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保函作为国际信用担保的重要形式，能够克服传统担保的缺陷和不足，极大程度满足相关商事主体对交易便捷性和安全性的需求，被誉为“国际商业中的生命血液”，而国际工程承包商以独立保函为项目业主提供担保已经成为一种惯例做法。然而由于独立保函的独特法律属性，隐含着纷繁复杂法律风险，也使其经常成为不法商人进行欺诈的工具。
一、独立保函的定义
独立保函是指由金融机构单方出具的同意在受益人（债权人）请求付款并提交符合要求的单据时向其支付款项的书面承诺。在这类保函项下，受益人（债权人）无需证明基础交易合同的是否得以执行，无需提供受益人是否严格履行基础合同项下应当履行的义务，担保人在保函的有效期内一旦收到受益人（债权人）提交的符合保函条款规定的形式要件书面索付单据，就应当在保函条款规定的期限内付款，无权以调查委托人在基础合同中是否真正违约或以基于基础合同的其他理由对抗受益人，不得拖延，更不得拒付。
二、独立保函当事人之间的法律关系
委托人（Principal）、受益人（Beneficiary）和担保人（Guarantor）是独立保函业务中的主要当事人，它们之间的法律关系为：基于彼此签订的合同（基础合同），委托人与受益人之间产生的债权债务关系或其他权利义务关系；基于《保函委托书》，委托人与银行之间产生的委托担保关系的法律关系是双方签订的；基于保函，担保银行和受益人之间产生的保证关系。
三、独立保函的法律风险
在传统的担保中，担保的效力从属于基础合同，基础合同被认定为无效、被修改、已履行以及受益人对基础合同债务人的某些权利放弃或解除，均构成担保人对抗受益人行使权利的法定抗辩理由；但在独立保函项下，不可撤销、无条件的付款责任是担保人的基本义务，只要受益人提交了符合保函规定的单据，担保人就必须无条件承担付款责任。即担保人是否承担付款责任，并不是基于委托人在基础合同中的实际违约，而是受益人提示了与独立保函的要求相符的单据。因此，受益人一旦提出付款要求，保人只能对付款单据进行是否符合保函程序性规定的书面审查，无权以基础合同的效力、修改、履行情况，以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利（如抵押权）或解除某些责任人的责任（如解除其他担保人的责任）等事由对抗独立保函的效力和履行。毋庸讳言，独立保函独立性为受益人的担保提供便捷性的同时，也为个别不法商人进行欺诈性索款提供可乘之机，国内外利用独立保函进行欺诈案件屡见不鲜。
四、独立保函的风险防范
（一）保函开具过程中的法律风险防范
1. 承包人尽可能与业主协商，出具有条件保函。比如明确要求受益人在索赔时应提供承包商违约的证明材料（有关监理单位或独立第三方出具的文件，甚至是法院或仲裁机构出具的裁判文书）；或是在受益人索赔时，规定先将保函所担保的金额交给第三方，待受益人与承包人争端解决后再交付给受益人；或索赔与支付之间应有一定的间隔时间（索赔与支付之间存在间隔时间的意义在于，承包人可利用这段时间对其违约采取补救措施，与发包人协商解决争端，甚至可就争议提讼，并提请法院予以财产保全，禁止银行向发包人赔付）等。
2. 尽可能要求业主出具支付保函，特别是在承包人垫资施工的情况下，以减少法律风险。
3. 最大限度增加恶意索赔的成本，在基础合同中约定“一旦被认定索赔理由不成立，业主不仅需要承担违约金，还要承担承包商对抗业主行使保函项下付款申请而引起的一切损害、损失和花费（包括法律费用和开支）”。
（二）保函有效期法律风险
1. 保函有效期约定法律风险。对于承包人来说，保函有效期越短越好，可以约定履约保函在完成工程和竣工并修补任何缺陷、或竣工验收通过、或竣工验收备案等后失效，或直接约定具体的失效时间。
2. 保函有效期续展法律风险。对于保函有效期续展法律风险，应仔细审核合同，并按照合同约定办理延长有效期事宜。
五、“欺诈例外”原则的应用
现在，各国法律几乎都承认担保人必须履行担保合同下的付款义务的唯一例外是受益人的欺诈行为，即“欺诈例外”。
（一）保函“欺诈例外”的认定
国际上通用的认定标准为：如果委托人能够清楚地、毫无疑义地证明根据基础合同受益人无权要求付款，则欺诈成立，这是确定欺诈的一般原则；若委托人能证明委托人索赔程序不当，对此负有审查责任的担保人银行也可以据此拒付。而《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》也将保函欺诈行为予以明确：受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
（二）对保函欺诈行为的救济手段
由于保函证欺诈的种类和形式各异，其救济措施也不完全一致。但无论何种形式的保函欺诈，其欺诈结果尚未产生时，受欺诈人均可采取请求银行拒付或请求法院禁令强制银行拒付保函项下的款项的救济措施。
六、结论与建议
国际工程项目承包商在开具独立保函是，若能做到以下几点，就能有效规避风险。
1. 在申请开具保函时，在保函文本尽可能多的加入关于索赔申请的程序性规定，增加保函索赔难度，筑就防范保函欺诈基础防线。
2. 在基础合同履行过程中，严格文档管理，及时收集己方履约证据，固定留存业主履约情况，从根本上防范业主以违约等由启动保函索偿。
3. 只要保函还在有效期内，与开证行（担保人）保持紧密联系，确保第一时间获取保函索偿信息，从而可以在最短时间内以合法有效的行动维护自身合法权益。
4. 一旦掌握好保函受益人存在保函欺诈的证据材料，果断出击，向有管辖权的法院提讼，同时申请止付保函款项，并通知保函担保人。
5. 当面临索赔事件时，并及时与专业律师联系、沟通，了解相关国际惯例、国内法律，利用法律手段维护自身合法权益。
参考文献：
建筑业是我国国民经济的支柱性产业，在实施“走出去”的战略中，起着不可忽视的重大作用。国家为鼓励我国建筑企业“走出去”，制定了一系列法律政策，以为“走出去”的建筑企业提供法律政策支持和进行活动的“游戏规则”。
在国家法律政策的鼓励支持下，我国大部分建筑企业在兴致勃勃“走出去”的同时，提高了国际竞争力和影响力，取得了显著的经济效果。商务部统计数据显示，截止2007年底，我国对外承包工程累计完成营业额2064亿美元，签订合同额3295亿美元。并且经营范围遍布各个行业，承包工程项目的规模越来越大，工程模式也越来越多样化。
但由于国际工程承包（俗称“海外工程”）本身具有极大的风险性，部分建筑企业在兴致勃勃“走出去”的同时，由于政治、法律、政策等风险的影响或自身经验不足，又垂头丧气地“走回来”了，并为此付出了沉重的代价。
本文拟从律师职业的角度出发，结合国家法律政策的相关规定和国际工程承包的行业惯例，简单谈谈国际工程承包中的法律风险及预防问题，以期抛砖引玉，供承包人参考。
二、国际工程承包常见法律风险种类
与国内工程承包相比，国际工程承包的显著特点之一是国际工程承包人都是国内比较有经验、有实力的大中型建筑企业、承包合同金额大（动辄上亿元）、承包工程受双重法律管辖（国内法和工程所在地国法），涉及到国际私法（准据法）的适用问题。因此，其涉及到的法律技术问题和法律风险也相应增多。简单总结一下，国际工程承包的法律风险主要包括但不限于以下方面：
1、主体不适格所导致承包行为无效的法律风险。
2、出借和借用资质（资格）、转包、违法分包的法律风险。
3、国际投（议）标中，所报量、项、价的错漏、让
利等法律风险。
4、垫资施工的法律风险。
5、工程质量法律风险。
企业法律风险是指企业在经营过程中因企业自身未按照法律规定或合同约定，以及外部法律环境发生变化，造成企业未能有效行使权力、履行义务，从而对企业造成不利法律后果的可能，包括运营、人力、市场、财务、战略等法律风险。随着电力行业发展，电力工程逐渐向高参数、大容量发展，电力工程企业面对的工程难度越来越大，合同额越来越高。在市场经济逐渐发展和法治日趋完善的情况下，实现电力企业合法经营、依法保护企业权益是电力企业健康发展和市场经济法治化的内在需求。
一、企业面临的法律风险
电力工程企业的法律风险从不同角度有不同分法。从风险形成角度，法律风险可分为内部法律风险和外部法律风险。
内部法律风险主要指企业在经营过程中，管理及重要活动违反国家法律、法规，可能遭受行政管理机构的处罚，造成信誉或经济损失。例如，企业重要规章制度、重要事件授权委托书、重大经营决策等未提交法律合规部门进行审核，或审核后未按制度执行，就可能造成失误、舞弊、重大差错而导致损失；企业内部缺乏财务管理严格的约束机制，导致财务监管及法律防控不严，给管理人员提供可乘之机，为亲朋好友谋取不当利益或利用违法手段来侵吞国有资产等埋下隐患。从经验教训来看，内部法律风险是最主要的原因，主要源自企业法律风险防范制度不完善，相关岗位人员防范法律风险的意识不强或意识淡薄，在经营决策中未充分考虑法律因素影响，对国家法律法规认知不充分、存在侥幸心理故意违法经营等，这些都是引起企业法律风险的重要因素。
外部法律风险是指由于企业自身以外的法律环境、社会环境、政策环境、自然环境等因素变化而引发的企业难以避免或不可预见的法律风险。例如，电力工程在建设过程中，由于管理不到位或审查不严引起的违反环境保护、侵犯知识产权、侵害第三方利益、造成安全责任事故等违法行为；合同管理不严谨，合同签订过程中对合同条文审查不严，为合同的履行及以后产生纠纷后的诉讼埋下隐患；对方当事人资质审查不严，出现违法挂靠使用他人资质或以全部转包的方式来承揽工程等。企业作为一个法人组织结构，在外部沟通环境中，不可避免需与政府、相关公司、组织、个人等进行交易、买卖等商业行为，这个过程本身就可能产生法律风险。这些引发企业法律风险的因素不是企业所能够完全控制和避免的，所以企业不可能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。
无论是内部还是外部，法律风险给企业带来的后果主要是造成企业经营成本增加或债权债务能以履行，严重的将导致企业难以生存甚至破产。
二、企业法律风险防范和机制的构建
电力工程企业面临的法律风险存在多样性、复杂性，而且也可能发生在企业运营的各个环节或领域。企业是市场经济活动的主体，它所具有的行为在某种意义上都是法律行为，都要受到法律的约束。与此同时，法律风险和其他风险常常是相伴相生并具有转化性，所以企业法律风险防范是一个综合、系统、全方位、多角度的防范工作，必须从制度完善、内控机制建设、人才机构构建等方面入手，通过运用全面、全程的管理手段，最终完善企业法律风险防范与控制体系。
1.制定完善的规章制度
规章制度是企业内部的各项流程和作业的管理规范，其本质是行为规范及标准化，也是国家法律法规在企业内部的延伸。通过建立企业规章制度，对企业的生产经营、运营管理活动进行规范。它是企业法治的重要组成部分，也是企业法律风险管理体系中的重要组成部分。在企业经营过程中，企业就要把生产经营的每一个环节都纳入到法律风险防控之中，建立起完善的法律风险防控体系，才能尽可能地减少法律风险的发生。企业各项管理工作要规范化、制度化，最终以“法治”代替“人治”。法律风险管理制度体系的建立应当运用现代风险管理体系，建立法律风险识别、法律风险分析、法律风险防控、法律风险化解、法律风险考核等制度体系。制度的建立既应体现法律风险管理动态闭环的管理过程，又应当将企业法律风险制度涵盖企业经营活动中的每个环节。法律风险制度的建立首先要有规划。企业应制定《法制工作规划》和《普法宣传规划》。其次，应有良好的制度系统保障，如制定相关企业的《法律事务管理办法》、《法律纠纷案件管理办法》、《重大经济合同法律审查办法》、《重要决策法律审查办法》、《重要规章制度法律审查办法》等。再次，应落实法律制度考核机制，分清责任，严格奖惩，制定《经济纠纷过错责任追究办法》、《法律风险控制考核办法》等一系列规章制度，而且要有良好的监督落实机制，用以指导企业法律事务和合规工作的有序开展。
2.建立法律风险防范管理机制
