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从2007年初开始，由美国抵押贷款风险逐渐演变出的一场次贷危机，不仅瞬间席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场。而且不同程度地扩大和影响到包括我国在内的多数国家。普遍的观点认为，“次贷危机已成为大萧条以来最严重的金融危机”。面对突如其来的金融灾难，从各国政府首脑到金融监管部门、从金融机构到学术界，都在匆忙而审慎地采取一系列措施以求有效应对、渡过难关。就法律界来讲，同样面临着反思与应对的迫切任务，应当采取分析与综合相结合的方法，从宏观和微观两个角度准确把握成因，进而做出科学判断和合理建议。
一、金融危机爆发的内园分析——以美国为案例
此次金融危机的爆发主要是由美国次贷危机引起，就受影响程度而言，作为全球最大经济实体的美国，显然首当其冲。客观地讲，金融危机在众多国家的蔓延，都多多少少受本国或区域经济、政治和社会发展程度的影响，但是，在经济全球化日益成熟的今天，此次危机的成因及根源，存在着很大程度上的共性，甚至是同一性，而其最集中、最全面的代表就是美国。就金融危机在美国的成因来讲，主要存在于以下几个方面：
(一)虚拟经济与实体经济严重脱钩，缺乏对金融衍生产品的有效法律监管
美国经济最大的特点是虚拟经济，即高度依赖虚拟资本的循环来创造利润。马克思在《资本论》中最早对虚拟资本(Fictitious Capital)作出系统论述。虚拟资本以金融系统为主要依托，包括股票、债券和不动产抵押等，它通过渗入物质资料的生产及相关的分配、交换、消费等经济活动，推动实体经济运转，提高资金使用效率。因此虚拟经济本身并不创造价值，其存在必须依附于实体生产性经济。脱离了实体经济，虚拟经济就会变成无根之草，最终催生泡沫经济。当前的美国金融危机是经济过度虚拟化和自由化后果的集中反映。这其中的一个典型表现就是与房地产相关的金融衍生产品也开始不断泛滥，金融衍生产品的极度膨胀导致美国金融服务业产值占到其GDP的近40％。脱离了实体经济的支撑，又没有相应的管制措l施，虚拟经济就会逐渐演变成投机经济，这也就从根本上决定了美国房地产泡沫的最终破灭。
(二)按揭法律结构上存在缺陷
美国在住房按揭贷款的设置上虽有担保的存在，但其法律结构上却存在重大缺陷，使得这种担保不具有实际意义，从而也就使得金融风险从源头上不可能得到有效的控制。在美国次贷危机中首付款都很低，按揭担保变得非常脆弱，金融的风险也就变得更容易发生。有数据显示，2006年美国发放的次贷平均只有6％的首付款比例。2002～2006年间，美国家庭贷款以每年11％的速度增长，远远超过了整体经济的增速。金融机构的贷款年增速为10％。如今，由于房价暴跌，很多贷款人无力还款。而购房人对于所购房产只有很少甚至没有自己付款，全部以银行的贷款购买房产，然后再以该房产做还款的担保，从这样的担保结构中可以看出，担保人的担保物虽然具有法律形式上的所有权，但就实质而言并不具有真正的交换价值意义上的“所有权”。实际上，英美财产法中本身就没有明确的“所有权”概念，有的只是对于财产进行利用的相关概念，这通常被理解为灵活并能适应社会的发展，而按揭这样一种交易一担保模式在高房价时代确实为普通人购房提供了一种可能。适应了经济迅速发展下的社会需求。但是，法律作为对社会经济进行最本质、最深刻描述的工具，在所有权归属这样重大的问题上是不能含糊其词的，否则会造成严重的后果。所以在大陆法系国家，对于“无权处分”之类问题的研究汗牛充栋，并一直争论不休，其主要考量就在于没有所有权而处分财产是法律上一个极为重大的事件，一定要有一个明确的处理机制。像现在遇到次贷危机的时候就能发现，正视所有权本质的问题其实就能发现它的价值。
(三)金融债务信用基础的法律保障机制存在缺陷
此次美国次贷危机的导火索应该是金融债务信用基础遭到了摧毁性的破坏，客观地评价，美国作为高度发达的资本主义国家，有着极其牢固、自身修复性很强的金融债务信用体系，同时，还有严密的法律机制对其进行全方位保护。但是，在此次危机中，我们可以清晰地观察到，其金融债务信用基础以及相关的法律制度仍然没有抵挡住自由金融市场负面作用的巨大冲击。其整个逻辑过程其实非常简单，就公司金融债务而言，公司企业从商业银行大量借款，再将借来的钱从事证券业或房地产业的投资。这时股票市场和房地产市场高涨。但是，当过热的股市或房地产市场高涨到一定程度，必然发生崩溃，此时公司的资金都压在股票或房地产上，无法套现偿还银行的贷款。这就会导致银行的信用基础出现问题，银行的资金不具有流动性，就会引发银行对存款客户的支付的危机。此外，借款公司，如果不是从事股票业或房地产业这些高风险的投资，而是从事出口贸易或制造业投资时，也可以从银行大量贷款。但是，因为市场情况的突然变化，由于对市场估计的错误等各种原因，产品压库滞销，也可能导致公司到期不能偿还贷款。这也会影响银行对存款客户的支付能力。银行对存款客户的支付信用出现问题时，公众存款人便对银行进行大规模的挤兑。挤兑必然导致银行倒闭。一家银行倒闭还会引起数家银行接连发生挤兑，金融危机就爆发了。
二、爆发金融危机的外因分析——国际金融法方面存在的缺陷
1 P2P网络金融借贷的现状分析
P2P网络金融借贷作为一种新型的借贷模式，近年来正在得到快速的发展，网贷之家《2016年中国网络借贷行业年报》显示，截至2016年12月底，网贷行业正常运营平台数量达到2448家，相比2015年年底减少了985家，全年正常运营平台数量维持逐级减少的走势，与2015年数量大幅增加呈现截然相反的情况。2016年全年新上线平台为756家，其中2016年第四季度仅新上线了38家，而2015年全年新上线平台数量高达2451家，可见网贷行业已经从“野蛮发展”阶段迈向了“规范发展”的新阶段。P2P网络金融借贷与传统的银行贷款存在着较大的差异，与一般的民间借贷也不完全相同。从本质上来说，P2P网络金融借贷是一种金融创新模式，由于其完全以互联网为平台，因此在目前的发展中对于计算机、网络具有较高的依赖性。现在的P2P网络金融借贷平台不需要担保和抵押，具有较为简单的借款手续，贷款的成功率高，但贷款利率也相应较高。而P2P网络金融借贷之所以能够得到快速的发展，也正因为其能够为投资者带来更高的利益。不过，在P2P网络金融借贷的发展当中，很多家P2P网贷平台接二连三地出现诸如提现困难甚至跑路的问题。
2 P2P网络金融借贷平台的法律问题
2.1 法律关系分析
2.1.1 居间合同关系
P2P平台以居间合同关系为发展核心，以促成借贷双方交易为发展目标。这一平台能够为借贷活动提供信息、催促还款、条件审核、资金划拨以及信用等级评价等服务，三者构成居间合同关系。P2P平台不直接参与贷款合同制定，只是为其提供机会和相关服务，该平台以中介机构、居间人等形式普遍存在。
2.1.2 居间加担保合同关系
部分P2P平台为借款人提供本金以及利息保证时，以自身资金作为供应资金资源，当借款人未能按时还款时，该平台会为其代还，并且代还之日即债权成立之时，在此期间，担保合同关系由此产生。该平台担保本金及利息时，代表着中介功能和担保功能的充分发挥，因此，促成了一定的居间加担保合同关系。
2.1.3 借贷合同关系
国外学术界认为P2P网络借贷平台是证券机构，而国内学术界的主流观点则是将其归纳为准金融机构，但无论如何?ζ教?进行定性，也无论平台在此过程中担任什么角色，P2P网络借贷中最基础的法律关系仍是借贷合同关系。其与传统民间借贷所不同的是借贷过程中，资金、合同、手续等全部通过网络实现。
2.2 法律风险分析
2.2.1 中间账户资金风险
现如今，P2P平台中金融欺诈、携款潜逃等现象多次发生，并且该现象影响了出借人的借款行为和借款信心。之所以会出现上述现象，主要是因为借款人和出借人进行资金交接时，中间需经指定账户转接。P2P平台负责开通中间指定账户，它在一定程度上具备资金监管和周转功能。目前，主要负责中间账户资金支配的是P2P平台，如果对中间账户监管不及时、不全面，极易出现资金丢失以及欺诈等现象。
2.2.2 信息泄露风险
P2P平台针对借款人以及出借人进行身份信息确认时，需要双方提供真实的职业信息、住址信息、电话信息、缴费记录、工作信息以及财产证明等。平台掌握信息的同时，也相应地带来了信息安全风险。现实社会中，经常发生P2P平台泄露个人信息等事件，并且信息泄露后被不法分子获取、应用，对个人造成一定损失。除此之外，P2P平台保密工作不到位，或者保密技术不高级，都会不同程度地导致个人信息泄露。
2.2.3 非法集资风险
