所提供的。阿奎那接受了亚里士多德对作为共相理论的形式理论的批评――其中有些实际上是柏拉图自己的批评。他还认为，上帝不仅完美地构想了公正，而且就是完美的公正。然而，断言存在着这种永恒的公正标准，这是一种最终奠基于对事物秩序之神学理解的主张。
阿奎那通过解释拉丁文iustitia同ius的关系，着手阐述人的iustitia（公平，合理判决）的实质。ius相当于前文分析的jus，有“法典”、“规律”、“名分”等义，可以理解为“按照自然法或成文法，应恰当地付给别人的东西”。如同在罗马法中那样，ius一词应用于规定每个人同别人关系的准则之中。所以，iustitia（公平，合理判决）通过那些准则，决定了生活的美德，从而展现了个人性格中“让每个人得其应得”的经常而恒久的意志;与此同时，也决定了适用于每一个人的正当标准。人人得其应得，个个欠债还钱;在一切美德中，iustitia（公平，合理判决）是特别影响到同他人关系的美德项目。[5]198-199
谈到美德项目的相互关系，阿奎那将古希腊人的四项基本美德即“四达德”体系作为这一关系的关键。在这方面，他继承了柏拉图和西塞罗而不是亚里士多德。由于他将亚里士多德的美德定义同奥古斯丁的定义糅合成一个表述，这一点尤应注意。[2]55阿奎那在详细阐释智慧、勇敢、节制、公正四达德时，他首先考虑四达德如何按形式原则分类、每一德目的形式原则是什么，其次考虑它们如何按各自处理的论题分类，而两种分类的结果是一致的。在阿奎那看来，在四达德之中，谨慎既是理性的运用，也关心理性在实践中如何发挥作用的问题;公正是理性在行为上的运用，关系到意志如何在理性的指导下采取正当行为;节制就是要抑制同理性对立的激情，它所针对的问题是驱使人们逆理性而行的“欲望偏好”;而勇敢则要遵循理性的要求而控制好激情，――例如当一个人面对危险和艰苦而感到恐惧时，其“暴躁欲望”便会产生别种驱动力，这是控制激情的勇敢所针对的负面情绪之一。[2]61
基于对美德的上述分析，阿奎那声称，其理性和激情配合得恰到好处的人，就会展示出公正美德和其他各项基本美德。从某种程度上说，所有其他美德都不过是上述四项基本美德的某一部分或某个方面。一个人可能拥有某一基本美德，却不了解它需要怎样运用于各项从属美德的所有具体领域。但对各项基本美德的教育需要其他美德的配合，因而，举例来说，一个人不可能成为公正的人，除非他也是个谨慎的、节制的和勇敢的人。另一方面，每一项基本美德都必须养成独特的习惯性意向。但这种教育在进行过程中总是不平衡的，所以阿奎那并不排除对一种美德的拥有显著地大于另一种美德的状况。美德的统一性表现在完善每一项美德的所有要求之中。阿奎那的这一思想，可以上溯到柏拉图和亚里士多德的古希腊传统。
同亚里士多德和其他思想先驱者不同，阿奎那十分强调公正同基督教的同一性。他论证了基督教的“十诫”如何具体完整地规定了公正，以此作为他的全部公正论述的结论。正因为公正常常沦为傲慢之恶和傲慢之罪的牺牲品，阿奎那认为，除非至善的上帝之爱这一自然美德成为公正的特征，否则，公正便难能大行其道。上帝之爱是一切美德的形式;没有上帝之爱，美德便会失去其必需的具体指导。此外，上帝之爱不是经由道德教育而获得的，而是神恩的礼物，来自耶稣基督圣灵祷告的善行。[2]23-44所有这些论点，充分表明了阿奎那公正思想的基督教神学特征。
四、分配公正与交换公正
在西方公正思想史上，公正可能表现为许多分类公正的观点十分古老，在古希腊和基督教思想中都可以见到。亚里士多德主张把全部公正问题区分成分配公正（distributive justice）和矫正公正（corrective justice）两大类，前者处理所有属于全社会共有但可以在社会成员间分配的东西，后者则用来对个人交往中产生的不平等加以矫正或补救。有学者指出，亚里士多德关于“矫正公正”的真正难题在于它强调矫正，即对不平等的补救，――若一个人伤害别人或拿了别人的东西，或者若一方履行了合同而另一方没有履行，这就产生了不平等。