企业要采用动态循环控制的原理，运用“事前预防、事中控制、事后救济”的管理方法，通过建立动态的法律风险防范管理体系，达到管理控制法律风险的目标。针对电力工程企业，应主要从以下方面着手。①建立完善的合同管理制度。合同是电力工程企业主要的经济行为，通过合同的签订，从而产生了权利与义务关系，这也是电力工程企业最容易产生法律风险的地带。加强对合同的管理是控制企业法律风险的重要方法。要进行有效的合同管理。首先，在合同签订过程中，应尽量使用国家或国际推荐的规范版本，如《建设工程施工合同》、《建设工程委托监理合同》及FIDIC推荐使用的红皮书、白皮书等；在未有标准版本时，企业应尽量参照规范版本，在规范版本基础上与相关法律部门一起制定企业自行使用的标准合同文本格式。标准合同文本的制定，将在一定程度上降低或避免企业在合同签订过程中所面临的法律风险。与此同时，企业应该根据工程各个项目的具体情况，在标准合同文本的基础上，有针对性地进行合同标准文本的修改和完善，特别是合同专用条款中的内容。其次，应建立完善的合同审批和授权管理制度。在合同评审和签订的全过程中，程序的流程及授权规定需明确且规范，确保合同在意向沟通、招标、投标、签订、履行、争议的解决等全过程均能被管理与监控，尽可能降低可能出现的法律风险。②建立完善的劳动关系管理制度。企业的经营是由人去组织实施的，它的运作与经营离不开人。按照现行的劳动管理法律法规，企业不可避免地会涉及劳务合同、薪酬、招聘、培训、绩效考核、工伤事故、劳务解聘等相关劳动法律制度。企业必须在现行法律法规的框架下，建立完善的用人制度，从而减少或避免用人劳动关系方面可能出现的法律风险，这对于企业平稳运行具有非常重要的意义。③建立完善的诉讼管理制度。诉讼是法律制度体系中的一项非常重要的制度，也是法律风险发生后的一项事后补救措施。在诉讼发生后或在诉讼时效期内，法律部门要积极指导相关部门进行诉讼或应对诉讼，尽可能提早策划，准备相关材料，避免证据消失及诉讼时效过期。法律事务部门要根据现行法律法规的要求，依据企业的需要，积极将诉讼的事后被动控制转向提前准备的事前控制，积极做好诉讼的前期准备，切实防范并化解经营风险，减少引发诉讼纠纷的各种因素危害。
3.加强企业法律机构的构建
企业法律风险防范人员的设置有三种模式：第一种是企业通过聘用社会律师，由兼职律师负责企业全部的法律事务和法律风险防范工作；第二种是企业在内部任用法律从业人员负责企业全部的法律风险防范工作；第三种是企业采用内部法律风险防范人员和外聘律师相结合的方式。这三种方式，企业可以根据自身规模及业务的需求进行合理选择。相对而言，企业内部法律从业人员相对外聘律师对企业内部情况更为了解，能更多地站在企业管理和经营要求的角度思考问题，能全盘对公司法律风险进行分析和判断，做出的决策更能符合企业的实际要求。而且，很多时候，企业内部法律从业人员作为企业管理部门中的一员，能更多地参与企业的管理环节，能起到更大的事前防范作用；外聘律师更多的是一种顾问角色，或者“救火队”的角色，对企业法律风险的防范和控制以事前培训和事后救济为主。企业法律风险防范的最佳模式应是公司内部法律从业人员与外聘律师相结合的方式。企业日常运营中的法律咨询、风险控制、制度制定、重大事项法律确定等，需要运用熟练企业内部情况的内部法律从业人员来进行业务的把控；某些专项的法律，需要由社会有专长的律师来提供专业的法律服务，如某些特殊的海事法律、国际法律、财务尽职调查等项目，更需要了解专项法律、对专项领域情况了解的人进行规划和处理。通过建立有效的法律机构，建立起以法律专业人力为主、其他相关人员在法律机构指导下为辅的机构体系，使法律机构不断完善。
三、总结
在电力工程现代化建设步伐加快的同时，经济发展突飞猛进，带动着各个产业的发展。在电力工程方面，各种不确定因素导致各种风险，其中法律风险尤为突出。在企业法律风险存在的同时，如何做好法律防范甚为重要。电力工程企业要建立健全法律风险防控制度，通过制度建设、风险机制完善、人才机构构建等方法，运用管理的手段，使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部分。与此同时，要根据法律的要求来完成企业各个环节的管理，从而减少企业管理体系在法律上的缺陷。
参考文献：
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风险就是与出现损失有关的不确定性，风险就是在给定条件下和特定的时间内可能发生结果之间的差异。所谓风险必须具备两个方面的条件：一是不确定性；二是产生损失后果，否则就不能成为风险。因此，肯定会发生损失后果的事件不是风险，没有损失后果的不确定事件也不是风险。对于建设工程风险的认识，要明确两个基本点：一是建设工程风险大，建设工程建设周期持续时间长，所涉及到的风险因素多，每一风险因素又会产生许多风险事件。通常将其按风险产生的原因分为政治、社会、经济、自然、技术等因素。建设工程风险因素和风险事件发生的概率均较大，而且一旦发生，往往会造成比较严重的损失后果。二是参与工程建设的各方都有风险，但是各方的风险不尽相同。对发包方而言，建设工程决策阶段的风险主要表现为投机风险，而在实施阶段的风险主要表现为纯风险。
1 建设工程法律风险管理的目标
风险管理的目标的确定一般要满足以下几个基本要求：
（1）风险管理目标与风险管理主体总体目标的一致性；（2）目标的现实性，即确定目标要充分考虑其实现的客观可能性；（3）目标的明确性，以便于正确的选择和实施各种方案，并对其效果进行客观的评价；（4）目标的层次性，从总体目标出发，根据目标的重要程度，区分风险管理目标的主次，以利于提高风险管理的综合效果。
风险管理的具体目标还需要与风险事件的发生联系起来。就建设工程而言，在风险事件发生前，风险管理的首要目标是使潜在损失最少，这一目标要通过最佳的风险对策组合来实现；其次，是减少忧虑及相应的忧虑价值；再次，要满足外部的附加义务。在风险发生后，管理的首要目标是使实际损失减少到最低程度（实现这一目标，不仅取决于风险对策的最佳组合，而且取决于具体的风险对策计划和措施）；其次，是保证建设工程实施的正常进行，按原计划建成工程，并承担必要的社会责任。
2 建设工程法律风险管理的分类
（1）按照风险的后果划分为纯风险和投机风险。所谓纯风险，就是只会也可能创造额外收益的风险。纯风险和投机风险两者往往既可以独立存在，也可以同时存在。（2）按照风险事件主体的承受能力划分为可承受风险和不可承受风险。所谓可承受风险，是指风险的影响在风险事件主体的承受范围内；所谓不可承受风险，是指风险的影响超出了风险事件主体的承受范围。（3）按照技术因素划划分为技术风险和非技术风险。所谓技术风险，是指由于技术原因造成的风险，如技术进步使得原有的产品寿命周期缩短，选择的技术不成熟而影响生产等。所谓非技术风险，是指非技术原因带来的风险，如社会风险、经济风险、管理风险等。（4）按照独立性划分独立风险和非独立风险。所谓独立风险是指风险独立发生；所谓非独立风险，是指风险依附于其他风险而产生。（5）按照风险的可管理性划分为可管理风险和不可管理风险。所谓可管理风险，是指可以预测，并可采取相应措施加以控制的风险；所谓不可管理风险，是指有较强的不确定性，难以预测，因而也无法采取适当措施应对的风险。（6）按照风险的边界划分为内部风险和外部风险。所谓内部风险，是指风险发生在风险事件主体的组织内部，如生产风险、管理风险；所谓外部风险，是指风险发生在风险事件主体的组织外部，只能被动接受，如政策风险、自然风险等。（7）按照风险的影响范围划分为基本风险和特殊风险。所谓基本风险是指作用于整个社会和大多数人群的风险，具有普遍性，如战争、自然灾害等，其特点是影响范围大，后果严重；所谓特殊风险，是指仅仅作用于某一特定单位（个人、项目或企业）的风险，不具有普遍性，其特点是影响范围小，虽然就个体来说，损失可能非常大，但相对于整个社会经济而言，后果并不严重。
3 建设工程法律风险的分解
建设工程风险分解是根据工程风险的相互关系将其分解成若干个子系统，分解的程度要足以使人们较容易地 识别出建设工程的风险，使风险识别具有较好的准确性、完整性和系统性。通常，建设工程风险的分解可按目标维、时间维和因素维三方面从总体上进行建设工程风险的分解。（1）目标维分解，即按建设工程目标进行分解，也就是考虑影响建设工程投资、进度、质量和安全目标实现的各种风险；（2）时间维分解，即按建设工程实施的各个阶段分解，也就是考虑建设工程实施不同阶段的不同风险，其中包括保修期、设工验收、施工指标、设计等不同阶段的风险；（3）结构维分解，是指按建设工程组成内容进行分解，也就是考虑不同单项工程、单位工程的不同风险；（4）因素维分解，是指按建设工程风险因素的分类分解，包括材料设备风险、人员风险、合同风险、组织协调风险、经济风险、政治及社会风险、自然及环境风险、其他技术风险、施工技术风险、设计技术风险。
4 建设工程法律风险的识别
（1）风险识别的特点。1）个别性：任何风险都有与其他风险不同之处，没有两个风险是完全一致的；2）主观性：风险是客观存在的，但识别是人的主观能动性；3）复杂性：建设工程涉及的风险因素多，关系复杂；4）不确定性：主观性与复杂性的结果。
（2）风险识别的原则。1）由粗及细，由细及粗。由粗及细地全面分析风险因素，然后由细及粗地从众多风险中确定主要风险，从而得到工程初始风险清单；2）严格界定风险内涵，考虑风险因素之间的相关性。对风险内涵做界定以 避免出现重复和交叉现象，相关性要考虑风险间是正相关、负相关、互斥等内在关系；3）先怀疑，后排除。对所遇到的问题都要考虑其是否存在不确定性，不要轻易否定或排除风险，要通过认真的分析进行确认或排除；4）排除与确认并重。明显的风险可以尽早确认或排除，模糊的要进一步分析，无法确定的要按照确认考虑；5）必要时做试验论证。对于某些按常规方式难以判定其是否存在，也难以确定其对建设工程目标影响程度的风险，尤其是技术方面的风险，必要时可做试验论证，如抗震试验、风洞试验等。这样做的结论可靠，但要以付出费用为代价。
（3）风险识别的过程。风险识别的结果是建立工程风险清单，在建设工程风险识别过程中，核心工作是“建设工程风险分解”和“识别建设工程风险因素、风险事件及后果”。
（4）建设工程风险识别的方法。1）专家调查法：有两种方式：一种是召集有关专家开会；另一种是采用问卷式调查。对专家发表的意见要由风险管理人员加以归纳分类、整理分析；2）财务报表法：是指采用财务报表法进行风险识别，要对财务报表中所列的各项会计科目做深入的分析研究，需要结合工程财务报表的特点来识别建设工程风险；3）流程图法：是指将一项特点的生产或经营活动按步骤或阶段顺序以若干个模块形式组成一个流程图系列，在每个模块中都标出各种潜在的风险因素或风险事件；4）初始清单法：建立建设工程的初始清单有两种途径。常规途径是采用保险公司或风险管理学会（或协会）公布的潜在损失一览表。通过适当的风险分解方式来识别风险也是建立建设工程初始风险清单的有效途径。从初始风险清单的作用来看，因素维仅分解到各种不同的分析因素是不够的，还应进一步将各风险因素分解到风险事件。在初始风险清单建立后，还需要结合特定建设工程的具体情况进一步识别风险，从而对初始风险清单做一些必要的补充和修正。为此，需要参照同类建设工程风险的经验数据或针对具体建设工程的特点进行风险调查；5）经验数据法：也称为统计资料法。即根据已建各类建设工程与风险有关的统计资料来识别拟建建设工程的风险。由于不同的风险管理主体的角度不同、数据或资料来源不同，其各自的初始风险清单一般多少有些差异。但是，当经验数据或统计资料足够多时，这种差异性就会大大减少。这种基于经验数据或统计资料的初始风险清单可以满足对建设工程风险识别的需要；6）风险调查法：风险调查应当从分析具体建设工程的特点入手：一方面对通过其他方法已识别出的风险进行鉴别和确认；另一方面，通过风险调查可能发现此前尚未识别出的重要的工程风险。风险调查可以从组织、技术、自然及环境、经济、合同等方面分析拟建设工程的特点以及相应的前阵子风险。风险调查也应该在建设工程实施全过程中不断地进行。对于建设工程的风险识别来说，一般都应综合采用两种或多种风险识别方法，才能取得较为满意的结果。不论采用何种风险识别方法组合，都必须包含分析调查法。
5 建设工程法律风险的评估
（1）建设工程法律风险评估的作用。1）更准确地认识风险。通过定量方法进行风险评价，可以定量地确定建设工程各种风险因素和风险事件发生的概率大小或概率分布，及其发生后对建设工程目标影响的严重程度或损失严重程度，包括不同风险的相对严重程度和各种风险的绝对严重程度；2）保证目标规划的合理性和计划的可行性。建设工程数据库只能反映各种风险综合作用的后果，而不能反映各种风险各自作用的后果。只有对特定建设工程的风险进行定量评价，才能正确反映各种风险对建设工程目标的不同影响，才能使目标规划的结果更合理、更可靠，使在此基础上制定的计划具有现实的可行性；3）合理选择风险对策，形成最佳风险对策组合。不同风险对策的适用对象各不相同，风险对策的适用性需从效果和代价两个方面考虑。风险对策的效果表现在降低风险发生概率和降低损失严重程度的幅度。风险对策一般都有付出一定的代价，在选择风险对策时，应将不同风险对策的适用性与不同风险的后果结合起来考虑，对不同的风险选择最适宜的风险对策，从而形成最佳的风险对策组合。
（2）风险损失的衡量标准。1）投资风险的损失：由于法律法规、价格、汇率和利率等的变化或资金使用不当等风险事件引起的实际投资超过计划投资的数额；2）进度风险的损失：包括货币的时间价值、为赶上计划进度所需的额外费用、延期投入使用的收入损失；3）质量风险的损失：包括事故引起的直接经济损失、修复和补救等措施发生的费用以及第三者责任损失，具体分为：①建筑物、构筑物或其他结构倒塌所造成的直接经济损失；②复位纠偏、加固补强等补救措施和返工的费用；③造成的工期延误带来的损失；④永久性缺陷对于建设工程使用造成的损失；⑤第三者责任的损失。4）安全风险的损失：包括：①受伤人员的医疗费用和补偿费用；②财产损失，包括材料、设备等财产的损失或被盗；③因引起工期延误带来的损失；④为恢复建设工程正常实施所发生的费用；⑤第三者责任的损失。