借款人利用P2P平台向不同的出借人进行资金汇聚，因此，它存在一定的集资性质。网络环境中存在的借贷行为没有制定严格的准入标准，再加上外部环境监管不到位，不法分子经常打着网络借贷的旗号进行非法集资、融资、拓展业务。传统参与借贷行为的人数较少，尚不具备集资性质，现如今，借贷形式多样、交易方式多元，这在一定程度上为非法集资创造了条件。
2.2.4 信用风险
借款人未能按照合同约定的还款时间进行还款时，信用担保风险随之产生。利用P2P平台实施借款活动的对象主要是小型企业、个体户、工薪阶层等，这些借款对象多数是被正规金融机构淘汰的用户，这类借贷者的信用能力较低。同时，P2P平台未接入央行管理的征信体系，在此情况下，P2P平台为其作担保，当发生担保风险时，部分平台会因无法承担而倒闭。另外，许多小规模和监管不严的P2P平台，银行并未对其进行资金托管，部分网贷平台创办的初衷便是为了诈骗，通过发假标自融，利用管理不严的资金托管机构等方式实施欺诈，“淘金贷”“天使计划”等恶性诈骗案就是很好的例子。
3 P2P网络金融借贷平台监管对策
3.1 明确P2P平台法律性质
虽然P2P平台在我国的发展速度在不断加快，但是该平台的法律性质尚未明确，这就导致监管主体缺失。时至今日也未采取相关措施对P2P平台直接进行监管。为此，我国应建立完善的监管体制，通过体系约束，减少非法集资、跑路以及金融诈骗等行为发生，促进P2P平台稳健运行。我们可以适当地向美国等发达国家借鉴，学习先进的监管经验，根据我国的实际发展情况，规范P2P平台的发展，如定期向公众提供P2P平台工作报告、全面监管P2P平台的运营活动等。
3.2 强化中间账户监管
现如今，第三方平台是借贷资金的主要管理者，借款人和出借人主要通过网络平台开展资金活动，于是对该平台的资金进行第三方托管极为必要。第三方资金托管是指资金流运行在第三方托管公司，而不经过平台的银行账户，平台自身不参与交易过程中的资金流动，银行或第三方托管公司在交易过程中直接管理投资资金的去向和用途，这些投资资金只能用于指定标的的投资人，第三方托管制度能够降低网络资金非法变动的风险，提高资金的安全性。在这种模式下，平台无法接触到投资人的投资资金，极大地降低了跑路风险。
3.3 完善信贷征信体系
完善信贷征信体系，能净化P2P平台发展环境，美国等发达国家就是在此方面进行了完善。我国应强化P2P平台与央行征信系统间的关系，加强二者间的合作；P2P平台还应加强个人信息保密工作，减少信息泄露风险。
3.4 监管风险保证金
关键词：人民币均衡汇率；金融非中性；金融发展；BEER修正模型
基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目（10YJA790157）；广东省教育厅人文社会科学重点研究基地重大项目（11JDXM79006）；暨南大学211科研项目。
作者简介：沈军（1968- ），男，江台人，暨南大学金融研究所与金融系教授，主要从事国际金融研究。
中图分类号：F830.92文献标识码：A文章编号：1006-1096（2013）04-0145-05收稿日期：2012-06-17
引言
人民币汇率问题一直是全球金融的热点问题，近年来美国政府经常使用所谓的“人民币汇率低估”牌来打压中国以实现其政治目的。人民币汇率问题众说纷纭，问题的焦点是人民币均衡汇率是多少以及人民币汇率究竟有没有低估。在人民币均衡汇率的实证研究中，国内外学者采用多种方法进行了测算，但结果却大相径庭：极端的研究认为人民币汇率低估水平高达50%；Cheung等（2007）则提出“人民币低估问题存在高估”。事实是，人民币汇率到底存不存在低估与人民币汇率的测算方法以及人民币均衡汇率标准的确定紧密相关。
均衡汇率的实证研究有5种：购买力平价（PPP）方法、Williamson（1983）提出的要素均衡实际汇率（FEER）方法、自然均衡实际汇率（NATRE）方法、Edwards（1988）提出的发展中国家均衡实际汇率（ERER）方法以及行为均衡实际汇率（BEER）方法。与其他方法相比，作为简化FEER方法而派生出来的BEER方法具有不少优点：首先，BEER方法将重点放在实际汇率行为本身；其次，由于BEER法只涉及到单一方程的估计，从而更具操作性；第三， BEER方法对发展中国家存在的诸如样本量小、数据质量不高以及经济结构不稳定等问题具有优势。
确定“合理汇率”是国际金融理论与宏观经济学中的难题。Edwards（1994）认为，区分汇率均衡与非均衡运动是宏观经济最具挑战性的问题之一。Williamson估计实际汇率错位程度是开放经济宏观经济学最富挑战性的实证问题之一。姜波克等（2006）认为，FEER方法本质上依然是外部均衡决定论，确立人民币均衡汇率的标准比具体测算更为根本。金雪军等（2008）区分了产品市场（长期）和资本市场（短期）均衡汇率，试图摆脱FEER和BEER方法只关注中长期汇率决定因素的束缚。陈志昂等（2010）强调劳动力差异对均衡汇率的影响，其实证研究结果表明，东南亚国家对发达国家20世纪90年代以来存在系统性低估，中国是低估程度最轻的，中国是对竞争性发展中国家汇率大幅上升的国家。
笔者重点对人民币均衡汇率标准的确立与人民币的测算方法两个方面提出新的见解并进行系统的实证研究。本文其余部分的结构安排如下：第一部分为理论分析，第二部分为金融发展指标测算，第三部分为模型设定与变量选择，第四部分为模型的估计和检验，第五部分为结论。
一、理论分析
本文的理论分析包括解释为什么在人民币汇率测算中要加入金融发展因素，提出理论假设，并据此对BEER汇率模型进行修正。
1.金融非中性
货币与金融非中性得到了较多的实证支持。楚尔鸣等（2009）通过对1996年1季度到2008年2季度的季度数据进行实证研究，得到中国的货币供应量无论是长期还是短期都表现出显著的非中性。当货币运动与信用活动密不可分地结合在一起时，两者长期相互渗透，必然产生金融的非中性，沈军（2006）证实了金融非中性的存在。
本文研究的理论起点是金融非中性，即在BEER模型中考虑加入金融发展变量。金融发展是指金融规模的扩大和金融结构的变迁，以及在结构变迁中金融的功能不断得以完善、扩充，并进而促进金融效率不断提高和经济增长的一个动态过程（彭兴韵，2002）。在整个过程中，金融发展因素会与经济实际变量如贸易条件、生产率差异、贸易开放度等都有着千丝万缕的联系，并通过各种途径影响基本的经济因素，进而影响汇率的决定。
2.理论假设与BEER修正模型
由于国际金融市场的高度发达及全球货币流动性的泛滥，目前实体性经济因素对汇率的影响逐渐淡化，货币金融性因素对汇率的影响越来越大，在新兴与发展中国家中金融发展水平对汇率的影响尤为突出。因此，金融发展因素是确定人民币均衡汇率不可忽视的重要标准。据此，笔者提出理论假设：金融发展水平低下是包括中国在内的发展中国家汇率低估的重要原因。
金融非中性是均衡汇率测算引入金融发展因素与形成BEER修正模型的理论依据，BEER修正模型因为引入重要的金融发展因素比传统的BEER模型更为合理。加入金融发展因素的BEER模型有两种思路：其一，考虑各种金融发展变量，并进行稳健性检验；其二，形成金融发展的综合因子。考虑到各种金融发展变量存在的不一致性，笔者采用第二种思路。
二、金融发展指标测算
金融发展是金融发展规模、效率与结构的三位一体。笔者在借鉴了国内外己有指标体系的基础上，从金融发展规模、金融发展效率和金融发展结构3个方面选取了10个指标来构造金融发展指标体系（见表1），并采用主成分因子分析法对中国金融发展状况进行综合评价。
笔者选取1994年1季度至2010年4季度的数据，数据收集依据锐思金融数据库、中国金融统计年鉴和人民银行网站披露的季度数据，数据处理软件为SPSS。首先，通过SPSS软件对表1中的10个指标进行标准化处理。在进行主成分分析之前，要先分析各个指标的相关性，并进行KMO检验和Bartlett检验，判断各个指标是否适合做主成分分析。结果表明这10个指标适合进行主成分分析。
前两个因子的贡献率高达90.94%，因此笔者选择前两个因子作为决定金融发展水平的关键因子，记为F1、F2，用来代替原来的10个变量。第一个因子（F1）对应FIR、M2/GDP、Bank、Private、存贷比和存贷款利差有较大的负荷系数，反映了金融发展规模和金融发展效率。第二个因子（F2）对应直接金融/间接金融、资本化率和交易比率有较突出的负荷系数，反映了金融发展结构。根据两个因子贡献率权重加总，即F=（54.08×F1+36.86×F2） / 90.94，可得到金融发展综合指标（FD）总体来说呈稳定上升趋势（见图1）。
根据金融发展综合评价函数，可以计算出1994年1季度至2010年4季度的金融发展水平（FD）值，结果如图1所示。总体来说，我国金融发展水平呈现稳步上升趋势，在2007年4季度达到最高点，2008年受到美国次贷危机引起的全球金融风暴影响，金融资产缩水，我国金融发展水平出现了明显的回落，在2009年后经济复苏背景下重新回升。