这当然是公正问题的一个领域，但即使再加上分配公正的领域，还会遗漏相当广泛的公正问题。显然，“矫正”和“赔偿”是对原先的罪过、侵权行为、附有义务的协议等给他人造成的损害做出弥补的决定。阿奎那一方面自称忠实地解释了亚里士多德的学说，另一方面悄然改变了亚氏第二类特殊公正的含义，并创造了一个新名词――“交换公正”（commutative justice），也就是“同利害的调换相关的公正”。许多学者认为，该术语的外延既不局限于矫正，也不局限于自愿的商业交易，而同古典拉丁词语commutatio改变、调换、互易等义的外延几乎相同，仅仅受其活动背景所限定，即限定于人的相互影响领域。因此，阿奎那的“交换公正”可以覆盖人际交往中涉及利害转换的整个公正领域（诸如公共财货之类事物的分配问题除外）。这里的难题在于如何确定在个人和社会群体间哪些交往行为才是正当、恰当的。[3]178-179
那么，将公正区分为“分配公正”和“交换公正”两大类是否正确呢？阿奎那在《神学大全》中专门论证了这一分类法的正确性。[2]61他具体论述了分配公正和交换公正各有哪些要求，论证他的结论如何体现了自然法的基本规律。那么，这两大类别的公正各有什么要求呢？在阿奎那看来，分配公正的要求得到满足的条件是：每个人之所得皆同其贡献相称，即每个人皆得其应得;而衡量“应得”的尺度，则根据其地位、职务和功能及其恪尽职守、促进所有人利益的良好程度。交换公正的要求得到满足的条件是：只要有可能，就要对冤屈和不公正做出赔偿;对坏事恶行的惩罚，要同罪错相称，并予以切实惩处。完全的公正本身当然要求不制造任何冤屈和不公正：没有谋杀，没有其他任何针对个人的暴力，没有任何暴力抢劫或非暴力盗窃。[2]61-66
鉴于分配公正一直是社会公正的核心问题，这里有必要强调一下阿奎那的分配公正思想及其对于“偷盗”的理解。众所周知，对偷盗的谴责是以私有财产的合法性为前提的。然而，阿奎那继承了早期基督教教父传统中财产权之有限性的观点，这一观点遭到了近代学者例如英国的哲学家休谟（1711-1776）和法学家布莱克斯通（1723-1780）以及当代美国哲学家诺齐克（1938-）等人的激烈反对。阿奎那认为，所有权必须以人之需求的必需品为限。如果某人生活必需品处于极度匮乏的境况，或者有责任照管极度匮乏之人，那么，此人便可以将别人的任何所有物视为人类公共财产，拿来拯救自己或自己所照管之人的性命，只要这些财产的当前所有者并无借以活命的类似需要，而且将私人财产视为公共财产的当事人没有其他借以活命的物质资源。[2]66总之，在阿奎那看来，困窘危难之人有权利用别人的财产。他说：
在生活必需品极端匮乏的情况下，秘密地取用别人的财物，确切地说，不算偷盗。这是因为，他拿来维持自己生命的东西，由于自己极度匮乏，已经成了他自己的财物。[2]66-67
阿奎那的这一观点源于下述教义：多余物资理应分送给匮乏之人，这是社会的分配公正问题;而将自己的必需品分送给别人，则属于慈善之举。然而问题在于，该如何区分必需品和非必需品呢？在阿奎那那个时代，“中世纪的宗教法规学者认为，不同的生活方式适宜于僧侣统治集团的不同等级，这是理所当然之事”;非必需品同样是人们拥有的私人财产，也是公认的生活标准。[6]在如此黑暗的中世纪等级制度下，阿奎那坚持将人的生存权置于个人财产权之上，实属难得一见的思想光芒。近现代社会之强调社会保障体系与援助弱者制度，究其思想渊源，同阿奎那等思想家有关分配公正的思想不无关系。
五、法律与公正