（3）风险概率的量化。建设工程法律风险概率的量化有两种方法：相对比较法和概率分布法。一般而言，相对比较法主要是依据主观概率，而概率分布法的结果则接近于客观概率。在采用相对比较法时，建设工程风险导致的损失也将相应划分为重大损失、中等损失和轻度损失。相对比较法的量化等级分类标准如下：1）按照风险发生后对建设工程项目的影响大小，可分为以下五个等级：①严重影响：一旦风险发生，将导致整个项目的目标失败，可用字母S表示；②较大影响：一旦风险发生，将导致整个项目的标值严重下降，可用字母H表示；③中等影响：一旦风险发生，对项目的目标造成中度影响，但仍然能够部分达到，可用字母M表示；④较小影响：一旦风险发生，对于项目对应部分的目标受到影响，但不影响整体目标，可用字母L表示；⑤可忽略影响：一旦风险发生，对于项目对应部分的目标影响可忽略，并且不影响整体目标，可用字母N表示.2）按照风险因素发生的可能性，可以将风险概率划分为五个档次：①很高：风险发生的概率在81%-100%，即风险很有可能发生，用字母S表示；②较高：风险发生的概率在61%-80%，即风险发生的可能性较大，用字母H表示；③中等：风险发生的概率在41%-60%，即风险可能在项目中预期发生，用字母M表示；④较低：风险发生的概率在21%-40%，即风险不可能发生，用字母L表示；⑤很低：风险发生的概率在0%-20%，即风险非常不可能发生，用字母N表示。采用概率分布法通过潜在影响的概率分布，可以全面衡量项目的风险，有助于决策者确定针对特定情况的风险对策或风险对策组合。概率分布法需要首先建立概率分布，概率分布的建立可以通过以外的历史数据和资料获得，但这样做的前提是拥有丰富数据，加之项目风险的差别性，使得实际运用有一定的难度。概率分布获得的另一种方式是理论概率分布，即根据风险的性质和统计数据选用特定的理论概率分布来进行拟合，这一获得过程如下：a.收集数据，构造直方图；b.选择分布；c.计算所选分布的特征参数；d.检查拟合度，确认可否接受；e.得到近似概率分布。
（4）构建建设工程法律风险综合评价体系。1）建立风险调查表：在风险识别完成后，建立投资项目主要风险清单，将该投资项目可能遇到的所有重要风险全部列入表中；2）判断风险权重：利用专家经验，对这些风险因素的重要性及风险对项目的有效大小进行评价，计算各风险因素的权重；3）确定每个风险发生的概率：可以采用1-5标度，分别表示可能性很小、较小、中等、较大、很大，代表5种程度；4）计算每个风险因素的等级：将每个风险的权重及发生的可能性相乘，所得分值即为每个风险因素的等级；5）最后将风险调查表中全部风险因素的等级相加，得出整个项目的综合风险等级。分值越高，项目的整体风险越大。
6 建设工程法律风险的对策
（1）风险回避：是指以一定的方式中断风险源，使其不发生或不再发展，从而避免可能产生的潜在损失。这是一种消极的风险对策，建设工程中的风险是不可避免的，必须能够灵活运用其他的风险对策。例如：承包商参与投标，中标后发现标书中报价有失误，潜在的亏损将比较严重，因而拒绝与业主签订施工合同。
（2）损失控制：是预防损失措施和减少损失措施的有机结合，制定损失控制措施必须考虑费用和时间两方面的代价。损失控制的对策包括预防计划、灾难计划和应急计划三部分的损失控制。1）预防计划的对策方法：包括组织措施、管理措施（分隔措施和风险分散）、合同措施、技术措施。主要作用是降低损失发生的概率，也能在一定程度上降低损失的严重性。在损失控制计划系统中，该计划内容最广泛，具体措施最多；2）灾难计划的对策方法：①安全撤离现场人员；②援救及处理伤亡人员；③控制事故的进一步发展，最大限度地减少资产和环境损害；④保证受影响区域的安全并尽快恢复正常；3）应急计划的对策方法：①调整整个建设工程的施工进度计划，并要求各承包商相应调整各自的施工进度计划；②调整材料、设备采购计划；③准备保险索赔依据，确定保险索赔的额度，起草保险索赔报告；④全面审查可使用的资金情况，必要时需调整筹资计划等。
（3）风险自留：包括非计划性自留和计划性自留。1）非计划性自留的对策方法：应从企业财务的角度应对风险，尽量避免以下情况的发生：缺乏风险意识，风险识别、风险评价失误，风险决策实施延误等；2）计划性自留的对策方法：应预先制定损失支付计划，常见的支付方式有：从现金净收入中扣除，建立非基金储备；自我保险；母公司保险。该对策决不可单独运用，应与其他风险对策结合使用，还应从费用、期望损失、机会成本、服务质量、税收等方面与工程保险比较后得出结论。
（4）风险转移：是项目风险管理中广泛采用的一项对策。所谓风险转移是将风险转移给另一方来承担，转移风险既未排除风险，也不会减少风险的影响程度。此外，风险的最终承担者会要求获得风险费用。风险转移包括非保险转移和保险转移。1）非保险转移的对策方法：又称合同转移，一般是通过签订合同的方式将工程风险转移给非保险人的对方当事人。主要形式有：①发包方将合同责任和风险转移给对方当事人；②承包方进行合同转让或分包；③第三方担保。2）保险转移的对策方法：通过购买保险，投保人将本应由自己承担的风险转移给保险公司，从而使自己免受风险损失，包括强制性保险、自愿保险和工程担保三类。①强制性保险主要有以下几种：a.建设工程一切险（附加第三者责任险）；b.安装工程一切险（附加第三者责任险）；c.社会保险：如人身意外险，业主责任险和其他国家法令规定的强制保险，d.机动车辆险；e.10年责任险和5年责任险；f.专业责任险等。②自愿保险主要有以下几种：a.国际货物运输险；b.境内货物运输险；c.财产险；d.责任险；e.政治风险保险；f.汇率保险等；③工程担保主要有以下几种：a.投标担保；b.履约担保；c.预付款担保；d.维修担保；e.反担保；f.付款担保；g.发包方支付担保；h.分包担保；i.临时进口物资税收担保；j完工担保；k差额担保；l施工执照担保等。
本文着眼于建设工程设计全生命周期，分别从设计合同签订前期(风险防范权重占25%)、合同签订(风险防控权重占50%)和合同履行(风险防控权重占25%)三个阶段论述设计法律风险点，并提出各阶段建设工程设计法律风险防控措施。
2设计合同签订前期风险预控
2.1发包人主体资格风险预控
因发包人不具备主体资格，导致设计合同无效，会给设计人带来损失。为防范此风险，设计人应认真审查发包人的主体资格，一方而调研发包人的资信情况，包括到工商局打印发包人的《企业信用报告》，通过互联网检索及请咨询公司调研发包人的信用情况，以确认其合同履约能力;另一方而，检查设计合同是否加盖发包人单位公章及其法定代表人或被授权人(需要授权书)签字。
2.2设计人主体资格风险预控
因设计不具有符合承接项目的资质，导致设计合同无效，会给发包人和合理分包的主设计带来损失。为防范此风险，发包人和合理分包的主设计应认真审查设计的资质证书，包括设计人是否具备建筑设计资质、设计资质范围和设计等级是否符合承揽项目要求，具体设计员的资格证书是否符合要求。
2.3设计合规风险预控
设计项目合法性、合规性和可操作性不足也会给设计人带来损失。为防范此风险，设计人应认真审查项目的合法性、合规性。包括调研项目立项审批情况(发包人是否取得相应的行政许可等)、项目实际情况、项目用地性质、规划设计要点;审查发包方式是否合法合规 (依法应招标委托或直接委托)。
2.4项目设计投标风险预控
2.4.1招标信息正确性和响应风险预控
招标信息风险:因设计人获取设计招标信息不准确，导致投标文件不符合要求而失去中标机会。为防范此风险，设计投标人应通过正规渠道取得招标信息并准确解读。按照法律规定和招标投标惯例，招标人在发出设计招标公告和招标文件后，应按照招标文件的规定，安排时间召开标前会议，解答和澄清投标人提出的疑问，或者设计投标人在规定时间内将疑问以书而形式寄给招标人，招标人汇集并研究后，作出统一的书而解答和澄清，并将解释、答复和澄清的书而文件送至所有购买招标文件的投标人。如果此解释、答复和澄清与原招标文件冲突或不一致，应以此解释、答复和澄清为准。
投标文件响应风险:因设计人的投标文件和标价未按原招标文件编制或不响应招标文件的实质性要求和条件，导致设计失去中标机会。为防范此风险，设计投标人应仔细研究招标文件，准确把握其中实质性要求和条件，认真制作投标文件，审查标书是否完整，主要内容是否符合要求。
2.4.2设计投标合作风险预控
联合体投标人资格风险:因联合体中的任何一方不具有承担招标项目的相应行为能力和资格条件，导致标书被宣布无效或合同被确认无效。为防范此风险，设计投标人在组成联合体前，应认真审查和筛选合作伙伴，着重审查合作方承担招标项目的相应行为能力。国家有相关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，其设计资质等级按照就低不就高的原则确定。
共同投标协议签订风险:因联合体未按照规定的时间签订并报送共同投标协议，或共同投标协议约定的权利、义务不明确导致联合体的投标被宣布废标或者无效，联合体成员间就共同投标事务发生争议和纠纷。为防范此风险，联合体各方应签订详细具体的共同投标协议，协议应遵循相关法律规定，应明确约定共同投标的职责分工和有关权利、义务、责任，也可约定某一联合体成员具体负责共同投标合伙事务的执行。联合体应将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。
中标后联合体各方与招标人签署合同风险:因联合体不具有独立的法律人格，以联合体名义与招标人签订的设计合同无效，设计人不能依法承接项目。为防范此风险，联合体中标的，必须由联合体各方共同与招标人签署合同，合同的履行应由联合体各方对招标人承担连带责任。各方若对招标人承担责任后，有权在联合体内部就超过自己份额部分的责任，按照共同投标协议的约定向其他联合体成员追偿。
2.4.3设计投标人中途退出竞标的法律风险预控
设计投标人在投标文件的有效期限内撤销投标，导致缴纳的投标保证金被没收;若因此给招标人造成的信赖利益损失大于投标保证金，招标人还有权要求投标人赔偿。因投标在法律上是一种要约，在投标截止时间之后，投标作为要约已经生效，在投标有效期内，该要约对投标人具有法律约束力。为防范此风险，投标人如决定撤回投标，必须在投标截止时间之前进行，即必须在要约生效之前。
3设计合同签订风险预控
3.1工程设计范围与内容约定不明确的风险预控
因工程设计范围与内容约定不明确、不具体，导致合同履行过程中产生争议，给设计人带来损失。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:1)项目名称、建设规模、用地性质、建筑功能等。2)工程设计范围与内容:民用建设工程设计范围包括建筑红线内的建筑、结构、给排水、暖通空调、电气、总图专业的设计，而涉及的玻璃幕墙、精装修、智能化、声学、舞台机械、舞台灯光、煤气、泛光立而照明、景观等专项设计，娱乐工艺、厨房工艺设计等特殊工艺设计，均需双方另议。3)设计阶段:方案设计、初步设计、施工图设计等阶段。4)发包人将同一项目委托多个设计人的，应明确各设计人的设计范围与内容之间的界限划分和接口。设计合同范本最好采用住建部制定的《建筑工程设计合同》。
3.2设计依据和提供依据责任约定不明确的风险预控
因设计依据不全而、不准确，或提供依据的责任不明确，给合同双方造成利益损害并带来民事、行政法律责任。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:l)设计依据的名称、版本、内容要求、份数。2)提供设计依据的责任人及相应责任。发包人应提供项目有关批文、设计基础资料并保证其合法性、完整性、正确性及有效性，如发包人要求设计人提供上述设计依据，则应明确约定相应费用。设计应提供工程适用的工程建设标准、规范;如果工程要求采用国外标准、规范，则应由发包人负责提供资料原文和中文译本。此外，设计人应避免发包人将提供设计依据的责任或提供不准确、不完善的设计依据的责任与风险转移给设计。3)发包人提供设计依据的时限。对于部分不能及时提供的资料，应书而明确设计依据的条件如发生变化的责任及费用的承担，同时根据各地对非法设计的认定条件，明确部分资料发包人最迟提供时间，否则有可能而临非法设计(包括不出具正式文件、不提供后期服务、不提供咨询等)处罚。
3.3设计周期约定不明确或不合理的风险预控