三、模型设定及变量选择
四、模型的估计和检验
笔者选择的样本区间为1994年第1季度至2010年第4季度，以上变量除了REER数据来源于IMF，其他变量数据均来源于锐思数据库。为消除季节趋势影响，对数据进行了季节调整，并对经济变量取自然对数进行无量纲化处理，以便熨平其长期趋势。数据处理软件为E-views6.0。
1.各变量的ADF检验
笔者采用扩展的ADF方法进行序列单位根检验，所有变量序列都是一阶单整序列I（1）（见表2），可以进行协整分析。
2.协整检验
协整检验的一般步骤是：首先检验变量的单整性，然后对变量进行普通最小二乘回归，最后，对回归方程的残差进行单位根检验。单位根检验的结果表明所有变量序列都是I（1），可以采用EG两步法对金融发展等相关变量与人民币实际有效汇率进行协整检验，在进行最小二乘估计的基础上，再检验残差序列的稳定性。结果表明回归方程中各变量都较为显著（见表3）。
表3中，残差序列在5%的显著性水平上是平稳的，所以实际有效汇率与金融发展等变量存在协整关系；贸易条件改善、政府支出水平、贸易开放度、对外净资产增加、金融发展水平提高会使均衡汇率上升；而贸易开放度的提高会使均衡汇率下降。
3.向量误差修正模型
误差修正模型的统计检验（见表4）表明：修正误差模型变量列中的CointEq1是误差修正项，其弹性系数为-0.229，该系数反映了误差修正模型自我修正的动态机制。但这种自我修正机制是有限的，对于持续时间长、大幅度的实际汇率错位，经济系统是不能自我修正的，需要宏观经济政策调整。
4.人民币当前均衡汇率及汇率失调程度测算
在得到人民币均衡实际汇率模型后，可以通过带入基本面经济变量的均衡值得到人民币长期均衡实际汇率。笔者采用H-P滤波法得到基本面经济变量的均衡值。
实际汇率是指实际有效汇率，是一种多边实际汇率。当Mis0时，表示实际汇率值大于均衡实际汇率值，实际汇率高估。Misd为人民币实际汇率的长期失调程度（百分比）。
图2显示，1996年1季度之前，人民币实际有效汇率持续低估；1996年2季度至2002年4季度人民币实际有效汇率基本处于高估状态；2003年1季度至2007年4季度，人民币实际有效汇率持续低估；2008年1季度至2009年3季度，人民币实际有效汇率出现高估。总体上，在1994年1季度至2010年4季度样本期间，人民币汇率失调程度并不严重，大致在低估3.6%至高估2.4%之间波动，人民币实际汇率基本稳定在均衡汇率附近。
Cheung 等（2007，2009）认为人民币汇率水平与传统统计方法的推断有关。通过建立相对价格与相对人均收入关系的框架，考虑样本不确定性与变量之间相关性等因素后，实证结果显示人民币汇率不存在低估。本研究从另一角度支持了Chueng等的“人民币低估问题存在高估”的研究结论。
五、结论
本研究的创新主要有两点：一是模型的优化。考虑到金融因素对汇率决定的影响，结合我国的金融发展特点，在BEER模型中引入金融发展变量，并采用因子分析方法测算金融发展水平，提高BEER模型对于测算人民币均衡汇率水平的适用性。二是数据的频度和跨度。笔者选择1994年～2010年各相关经济变量的季度数据对均衡汇率进行实证研究，数据贴近当前，同时季度数据有助于降低研究误差。
笔者构建了引入金融发展变量的BEER模型，采用的是1994年1季度至2010年4季度的数据来测算人民币均衡汇率水平和汇率失调程度，得出的主要结论为：
（1）实际有效汇率与贸易条件、政府支出、贸易开放度、对外净资产、金融发展存在长期稳定的协整关系。
（2）在1994年1季度至2010年4季度样本期间，考虑金融发展因素后人民币汇率失调程度轻微，大致在低估3.6%至高估2.4%之间波动，人民币实际汇率基本稳定在均衡汇率附近。
当然，本研究也存在一些不足，主要表现在以下3个方面：其一，加入金融发展变量均衡汇率测算的理论分析仍有待加强；其二，在均衡汇率测算时，一些变量因为受客观条件限制无法获得而使用了替代变量，这在一定程度上降低了实证结果的有效性；其三，本文在选取均衡汇率决定因素时只考虑了宏观变量，而没有涉及微观变量，后续研究可以尝试构建加入微观变量的均衡汇率模型对人民币均衡汇率水平进行测算。
参考文献：
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楚尔鸣，喻多娇. 2009.中国货币中性与非中性的实证检验[J]. 金融发展研究（3）：26-30.
姜波克，李天栋. 2006.人民币均衡汇率理论的新视角及其意义[J]. 国际金融研究（4）：60-66.
金雪军，王义中. 2008.理解人民币汇率的均衡、失调、波动与调整[J]. 经济研究（1）：46-59.
彭兴韵. 2002.金融发展的路径依赖与金融自由化[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社.
沈军. 2006.金融效率论——二元视角下的理论分析与中国实证研究[M].北京：经济科学出版社.
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中国自1995年引入期权交易以来，其交易历史不过短短十三年，总体风格还是比较谨慎保守的。这种特性一方面使中国免受诸如九七年东南亚金融危机之动荡灾害，一方面又使国内对金融衍生品这一领域的创新力度不够。综观利弊，现今我国期货交易有向开放化转变的趋势。以2006年新《证券法》出台为证，总则中加强了一条“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”，为将来搞期货、期权交易留下了伏笔。果然，一年之后，《期货交易管理条例》应运而生，成为规制我国期货期权市场的主要法规之一。
再观目前实际的中国金融市场，对期权的需求可谓日益增大。就个人投资者而言，金融期权逐渐成为人们投机行为的对象之一。中国银行自2003年推出个人外汇“期权宝”和2005年推出“两得宝”以来，都受到了广大市民的追捧，市场反应非常强烈。由此可见，期权在中国有很好的发展潜力和发展趋势。
二、金融期权的风险种类及成因分析
（一）金融期权风险种类
1．信用风险：最常见的风险之一。即由于交易对手破产或者无法履约而造成财产损失的风险；
2．市场风险：由于汇率、利率等因素的变化而引起的金融期权价格波动的风险；
3．操作风险：又名运营风险，即由于人为错误、欺诈、内部风险控制不当所导致的损失风险，也是现今法律法规主要规制的对象；
4．流动性风险：即合约持有者将合约转让变现的风险；
5．结算风险：又名交割风险，即交易对手在交割期限届满时无法按时付款或交货，以此所造成的风险；
6．系统风险：政治、经济、社会等大环境引发的普遍性经济萧条低迷的风险，一般而言，此类风险是经济学上个人及机构投资者所无法回避的风险；
7．法律风险：由于法律法规不健全，或者立法后没有得到切实的贯彻而引起的对交易主体缺乏有力的制约和保护的现象。且由于金融期权的创新性，即使有相关法规出台，也因为没有经过时间和案例的考验而缺乏稳定性与说服力。
（二）金融期权风险成因
1．金融期权的杠杆性特征
杠杆性是几乎所有金融衍生品的特性。对于期权交易而言，投资者只需花很少的一笔权利金费用即可进行交易。然而，这种“四两拨千斤”的特点很容易让人忽略了到期交割时必须承担的100%的盈亏风险。大多数缺乏投资经验、风险意识不足的投资者，往往只关注权利金的大小（即目前付出的成本）以及未来可以产生的巨大收益，却偏偏对风险抱着侥幸或者过于自信的心理。总之，金融期权这种“失之毫厘，谬以千里”的惊人放大倍率，票面价值远远大于实际价值的特性，是产生金融风险的根本前提之一。
2．期权合同当事人之间的自治协议很可能脱离真实的资本运作
3．对于金融期权而言，理论上，根据民商法意思自治原则
当事人双方可以就协定价格以及合约数量做出任意规定，只要双方都接受即可然而，这种天马行空式的极具想象力的游戏规则却很可能偏离真实资本的运作，产生出巨大的泡沫效应。
4．金融期权的决定性因素本身波动剧烈频繁
金融期权诞生伊始即是为浮动汇率制下的基础金融工具规避风险，针对股票、债券、外汇风险分别发明了股票期权、利率期权和外汇期权。可以说，金融期权诞生的前提就是基础金融工具价格走势的扑朔迷离。
5．投资组合的专业性强，每组交易的组合条件都不同，制定针对性的法规难度大
金融期权交易的投资组合千变万化，每一种投资组合的前提条件都不同，如何划定能覆盖这所有组合的分界层面，如何应当是经济学家与法学家共同合作的任务。
6．按照现行会计制度存在风险隐患