按照阿奎那的观点（尽管他表述得不甚明确），法律公正是尊重和增进公共利益的基本责任，是一切公正的基本形式，一切义务的基础;不论是分配公正还是交换公正，最终都体现为法律的公正。根据晚近的观点，法律公正几乎等同于公民忠诚于国家及其法律的责任。然而，在阿奎那看来，这种忠诚是以法律本身的公正性为前提的，因而不义之法无需服从。若法律要求违反上帝之善，违法就成了正义之举;若法律不过是不堪承受的无谓负担，人们就没有服从的义务，尽管不服从需要三思而行。他还赞成奥古斯丁的主张：不义之法不具法律效力，因其不配“法律”之美称。此外，由于不公不义的政权往往具有专制特征，因而便失去了要求人们服从的所有合法权利。[2]q42&95专制之恶在于它颠覆了国民的美德，因而其法律便缺乏道德权威;而在其他情况下，法律的道德权威直接得自于法律的起源、“谱系”或形式来源。相反，优良政权的制度，则有助于培育旨在所有人利益的美德，因而是公正的制度。
诚然，公正的法律或法律的公正意味着责任。阿奎那似乎继承了亚里士多德的观点，将责任仅仅同公正美德而非其他美德相联系。他写道：“所有美德之中唯有公正蕴含责任意识。”如果他仅仅暗示责任也可能这样那样地进入其他美德行为――他说过“责任蕴含于其他美德不及蕴含于公正这么明显”――那么，他的观点就基本上仍然属于亚里士多德的哲学范畴。亚里士多德曾借用“隐喻公正”来阐明“一个人可能不公正地对待自己”的道理。阿奎那借此说明，可以认为“所有其他美德亦含有微弱的理性责任”。除了这种隐喻责任，按照阿奎那的意见，严格意义上的责任只能来自公正戒律，因为公正戒律影响到社会的人际关系。
在阿奎那看来，如果法律是公正的，主管“公共财物”的人就要负起分配公正之责;因此，任何财产持有者都可能具有此类责任，因为地球上所有资源都必须为了所有人的利益而善加开发利用。此外，国家及其官员对国民都肩负交换公正之责;举例来说，惩罚就是一个基本的（虽然不是全部的）交换公正问题，而对无辜者的陷害就是对交换公正的践踏。[2]62&64值得注意的是，与阿奎那的上述观点不同，新近有人主张，分配公正的责任仅仅属于国家或人格化的“社会整体”，而交换公正则仅仅涉及私人交易。
除了法律本身的公正之外，阿奎那认为，法律公正还包括：要求尊重司法的执法公正，杜绝对任何人的歧视，杜绝无事实根据的指控，在法庭上人人说实话。执法公正还要求，如果除了某特定律师，某穷人此时此刻找不到辩护人，那么该律师就应当为该穷人无偿辩护;还有，任何律师均不得故意为不公正的诉因辩护。过高的法律费用，如同其他一切过高价格――阿奎那同亚里士多德一样，坚持劳动价值论的观点――都是盗窃的形式。[2]67-71从所有这些论述中，人们不难读出现代思想的元素。
六、关于不公正
一般说来，人类社会的公正总是相对的，它主要体现为人们的社会理想和奋斗目标;而不公正的存在则是绝对的。正是由于人们对现存不公正的认识、矫正和斗争，某种形式、某种程度的社会公正才得以实现。公正思想史表明，不公正是原生的，而公正是次生的;人们对不公正的鉴别力和不公正感，是公正意识的重要内容。当代美国哲学家R・诺齐克（1938-）提出“不公正的矫正原则”，认为“对社会不公的矫正，是通向社会公正的重要途径”，由此激发了当代学界对“不公正”的理论研究。[7]在这一研究领域，阿奎那同样为我们提供了值得关注的思想遗产。
阿奎那论不公正的思想，也体现了对亚里士多德、奥古斯丁以及其他思想先驱的综合方法。他同意亚里士多德关于各项美德的实践皆与中道相一致的论点，但他不像亚里士多德那样，认为公正是一种介于两恶之间的中道美德。可以这么说，不公正是一种蓄意之恶，倾向于故意背离公正要求的恶。[2]59给予某人多于或少于其应得之物，都可能背离公正，由此可以弄清公正的中道标准。不过，藐视公正的意志被认为比藐视公正的具体方式更为后果严重。在这一点上，阿奎那继承了奥古斯丁而非亚里士多德的观点。
奥古斯丁将不公正视为傲慢的根本标志，而罪与恶皆寓于傲慢之中。同奥古斯丁相反，阿奎那认为，不公正是特殊的恶与罪，不可简单地归结为傲慢。他坚持这一理性认识，既影响到公正也影响到傲慢，表达了他对复杂的、差异化的实际生活结构的关切。在他的论述中，傲慢（superbia）实际上同不公正相关，因为它是一种使人倾向于高看自己的恶。傲慢是过度的自尊，并成为意志的特征，使得一个人把自己的所有真正优点错误地归属于一己之力，进而错误地声称拥有自己并不具有的优点，将自己置于藐视他人的地位，从而证明自己恶意待人的“正当性”。尤为重要的是，傲慢任性地拒绝给予上帝之所应得，拒绝服从上帝。圣格列高利（Saint Gregory）认为，傲慢位于众恶之列，并非同某一种恶特别相关。在这一点上，阿奎那继承了圣格列高利的思想。[2]162