因设计周期约定不明确或不合理，导致合同履行过程中产生争议。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:1)设计周期应为相对周期，在发包人所提供的设计资料及批文等能满足设计人进行各阶段设计的前提下，开始计算各阶段的设计周期，且不包括设计人提交阶段性设计成果后，发包人审核与反馈意见的时间以及相关部门的审批时间以及法定假期，避免约定提交设计成果的固定日期。2)约定合理的设计周期，并明确如发包人要求提前提交设计成果，需另行支付额外费用。
3.4工程设计质量要求约定不明确的风险预控
因工程设计质量要求约定不明确，导致合同履行过程中产生设计质量问题。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:设计文件质量应符合国家相关法律、法规、规章的规定;符合质量、安全、节能、环保等工程建设强制性标准;符合设计任务书或合同中明确约定的所需功能和使用要求。工程设计服务质量要求应符合本专业服务标准规定和工程设计的标准和准则的规定。设计合同签订时，应避免约定设计人服务应达到最高标准要求或工程设计应获得某设计奖项。
3.5工程设计成果与交付约定不明确的风险预控
因工程设计成果与交付约定不明确，导致设计人承担违约责任。为防范此风险，合同签订时，应明确约定以下内容:设计成果的具体内容、深度(满足《建筑工程设计文件编制深度规定》)、设计成果形式、提交时间(应以上一阶段成果批准或同意后的一定期限为准)、地点、接收人。成果交付时应办理书而交接手续。
3.6工程设计现场服务约定不明确的风险预控
因工程设计现场服务约定不明确，导致工程质量问题或设计利益受损。为防范此风险，设计合同签订时，应明确设计人现场服务的内容(解决施工中设计相关的技术问题、定期参加重要的工程例会、解答业主咨询的技术问题和协助业主办理与设计相关报批手续)，现场服务设计员的资格、数量、服务时间与方式、费用 (外地工程要限定含在设计费内的出差次数、天数和人数)等。
3.7工程设计费数额与支付方式约定不明确的风险预控
因工程设计费相关内容约定不明确，直接导致设计人经济利益受损。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:1)工程设计费是固定价或可调价。如果是固定价，应明确是固定总价，还是固定单价;如果是可调价，应明确调整标准、方式、程序等。设计费未包干的应约定为估算设计费。设计费包含设计人员赴现场的旅差费标准、额度，超出约定标准、额度部分由发包人另行支付，不含长期驻现场的设计工地代表服务费。2)工程设计价款的支付进度、支付方式、各次付费百分比及时间节点，支付条件应合理。如第一笔支付款项约定为定金，定金的支付比例不得超过合同总价款的20 %，并明确合同履行后，定金才能抵作设计费;若发包人中途擅自终止合同，设计人除不退还定金外，发包人还应据实结算此外，各阶段设计费支付应约定为可控日期，避免约定审批通过后等支付条件;尾款原则上不超过合同总价款的巧%，且尽可能分解支付，最后一笔设计费应在竣工验收阶段收取，避免拖延到工程质量保修期结束。
3.8设计变更与索赔约定不明确的风险预控
因工程设计变更与索赔的标准、方法与程序约定不明确导致纠纷。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:1)发包人进行工程设计变更，应以书而形式通知设计。2)工程设计变更的依据和条件。3)设计变更产生的修改费用，通过洽商能解决的设计小修改，不再另行收费，但若发包人要求建筑功能性修改或同一处修改两次及以上，则经双方协商，设计人另行收取修改设计费。4)设计变更索赔标准、方法与程序。
3.9设计分包未约定或约定不明确的风险预控
因工程设计分包约定不明确，导致设计人非法分包而产生纠纷。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:1)设计人不得将项目全部设计工作分包;2)设计人不得将建设工程主体部分的设计工作分包;3)设计进行工程设计分包须经发包人书而同意;4)工程设计的分包单位应具备相应资质、类似业绩;5)设计人应对分包设计成果的质量和进度负责，并由设计人向发包人提交分包设计成果;6)分包单位不得将其承包的设计业务再分包;7)设计人应就分包设计工作与分包单位向发包人承担连带责任;8)分包设计费的支付应当与发包人支付的相应工程设计费相协调;9)发包人要求指定分包单位的，应符合上述约定要求。
4设计合同履行风险预控
4.1设计依据欠缺风险预控
因设计依据提供不及时、不完整、不准确，导致设计周期拖后而产生纠纷。为防范此风险，发包人应严格按照设计合同约定的文件名称、份数、内容要求和提交时间提供设计依据。设计人向发包人收取重要设计依据，包括:设计任务书、地形图、建筑红线图钉桩图及电子文件、当地部门控制性规划要求、项目所在地市政条件、发包人确认并已经当地政府部门批准的文件、场地工程勘察报告以及能源供应、交通运输、使用要求等资料，发包人及当地政府部门对方案设计和初步设计的审查意见等，移交资料时双方应办理签字或盖章手续。
4.2工程设计进度风险预控
因设计迟延交付设计文件，导致设计人违约而产生纠纷。为防范此风险，设计人应保证人力、物力，严格按照设计合同约定时间、内容、质量，提交设计文件;在进行联合体设计或设计分包时，应采取针对性措施防范设计进度风险。
4.3设计程序性文件欠缺风险预控
因设计过程重要文件欠缺导致设计程序不合规，引起合同双方纠纷，设计人无法主张合法权利。为防范此风险，设计应收集好签字文件，包括:项目立项报告和审批文件、设计任务书、方案图签收单(由发包人负责人签字或盖章签收)、方案专家评审会意见(会议纪要写明同意该方案通过)、当地规划局的规划意见书、发包人签字的《方案设计确认单》(须对方案认同并同意进入下一阶段设计)、扩初图签收单(由发包人负责人签字或盖章签收)、扩初专家咨询意见书、发包人签字的《初步设计确认单》(须对扩初认同并同意进入下一阶段设计)、规划条件通知书、施工图签收单(由发包人负责人签字或盖章签收)、桩基招标图和桩基施工图签收单(由发包人负责人签字或盖章签收)、审图机构的施工图审查合格文件、建委备案书，签订补充设计合同以明确补充的权利和义务，来往函件、会议纪要等。过程文件须签发、签收、存档。
4.4质量风险预控
4.4.1设计法定责任风险预控
因设计未尽法定责任导致设计质量问题，设计方承担民事、刑事责任，并受到处罚。为防范此风险，设计人应依据勘察文件和其他基础性技术文件，严格按照有关法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定进行设计。要健全质量保证体系，加强全生命周期的设计质量控制，建立完善的设计文件绘制、校对和审核制度;明确各专业责任人，并建立设计保险制度。
4.4.2施工图交底不清风险预控
1.1合同主体不合格合格的主体，应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。合同主体不合格主要包括两种情况，一种是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，当然是不合格的合同主体。另一种是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是不合格的合同主体。合同的主体就是工程的发包方和承包方，合同主体不当之处主要表现在：工程发包方和承包方缺乏合同履约意识，既不认真研究制订合同条款，又不严格履行合同。在合同履约过程中因为缺少制约手段，违约情况严重，致使合同双方当事人的合法权益得不到应有的保护，工程进度、工程质量也难以得到有效的保证。
1.2合同条款不平等工程承包本来应以合同为约束依据，而合同的重要原则之一就是平等性。但在工程承包实践中，业主与承包商很少有平等可言。鉴于当前的工程承包买方市场的特点，个别业主常常倚仗着僧多粥少这一有利的优势，对承包商蛮不讲理，特别是政府投资工程项目的业主部门。在签订承包合同时，业主常常强加种种不平等条款，赋予业主种种不应有的权力，而对承包商则只强调应履行的义务，不提其应享有的权利。比如索赔条款本应是合同的主要内容，但在许多合同中却闭口不提；又如误期罚款条款，几乎所有合同中都有详细规定，而且罚则极严。承包商如果在拟定合同条款时不坚持合理要求，则会给自己留下隐患。
合同文字不严谨不严谨就是不准确，容易产生歧义和误解，进而导致合同难以履行或引发争议。依法订立的有效合同，应当反映合同双方的真实意思。而这种反映只有靠准确、明晰的文字来体现。可以说，合同讲究咬文嚼字。但有些合同由于一些人为的或客观的原因，对一些合同条款拿捏不准或措辞含混不清。还有些合同对承包商的义务规定得非常具体，而对其应享有的权利则笼统地一笔带过，甚至对有些关键事项含糊其词。比如有些工程承包合同中在有关追加款额的条款中写道：“发生重大设计变更可增加款额”这类字句。那么，何为重大设计变更则并无细则说明。一旦出现类似情况，业主或监理工程师往往便会视情随意曲解。
合同内容不完备有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，使得这些合同文本存在不少疑问。尤其是发展中国家的合同，由于这些国家过分强调独立自创，通常不愿意沿用国际上普遍遵循的条款，而他们自己制定的一些法规或合同条例往往很不完善，遗漏事项颇多。致使在合同履约过程中，承包商常常找不到合法依据来保护自己的利益。比如有些国家的合同中没有价格调值公式，致使承包商无法获取对因通货膨胀所造成损失的补偿；还有些国家的合同中不写明汇率保值条款，致使承包商可能遭受汇率贬值的风险。对这些问题承包商要特别注意，必须要在合同上加以补充、完善，堵塞漏洞，以免造成损失。
合同管理不到位部分合同管理人员业务素质不高，防范工程承包合同风险意识不强，致使在合同履约过程中遭受到一些本可避免的损失。有的把应当发出的诸如双方有关工程洽商、变更的书面协议或文件没有及时发出，给以后索赔造成困难。有的对合同签证确认不重视，对应签证确认的没有办理签证确认，当发生纠纷时，因无法举证而败诉。有的对拖欠工程款的情况应当追究的没有及时追究，当诉诸法律时才发现已超过了诉讼时效，致使损失无法挽回。有的对发包方不按合同约定支付工程进度款，一味地怕单方面停工承担违约责任而不敢行使抗辩权，结果客观上造成了垫资施工，使发包方的欠款数额越来越大，问题更加难以解决。
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2、防范工程承包法律风险的主要对策
2.1建立健全合同管理的组织网络组织网络，是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构，配备合同管理人员，使建设工程合同管理专业化、正规化，使建筑企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。建筑企业内部合同管理机构的主要职责是制订本企业的合同管理制度，检查监督本企业各类建设工程合同的订立、履行；宣传贯彻有关合同法律、法规，培训合同管理人员；审查合同，防止利用合同进行违法活动；参与解决合同纠纷；总结推广合同管理经验等等。合同管理人员的组成应以法律顾问为核心，由企业的管理人员和购销人员组成。在企业负责人领导下开展工作，并接受负责管理合同的国家有关行政主管部门的指导监督。
2.2建立健全合同管理的制度网络制度网络，一是指企业就合同管理过程中的每个环节，建立和健全具体的、可操作的规章制度，使合同管理有章可循。二是指建筑企业各层次都应有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的关键所在。制订合同管理制度，是搞好建筑企业合同管理的保证。这些合同管理制度主要包括：合同归口管理制度；合同审查制度；委托制度；合同考核制度；合同用章管理制度；合同台帐、统计及归档制度。同时，还要将这些合同管理制度与建设工程合同投标报价和工程项目管理的全过程有机结合起来，贯穿于整个工程项目建设的始终。
法律风险只是工程风险中的一种（不同于技术风险、政治风险、不可抗力本身等）
法律风险对承包商而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识，在签订、履行合同时注意不够，或者违法律规定或受制于人，最终可能导致损失的发生。
下面我就从施工企业的立场出发，简单讲讲施工合同法律风险的防范。
第一部分 签约前的风险防范
做好投标（或非招标工程签约）前对发包人资信的审查：
应深入了解发包人主体资格和支付价款能力，提防“工程骗子”。
也就是说，要弄清楚发包人有没有“发包资格”和“发包的能力”。
怎样判断发包方主体资格是否合法？