金融衍生品的交易对象是期货合约，根据现行会计准则，在交易结果发生前，交易双方的资产负债表中没有衍生品交易的记录，财务报表不会反映潜在的盈亏状况。这使得高层管理信息获取存在严重滞后，为交易监管提供了严重的时间障碍。
7．场外交易市场的存在
场外交易市场是指在证券交易所以外的场所进行交易的市场。由于价格的不透明度以及缺乏交易所的规范规制，其往往是严重投机行为的交易场所，因此场外交易也是风险成因的重要组成因素。目前场外交易在我国还没有合法地位，国务院出台的一系列条例、意见和通知中都明确规定，期货交易（包括期权交易）必须在期货交易所内进行，严禁场外交易。
8．游资恶炒
部分学者认为，近年来中国证券市场的疯狂繁荣跟部分国内游资炒作不无关系。以温州民营企业的剩余资金为代表的国内游资，由于没有合理的投资渠道，加上其逐利的本性，一旦出现任何获利机会，便蜂拥而上，造成极大的不安定隐患①。
9．投资误导
一些所谓“股评家”等出于某种目的在媒体上信口开河，其不负责任的言论为民众接受相信，最终使得广大投资者收益受损。
10．投资组合设计不当
如前所述，金融期权获利投资组合是一种专业性极强的计算结果，一般投资个人往往无法精确计算出最佳盈利点与止损点，从而承担了一定的由于投资组合设计不当造成亏损的风险。
11．投机过度
以卖出看跌期权为例。而一些情况下，在投资者在卖出的同时，手上很可能是没有该买卖标的物的，这种投机方式非常危险，因为一旦价格走势背离预期，期权卖家需要用市场价把标的物从市场上买回，再以协定价格高买低卖给期权买家。尽管理论上的风险无限性仅仅是小概率事件，但一旦真的出现，加上杠杆倍率，期权卖家往往没有足够的资金用市场价把标的物买回，再用协定价格售出。纵观国际市场重大期权亏损事件，实力雄厚的财团最后多是被巨额逼空导致破产的。这种高风险性投机行为严重危害了社会秩序，同样是法律需要规制的重点。
12．恶债连锁反应
这里主要针对银行而言，银行如果过于为眼前获利机会所诱惑，放贷规模扩大化，放贷对象信用要求逐年降低，加上银行加入购买各种金融衍生品之行列，一旦负债者无力还贷，或金融衍生品资金断裂，银行面临倒闭危险，企业和个人的存款无法追回，导致一系列经济萧条。
13．投资者对这一新型金融衍生品的了解不够，风险估计不足
目前，金融期权在国内往往不是投资机构的主营业务，很多基金经理只凭一张简单的报表就做决定，也没有良好的内部风险管理制度。
三、相关现行法规对风险的弥补防范措施分析及未来相应法规构建
笔者认为，金融期权的风险防范应该分成政府、交易所、行业协会与投资者（主要是机构投资者）这几个部分来规定相关义务，具体如下：
（一）政府的风险防范控制义务
1．开放资本市场力求“稳”，脱离本国经济的承受能力，盲目追求负债增长的战略是危险的②之所以放在第一点，是因为只有政府先把大环境做好了，才有下面交易所和投资机构进行改进的必要和可能。新兴国家过早放松管制，容易被投机者钻空作乱。笔者认为，金融市场的谨慎不犯错是比创新更重要的前提，在吃不准新产品的风险程度的情况下，牺牲创新而确保安全稳定是可取的做法。
2．国务院证券管理机构积极履行职责目前新《证券法》第九条、第一百七十八条和第一百七十九条的规定明确赋予了国务院证券管理机构明确的职权及监督范围，为监督提供了明确的法律依据。希望尽快出台《金融监管合作法》，促进国内各个部门之间以及国际金融管理部门的合作，信息快速公开流通，及时防范风险跨国蔓延。
3．立法对金融期权的协定价格与合约数量做比例性的规定，确保不让期权合约内容脱离资本真实情况太远
4．改革现行会计制度，加入期货、期权的记账机制该条建议针对上述风险成因第五点，即期建议专门记录期货期权交易的未来交割账目，使交易在没有被结算之前即有所登记，使高层管理者阅读账目时心中有数。
5．期权交易应专门在有期货经验的期货交易所内而非证券交易所内进行以充分利用期货交易所的第一手期货交易管理经验。
6．对风险控制系统不足的交易所和金融机构进行管制，严重的予以剥夺其从事金融衍生品的交易资格2004年颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第二十六条和第三十二条规定是我国目前立法重视金融风险控制的重要一点证明。但实践中究竟是否真的能如此过硬的实施，仍是个有待考察的问题。
7．立法限制游资
关于海外游资，与上述第一点建议相同，政府对证券市场的海外开放仍然应以谨慎态度为主；对于国内游资，中央政府应当颁布条例限制游资的炒幅，以期既能达到适当利用限制资产的目的，又把风险控制在适度范围之内。
8．投资误导需要承担责任
既当某些专家或权威人士在媒体上发表了不负责任的言论，误导百姓投资之后，需要承担法律上的责任，而不仅仅是道德上的谴责。这点也体现在新《证券法》上，该法这次的出台专门强调，新闻媒体做新闻报道一定要真实，不能散布虚假信息，扰乱证券市场。同时服务机构中的咨询机构应该规范自身的工作。如果是带有广告性地进行误导的话，投资者可以起诉。
9．立法禁止投机过度，对卖空期权的额度进行严格限制此点是各个国家立法的重点规制对象。但是何谓“投机过度”，卖空期权的协定价格和权利金超过标的物当日收盘价百分之多少属于需要限制的区域，则仍需要权威的经济学家提出建议。对于过于专业的风险测算，笔者认为可以直接把经济学家的权威提议上升为法律，术业有专攻，毕竟金融法是经济学色彩浓厚的学科，需要法学家与经济学家合作才是。
10．规制场外交易
根据世界各国立法来看，完全限制场外交易也并不可取。而由于场外衍生金融业务对信用要求极高，一般只规定资金雄厚，达到一定规模的交易商才允许成为市场交易主体。此外，行业协会、民间评级机构等也都在场外交易市场中起到不可或缺的重要作用。
（二）交易所
1．规定投机行为的交易规模、交易额上线、最大止损点、保证金制度和场内交易当日结算无价差制度，对交易员进行资格审查，对大批量进入者进行调查，建立大户报告制度。这一点在《期货交易管理条例》第十一条中已明确提到。
2．确立金融结算制度，明确结算机构，通知义务。07年修改后新出台的《期货交易管理条例》第三十七条强调了期货交易所组织结算、通知结算结果的义务。随着股指期货的推出以及商品期货市场的发展，同一时间可能会有几十万投资者参与，传统由期货公司逐一通知的方式显然已经难以适应这种新状况，遂规定由双方约定通知的方式，并在符合一定条件时，由期货公司的交易系统强行平仓，以及时降低客户的交易风险。这使风险控制的效率大大提高。而且《条例》执行的是当日无负债结算制度，如果投资者方向判断错误，而盘中又出现剧烈波动，一旦亏损达到10%，投资者则会被盘中平仓。所以投资者应该有意识的去保证金监视中心查看账户头寸的盈亏。该条款的作用还在于提醒投资者明确并重视期货市场的风险。
3．开始第一笔交易前，交易者必须缴纳高额保证金。保证金主要是针对期权卖家而言。韩国市场规定，在开始第一笔交易之前，交易者必须先缴纳500万韩元的保证金，并根据市场走势随时追加保证金。
（三）行业协会
对于行业协会所应当履行的职责，参见新《证券法》第一百七十六条规定。除此之外，笔者认为还可以借鉴香港的做法，由期权期货业行业协会建立储备基金和赔偿准备基金，基金钱款来自每位结算会员申请会员资格是所缴纳的费用。这样使得行业协会自身能有完备的风险协调体制，应对不测。
（四）投资机构与个人投资者
鉴于巴林银行案得到的教训，投资机构首先应当确保交易与结算严格分开，严禁越权交易。其次，应当重点规范基金等机构投资者，笔者建议可建立自动风险预防对冲机制，超出预警范围的交易由系统自动对冲，且确保风险控制程序不受管理层左右，有自动、独立运作的机能。另外，风险评估系统由非风险责任承担着输入，董事会和管理层的信息要客观独立公正。《期货交易管理条例》第二十二条就是对投资机构风险设置的管理规定。对个人投资者而言，首先应尽量减少暴露在市场风险下的头寸，其次，应对市场风险，最好是经过经济学理论上的专业精确的测算，用投资组合控制金融风险，在同一中基础资产上同时建立看涨期权和看跌期权部位的组合期权等策略，以达到规避风险的目的。
注释：
①国内游资对经济的影响及其引导.
②倪克勤.当代世界的金融危机与金融衍生品工具市场的发展.国际经济金融.1997(9).
[2][3]教育部中国特色社会主义理论体系研究中心（吴潜涛执笔）.深刻理解社会主义核心价值观的内涵和意义[N].人民日报，2013-05-22.
[4]唐凯麟.加强社会主义核心价值体系教育是“思想道德修养与法律基础”课教育的重要任务[J].思想理论教育导刊，2008，（10）.
[5]周薇.“三个倡导”：社会主义核心价值观的科学概括[N].南方日报，2012-11-22.
[6]涂成林.社会主义核心价值观的培育路径[N].光明日报，2012-11-17.
[7]吴潜涛.荣辱观“思想道德修养与法律基础”课的性质、逻辑结构与主线[J].教学与研究，2006，（8）.