阿奎那关于不公正及其同傲慢之关系的见解，强化了他对神恩的论述，而神恩是对违背自然法现象的唯一矫正和补救;因此，他对自然美德的论述必须以探究超自然美德为其开端。如前所述，正因为公正经常成为傲慢之恶与罪的牺牲品，所以公正不可能大行其道，其结果实际上甚至不可能作为自然美德而存在，除非上帝之爱的超自然美德成为公正的特征。阿奎那关于公正和不公正的思想表明，“同当代的奥古斯丁教义信奉者相反，他忠诚地论述早期基督教教父和奥古斯丁的教义经文，予以应有的历史地位。但从根本上说，他不可能接受他们的同《圣经》不相容的任何东西”。[5]204
七、结 语
在西方伦理学史上，以阿奎那为创立者的托马斯主义占有重要的一席之地。托马斯主义既包括圣托马斯・阿奎那本人的思想集成，也包括其追随者对阿奎那思想的阐释和发展。托马斯主义学派的哲学-神学传统的主要阶段有三：一是托马斯本人直接从事的综合创新工作，二是重要诠释者的著作，三是近代以来的复兴。托马斯主义的历史地位，准确地反映了其创始者阿奎那的学术影响。O・A・约翰森在比较圣奥古斯丁和圣托马斯・阿奎那时指出：“这两位中世纪基督教的最重要的神学-哲学家各自生活的时代相隔800年之久，但他俩之间的距离远不止于时间。前者是古典时代最后一位重要的知识大家，而后者则是近代的早期思想家之一。在他们之间，横亘着欧洲500多年的文化停滞期――中世纪早期的愚昧黑暗时代（Dark Ages）……西欧从漫长的沉睡中醒来，始于11世纪文化之花的萌芽期，历经12世纪的盛开期，而达于13世纪的硕果收获期――成熟的中世纪”，[8]这正是阿奎那勤奋著述、成果迭出的时代。
阿奎那在他自己生活的时代便产生了很大影响。13世纪以后，其思想体系的信奉者更是不乏其人。尽管其影响在16至19世纪有所衰减，但自从19世纪中叶以来，托马斯主义研究的复兴成了西方引人注目的知识运动，并促成了20世纪以来新托马斯主义的兴起。阿奎那身后七百年多来，其著作出版的数量和版次之多，对其生平和思想的研究论著之多，也从侧面反映了其影响之深且广。
西方学者普遍承认，阿奎那的神学伦理学和公正思想对西方基督教文化传统产生了深刻影响，――毋宁说，已经成为这一传统的组成部分。按照这一文化传统，人类社会必须具备效法上帝典范的正义属性;在正义的所有标准之中，作为人类关系之突出特色的公正，始终备受关注。阿奎那在中世纪鼎盛时期所构建的公正思想神学体系，为当今人类共同追求的“民主、法治、自由、平等、公正”这一套价值观念的最后形成，做出了历史性贡献。他的公正思想，他的神学伦理学，乃至他的全部学说，奠定了他在西方思想史上的大师级地位。
说起阿奎那的历史地位，附带说一句，从中西文化比较研究的角度看来，阿奎那之于西方文化，似可类比于朱熹之于中国儒家文化。近年来我国宗教学界和哲学界的研究者对于阿奎那之“经院哲学”的关注，同当前的国学研究者对于程朱理学的重新发现一样，都是尊重学术、尊重历史的必然现象。这对于我们更好地借鉴西方文化，发扬优秀的中国传统文化，建设有中国特色的社会主义文化，无疑具有积极意义。
参考文献：
[1]程立显.漫议公平正义[J].党政干部学刊，2011，（10）：7-10.
[2]T.Aquinas Summa Theologica I-II[M].Benziger Bros.ed.1947.
[3]J.Finnis Natural Law and Natural Rights[M].Oxford 1988.
[4]周辅成.西方伦理学名著选辑（上）[M].北京：商务印书馆，1987.
[5]A.MacIntyre Whose Justice Which Rationality[M].London 1988.