例如，在有权部门了解工程立项手续、相关许可证；（土地、土地规划、工程规划），如果是房地产开发企业，要注意其开发资质，和主要开发业绩，尤其提防一次性开发资质的项目公司（仅针对某个地盘而成立的房产公司）；房地产项目公司一般打得就是施工单位的注意，许多公司都想“空手套白狼”。一般开发完毕就关门走人，留下一个空壳）。 如果是受托发包，就要审查有无委托手续等。
案例：安徽火炬大厦案、海南国泰大厦案、常州铁本案（投资120亿，违规叫停，老板被抓，建设方破产，几家施工单位数亿元的工程款难有指望！）
预防投标及报价过程中的法律风险
1、应谨慎投标报价。招投标活动是法律行为，投标行为在合同法上叫“要约”，投标要约具有法律约束力，对施工企业而言，中标后 不能兑现投标报价承诺，就要承担违约责任。那种先中标进场，再指望进场协商变更的想法，具有很大风险！
案例，“鲁班奖”承诺案
2、串标（围标或陪标）的法律风险。串标的风险不仅在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。
案例，（淮阴）串标导致弄假成真案去年全国最大的温州市政工程串标案（涉案人员判刑，5到8万元的罚金）
防范承包人资格问题导致合同无效
根据《建筑法》及司法解释的规定，建筑工程合同具有下列情形的，应认定无效：
承包人未取得施工资质或超越施工资质的；
没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的；
无效合同法律后果是：合同双方原则上按实结算，承包方的利润不受保护，（在约定计价标准高于高于工程所在地计价标准时按低标准计价），合同约定发包商承担得的违约责任、赔偿责任就谈不起来。
关于什么是资质？具体工程施工企业就是资质证书，资质等级、承包工程量大小等；对于制造兼施工的企业，工业产品生产许可证，产品检验证等。目前处于安全管理《安全生产许可证》。
案例，海南中改院门项目窗招标例子。
因此，我们建议，我们在场的项目经理可要注意！
第二部分 签约中的风险防范
施工合同在签约中存在的常见问题有：
合同条款不全面有漏洞，没有将合同双方权利义务表达清楚，引发履行争执。
例如，缺少工期提前的奖励条款，缺乏材料差价调整是否包含所有材料的具体约定；缺乏通货膨胀条件下合同价款的调整方法的约定。
文字不严谨，不严密，书写不规范，前后冲突。
例如，发包商供货，没有写清送达地点，没有写明“送达施工、安装现场”，导致场内运输争议。
（案例，珠海金图大厦案：焦点，材料差价的争议100多万，官司从99年至今，材料价格约定有两处，一处承包范围，约定钢筋、水泥、木材以工程期间信息价的平均值计算，其他材料以93年3月信息价计算，一处在造价结算条款里，约定材料价格按工程期间同期信息价计算。两审法院认为前后矛盾，做出了对顾问单位不利的裁决，法院还认为，把材料价格的约定写在合同承包范围的条款里，书写不规范，不能作为结算依据！）
案例，北京分公司混凝土结算纠纷，合同里既有按图最终结算还是按进场小票计算描述不是很清楚（简单约定2条，第一合同价按图纸计算，第二，每月按小票计算付70%款，主体结束3各月付清），导致纠纷60万差距。
案例，北京分公司吊篮租赁合同，租期起算，是进场算还是进场组装完毕验收后计算，没考虑清楚，盲目签下进场算，80个吊篮，误差40万。
谨慎对待发包方草拟的合同草案中的风险条款，切忌不要盲目接受，否则风险可能会转化为损失，应有理、有利、有节的协商解决。
常见的风险条款主要有6种：
工程变更的补偿范围和补偿条件的条款；
例如，约定工程量变更在5%的范围内，承包商得不到任何补偿，那么在该范围内工程量增加则是承包商的风险。
合同价格的调整条件的条款；
例如，约定对通货膨胀、工资和物价上涨、税收增加等，合同价款不与调整，那么该情况出现，承包商须承担全部风险。
固定总价下的工程范围不确定；
由于工程范围不确定，投标时设计图纸不完整，承包商无法精确计算工程量，也无法预测工程量，可能造成承包商严重损失。
业主和工程师对设计、施工、材料供应所享有的“认可权和检查权”条款；
例如，合同约定“严格遵守工程师对本工程任何事项所作的指示和指导，达到其认可或满意”，那么，当投标设计深度不够，施工图纸和规范不完备时，业主可能使用“认可权”或“满意权”提高工程的设计、施工、材料标准，而不对承包商补偿。这样承包商必须承担这方面的风险
有关变更追加价款、索赔等期限要求的条款；
承包商如没在约定的期限提出追加、索赔请求，那么就意味着承包商失权，以后提出，无论证据如何确凿，都不会被接受。
发包方为转嫁风险提出的单方面约束性、过于苛刻的，对业主责任进行开脱的条款。
例如，合同约定“业主对招标文件中所提供的地质资料、实验数据、工程环境资料的准确性不负责”，“业主对工程实施过程中发生的不可预见的风险不负责”，“业主对于第三方干扰造成的工期拖延不负责任”
例如，某分包合同约定“总包商同意在分包商完成工程，经监理工程师签证并在业主支付该部分工程款后##天内向分包商付款”。这样，如果总包商在其他方面出问题，业主拒绝付款，尽管分包商按分包合同完成工程，但仍旧得不到相应的工程款。
例如，某分包合同约定“对总包商管理失误造成的违约责任，仅当这种违约责任造成分包商人员和物品的损害时，总包商才给分包商以补偿，其他情况不予赔偿”。这样，总包商管理失误造成分包商成本和费用的增加就不在赔偿之列。
案例，深圳南澳项目合同，送审价与最终审定价差额的罚款约定，约定超出5%按造价30%罚款。当初老赵不同意，老丁说甲方总工是扬建人，不要紧。最终结算没结束，问题就来了，甲方换人了，戴尔仁不做主了，甲方明确告知一定能遵守该款约定。最终还是悄悄花代价搞通建行，增加了“负金额结算书”以平衡早先的送价。
签约时，尽可能采用施工合同示范文本
目前，比较通行的施工合同范本是建设部99版《施工合同示范文本》，其构成有
3部分（简介，专用部分是对通用条款的具体、补充规定）。该范本吸收、借鉴了fdk条款，条款全面、严密、规范，权利义务界限清楚。尤其在当事人碍于面子，在专用条款不作详细约定（划线）的时候，作用非常大。而且在“通用条款”里有许多默认条款对承包商很有利，主动操作，能够转移风险。
例如，
A、工程师接到工程量核实报后7日内不答复的，视为认可；
B、工期延误事实发生后14天内，承包人向工程师提出工期顺延请求，工程师收到后14日不答复的，视为顺延日期被认可。
C、工程变更被确认后，承包人14天内向发包人提交变更价款的报告，发包人收到后14日不答复，视为变更价款被认可。
D、竣工验收报告递交后28天内， 发包商不组织验收，视为验收报告被确认。
E、结算报告和结算资料递交后28天内，发包商无正当理由不支付工程结算价款，从第29天开始承担付款利息和违约责任。
约定的默认，有法律约束力！因此，施工企业要充分的利用！
四、 避免“黑白合同”的风险
“白合同”是指针对招投标工程签订的，且经过政府有关部门备案的施工合同。“黑合同”指的是双方当事人“私下”签订的，且对备案合同作实质性变动的未备案的合同，一般冠名为“补充协议”。“黑合同”因规避招投标法，对白合同作了实质性改变，因此，最高院的司法解释明确规定，“黑合同”不能作为结算依据。
故，我们建议各位项目经理：为了避免“黑合同”不能作为结算依据的风险， 如果招标合同的补充协议对承包商不利时一定要去备案。非招标合同补充协议也尽可能备案。
五、 施工合同工程价款的计价标准和计价方法约定：
对计价标准和计价方法，法律、司法解释是这样规定的：a当事人对工程计价标准、计价方法有约定的，按照约定计算工程价款；b因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，当事人对变化的工程造价达不成一致的，可以参照签订合同时，工程所在地主管部门的的计价方法和计价标准结算工程款。C当事人约按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。
结合司法解释的规定，我们建议
1、工程计价标准和计价方法一定要在合同中约定清楚，不能含糊不清。
2、从目前垫资压价的环境看，司法解释对我们施工企业比较有利，因为，合同约定的计价标准一般低于造价管理部门的标准，对工程变更价款，我们可以依据司法解释的规定，要求发包方参照造价管理部门的标准进行结算。
3、固定价款的风险较高（可调价款风险次之，成本加酬金的价款风险最低）尽可能在合同中约定“可调价款”。
案例，某公司索要“计划利润”案
六、如何约定工程款付款条件，
在实践中，很多争议来源于不利的付款约定。在我们的一些案件中，经常遇到业主这样的抗辩：例如，主张保修款没到期（美丽花园，有的约定保修期满，因为主体是终身的何时才能到期呢）、主张结算需审计案、主张结算需要物管公司签字案（翠海花园）。虽然，最后案件胜诉，但如果没有这样的约定，麻烦就更少。
根据我们的经验，约定付款条件应该注意的方面有：
1、垫资应约定利息
2、结算、结清价款的期限应在优先权保护期间内。（验收后六个月内）
3、事关付款的几个节点的约定：付款基数（合同价款还是结算款，还是实际完成量），
竣工的含义（整体还是部分）
验收的含义（验收报告日还是验收备案日，是整个项目验收还是承包范围内的分项、分部）
保修款的返还，（保修期间不一样，有终身的，还有2、5年的，具体分析）
七、 履约保证金和履约保函的法律风险对比
签订施工合同时，发包方或业主经常会要求施工企业提供履约担保。对施工企业说，提供的担保方式不同，所承担的风险就不同。(简介，担保方式)
案例，某公司南京330万保证金被骗案件
因此，a我们建议，尽可能的用保函或抵押代替保证金。
b尽可能要求发包方提供付款担保。
注意，现在有些地方要求业主提供支付保函，很少有施工单位用，简介保函的法律性质，如何利用业主保函，维权催要工程）
八、违约责任的约定：
对违约责任的约定，我们的建议是：
1、工期违约金应设置最高限额
案例，海泉湾工期迟延罚款（一天10万，合计2000万），白金时代（结构迟延一日30万，总工期迟延一日，按总投资3/1000，政府指导租金的2倍，合计7000万）
2、尽可能的具体、对等约定发包方迟延付款、验收、结算的违约责任（例如承担违约金的数额或者利息）
举例（具体），不要笼统写成“甲方违约承担违约责任”，要写成“迟延结算一日，承担##元违约金等”。一般也不要写合同价格百分比。乙方质量违约，不能笼统写成“发现质量问题，按合同价#%罚款”，质量问题有大小，要分整体和分项的！
九、质量标准的约定
对质量标准的约定，我们的建议是：
1、要适度
案例“鲁班奖”承诺案；
要清楚
案例 学龄雅苑， 清华信息港“省优”争议。
2、如果约定违约责任时，同时要考虑到甲方不配合或甲方原因的责任分担。案例，海南维多利亚项目，甲方资料不全导致无法申报。
十、选择有利的纠纷管辖
根据司法解释，施工合同可选择法院管辖地点。承包商应选择能够降低成本的纠纷解决方式（诉讼或仲裁）和地点。
说明如何选择法院或仲裁条款，不能同时选，仲裁要、写清楚仲裁机构名称。
第三部分 合同履约阶段的风险防范
施工合同在履约中常见问题有6个方面：
不做合同交底，导致真正落实合同责任的项目管理人员不了解、不掌握合同内容。
不重视合同变更管理（主体变更和设计、施工方案变更，质量和工期变更）。
应当发出、确认的书函没有或者没及时发出、确认，没能全部做到“文书化交往”。
应当索赔的没有办理索赔手续，丧失了工期、费用补偿的机会。
应当行使的权利没能及时行使，例如停工权、优先权，结果客观造成垫资，数额大了问题难以解决。（停工权简介）
证据意识不强，不注意平时证据的收集，纠纷时处于被动。
例如收集甲方原因导致质量不合格的证据，甲方原因导致工期延长的证据等等。
应建立合同交底制度，加强合同变更管理
通常，施工企业在进场后都会有“技术交底”，但很少制度化的“合同交底”。
1、 交底的作用：
项目部人员了解合同内容、增强合同意识；项目人员了解自己的权利义务界限，工作程序；提前发现合同问题和潜在的风险，重点关注和采取措施。
关于自己的权力界限，案例，北京分公司，现场设备管理人员、项目经理不清楚合同约定是结算标标准，就在对方单方制作的非常规范的《价款结算书》上签上自己的姓名。导致非常被动！建议下笔之前三思而行！
2、交底应达到的核心理想目标：（交底应该达到得怎样的目标？）
项目人员对合同中的风险条款了然于胸，能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行，例如，对付款条件要能够认识到：只有证据证明的付款条件得以满足，才能主张付款，只有证据证明付款条件已经满足而对方未付款，才能说对方付款违约，只有证据证明对方为约在先，才能采取停工抗辩措施。
变更管理的建议：
变更管理水平的高低，对施工合同履行的经济效益、风险防范有重大影响。对变更管理我们的建议是：
a一定要在合同约定的期限内确认变更和提出追加价款；
b提出直接追加合同价款的同时，应提出工期、经济损失补偿的请求；