间接持有证券虽然简化了证券流通中的工作程序，节约了成本，避免了证券遗失伪造的风险，提高了交易效率。但是，随着经济全球化的不断发展，跨境间接持有证券的情况越来越多，由于各国的法律不同，间接持有证券在跨境发行、交易等过程中常产生法律冲突，这不利于金融市场的稳定运行，研究并解决证券跨境间接持有的法律问题是每个国家都应重视的课题。
一、证券跨境间接持有存在的法律问题
1.证券跨境间接持有模式的产生
随着经济全球化程度的不断加深，跨国公司的数量及规模都在飞速发展，跨国公司的发展带动了金融市场越来越国际化。很多股东通过证券中介商间接持有其他国家上市公司股票来进行投资的情况越来越常见，这种情况涉及到多国的股东、证券中介商、银行、市场等主体进行交易和抵押融资，由此产生了大量的证券直接持有文档。另外，随着经济全球化和世界经济的快速发展，证券交易和金融工具在国际市场的应用越来越频繁，产生了大量的证券交易及相关金融契约化交易，引发了“文档灾难”，原有的证券直接持有系统难以应对这N情况，证券间接持有交易应运而生。证券间接持有模式趋向于证券交易非流动化即无纸化方向，投资人不再通过相关证书直接持有证券，而是运用登记结算的方式通过证券中介商间接持有证券。间接持有证券模式使发行证券的企业与投资人之间存在多级中介商，形成了由国家或国际性中央存托机构、各级证券中间商、投资者组成的多层次“金字塔”。
2.证券跨境间接持有存在的法律问题
证券间接持有节省了证券过程中的复杂程序及成本，促进了交易效率的提高，避免了直接持有证券模式中证券遗失、伪造等风险，间接持有模式已经成为全球证券交易中的主要形式，但是它也带来了一些法律问题。
外国投资者通过证券中介商间接持有证券，投资者与证券发行人并没有直接的联系，只与上一级的中间人有直接联系，证券的交易流通过程使用的是各级证券中介商的名义，并没有投资者的名义，投资者只能通过存托机构和中间人的电子账簿的记录来确定证券所有权。在跨境证券使用交易过程中，各国对这些情况的规定又有所不同就会产生法律问题。在遇到这些法律问题的时候应该根据哪个国家的相关法律来处理；是否应该针对这一情况建立相应的国际统一规则法律；中间人破产，或把所持有的证券抵押贷款时，第三方债务人和证券实际持有者之间的矛盾应如何解决，在经济全球化程度不断加深的今天，是每一个国家都必须面对的问题。
二、各国为解决证券跨境间接持有存在的法律问题进行的尝试
证券间接持有模式的无纸化和网络化，使人们对证券的属性和权力内容重新判断和设定，间接持有的证券在国际上的发行、交易、流通、登记等过程中，因为各国相关法律规定的不同，产生了一系列的法律问题，很多国家为了解决这些法律问题，保证证券的顺利流通，促进经济的共同发展，对相关法律问题的解决做了尝试。
德国把间接持有证券分为特别托管和混合托管两种情况。特别托管对自己的证券享有完整的所有权，混合托管享有按份共有的所有权。这种共同所有权制度被比利时和卢森堡借鉴，规定中间人倒闭时，实际投资者对证券的占有享有优先权和再抗辩权，保护了实际投资者的权利。法国则通过欧洲清算中心的账簿来确定投资者对证券的持有权。英国通过信托法来处理间接证券持有的法律问题，美国则直接设立了证券权，对投资人和中间商的权利与义务做了具体的规定。可见，各国在处理间接证券持有法律问题时都优先保护实际投资者的权利。
《海牙证券公约》根据“相关中间人所在地”原则调整跨境间接持有证券权益，具体涉及到财产性问题及投资人与中间人的法律关系。此外，还采取了自治原则，即投资人与中间人可以自主选择与证券活动有实际联系的国家的法律来解决相关的跨境间接持有证券法律冲突问题。公约统一了各国对间接持有证券权力属性认知的法律选择规范，明确规定了跨国间接持有证券系统中各方的权利与义务，对金融市场的平稳运行有重要意义。
三、我国对间接持有证券立法的现状和完善
目前，我国已经建立和完善了中央证券电子交易系统用来进行证券的发行和交易，实现了无纸化，不再需要实际证券的交付与流通，统一了全国的证券登记结算体系。在证券的持有方式上，境内主要采取直接持有证券模式，境外主要采取间接持有证券模式。我国对间接持有证券的权益属性、内容在立法上还没有明确的界定，还在用“物之所在法”的思路来判断证券权利的所有权，说明对间接持有证券权益的独特性缺乏认识。随着跨境间接持有证券法律冲突的频繁，我们会借鉴国外的相关法律及《海牙证券公约》的法律适用规范，加快对相关法律的完善。
四、结束语
证券跨境持有的法律问题关系到国际经济的发展和金融市场的平稳运行，随着经济全球化程度的不断加深，也影响着各国经济的稳定发展。虽然目前我国证券持有的模式以直接持有为主，但是证券间接持有是主要发展趋势，我们必然会面临证券跨境持有的法律问题。因此，我们可以借鉴其他国家的经验及公约不断完善相关法律，促进这一问题的解决。
参考文献：
[1]李方. 论跨境间接持有证券的法律适用[D]. 大连海事大学， 2008.
[2]王克玉. 简论跨境间接持有证券的法律适用问题[J]. 前沿， 2009（2）：145-150.
中图分类号：F83 文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2012）04-0092-02
中小企业在我国国民经济中具有重要作用，已经成为我国国民经济增长和协调运行的基础性力量，支持中小企业发展具有重要意义。一直以来，融资难都是制约中小企业快速发展又难于破解的主要问题之一。造成中小企业融资难的原因有许多，其中信贷融资难的主要因素则是金融机构过于依赖土地和建筑物等不动产作为担保物，而中小企业的主要资产却多以动产和权利为主。基于缓解融资难现状，支持、促进中小企业发展的现实需求，越来越多的金融机构、行政部门、企业积极创新融资担保模式，并付诸于实践。融资担保模式创新过程中存在诸多的法律问题，值得我们关注并不断探求完善相关法律制度的对策。
一、中小企业融资担保模式创新的实践
中小企业享有的权利种类繁多，拥有的动产资源丰富，这些动产与权利都可成为担保物，因此，减少金融机构对不动产担保的依赖，创新中小企业融资担保模式，具有广阔空间和大好的前景。近几年，在中国人民银行的推动下和政府的支持下，金融机构对动产和权利担保融资业务创新的力度不断增加，取得了较好的效果。
（一）权利担保融资的创新
1、用益物权担保融资的创新
用益物权是指对他人的物在一定范围内，加以使用和收益的定限物权［1］。《物权法》第184条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律另有规定可以抵押的除外。除此之外，《物权法》对用益物权作担保物并无限制，这为用益物权担保融资提供了法律保障。实践中，基于林地承包经营权、采矿权、海域使用权等权利作担保融资的模式，都属于用益物权担保融资创新的范畴。这些用益物权用于担保融资，帮助了许多中小企业利用潜在价值得到所需信贷资金，并在一定程度上提高了放贷银行的资金使用率。
2、财产权利质押融资的创新
根据《物权法》第223条的规定，股权、知识产权中的财产权、应收账款等财产权利可以出质。实践中，对于债权人而言，股权、知识产权、应收账款等权利质押的风险较难控制，因此，金融机构并不愿意接受这些财产权利质押。近几年，金融机构关于财产权利质押贷款的探索与创新主要是完善质押融资中的权利价值评估、权利出质登记、权利交易等相关操作环节，以此降低融资风险，消除金融机构的顾虑，推动权利质押融资的发展。此外，金融机构也在不断探索拓展应收账款质押的类别，由此出现了订单质押、旅游门票收费权质押等融资模式，这些融资模式把企业无形财产转化为了动态资产，缓解了企业融资难的状况。
3、其他权利担保融资的创新
权利担保融资模式创新的实践还有很多，如简阳农村信用合作联社推出的沙石开采权质押贷款，嘉兴银行推出的排污权抵押贷款，义乌地区推行的商位使用权质押贷款等等。这些权利担保融资模式拓宽了企业的融资渠道，在一定程度上解决了企业融资难问题。
（二）动产担保融资模式的创新
动产资源种类较多，融资空间广阔，金融机构不断加大对动产担保融资模式的创新力度，推出了油品、黄金、黄酒、大蒜等动产质押贷款模式，再如山东恒泰农村合作银行推出的钢结构抵押贷款模式，这些新的担保创新方式在一定程度上满足了企业的资金需求、促进了银行贷款的良性循环。
（三）保证担保融资模式的创新
保证担保融资创新主要是联保贷款模式，即三个或三个以上企业按自愿原则组成联保体，银行对联保体成员进行授信，成员之间相互承担连带责任的一种融资模式。根据行业、地域的不同，各银行采用的中小企业联保贷款模式亦不同，有联保基金模式（协会联保模式）、网络联保、行业联保、联贷联保等多种模式。联保贷款模式有利于成员间内部监督，相互督促及时还款，同时，还具有更强的灵活性、可变性、易操作性，联保贷款为中小企业获得了更多的信贷资金。
二、中小企业融资担保模式创新中的法律困境