一、本人在入职时保证个人资料、相关证件真实有效，并已接受相关医院体制检查，在过往单位工作过程中无任何职业病病史，也未存在任何职业病倾向，更无职业病潜伏状况。
二、本人已与原工作单位解除劳务关系，无劳资或经济纠纷等相关事宜，无任何竞业限制约定，若出现原单位追究我本人相关责任，均与公司无任何关系，给公司带来的损失，将由我本人承担。
三、公司规章制度和岗位职责我已学习和明确，将严格遵守和履行各项制度，服从公司管理，坚守岗位，再苦再累也要克服工作中的各项困难，完成工作任务;若有违反，愿意接受公司相关处罚;触犯法律的，愿承担法律责任。
四、任职期间，不在外兼职，并严格遵守公司规定的作息时间，因工作需要将服从加班的安排和接受岗位调配。
五、自觉维护公司荣誉，不利用职务之便舞弊，不泄露和探听薪资，不伪造或盗用公司印信文件等不正当手段来从事其他活动。
六、自觉维护公司利益，不侵占公司、同事或客人的财物、不贪占、无故损毁公司财物，对与本人发生的相关业务经费，愿意接受公司的调查和处理。
七、遵守公司保密规定，保守公司秘密，不将公司的任何材料带离工作场所，不向他人泄露公司秘密，不散播不利于公司的言论，更不做中伤公司的事，自觉维护公司声誉。
八、在工作时间内按公司规定穿戴公司提供的工作服等劳保用品，并保证整洁;中途辞职，所发放的劳保用品需要上交，若遗失，则按价赔偿。
九、个人意见或建议，保证做到逐级反映;当反映意见或建议未获解决或采纳时，保证以书面形式向上级反映。如确需当面反映时，保证在工作结束后进行。
十、因故申请离职时，我将提前一个月以书面形式呈报公司，并办妥相关移交手续。如擅自离职，甘愿将本人未领的所有工资、福利等作为违约处罚。
十一、离职后，不得单独或联合他人实施有损公司利益和形象的行为，不得直接、间接或变相利用未经允许的公司品牌和资源的任何业务;若有违背，则愿承担一切法律责任。
以上承诺，系本人真实意愿之反映。
保证人：
__________年____月____日
学生保证书范文尊敬的校长：
我在之前的学校不好好认真学习，但是我还是很想好好学习的，学习对我来是最重要的，对今后的生存，就业都是很重要的，我现在才很小 ，我还有去拼搏的能力。我还想在拼一次，在去努力一次，希望老师给予我一个做好学生的一个机会，我会好好改过的，认认真真的去学习 ，那样的生活充实，这样在家也很耽误课程，学校的课程本来就很紧，学起来就很费劲，在今后的学习生活中，我一定会好好学习，各课都努力往上赶
我犯了很多不应该犯的错误，对于家长对于我的期望也是一种巨大的打击，家长辛辛苦苦挣钱，让我们可以生活的比别人优越一些，好一些，让我们可以全身心的投入到学习中去。但是，我犯的错误却违背了家长的心愿，也是对家长心血的一种否定，我对此很惭愧。
相信老师看到我这个态度也可以知道我对这次事件有很深刻的悔过态度，相信我的悔过之心，我的行为不是向老师的纪律进行挑战，是自己的一时失足，希望老师可以原谅我的错误，我也会向你保证以前不该做的事不会再有第二次发生。
对于这一切我还将进一步深入总结，深刻反省，恳请老师相信我能够记取教训、改正错误，把今后的事情加倍努力干好。同时也真诚地希望老师能继续关心和支持我，对我的问题酌情处理。
以后我决定制定以下学习方法：
1、合理安排好学习时间。
每天回家先把当天的作业完成，再利用剩下的时间预习、复习。而且，要充分利用零星时间。零星时间积少成多，集合起来，就是宝贵的整段时间。在学校，要安排好自习课时间。不能把完成作业作为自己自习课上的唯一任务。在还没有真正弄懂所学知识时不急于做作业。
2、要注重预习和复习。
每次预习不用太多，一节内容即可。通过预习，找到暂时无法理解的问题，待老师讲过后看看是否已经被解决。否则，就向老师请教。除了预习，还要做好复习。每节课后，利用一两分钟的时间快速回忆课堂上老师所讲的主要内容;每天中午，利用半个小时的时间回忆上午所学几门课程的主要内容;到了晚上，把一天所学知识内容都复习一遍。周末把一周所学知识复习一遍。
3、注意课堂听讲效率。
在预习的基础上，课上专心听讲，不开小差，沿着老师的思路，认真地听讲、思考、领会，全面正确地理解和把握所学内容。并且做好笔记。尤其是老师反复强调的、相似知识的对比、课文内容与现实相联系的知识点、分散知识的归纳综合等等都好笔记。
无论怎样，不能把自己所指定的目标计划当作一句空话。我要踏踏实实，持之以恒地向着自己的目标前进。
希望校长可以再给我一次改正的机会，给我一次重新做人的机会。
谢谢
检讨人：
企业保证书范文本企业作如下保证：