c通常，变更的实施、追加价格、补偿谈判和业主批准在时间上存在矛盾，避免变更实施完毕后有关追加价款、补偿达不成协议，可放慢变更施工进度，等待谈判，主动保存收集保存证据。
狠抓质量――施工企业生命线
司法解释规定，无论合同是否有效，只要质量合格（维修后合格），可以按照(参照) 约定给付工程款，只要质量不合格（修复后人不合格），发包人可以不给付工程款。如果严重不合格，不但不给钱，而且施工企业还要赔偿发包商的损失。可见，质量就是施工企业的生命线！质量是根本！
举例，上月参加了一个清欠工程款的研讨会，深圳地铁公司负责人委屈得说：“现在我们担心的不是付不起、拖欠工程款，而是大把的钱付不出去！为什么，投标的时候施工方案，一家比一家好，但施工的时候，一家比一家差，质量达不到要求，工程量达不到约定，怎么付！一调查，不是挂靠，就是转包。
举例，卓宝防水天津案，五百万全部返回。
完善项目经理承包制，减少项目管理人员“表见”的风险
实践中，好多施工单位都有体会，材料、设备商拿着项目经理（或材料员、设备员）签字、或项目盖章的手续到法院主张材料款，施工单位往往认为没有单位盖章认可，不予承认，但官司的结果还是输了。这就是“表见”法律后果。
1、表见的含义：《合同法》规定，没有权或超越权，但对方有理由相信有权，行为有效。
项目人员表见实例：
苏州某公司项目经理变更合同付款条件产生纠纷；
深圳某公司项目经理指示业主陉行付款给分包商（119万）；
上海某公司项目资料员签收分包商结算报告和结算资料未上交，导致对方要求按照建设部结算办法中的默认规定以单方制作金额结算。
2、如何预防较少“表见”的风险？
在合同上明确项目经理的授权；通过单位内部管理环节限权；公示项目人员的管理权限（施工现场，付款告知）；
建立项目公章使用制度；选好项目经理。
严格项目材料、核算、设备等人对外权限等，谨慎下笔。（例如陈松）
防范安全事故的发生
现在，工地上死亡一个人的处理费用有时可以消耗施工企业一年的利润，除了经济责任，行政、刑事责任的风险也很大。
根据最高院的司法解释，2005年后人身损害的赔偿数额较以往大幅上升，在深圳稳定收入，居住一年以上的劳务工，仅死亡赔偿金和精神赔偿可达70余万。2011年1月1日实施的《工伤保险条例》死亡赔偿金按全国城镇职工平均可支配收入的20倍计算，与旧的条例比，增加一倍。
案例，卓宝某项目经理案
建议，防止伤亡的同时，办理施工线场人员的工伤保险，购买商业工程伤害保险。
应合法分包，不转包，保证分包合同有效，（避免安全事故后的严重责任）
法律规定，把专业工程或劳务作业分包给不具相应资质的个人或单位，未经业主或发包人同意而擅自分包，为违法分包，分包合同无效。
把主体工程分包，视为转包，转包合同无效。
违法分包、转包合同诉到法院，违法分包、转包方非法所得法院要没收。
因此，我们建议：接受分包的一方必须要有资质，手续齐全（安全证，工人上岗证），取得业主的同意。
七、合法推动竣工验收，有效防止业主拖欠工程款
目前，业主或发包方以没有验收、没有结算为借口拖延工程款的现象很普遍，对此，最高法院在《施工合同纠纷案适用法律问题的若干解释》中的做出了有利承包商的规定：
司法解释， 发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告的日期为竣工日期；
未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日未竣工日期。
因此，我们建议，保存好“提交”“转移占有”的证据
“提交”的方式，如邮寄，要查询回执。
八、 巧用结算资料，防止业主拖延结算
司法解释还规定，发包人收到结算报告后，逾期不答复，视为认可。
因此，我们建议，（略）。
“逾期”之期限，合同约定遵守合同约定，合同没有约定，根据建设部有关规定，一般为20―60天，500万以下为20天，5000万以上为60天。
第四部分 施工合同风险转移
在目前“买方市场”的情形下，施工企业转移风险的主要途径和手段就是索赔和诉讼。
一、积极进行索赔
合同签的再好，在履行中都会出现当初预测之外的风险（工期损失、额外的经济支出）,合同双方都希望转移风险，对承包方来说，当初签订合同时，由于市场竞争激烈，讨价还价能力受限，但在履行和诉讼中就不一样，完全可以积极主动地通过索赔合法合理转移风险。（目前施工企业普遍存在不敢索赔、不会索赔的现象，应当纠正和加强）。
1、 索赔概念，合同当事人一方对非自身过错产生的，且不属于自身风险范畴的工期、经济损失，在未获得对方同意承担的书面确认时，在合同约定的期限内向对方提出补偿的请求。（简单介绍索赔与签证的区别）
2、 索赔的意义，（1）再次分配合同风险
（2）避免损失，增加利润，提高效益
案例，海泉湾反索赔（弥补亏损600万）
左岸春天项目索赔1450万，使得非常悲观的项目基本持平。
（3）不会影响与业主关系，履行中的索赔能提高双方的管理水平。
（4）若不向业主索赔，分包商索赔时，可能引起较大损失。
3、 索赔事实的依据有，地质条件，施工人为障碍，工程变更、合同文件、图纸错误，发包方引发起的工期延长，加速、延缓施工进度，施工图纸迟延，工程量增减，迟延付款，
价格调整，质量标准变化，额外检查，指定分包商的违约或迟延，不可抗力，工程停工，政策、法律变化等。
4、 索赔程序。索赔要严格按合同约定的程序进行。例如，建设部合同范本规定，索赔事件发生后28天提出索报告，发出后28天提交证据；工程师收到后28天答复或要求补充证据，否则认可。
二、及时提讼
关于诉讼，也就是打官司，我们提有如下建议：
1、密切留意发包商，警惕“恶意”拖欠、逃债 行为。
据我们的经验，恶意拖欠表现有：项目公司挪用售楼款；虚假按揭，抵押贷款 。
对恶意拖欠者，一有苗头，就下手，否则即使判决胜诉，最终也是一纸空文！
2、不能及时诉讼的，应避免超过诉讼时效，保留时效中断证据
案例，海南中旅项目，撤诉原因，就是时效问题。
3、避免超过工程款优先权主张期间。优先权目前也只能通过诉讼主张，优先权诉讼要在验
收后6给月内提起。
三、树立证据意识
1、打官司就是打证据
无论是索赔还是诉讼，成败的关键取决于证据；通常，只要施工企业提讼讨要工程款，发包商一般都会以“工期延误”和“存在质量问题”为由，提起反诉。原因在开发包商的举证责任很容易完成：一份合同，一份四方盖章的验收报告，几张所谓质量问题的照片，而施工企业要证明工期延误和质量问题不属于承包方原因，则需要大量证据（除非有工期延误或质量不属于自身的书面签证）。
案例，某公司诉韩国公司案，（某顾问单位北京分公司案件：案情，工期400，开工后种原因迟延开工，98年验收，04年要款531万，反诉工期延误，1600万，施工方以设计变更、其他单位交叉施工影响抗辩，因资料散失、不全，未提供依据。法院判决，发包方付欠款531万，根据举证规则，施工单位承担527万工期违约金，花费20余万诉讼费和80万鉴定费，所得仅4万元！ ）
工地保安辞退案
2、举证责任的法律规定：
《明是诉讼法》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，（谁主张，谁举证）；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果（举证不能，承担不利后果）
施工合同承包方索赔和诉讼应收集的证据
（1）合同、招投标文件、图纸 （2）延期开工的证据（3）土方回填、外运证据（4）设备租用证据（5）发包方要求暂停施工证据（6）非承包方原因导致工期延误或质量问题的证据（7）会议记录、记要（8）验收纪录（9）停水停电证据（10）发包方原因导致设计、施工方案、进度变更的证据等（11）等待发包方提供材料的证据（12）工期、追加价款、经济补偿的签证（13）在索赔期间提交索赔报告的证据（14）竣工验收报告及提交（或重新提交）的证据（15）结算报告及结算报告提交的证据。（16）往来文书、函告、传真、通知（17）不可抗力证据（法律、政策变化）（18）工程交付或已使用证据
4、特别要强调的是， 证据应在平时收集，制作，长期保留。
平时要尽可能把双方有关工程事项交往的活动、行为、要求“书面化”，以免工程结束，人动、时过境迁，没办法收集证据。
（简介，“书面化”的含义，与书面化相联系的有关文书、函件“签收”。签收的对方人员必须有签收的权限；法定的签收：公证、特快专寄等，切忌不能用快寄公司邮寄信件）。
结语
1.1油田建筑安装工程施工法律风险概述
油田企业要正常生产经营，必然要进行大量的建设工程，这其中无可避免要发生大量的合同关系。而我国法律对建设工程施工单位的法人资质和法律责任有明确规定，因此，油田企业对建设工程的管理也非常严格，有的还建立了专门的工程技术服务的市场准入制度，这一举措对于维护油田企业合法权益、保障正常生产建设具有重要意义。但是，由于建设工程合同关系所涉及的法律问题众多，甚至牵扯到个人利益，因此就存在着巨大的法律风险，如果管理不规范，很容易引发拖欠工程款、拖欠农民工工资等各类纠纷，甚至造成上访事件和诉讼案件，严重影响到油田企业正常生产经营秩序，造成不必要的经济损失。
1.2油田建筑安装工程施工常见法律问题
1.2.1项目规划立项法律问题
项目本身合法是施工合同合法有效的前提条件，因此，在合同签订之前，需要考虑项目本身规划立项的合法性，例如未经规划审批、变更规划设计、变更土地用途、变更项目性质等，这些都会导致施工合同无效。
1.2.2项目招投标方面的法律问题
在项目招投标方面可能影响到施工合同的效力和相应法律责任的承担的行为有.虚假招标、招标人与投标人串通投标、投标人串通投标报价、投标人之间相互串通投标、以他人名义投标、投标人弄虚作假等。
1.2.3项目开工与工期方面的法律问题
在施工期需要办理施工许可证，否则便属于违法施工，将遭到行政处罚。此方面常见的法律问题有延期开工、工期顺延停工、窝工、逾期竣工及相应的索赔等，必须严格依照施工合同的约定明确相应的法律责任。
1.2.4项目工程承包与分包方面的法律问题
在工程进行过程中，分包也是常见的一种形式，但是分包须征得业主同意，施工主体与挂靠施工的需厘清法律责任归属。值得特别指出的是：业主方指定分包对总承包方有很大风险。
1.2.5项目施工现场管理方面的法律问题
在项目实施过程中，项目经理代表施工方，须按照合同约定条件，履行好管理的义务，包括施工资料、现场施工人员、施工机械、工程材料等。项目经理在施工现场的行为表现是法院认定施工方责任的重要依据。
1.2.6工程材料检测的法律问题
工程材料是否合格常常是引起纠纷的重要原因，为此，国家专门出台工程材料的行政监管制度，并对材料的取样与送检有详细规定，不同行业的工程材料检测标准是不同的，材料检测结果归入建设档案管理的范畴。
1.2.7项目垫资施工的法律问题
在我国法律中，垫资施工是合法的，并且施工方可以主张所垫付资金的利息损失。在这一方面，需要特别注意的是黑白合同变更、付款方式、付款期限等的效力值，法律对改变招投标实质类容的黑合同不予保护。
1.2.8项目施工技术规范的法律问题项目的施工规范是业主和施工方合同的重要组成部分，但在通常的诉讼过程中，其意义常被忽略，项目施工合同的知识性和专业性使得某些当事人甚至律师在这个领域有很大的局限性，使得对诉讼结果产生反面影响。
1.2.9项目变更洽商签证的法律问题
施工过程具体的增、减项及现场签证对于工程的工期、结算、索赔等具有非常重要的法律意义，也常是引发矛盾的焦点。在不能及时办理签证的情况下应当及时保全证据并采取补救措施。
1.2.10项目工期延误法律问题
延误工期是业主和施工方争讼的常见问题之一，施工方在拿到相关证书后应如期开工，不可拖延。但由于发包方拖延工程款的原因造成的停工，应按照当初约定的合同处理。
1.2.11项目工程索赔的法律问题
经济补偿和违约惩罚是工程索赔所具有的双重特性，但是索赔并不等同于诉讼纠纷。一般索赔主要发生在如下方面，如：延期开工、工期延误、加速施工、设计变更、现场管理等，所以这些方面必须严格控制，严格依照合同约定的程序进行。
1.2.12安全生产法律问题
安全生产是项目进行的重要前提，另一方面，安全生产也是行政监管范畴的重点行业之一。
1.2.13项目工程质置的法律问题
质量合格是项目的最基本要求，因此，项目必须依据合同规定及时办理验收手续，尤其是隐蔽工程的施工部分。如果在分项验收中发现工程质量存在问题，应该及时提出并寻求索赔。但如果发包方擅自使用未经验收是工程，施工方的责任可以在一定程度上免除。
1.2.14项目竣工验收责任和工程保修法律问题
项目工程按照相关条件竣工后，业主方应及时组织验收，不可拖延。如果验收中发现问题，承包方应按照相关要求及时作出整改。若因此延误工期，责任由施工方承担。
1.2.15工程款结算法律问题