（一）相关法律规范不健全
中小企业融资担保模式的创新与发展，需要相关法律制度的保护和扶持。而权利和动产担保法律规范的不健全，导致中小企业融资担保模式创新发过程中存在诸多问题。
1、权利担保的合法性缺失
（1）排污权抵押贷款缺乏法律依据
自2008年嘉兴市推出排污权抵押贷款以来，排污权抵押贷款模式迅速在全国蔓延。关于排污权的法律性质，学界有多种观点：有学者主张排污权属用益物权［2］；有学者主张排污权具有准物权属性［5］；有学者认为,排污权是种新型的环境役权［3］；有学者认为,排污权属于人役权［6］。也有学者认为,排污权进入物权体系困难重重，而将排污权归入合同债权既在理论上可取，又有助于排污权灵活运作［4］。然而，依物权法定主义，排污权并未作为物权得到法律上的承认，其物权属性不能确定。同时，排污权的环境役权、人役权、合同债权性质也局限于理论探讨，没有得到立法机关的确认。因此，排污权抵押贷款的实践探索还缺乏法律依据，对于排污权的属性、排污权抵押的可行性以及排污权交易的条件等问题都有待相关法律法规的确认与完善。
（2）河道沙石开采权、商位使用权担保贷款缺乏法律保障
2010年简阳市探索出沙石开采权质押融资模式，为保障这一模式顺利实施，人民银行简阳市中心支行会同简（下转第94页）（上接第92页）阳市水利局了《简阳市河道沙石开采权质押贷款管理办法（试行）》。然而，对于沙石开采权的性质，有学者主张河道沙石属矿产资源，沙石开采权则属于采矿权［7］，若此种主张成立，则沙石开采权属用益物权，沙石开采权担保的方式应为抵押。《水法》、《矿产资源法》及相关法律法规对沙石开采权性质并没有规定，因此，沙石开采权担保是抵押还是质押，满足哪些条件此项担保可以成立，仍有待相关法律法规予以明确规范。
目前，全国许多金融机构推出了商位（铺）使用权担保贷款。对于商位使用权担保是抵押还是质押，商铺使用权能否转租等问题，现有法律法规的规定并不明确，有待进一步规范。
2、动产质押监管法律法规不完善
随着动产担保融资的发展，动产质押监管这一融资担保模式迅速兴起。在实践中，动产质押监管的一般操作模式为：债务人向银行申请贷款并以动产进行质押担保，银行委托第三人（一般为物流企业，在动产质押监管中作为监管人）代为监管质物，履行监管责任，包括但不限于对质物的数量、质量的监管，对债务人或出质人出入库权利予以限制和约束，必要时对债务人履行债务的能力予以监管，发现有害于质权人利益的情形时及时通知质权人，防止损失的发生或扩大［8］。由于法律对“监管”的概念并无明确规定，我国动产质押监管法律法规也不完善，动产质押监管实施过程中债权人与监管人主要通过质押监管合同明确各自的权责。因此，订立合同时未考虑到的风险出现时，债权人与监管人的权责分配就缺乏法律保障，所以，要积极完善动产质押监管的相应法律法规，为动产质押监管业务的发展提供法律保障。
3、融资性担保机构行业规范的缺失
融资性担保机构对保证担保融资模式的创新与发展起着举足轻重的作用。由于缺少对担保机构的法律规范和行业管理，实践中，担保机构担保效力不足，不能发挥其应有的作用。因此，要积极完善融资担保机构相关法律法规，明确融资担保业监管主体、为担保机构确定对等的权利与责任，消除现存的政策，健全担保机构的信用评价体系。
（二）法律环境的缺失
1、中小企业融资担保缺乏法律的有力支持
目前，《物权法》、《担保法》等法律对担保登记制度、担保物流转制度的规定不健全，这导致设定担保难，实现担保债权难。因此，要积极制定和完善各类担保物的流转制度和担保登记制度，以推动动产和权利担保的发展，为中小企业融资担保模式创新提供法律支撑。
2、征信立法的不足
最大限度的消除借款企业、担保人与金融机构间的信息不对称，是解决融资难的基本途径。目前,我国征信管理法律法规尚未制定，这严重影响了征信业的发展，进而导致金融机构对中小企业信用评估水平较低，对中小企业融资过程中，骗贷、资产重复抵押、关联企业担保等违法行为很难遏制。因此，要加快建立征信管理法律法规，明确征信机构信息采集、信息披露、征信当事人的权益等法律问题，促进中小企业融资活动健康发展。
中小企业融资担保模式的不断创新，确实在解决融资难问题上发挥了积极作用。然而，只有经过法律层面的突破，才能将市场发现的创新需求转化为可以复制与推广的有效模式。因此，完善相关法律制度，支持和推动中小企业融资担保模式创新与发展，是缓解中小企业融资难现状的现实需求。
参考文献：
\[1\]魏振瀛.民法\[M\].北京大学出版社,2002,(2):P256．
\[2\]高利红,余耀军.论排污权的法律性质\[J\].郑州大学学报,2003,(3):83-85.
\[3\]邓海峰.环境容量的准物权化及其权利构成\[J\].中国法学,2005(4):59-66.
\[4\]唐惠子,刘俊肖.从物权法的视角看我国的排污权交易制度\[J\].资源与产业,2007,(6):71-73.
\[5\]郑庭伟.论排污权\[M\]//王吕忠梅,徐祥民.环境资源法论丛,北京:法律出版社,2005:309-341.
中小企业在我国国民经济中具有重要作用，已经成为我国国民经济增长和协调运行的基础性力量，支持中小企业发展具有重要意义。一直以来，融资难都是制约中小企业快速发展又难于破解的主要问题之一。造成中小企业融资难的原因有许多，其中信贷融资难的主要因素则是金融机构过于依赖土地和建筑物等不动产作为担保物，而中小企业的主要资产却多以动产和权利为主。基于缓解融资难现状，支持、促进中小企业发展的现实需求，越来越多的金融机构、行政部门、企业积极创新融资担保模式，并付诸于实践。融资担保模式创新过程中存在诸多的法律问题，值得我们关注并不断探求完善相关法律制度的对策。
一、中小企业融资担保模式创新的实践
中小企业享有的权利种类繁多，拥有的动产资源丰富，这些动产与权利都可成为担保物，因此，减少金融机构对不动产担保的依赖，创新中小企业融资担保模式，具有广阔空间和大好的前景。近几年，在中国人民银行的推动下和政府的支持下，金融机构对动产和权利担保融资业务创新的力度不断增加，取得了较好的效果。
（一）权利担保融资的创新
1、用益物权担保融资的创新
用益物权是指对他人的物在一定范围内，加以使用和收益的定限物权。《物权法》第184条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律另有规定可以抵押的除外。除此之外，《物权法》对用益物权作担保物并无限制，这为用益物权担保融资提供了法律保障。实践中，基于林地承包经营权、采矿权、海域使用权等权利作担保融资的模式，都属于用益物权担保融资创新的范畴。这些用益物权用于担保融资，帮助了许多中小企业利用潜在价值得到所需信贷资金，并在一定程度上提高了放贷银行的资金使用率。
2、财产权利质押融资的创新
根据《物权法》第223条的规定，股权、知识产权中的财产权、应收账款等财产权利可以出质。实践中，对于债权人而言，股权、知识产权、应收账款等权利质押的风险较难控制，因此，金融机构并不愿意接受这些财产权利质押。近几年，金融机构关于财产权利质押贷款的探索与创新主要是完善质押融资中的权利价值评估、权利出质登记、权利交易等相关操作环节，以此降低融资风险，消除金融机构的顾虑，推动权利质押融资的发展。此外，金融机构也在不断探索拓展应收账款质押的类别，由此出现了订单质押、旅游门票收费权质押等融资模式，这些融资模式把企业无形财产转化为了动态资产，缓解了企业融资难的状况。
3、其他权利担保融资的创新
权利担保融资模式创新的实践还有很多，如简阳农村信用合作联社推出的沙石开采权质押贷款，嘉兴银行推出的排污权抵押贷款，义乌地区推行的商位使用权质押贷款等等。这些权利担保融资模式拓宽了企业的融资渠道，在一定程度上解决了企业融资难问题。
（二）动产担保融资模式的创新
动产资源种类较多，融资空间广阔，金融机构不断加大对动产担保融资模式的创新力度，推出了油品、黄金、黄酒、大蒜等动产质押贷款模式，再如山东恒泰农村合作银行推出的钢结构抵押贷款模式，这些新的担保创新方式在一定程度上满足了企业的资金需求、促进了银行贷款的良性循环。
（三）保证担保融资模式的创新
保证担保融资创新主要是联保贷款模式，即三个或三个以上企业按自愿原则组成联保体，银行对联保体成员进行授信，成员之间相互承担连带责任的一种融资模式。根据行业、地域的不同，各银行采用的中小企业联保贷款模式亦不同，有联保基金模式（协会联保模式）、网络联保、行业联保、联贷联保等多种模式。联保贷款模式有利于成员间内部监督，相互督促及时还款，同时，还具有更强的灵活性、可变性、易操作性，联保贷款为中小企业获得了更多的信贷资金。
二、中小企业融资担保模式创新中的法律困境
（一）相关法律规范不健全
中小企业融资担保模式的创新与发展，需要相关法律制度的保护和扶持。而权利和动产担保法律规范的不健全，导致中小企业融资担保模式创新发过程中存在诸多问题。 1、权利担保的合法性缺失