一、本企业的设立和经营活动符合《汽车品牌销售管理实施办法》中关于汽车品牌经销商的相关要求。
二、本企业经授权合法拥有前表所述的品牌汽车的销售权，以及店铺名称、商标、标识的使用权，且已报工商行政管理部门备案。
三、遵守《汽车品牌销售管理实施办法》的有关规定。
四、将依法与汽车供应商/汽车总经销商签订授权合同/协议，并按合同/协议的规定销售汽车。
五、遵守与进出口、分销相关的海关、外汇、税务、检验检疫、环保、知识产权等中华人民共和国其他法律、法规、规章。
六、遵守与本企业经营相关的其他各项法律、法规、规章。
七、按照相关规定，参加工商年检/外商投资企业联合年检。
八、在本表中所填写的信息是完整的、准确的、真实的;所提交的
所有材料是完整的、准确的、合法的。
法定代表人签字：
公司盖章： X年X月X日
工作保证书范文本人工作岗位： 本人所在部门：
一、本人在履行岗位职责前，向学校和所在部门郑重保证如下：
1、本人能认真学习了国家有关安全的法律、法规，电力集团公司《安全生产工作规定》和《安全生产工作奖惩规定》。
2、本人能认真学习学校制定的《省电力技工学校安全生产工作奖惩细则》、《省电力技工学校习惯性违章处罚考核管理办法》、《省电力技工学校安全生产工作细则》、《省电力技工学校交通运输及交通安全管理制度》等相关安全制度并熟悉学校的安全生产目标。
3、本人能清楚并掌握本岗位职责范围内的办公设备、办公室门窗、办公区域防护设施、消防设施的安全要求，工作人员的安全要求。
4、本人原意遵守学校制定安全制度实施细则，自觉接受学校相关安全制度、实施细则的约束。
5、本人力争做到“我不伤害自己，我不伤害他人，我不被他人伤害，我保护他人不受伤害”和“在我身边无事故，我在岗位无差错”。
二、如违反相关安全制度、实施细则，给学校造成经济损失或信誉损害的，愿按学校管理制度接受处置。
三、以上保证请所在部门和学校监督。
保证人： 保证人所在部门（盖章）
工作岗位：
（签字）： 部门领导（签字）：
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质量保证书范文XXXXXXXXXXXXX公司向您保证我们的产品均严格按照
ISO9000认证管理体系进行生产，现对我公司生产的XXXX产品提供如下质量保证：
1、我公司保证产品在出厂会对产品进行各项指标的严格检验，确保产品合格率达到100%。
2、我公司保证自产品安装调试并验收合格后壹年内，如产品自身出现质量问题，我公司负责进行免费维修。如果产品超出了我们的保修期限，我们也会在合理的范围内给您提供相应的有偿服务。
3、属于下列情况之一的不给予免费保修，但可以实行合理的有偿服务。
*超过保修期; *不能提供购买凭证的;
*未按产品使用说明书的要求使用、维修而造成损坏的（特别注意发生进水、摔坏以及人为的损坏）;
*客户擅自维修、拆卸产品的或者客户委托非本公司指定的维修人员维修，拆卸产品的;
*使用非正规的劣质通信电缆造成的损坏;
*由于水灾、火灾、雷击、地震等不可抗拒灾害造成产品发生故障或损坏的;
*其它非产品自身原因造成的故障或损坏。
4、产品使用过程中出现问题，我公司技术人员将做到有问必答，属于产品质量问题的，我公司保证24小时内给予明确答复或解决方案，质保期内需要现场处理，保证48小时到达现场。
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中图分类号：D920 文献标识码：A
一、利益衡量的内涵
在我国关于利益衡量概念众说纷纭。我国台湾地区著名学者杨仁寿先生认为：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益之取舍，设立法者本身对各种利益已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可你能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”
我国学者梁慧星教授认为：“利益衡量，是指法官审理案件，在案件事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的厉害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受到保护的判断”。