施工合同对工程结算程序已经有明确规定，最高人民法院司法解释对此也有比较具体的规定，但在实践中，仍然会经常发生因工程结算引发的纠纷。结算纠纷主要围绕设计洽商变更引起的工程量改变、签证文件的真实有效性、施工方提交结算报告资料的完整性、发包方及时对结算报告审核的及时性、合同履行中的违约索赔事由、黑白合同效力、工程税费抵扣、工程质量违约以及施工中的民事侵权纠纷和其它债务关系等。
1.2.1°6正确行使诉讼权利法律问题
就建设工程施工合同纠纷诉讼而言，律师常常需要面对诉讼程序与实体审理两大方面的诸多难点问题。例如在诉讼程序上，经常会遇到诉讼管辖问题、诉讼参加人的地位和权利义务问题、举证贵任分配问题、法律关系的界定问题、反诉与抗辩的区分问题、诉讼时效的认定问题，等等。施工合同纠纷诉讼涉及非常专业的建筑法律知识，需要将一般民事诉讼的证据规则与建筑施工的行业特点有机结合。施工合同纠纷诉讼中比较常见的问题是一些当事人委派的诉讼人，
也包括不少律师，缺乏对建筑专业法律知识的必要了解，对施工合同的特殊性缺乏深刻的认识，因此在证据保全、申请法院调取证据、先予以执行、造价鉴定、质量鉴定、其他技术鉴定、诉讼管辖异议等诉讼权利行使方面明显经验不足。缺少建筑法律方面专门人才的支持是不少施工合同当事人在纠纷诉讼中败诉的重要原因之一。
1.2.17其他法律问题
除上述问题外，还存在其他类型的法律问题，具体如.造价鉴定法律问题、质量鉴定法律问题、履约保函与工程保险法律问题、实际施工人结算权法律问题、拒绝撤离工地法律问题、内部审计法律问题、合同档案管理法律问题、建设档案行政管理法律问题、工程款优先受偿法律问题、施工干扰法和侵权的法律问题、通知送达的法律问题等等，都应特别注意努力防范。
2防范对策
2.1完善合同，明确义务
合同是正确行使法律工具的必要手续，因此，在合同签订之前，双方必须从技术、权利义务、法律风险等各个方面进行仔细分析，对可能发生的情况作出明确而详细的约定，一旦有违约事故出现，便可依据合同保障自己的权益。
2.2在施工过程中加强对承包人的监督
在施工过程中对承包人进行有效监督也是规避风险，保障权益的必要方法，一般而言，监督分五个层次：一是要对工程合同进行有效监督。如涉及工程分包的，则必须对分包合同进行严格的检査，应特别注意分包是否涉及主题结构;如采用的劳务分包的，应特别注意是否为包工包料;还有其他一些问题，如承包价款与分包价款的比例、分包方式与分包价款的符合性、分包企业是否存在二次分包等，也是应该特别注意的地方。二是要对相关人员进行监督。如施工现场的项目经理、质量员、工长、材料员、安全员、定额员等人员，应认真审查其是否为承包方的自由员工，如果出现中途换人的情况，必要取得发包方的认可并办理合法的手续。三是要对工程材料的供应进行监督。尤其是涉及工程主体和安全的材料进行监督，审核购销合同和收发凭证以及施工现场材料账目。四是要对工程设备进行监督。主要包括设备的所有权、使用权以及承包合同等。五是要严格监督工程现场的管理资料。如施工日志、安全交底、技术交底、质量评定资料、安全检査资料等。
2.3加大对企业内部员工违法违规行为的惩处力度
1 建设工程施工合同常见法律风险
1.1 施工合同违反法律法规强制性规定的风险
建筑工程的施工合同是按照相关的法律法规拟定的，需要遵循相关的政策条款。因为建筑的质量直接关系着人们的切身利益，对于社会的稳定发展有重要的影响，所以要保证施工企业能够按照施工合同的规范执行，保证建筑工程的质量。如果施工合同中有违反法律法规强制性条件的内容，那么就存在着风险，进而影响到工程的质量。
1.2 签订存在缺陷、显失公平的合同
施工合同是对发包方与施工企业双方权利与义务的约定，所以应该是建立在平等的基础之上，只有保证双方的利益，才能够更好的执行合同，将合同条款落实到位。但是施工合同一般都是由发包方事先拟定好草稿，如果施工方没有认真仔细的阅读，那么合同的内容中如果有对施工方不利的细节，存在一定的缺陷，会被施工方所疏忽，对施工方的经济利益有所影响，使施工方承担很大的风险。
1.3 合同履行过程中的风险
施工合同的履行是贯穿于整个施工周期的，从工程项目开始施工直到竣工，都需要以施工合同为依据，将各项条款落实到位。在履行合同的过程中，会面临很多的风险，主要有以下方面：
（1）在工程施工的过程中，由于项目管理人员的执行力不够，对工程的指挥力度，无法全面的落实合同中的条款，致使工程质量受到影响。（2）发包人的经济能力以及信誉度对于工程的进行有很大的影响，如果在施工的过程中，因为发包人的经济情况受到限制，或者因为信誉较差无法及时的支付工程款，就会对工程的顺利进行造成很大的影响。（3）在现阶段的工程项目中，经常由一个大的施工企业承包工程，然后分包给若干个小的施工企业，如果在施工的过程中，由于小承包商的违约，会影响到工程的进度，进而影响到施工企业的经济利益。
1.4 其他方面的风险
建筑工程的施工周期较长，在施工的过程中，需要面临的风险还有很多，因为市场是在不断变化的，所以施工材料以及各项费用也是在变化的，由此就会对合同条款中的内容有所影响，进而形成一定的风险。
2 强化施工合同管理，提高风险防范水平
2.1 强化施工合同签订管理，做好事先设防
2.1.1 合法的施工合同应该受到法律的保护，所以在签订施工合同之前，施工企业要对与工程施工相关的法律条款进行详细的了解，对于合同内容是否在法律范围内，是否具有法律效力等熟练掌握。只有充分的了解相关知识，才能够合法的保证双方的切身利益，将合同风险控制在最小范围内。
2.1.2 一项工程的实施需要发包方和承包方双方共同签订合同来执行，所以发包方的经济实力以及自信状况对于承包方的经济利益有直接的影响，为了保证自身的合法利益，需要事先对发包方的经济和信誉状况进行详细的了解，以保证自身的经济利益不会受到影响，合理的规避合同风险。在施工方接收到招标文件后，要深刻的领会业主的有图，根据招标须知，制定出严密的投标文件，以保障自身的利益。
2.1.3 签订比较完善的施工合同，这是做到事先设防的关键所在。施工企业在签订施工合同中要尽量避免业主单方面苛刻条件，对业主单方面提供的合同文本草稿要进行详细审查，尽量完善合同，确保企业利益能得到最大保护。
虽然法律规定合同双方具有平等的法律地位和权利，但实际的经济交往中，绝对的平等是不存在的，特别是施工合同，施工方往往处于下风。施工企业要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用策略，运用政策法规，尽可能修改完善，避免风险，千万不可盲目迁就，轻率接受，否则会后患无穷。
2.2 强化施工合同的履行管理，做好过程控制
施工合同一旦签订，施工企业就应该按《合同法》、《建筑法》规定的全面履行原则履行，施工合同的履约管理，也就是一种过程控制的管理。
施工企业首先要控制项目，保障工程施工的质量和安全，保障工期要求。施工企业要保证项目中施工、安全、质量管理人员实行持证上岗，定期检查管理到位情况，将施工安全、质量隐患消除在萌芽状态，以保证项目施工的顺利进行。其次，施工企业要赢利，就必须做好成本控制。企业应当统一规范项目成本的划分标准，建立一套完整科学的项目成本管理制度和办法，通过项目成本责任制，将成本的控制责任到人到岗，以达到成本管理的目的。项目经理部建立后，根据其职能，也必须建立一套从项目经理、财务、材料、合同、技术等与成本控制有关的制度和办法，再通过成本责任制，将成本控制责任到人。
3 运用法律手段，合理转移风险
3.1 加强签证管理，重视工程索赔
索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况，并且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。它是转移风险的主要途径。施工索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对建筑企业来说是一种保护自己，维护自己正当权益，避免损失，增加利润的手段。
搞好索赔的前提是签好合同，承包方在签订施工合同时，在条款中应对工程签证的范围、人员、签证权限、程序作出详细规定，对工程索赔的内容、程序、期限、方法设专款规定，这是签证和索赔的依据。另外承包方在履约过程中要建立严格的资料记录和保管制度，建立和保管好原始资料，这是索赔的证据。一旦发生索赔事件，施工企业需要根据合同规定的程序在规定的期限内及时向发包方提出索赔请求。
3.2 推行工程担保和工程保险，向第三方转移风险
在目前建筑市场上，一般要求承包商提供担保，如在投标时要求银行保函或交纳投标保证金，在施工阶段提供履约担保，然而在业主工程款支付担保上并没有相应规定，这导致了在一些工程项目上业主拖欠工程款比比皆是，尤其是在非政府投资的工程项目上。其实业主工程款支付担保或业主履约担保可先在非政府投资的工程项目，如房地产开发商、“三资”企业和私人投资的项目上推行。根据《担保法》等相关规定，要求业主采用银行保函或者担保公司担保书等方式，提供同承包商履约担保相对等的担保方式。对于中小型工程，也可以依法实行抵押担保。
4 结束语
建筑施工合同是对工程的发包方和承包方双方利益的基础保障，在施工合同中，对于双方的责任和义务有详细的规定，并且都具有法律效力，对于保障双方的合理利益具有重要的意义。在施工合同执行的过程中，会存在一定的风险，施工企业要善于分析合同，加强风险防范机制的完善，将风险通过合理的手段进行转移，切实保障自身利益不受到威胁。
参考文献
依照建设部《建筑业企业资质管理规定》和《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》对分包商的分包资质有强制性要求，只有具备相应分包资质的分包商才可以承揽工程建设任务。《建筑劳务分包企业资质等级标准》中包含木工、砌筑、混凝土等十三项企业资质。按照相关规定，不具备相应分包资质的劳务分包商与劳务发包商所签订的分包合同（包括企业或包工头借用其它企业资质的情况），一律视为无效合同。分包期间所产生的劳务纠纷，法院会按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，结合合同条款和合同的实际履行情况、实际结算情况来认定其合同关系的本质，经认定的无效分包合同视工程验收结果分别对待，还可能涉及利润收缴的问题，最终根据承包人与分包人的过错来认定损失赔偿责任。
2 工程转包的法律风险
转包是指施工企业（主承包人）将所承包工程完全转手给他人承包的行为。《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院收缴当事人已经取得的非法所得。”在转包过程中，由于无法准确把握承包者的承包资质和工程质量，因而我国法律明令禁止转包行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，施工企业（主承包人）竞争相当激烈，实践中由业主（发包人）承担连带责任的情形并不多见，因层层分包（转包）的欠款纠纷大多由施工单位（主承包人）直接承担责任或承担连带责任。由此可见，建筑工程转包不仅隐藏着质量安全隐患，对施工企业来说，同时也隐藏着极大的法律风险。
3 企业被挂靠的法律风险
所谓挂靠，通常情况下是指施工企业或个人不具备相关工程项目的施工资质，为了承揽工程，需要借助具有相关资质的施工企业的名义，同时向其支付一定的管理费。通过挂靠的方式承揽工程，对于被挂靠企业来说，通常情况下，并不对工程项目实施真正的管理。但是这种挂靠行为在法律上存在一定的风险，这些风险主要表现为：
3.1 对建设工程的质量承担连带赔偿责任
一是在施工过程中，如果建设工程达不到相应的质量标准，进而在一定程度上产生经济损失，挂靠人和被挂靠的企业共同承担连带赔偿责任;二是在施工过程中，出现的各种损失，通常情况下，由被挂靠企业与挂靠人承担。在施工现场如果发生人员伤亡事故，给被挂靠企业带来的损失将难以预测，甚至在一定程度上给被挂靠企业带来毁灭性的后果。
3.2 对挂靠方的对外债务承担法律责任
在工程项目施工过程中，假设挂靠人用自己的名义签订材料采购合同或机械租赁合同，通常情况下须自行承担相应的债务责任。但是，在实际操作过程中，无论是知名度，还是商业信誉，对于被挂靠企业来说都比较高，在这种情况下容易获得供应商的认可，加之被挂靠企业疏于管理，因此，挂靠方经常以被挂靠企业的名义（如××公司项目经理部），或者以其人（如××公司项目经理）的名义或身份对外签订合同，由此构成表见，债务由被挂靠企业承担。在实践中，有些挂靠方不讲诚信，为了个人利益，进一步对材料费、租赁费等进行恶意拖欠，甚至通过私刻印章的方式骗取财物，在一定程度上给被挂靠企业带来经济损失。对于产生的经济损失，被法院判决承担给付责任的被挂靠企业，若因无力承担而不得不向挂靠人依法追偿时，通常情况下都难以实现。
3.3 承担工期违约责任
按照合同条款规定，工程项目需要定期完工，对于施工方来说，这是应尽的义务。在施工过程中，如果挂靠方受资金、管理和施工能力的影响和制约，在一定程度上拖延工程期限，根据合同相对性原则，其工期违约责任应由被挂靠企业向业主方承担，给被挂靠企业带来经济和信誉上的巨大损失。