（1）排污权抵押贷款缺乏法律依据
自2008年嘉兴市推出排污权抵押贷款以来，排污权抵押贷款模式迅速在全国蔓延。关于排污权的法律性质，学界有多种观点：有学者主张排污权属用益物权；有学者主张排污权具有准物权属性；有学者认为，排污权是种新型的环境役权；有学者认为，排污权属于人役权。也有学者认为，排污权进入物权体系困难重重，而将排污权归入合同债权既在理论上可取，又有助于排污权灵活运作。然而，依物权法定主义，排污权并未作为物权得到法律上的承认，其物权属性不能确定。同时，排污权的环境役权、人役权、合同债权性质也局限于理论探讨，没有得到立法机关的确认。因此，排污权抵押贷款的实践探索还缺乏法律依据，对于排污权的属性、排污权抵押的可行性以及排污权交易的条件等问题都有待相关法律法规的确认与完善。
（2）河道沙石开采权、商位使用权担保贷款缺乏法律保障
2010年简阳市探索出沙石开采权质押融资模式，为保障这一模式顺利实施，人民银行简阳市中心支行会同简阳市水利局了《简阳市河道沙石开采权质押贷款管理办法（试行）》。然而，对于沙石开采权的性质，有学者主张河道沙石属矿产资源，沙石开采权则属于采矿权，若此种主张成立，则沙石开采权属用益物权，沙石开采权担保的方式应为抵押。《水法》、《矿产资源法》及相关法律法规对沙石开采权性质并没有规定，因此，沙石开采权担保是抵押还是质押，满足哪些条件此项担保可以成立，仍有待相关法律法规予以明确规范。
目前，全国许多金融机构推出了商位（铺）使用权担保贷款。对于商位使用权担保是抵押还是质押，商铺使用权能否转租等问题，现有法律法规的规定并不明确，有待进一步规范。
2、动产质押监管法律法规不完善
随着动产担保融资的发展，动产质押监管这一融资担保模式迅速兴起。在实践中，动产质押监管的一般操作模式为：债务人向银行申请贷款并以动产进行质押担保，银行委托第三人（一般为物流企业，在动产质押监管中作为监管人）代为监管质物，履行监管责任，包括但不限于对质物的数量、质量的监管，对债务人或出质人出入库权利予以限制和约束，必要时对债务人履行债务的能力予以监管，发现有害于质权人利益的情形时及时通知质权人，防止损失的发生或扩大。由于法律对“监管”的概念并无明确规定，我国动产质押监管法律法规也不完善，动产质押监管实施过程中债权人与监管人主要通过质押监管合同明确各自的权责。因此，订立合同时未考虑到的风险出现时，债权人与监管人的权责分配就缺乏法律保障，所以，要积极完善动产质押监管的相应法律法规，为动产质押监管业务的发展提供法律保障。
3、融资性担保机构行业规范的缺失
融资性担保机构对保证担保融资模式的创新与发展起着举足轻重的作用。由于缺少对担保机构的法律规范和行业管理，实践中，担保机构担保效力不足，不能发挥其应有的作用。因此，要积极完善融资担保机构相关法律法规，明确融资担保业监管主体、为担保机构确定对等的权利与责任，消除现存的政策性障碍，健全担保机构的信用评价体系。
（二）法律环境的缺失
1、中小企业融资担保缺乏法律的有力支持
目前，《物权法》、《担保法》等法律对担保登记制度、担保物流转制度的规定不健全，这导致设定担保难，实现担保债权难。因此，要积极制定和完善各类担保物的流转制度和担保登记制度，以推动动产和权利担保的发展，为中小企业融资担保模式创新提供法律支撑。
商业银行理财业务在中国是一个相对新兴的银行业务，它的开展主要发生在商业银行和客户之间。由于相关法律、法规的不完善和当事人风险意识不强等原因，在开展理财业务的过程中暴露了许多问题，而刚刚经历的金融危机更让各方对该业务的风险有了进一步的认识。商业银行如何在保证业务稳健开展的同时避免法律风险的发生，客户如何保护自己的合法权益等问题都引起了各界的关注，因此商业银行理财业务法律风险问题的提出成为必然。
商业银行理财业务的内涵及其在我国的发展
商业银行理财业务的内涵。关于商业银行理财业务的定义，目前尚无一个统一的概念。根据美国理财师资格鉴定委员会的定义，个人理财指的是为了实现个人的人生目标从而制定出的一套能够充分利用自身财务资源的程序。而根据我国《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》，个人理财业务是指商业银行为客户提供财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。综合来讲个人理财就是银行的理财人员通过对客户的财务状况、生活习惯和风险偏好等因素进行分析，并结合客户的理财目标协助客户或帮助客户制定一套综合性的理财方案的金融服务。这种金融服务不局限于某些特定的理财产品或理财渠道，而是通过对客户的各种需求和实际状况进行综合性分析从而提出一套有针对性的金融组合规划。这是一种更高层次、个性化、创新性和全方位的金融服务。
我国商业银行理财业务发展现状。1997年，“理财”这一最早于60年代出现于美国的名词，终于在中国有了一个雏形。中信实业银行广州分行率先在国内银行界成立了私人银行部。1998年，中国工商银行的上海浙江天津等5家分行，根据总行的部署，分别在辖区内选择一些软硬件条件符合要求的营业网点进行“个人理财”的试点。短短的十几年时间，理财这个名词已经被广泛推介和认知。近年来，理财业务的发展呈现了如下特点：产品资金投资渠道的多元化；产品收益率幅度不断扩大；产品国际化趋势加强；结构型产品主导了市场。
我国商业银行理财业中的法律风险分析
所谓“风险”在金融学中定义为“不确定性”，即市场变量的实际走势与预期之间的差异。法律风险也被新巴塞尔协议单独列为银行经营所面临的风险之一。我国《商业银行个人理财业务风险管理指引》和《商业银行个人理财业务管理暂行办法》对于个人理财业务的风险防范给予了高度重视，并将个人理财业务法律风险作为我国商业银行理财业务的风险管理内容之一。根据我国商业银行的具体情况，可以将个人理业务开展过程中面临的法律风险做如下分类：
市场准入法律风险。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第四十五条和四十六条将个人理财业务的准入机制分为两类，即审批制和报告制。如果商业银行不注意个人理财产品性质的定位，可能发生该向银行监管机构申请批准的未申请，或者该报告未能及时地报告。这种准入程序上的瑕疵，既可能导致业务违规风险，从而招致监管机构的惩罚，还可能成为与客户发生纠纷时承担有关民事赔偿责任的根源之一。
理财产品设计中的法律风险。理财产品的设计不仅体现了银行在满足不同客户差异化需求方面的金融创新能力，也是对银行的风险管理能力的一种考验，在理财产品的设计中主要会出现下列几种法律风险：理财产品同质化中的法律风险；理财产品法律定位不当引发的法律风险；理财产品违反财务税收的风险。
理财产品宣传和销售中的法律风险。理财产品的宣传和销售是理财业务开展一个非常关键的环节，同时也是法律风险出现比较密集的环节。尽管我国相关法律法规要求商业银行必须遵守相关要求并承担相应责任和后果，但实际效果并不明显。具体来说，银行在宣传和销售理财产品时主要面临以下几种风险：宣传和销售理财产品操作不当引起的风险；理财产品收费违法违规风险；风险提示不当、不充分的违规风险。
理财资金使用中的法律风险。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十九条规定：商业银行应对理财计划的资金成本与收益进行独立测算，采用科学合理的测算方式预测理财投资组合的收益率。在理财资金使用中商业银行应该在遵守相关法律的前提下切实按照理财产品的计划使用理财资金，尤其是那些已经取得代客境外理财业务资格的商业银行。因为可以将理财资金在全球进行投资，这就对商业银行提出了更高的要求，其不仅受限于国内相关法律法规，还必须熟悉和遵守投资地的法律法规，否则可能会面临投资地的法律制裁或惩罚。
其他法律风险。除以上情况外，商业银行还可能在证据保留和履行职责等过程中产生法律风险。例如《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定：“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的，不能证明理财计划或产品的销售符合客户利益原则，给客户造成经济损失的，应按法律规定或合同的约定承担责任”。可以看出该规定要求商业银行在诉讼中承担证明理财计划或产品销售的正确性的举证责任。所以商业银行一定要注重书面合约的内容设计和文件保存等问题，合约中要尽量明确双方的权利和义务，后期要妥善保管好相关文件，使自己能够在诉讼中有充分的证据来证明自己行为的正当性。
防范商业银行理财业务法律风险的对策
关于我国商业银行理财业务发展中可能出现的法律风险，我觉得可以从以下两个方面加以防范：