结合以上学者的观点，笔者认为，利益衡量是一种实现个案正义的重要方法。当争讼的各方利益冲突时，法官根据查明的事实，并结合社会环境、经济状况、价值观念等重要的衡量因素，对国家利益、社会公共利益、当事人的利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡的一种价值判断思维活动。在此需要明确的，从广义上看，利益衡量方法也属于一种典型的法律适用方法，但是此处的“法律”并不是规范学意义上的制定法或者成文法，而是一定意义上的法官立法。“从法律解释学的角度看，利益衡量只是扩大了法律渊源的范围，把各种法律价值以及所隐含的利益当成了规则，用以衡量实在法，以避免不正义、不公平等不符合法律价值的判断的出现。” 也就是说，利益衡量方法往往运用于法律空白之处，或者说法律规范较为模糊和抽象，无法予以充分的适用。
二、利益衡量的缺陷
由于该方法的适用，无形中扩展了法官的自由裁量权，并且世界上也没有一种方法是万能的，利益衡量也不例外。通过利益衡量缺陷的分析，该方法有以下缺陷：
（一）适用范围有限。
利益衡量在司法过程中挥着重要的作用，但是它不是万能的，并不是一定在所有的案件中都适用。“法学家关于法律普适化的努力与在个案中衡平正义也会产生冲突，因而法律适用过程中既要照顾到普遍的正义，又得考虑到个案中所反映的其他价值。”因此对这种方法的适用，在实践过程中要有严格的限制，需要法官做详细的论证。如果过度地考虑利益衡量的作用，很容易扩大法官的自由裁量权，造成大量的司法立法的现象。在法律已作出相应规定地案件中，虽然也涉及到利益衡量，但是那种利益衡量是站在立法者的角度上所进行的，法官进行利益的考量时不能超越现有法律所体现的价值。
（二）利益衡量标准不统一。
法官进行利益衡量然有一定的标准，但是在个案中如何确定适用的标准就比较主观化。它的不确定性主要表现在两个方面：第一，从纵向角度看不同的时代具有不同的价值观，反映在实证层面上则表现为不同的利益衡量标准。比如侵权责任法发展进程中，从最初的严格责任，到过失责任，过失推定，再到后来的公平责任，凸显了人们利益追求的变化。再比如婚姻法中从夫妻推定共同财产。到约定共同财产，法律规定个人财产，也凸显了法律要保护的利益的变化。第二，从横向的角度分析，同一时代的人基于自己不同的见解，对利益的理解也是不同的。法官在作出判决时，主要立足于现在和未来，还是立足于过去，这对于他选择何种评价标准有重要影响。比如滥用权利与新闻自由之间的矛盾，就很明显的取决于法官立足于将来和现在，从而导致判决的结果大不相同。
（三）利益衡量的方法也有局限性。
梁慧星教授认为：“所谓利益衡量，是指法官在审理案件中，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，随双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断为实质判断。在实质判断的基础上，再寻找法律上的根据。” 而实质判断的过程需要结合社会环境、经济状况、价值观念等，从而给利益衡量的标准具有多重性，从而给裁判过程留下了较大的自由裁量权。所以法官在进行利益衡量时，“应以社会通念为务，随时要求自己以谦虚之心为之，不得我行我素也。” 。在实际的司法运作过程中，影响法官的因素是多种多样的。法官也不可能仅仅依靠某一种方法，他会综合运用各种方法进行比较衡量，还要受社会舆论或政治政策的影响。
（四）法官素质良莠不齐。
利益衡量的主体是法官，因此法官素质的高低对衡量的质量起着至关重要的作用。《中华人民共和国法官法》第九条规定担任法官必须具备下列条件：（二）年满二十三岁。除去其它因素，只从年龄来看，我国法官的资格门槛还是相对比较低。一般来说，刚刚大学本科毕业的学生在22岁左右，也就是是说刚刚毕业的大学生只要考到法院工作两年就有可能被任命为法官。而利益衡量方法的运用要求法官不但具有一定的法律知识，还要有一定的社会阅历，生活经验等，这在一定程度上给利益衡量裁判方法的广泛使用带来了现实的障碍。当然，对于青年的法官来说，经过若干年的法律实践，自然而然即可逐步掌握一定的法律方法。
三、利益衡量的改善
利益衡量的局限性并不能否定其作用的发挥。由于“在司法过程中，权利的构成要件有时显得不很清晰，呈现开放性、流动性的状态。在这种状态中，有时会出现一般规范与个别正义的冲突。为构建权利秩序，就需要一种利益向另一种利益让步，或者两者在一定程度上各自让步”。 因此利用利益衡量在实践中是无法超越的，我们应当认真对待，仔细研究如何才能把局限性带来的消极影响降到最底限度。与局限性相比，法官在运用该方法时，应当注意以下几个方面的问题：