3.4 民工工资及安全事故责任及由此引发的其他损害
在施工过程中，挂靠方往往会大量招聘农民工，或者再进行层层的转分包，虽然挂靠方与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定不得再进行转分包，或者挂靠人承担农民工的工资以及一切工伤事故，但是因为违反相关法律法规，此约定通常都不具有法律效力，最终还是由被挂靠企业承担给付责任。另外，在实际生产过程中，由于农民工普遍缺乏法制意识，在劳务雇佣方面多数人都不知道应该与挂靠人签订劳务合同，也不清楚直接招聘他的人是谁，有时即使知道也装糊涂，不能及时拿到工资时，就找工程承包人也就是被挂靠企业，在这种情况下，所有责任将由被挂靠企业承担。
3.5 管理费可能被没收
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费及因挂靠获得的其他利益，该利益均会被没收。
3.6 可能面临行政处罚、资质等级降低或吊销资质证书
《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级。”在这种情况下，对于被挂靠企业来说，将会面临行政处罚的风险。在施工过程中，如果监控不到位，将会进一步引发诉讼，并且对日后投标资格的审查极为不利;在资质审核过程中，有重大质量安全事故史的被挂靠企业，其资质轻则会被降低，重则会被吊销，这对被挂靠企业来说就是不可承受之重。
4 法律风险的防范
4.1 制定并推行合同示范文本，从源头防范风险
按照现行的法律、法规，建筑施工企业需要结合自身的实际情况和建设施工实务中的交易惯例制定合同示范文本。一定要在进行分包时严格按（参）照该文本与劳务承包方签订劳务分包合同。该文本带有一定的通用性，但在使用时要认真研究并灵活运用，不断地在实践中对其逐步修订和完善，减少并逐渐杜绝签订合同过程中出现的经营漏洞。
4.2 劳务分包合同条款不可突破其合法性
与工程总承包和专业承包相比，劳务分包存在一定的差异，其关键在于劳务分包只包工不包主料。因此，对于劳务分包的合法性，在合同条款中约定的内容尽量不突破，如有必要，还须另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同等，进而在一定程度上对原有合同进行补充，进一步降低劳务分包合同产生的风险。
4.3 安全生产监管措施要严格
在施工现场，施工主承包单位作为安全生产第一责任人，在施工过程中，一旦发生人员伤害事故，对于赔偿责任问题，工程承包单位与劳务分包方势必出现争议，法院会根据两方的过错依法做出责任认定。因此，企业在施工中要规避风险，就必须加强施工管理。结合以往案例，防范该风险的措施主要有以下几点：一是组织特殊工种及时参加培训，确保持证上岗。当发生质量、安全事故确定责任时，法院会依法认定劳务作业人员的相关资质，继而判定其需要承担的相关责任;二要对于入场前书面安全、技术交底等证据需要安全保留，并且要求每个现场作业人员进行签字。在施工过程中，因不遵守安全施工规范，施工作业不配带安全帽、安全带等防护用品，可以约定由劳务作业人员承担相应的人身损害责任。三是通过购买保险的方式，监督劳务分包方可以进一步转移风险损失。
4.4 采用内部承包方式对挂靠项目实施管理
不采用挂靠方式发包建设工程，这是建筑施工企业规避法律风险的根本措施，在施工过程中，通过内部承包协议的方式进行施工，因为法律允许内部承包，通过这种方式可以将挂靠项目转变为自有项目。
4.4.1 将挂靠人聘为企业员工。施工企业和企业项目经理作为内部承包协议的签订双方，也就是说，与企业签订内部承包协议的主体只能是企业的项目经理。在这种情况下，通过签订劳动合同、购买社会保险等方式，企业与挂靠人建立劳动关系。同时需要注意，在签订内部承包协议的过程中，确保项目经理具备相应的资质。作为合同的担保人，实际挂靠人需要承担相应的连带责任，进而在一定程度上确保企业的权益。
4.4.2 施工企业要组织、派遣项目的具体管理人员。在施工过程中，施工企业自行派出建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人等人员，进而在一定程度上协助挂靠单位管理项目。
4.4.3 对工程款加强管理。在施工过程中，实际承包人从发包方直接领取款项出逃的现象在实践中频繁发生，给施工企业带来的损失难以预测;或者挂靠人通过各种方式套取工程款，用作他用，进而为工程项目施工设置障碍。在这种情况下，由施工企业（被挂靠企业）进行对建设资金进行收支和具体管理，这是防控风险的最好办法。对此，在施工承包合同中，可以进行约定：为了保证工程款进入施工企业的账户，进一步确保项目资金完全用于项目支出，规定所有工程款必须进入施工企业（被挂靠企业）的指定账号。在企业的财务体系中，需要纳入承包项目的支出，同时根据合同的相关规定，核定票据支出，进而在一定程度上对风险进行有效控制。
4.5 对实际承包人加强授权管理和印章管理
在确定项目承包关系时，建筑施工企业需要严格管理对外签订合同的授权以及项目印章。在项目所需的范围内，施工企业可以授予实际承包人对外洽商经营性合同，但要注意合同的签订必须加盖企业印章，同时报企业进行备案，避免发生以项目部名义或人名义签订合同。在印制项目印章的过程中，注明不得用于签订合同，并且印章必须进行备案处理，进而在一定程度上防止私刻印章。
4.6 严格控制合同履行过程中的风险。
中图分类号： TU761 文献标识码： A 文章编号：
1 何为建设工程质量事故，及其是怎样产生的
从广义上来说，只要是建设工程的性能上没有达到预计要求都是质量问题。其实质是未使工程达到设计要求，没有使其具备应当具备的性能。专业角度来说，可以理解为：某一工程竣工移交后，包括任何图纸或规范，以及任何关于工程的质量，工艺，履行或者设计的默示条款的工程项目，任意一项或多项未能遵从合同的明示描述或要求。我们常说的质量问题通常是指工程竣工后的整体质量。然而实际上，许多质量问题是体现在质量上的施工中具体问题。并且最容易引发问题的恰恰是在施工过程中。最容易发生质量问题的几个方面，如地基不稳，主体结构失衡，屋面的渗漏等等问题的出现都是由于施工过程中出现了质量问题。凡发生经济损失费满8000元的质量问题，均为质量事故。简单地说，质量事故就是严重的质量问题。就其本身的特征而言，其一定义为经技术鉴定，确认其对建筑质量造成重大影响。具体体现在：影响工程主要构件强度及使用年限或造成不可挽回的历史性的缺陷（如发生坍落、倒塌、基础严重下沉、标高错误等现象，均为重大质量事故）；影响下一道工序在一个月内不能继续进行施工（后续影响性）；施工工程质量不符合设计要求或达不到质量标准，以至于必须进行全部或部分拆除，重做修补或加固工作。经调查研究发现，质量事故产生的原因有三个方面：
其一，在地质勘查时未能发现问题，导致是施工工程本身存在很大的地质风险。属于先天缺陷未被发现的人工错误。
其二，建筑工程设计存在错误，设计本身就存在限制因素，直接隐藏了质量危机。
其三，施工方施工不当，由于在工程的结构质量或操作系统、管理方面存在失误和问题，造成了竣工后的质量事故。
2 应对质量事故应采取什么处理办法
质量事故发生后，要视其具体情况进行具体分析，视其严重情况，经过分析、论证、法定检测单位鉴定和设计等有关单位认可进行相应的处理。主要的处理办法有：
首先，立即组织力量进行调查。弄清事故现场状况、造成的影响、分析其原因是只要发生质量事故就必须首先要做的。遇到重大质量事故，项目经理和项目总工应配合公司质量部认真调查妥善处理，必要需配合政府部门，做到事故处理不留隐患。为此可以定期观测。
最重要的，积极整改修补补救。必要时，返工处理。当工程存在着严重质量问题，质量未达到规定的标准和要求，以至于对结构的使用和安全构成重大影响，且又无法通过修补处理的情况下，可对检验批、分项、分部甚至整个工程返工处理。在整改时要进行方案比较。同类型和同一性质的事故可先设计多种处理方案，然后结合当地的资源情况、施工条件等逐项给出权重，做出对比，从而选择具有较高处理效果又便于施工的处理方案。
继而，调查轻质量事故原因后，对于人为原因造成的质量事故，问责到具体的人、组织、部门。对于造成质量事故的人，项目经理应根据责任的大小，予以行政或经济上的处罚。
3如何规避法律风险
建筑工程风险很多，法律风险只是工程风险中的一种，对承包商而言主要表现在施工合同方面。通常是也就是由于缺少法律意识，在签订、履行合同时注意不够，或者违反法律规定或受制于人，最终可能导致损失的发生。因此规避法律风险显得十分必要。为此我们要首先搞清楚几点：
3.1质量风险的类别，可能的原因判断及责任承担.基础工程，结构工程，屋面工程等几个方面。1，基础工程的质量问题，它导致的危害后果主要是导致建筑物变形（倾斜，沉降），基础裂缝，地基强度不足等，这些如果属于意外因素由保险人承担，如属于设计勘察失误由业主承担。2，结构工程的的质量问题，包括混凝土裂缝，错位或者变形，钢筋工程事故，混凝土工程事故，在这些质量事故中，原因可能是由设计的原因，也有可能使原材料的原因，也可能与施工有关。责任的承担和上面的地基工程是类似的。在实践中我们会发现，某一质量的发生它的原因并不是一目了然的这些都给我们进行原因分析，确定民事责任的承担带来了麻烦，从而引起了法律上的争议。
3.2法律争议的解决，手段，途径。建设工程质量问题的法律争议主要包括几个方面，质量问题的确认；责任承担主体的确认；责任承担范围的确定。1，建设工程质量问题的确认。质量问题的确认往往是在阶段性工程完工的中间验收或者全部工程完工的竣工验收中发现的。对工程验收是业主的权利，但业主由于专业知识的缺乏往往是由监理工程师验收的，当然竣工验收现在还是由质检站验收。验收时间的掌握和验收的程序在实务上有什么重要的作用。2，责任承担主体的确认。A,质量原因确定，一旦出现工程质量事故，施工人应当及时通知业主和保险人，根据施工资料对质量原因进行分析，在三方能够达成一致意见的情况下，可以共同以确认书的形式确认质量原因；如果三方无法对质量原因达成一致意见，那么根据我们现在的通常做法还是要求有建筑质量监督站出具事故调查报告，事故原因分析报告以及事故责任裁决书。建设行政主管机关一般不参与事故的处理，但可能会根据事故的损害后果进行政处罚，这个不属于今天的讲课内容。B责任承担主体确认。事故责任裁决只是对质量事故损害责任的划分，也就是说可以据此确认业主和施工人的责任划分问题，但是实际民事责任的承担并不完全依据此。3，赔偿范围的确定。主要是指赔偿民事责任范围，个案差异很大，具体地说，保险人只赔偿保险项目上的范围，没有列入的不予赔偿，因此保险人能够予以赔偿往往不能涵盖损失的全部。
由此可见，要想规避法律从风险，要把握住以下几点：
（1）提高避险意识，增强防险能力。按照国家有关规范、标准和设计要求进行施工避免造成质量缺陷、要求返修等经济责任风险。从事工程质量监督的工作人员尤其要避免、、、贪污受贿等违法犯罪行为，避免刑事法律责任风险。 （2）依法确立合同。市场经济为法制经济。我国加入WTO后，法制的要求更高，企业决策者应认真学法，并在经营活动中，自觉地运用法律手段来保护自己的利益，对合同中所涉及的法律问题不能掉以轻心，做到款款明晰，条条踏实。
（3）动用法律武器，提高维护自身权益能力；防范并化解无效（或黑白）合同的风险；应合法分包，不转包，保证分包合同有效，在指定分包时，总包应力争在合同中限制自己的责任。积极进行变更、索赔甚至提起法律诉讼。合同签的再好，在履行中都会出现当初预测之外的风险,合同双方都希望转移风险，对承包方来说，当初签订合同时，由于市场竞争激烈，讨价还价能力受限，但在履行和诉讼中就不一样，完全可以积极主动地通过变更、索赔合法合理转移风险：
（4）做好投标（或非招标工程签约）前对发包人资信的审查：首先应深入了解发包人主体资格、投资许可是否合法真实和支付价款能力，提防“工程骗子”；其次在有权部门了解工程立项手续、相关许可证、相邻关系处理、开发资质、业绩、社会信誉等情况，如果是受托发包，还要审查有无委托手续等以求合同本身合法有效。
五，律师的参与。律师从事建筑工程质量管理及施工风险管理的目标首先是避免质量风险的产生，其次是即使产生质量风险，也能使自己处于有利的索赔位置。在建设工程的质量纠纷中，无论是在施工过程中还是在竣工后，律师的全面参与提供法律服务，以过错责任为原则，结合建设工程施工的特点，律师的参与在维护当事人的合法权益，促进建设市场的法制化规范化，无论对业主还是施工人都将起到重要的作用。
【总结】：相信对安全事故的原因及处理办法的分析会对安全事故的防范和顺利解决产生正面影响，继而顺利实现建筑工程法律风险的规避。
参考文献：
1、李亮;如何搞好土建工程质量监督工作[J];现代装饰(理论);2011年04期