（一）严格依法衡量。
这不仅仅是利益衡量的原则和范围，也是克服利益衡量的局限带来的不利后果的重要方法。也就是说利益衡量不能替代三段论的操作，更不能替代裁判依据。这就是说，法官在裁判过程中，只能在三段论操作中进行利益衡量，必须要针对特定的文本进行利益衡量，而不能脱离文本进行所谓“法外利益衡量”。王利明教授认为“法外利益衡量”的结果，可能导致法官享有极大的自由裁量权，可以以其任意考量的结论来替代裁判依据。在许多情况下，利益衡量都是现有了结论，再寻找依据。
（二）把握好利益衡量的标准和方法。
虽然笔者在上文中对利益衡量的标准进行了归纳和总结，但是具体进行利益衡量的过程中，需要我们法官能够甄别主要矛盾和分清矛盾的主要方面，把握好利益衡量在个案中的使用标准，标准一旦确定下来，利益衡量的方法自然也就明确了。虽然有利益的地方，就有矛盾和冲突，是因为不同的人对于利益有不同的理解，有的人把经济效益理解为利益；有的人把利益理解为抽象的正义和公平；其次不同历史时期有不同的利益理解，评价的利益标准也是千姿百态；但是我们也应当看到，一个国家、一个民族、一个社会在一定的时期有相对的利益共识，具有主流价值。因此法官还是能够找到一定的利益衡量的标准对具体的案件进行分析。不可否认，在一些疑难案件中，政治因素、道德习惯也会起到一定的作用，但是起根本作用的是法官对判决后果的分析，“如果后果相当严重，后果就会左右司法决定，而不论常规法律的论点是强还是弱。” 一般地讲经济越发达的地方多关注经济利益，而经济落后的地方更多地关注公平。为了适应当前市场经济发展的需要，法官进行利益衡量时应侧重于经济利益，兼顾公平，运用各种利益衡量的方法对裁判的过程与结果进行衡量，适用时代的发展需要，顺应现行的人们的普遍的价值共识，从而实现司法公正与效率的统一。
（三）提高法官素质。
我国法官素质的不均衡现象已客观存在，虽然中高级法官的法官素质有了较大程度的改善但是法官的总体素质还有待进一步提高。提高法官素质主要从以下入手：（1）完善法官的麟选机制。虽然以前尝试过从优秀的律师当中选法官，尽管由于种种原因没有进行下去。但是这种遴选法官的思路是有进步性的，关键是如何完善律师与法官的角色转换的体制，从而能够从优秀的律师当中选出合格的法官。其次，应该修改相应的立法，对于法律规定中要求法官任命前须从事法律工作满两年，可以修改为通过司法资格考试满两年，这样也能从一定程度上提高法官的素质。（2）加强法官的培训与交流。虽然最高人民法院定期对全国法院的法官进行培训，但是频率还是比较少。就笔者作为民事条线的法官来说，每年的的业务培训也就两三次。由于提高培训的次数，可涉及到现实的财政问题。但是不一定用培训的方式，因为大家都是成年人，可以由各个条线自行组织，定期进行联谊的方式，这样既加强了联系与交流，节约了成本，也提高了法官办案的眼界和思维。
四、结语
利益衡量作为法学方法论中一种重要的方法，不仅贯穿与司法审判的整个过程，更是弥补立法不足的一种实用主义思维方法。由于法律自身不可避免的僵化性，抽象的法律和具体的案件之间常常存在着错位现象；并且随着社会利益主体的多元化，各种利益冲突层出不穷，这样一方面使得我们不得不更关注利益衡量，另一方面也使得我们在运用利益衡量时遇到了更大的挑战。现在我们要做的是深入研究利益衡量的标准和方法，这是制约利益衡量怎样发挥作用的最大障碍，也是我们一线法官最困惑的问题。司法独立是我们司法改革的目标，而司法独立的内涵是法官独立，因此法官能否掌握该方法，是其能否摆脱法律在个别问题上机械性的关键，同时也对司法改革的成功与否具有重要意义。总之，对于它在司法裁判过程中的作用要给予充分的重视，既不要拒之门外，也不要滥用不止，而应通过不断的实践与总结，将之视为一线优秀法官的重要审判武器。
（作者单位：江苏省响水县人民法院）
注释：
杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社1999年版，第175—176页.
梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年，第186页.
陈金钊.法律解释学——权利（权力）的张扬与方法的制约.中国人民大学出版社2011年版，第217页.
梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年，第186页.
杨人寿.法学方法论.中国政法大学出版社1999年版，第179页.