完善理财业务的法律框架与外部法制环境。鉴于我国商业银行理财业务的广阔发展前景和相关法律法规的不完善，银监会经过对理财业务发展的认真分析和总结，并借鉴了国外对银行业务的先进监督管理经验，结合目前已有的《中华人民共和国银行法》和《银行业监督管理法》制定了《商业银行个人理财业务风险管理指引》和《商业银行个人理财业务管理暂行办法》两个部门规章来规范理财业务。然而规定只对保证收益理财计划和产品等风险较大的理财业务实行审批，其他个人理财业务商业银行可以自行开展，这就留下了一个法律的“灰色地带”，也是法律风险隐患制度上的原因。因此我国要在法律法规上明确商业银行理财业务的法律关系的定位问题和商业银行与其客户间的权利义务关系，构建出个人理财业务完整的外部法制框架。
注：本文系广东金融学院2011年度大学生创新实践项目“克隆卡案件相关民事责任研究”（CX201133）
近年来，银行卡欺诈所引发的民事纠纷案件急剧上升，但是由于我国目前尚未有相关法律明确储户与银行之间的法律适用标准。因此在司法实践中，法官对银行卡欺诈的法律问题理解不同，对储户与银行之间的相关法律适用的标准也不同，最终导致同案不同判的结果发生。对此，明确银行卡欺诈相关法律问题，平衡储户与银行双方的诉讼成本，合理地确定双方法律责任的分担规则，是实现银行卡欺诈案件民事纠纷公正审判的前提和基础。
一、存款的法律性质解读
银行卡一般包括借记卡贷记卡和储值卡。我国现阶段的银行卡以借记卡为主。借记卡一般先存款、后消费，不允许透支，在本质上与一般的储蓄并无区别。因此，从本质上看，银行卡法律关系就是储户与开户行之间的储蓄合同法律关系。但是，由于储蓄合同并非《合同法》规定的有名合同，对于其性质，学界的观点不一。目前存在保管合同说和借款合同说两种有代表性的观点。
二、卡内资金被盗事实举证责任的分配
银卡卡内资金被盗是储户要求银行承担赔偿责任的前提。而目前我国法律规定中并未确定被盗事实的举证责任，在审判实践中也未对此形成稳定的惯例。实践中的做法主要有以下两种。
1.储户承担主要举证责任
要求储户承担卡内资金被盗事实的举证责任的主要依据民事诉讼法的“谁主张谁举证”原则与《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
该主张虽然符合民事诉讼法的精神与法律的规定，但是对储户显然显失公平。因为储户作为普通的银行卡持有人，要证明持卡取款及刷卡消费行为非本人所为的事实已经超过其的举证能力范围。要证明自己没有持卡消费往往需要公安机关抓获不法分子，但难以在短时间抓获不法分子获得相关证据。因此，要求储户承担银行卡内资金被盗的举证责任将不利于保护储户其合法利益的。
2.银行承担主要举证责任
该观点即主张对于银行卡内资金没有被盗的事实应当采用举证责任倒置。原告存款账户内资金的损失，被告应当承担相应的赔偿责任。
主张举证责任倒置的主要理由是因为银行作为金融机构在储蓄合同及交易过程中都占有积极的和主导的地位。因此，银行卡内资金被盗的事实应当采取举证责任倒置的规则。然而，银行相对于储户虽然具有优势的地位，但银行始终是金融机构而非侦查机关。要求银行收集证明储户卡内资金没有被盗的证据事实也是相当难以实现的，即使可以实现，其成本也是巨大的。
3.卡内资金被盗事实的举证责任分配的基本主张
卡内资金被盗事实的举证责任分配的难点在于，无论要求储户和银行哪一方承担举证责任，对该方而言都是极为不利甚至是显示公平的。因为，在不法分子尚未被逮捕的情形下，银行卡内资金是否被盗几乎是难以证明的。
笔者认为，在适当放宽证明程度的条件下，将关于卡内资金被盗事实的举证责任分配给储户更为合理，其理由如下：
要求储户承担举证责任。符合民事诉讼法“谁主张，谁举证”的精神，也与我国《民事诉讼法》的相关规定相一致。
要求储户承担举证责任，更利于举证成本的分摊。在适当减轻储户举证成本的前提下，将举证的成本分摊到每个储户身上显然比集中到银行身上更合理。
与此相对的，应当减少储户承担的证明程度。即不要求储户证明没有委托他人取款而是证明下列情形中的任意一种即可推断卡内资金被盗事实是存在的。
证明其资金被他人通过伪造的银行卡取走证明卡内资金被盗事实。
通过取款操作异常的现象证明卡内资金被盗事实。
三、加快EMV迁移计划是解决银行卡欺诈纠纷的根本办法
明确银行卡欺诈的相关法律问题，虽然能从减少同案不同判的不利影响，但是不能从根本上解决银行卡欺诈产生的法律纠纷。因此，解决银行卡欺诈的根本办法在于银行卡系统自身的升级，也即使EMV迁移计划。
EMV迁移的实质是银行卡从磁条卡向智能IC卡的转换，因为各发卡机构基本上都遵循了 Europay， Mastercard和Visa共同发起的EMV标准而得名，该规范的主要功能之一就是防止银行卡盗刷损失。
然而至今为止，EMV迁移在我国仍未完成，加之，本文提到的在此类案件的审理过程中，由于相关法律问题的不明确，银行未必需要承担相应的法律责任。故银行更愿意采取成本低微的应诉方式而非改进系统。明确银行卡欺诈相关的法律问题，相应的对于银行应当承担的赔偿责任也将予以明确。随着该类案件数量的增加，必然会增加其对于推进EMV迁移计划的动力，最终将使消费者受益。
参考文献：
[1]丁海湖，田飞.克隆卡纠纷案件的审判难点及对策[J].人民司法，2010.1
[2]吴真.真伪储蓄合同之辨——储蓄合同效力的考察[J].法制与社会发展，2002.6
[3]侯雪梅，黎杰.克隆卡案件中银行的民事责任承担[J].法律适用，2009.7
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随着19世纪初期，优先股在英国和美国的相继在铁路建设融资方面的出现，其产生和发展很好地调和了融资需求者与资金提供者之间利益分配的矛盾，解决公司在发行新股扩大资本的同时所带来的控制权被稀释和扩散的问题。在公司法中建立优先股制度，有利于为我国企业提供多元化的融资工具，完善公司治理结构，尤其是为风险投资企业的发展提供制度保障。
优先股在我国的发展实践中出现了一些问题，法律体制的不健全以及资本市场的不成熟，使得上市公司大股东侵害中小股东利益的事件层出不穷的现状，因此，如何建设和健全我国的优先股制度应当成为当下公司法改革中需要重点关注的问题。
一、优先股的概念
美国《布莱克法律词典》对优先股的定义是：“一种给予其持有者在公司盈余分配和剩余财产分配中的优先权的股份类别，这一股份通常没有表决权。”
由此可见，优先股最突出的优先权体现在公司盈余优先分配权和剩余财产优先分配权，并且其优先性是相对于普通股股权而言，而非债权。从权利性质上说，优先股是具有一定债权特点的股权，其股息固定一般在百分之七左右。因此在公司财务会计报表上被视为资产而非像债券被视为债务。西方国家公司法普遍允许公司根据自身融资需要和投资者的投资喜好来设计、发行不同类型、不同级别的股票。这些股票可以在盈余分配权、转换权、表决权、回赎权等方面设定单独和多重的权利，附属多重权利的优先股一般都被称为高级优先股。公司存续期间，优先股股东一般不能要求公司返还股本，只能进行股份转让，公司对股东支付的股息从税后利润中支付，不计入成本，不能进行税前扣减。
但是在大多数情况下，优先股都没有表决权，可以将其理解为优先股股东以经营决策方面的表决权为对价交换公司经济权益方面的优先分配权，但在一定条件下优先股股东有权主张恢复其表决权，通常是在优先股股东合法权益受到侵害采取的法律救济中所体现。
二、优先股制度的发展
（一）我国优先股相关法律制度的缺失
我国对于优先股相关法律制度的建立仍然处于相对的空白阶段，现有的相关法律文件中只有1992年国家经济体制改革委员会颁布的《股份公司规范意见》明确规定了优先股制度，将优先股与普通股作为公司发行的两种基本类型股票进行了规定。根据该规定，公司发行的优先股均为累积优先股，股东享有优先股利分配权、优先剩余财产分配权、公司拖欠股利达3年时优先股股东享有表决权。但是我国的《公司法》和《证券法》并没有对于优先股作出规定，使得优先股在实际应用中几乎难以开展，只在中央和地方的行政性规章中得以反映。
（二）与西方优先股法律制度比较
从西方国家的相关法律制度来看，优先股作为一种重要的融资手段得到广泛应用，同时优先股制度已经有了成熟的运作机制。例如：大陆法系国家对于优先股的规定在法条中反映的较为详尽，德国在其《德国股份公司法》中就对优先股制度作了较为详细的规定；而英美法系中对于优先股制度作出一般的限制性规定，其制度应用更多体现在实际应用中公司章程的规定，由公司董事会设计不同种类的股份。在西方国家优先股股利分红一般不用交税，而不用像普通股那样需要对股利分红缴税，在我国普通股股息税通常为百分之十。
三、优先股制度有利于解决我国相关法律困境
首先，优先股制度有利于完善我国对于外资企业的法律规制问题，补充我国关于国际投资法律制度的相关内容。当前外资企业无法认购境内企业发行的优先股，不能在境内设立的法人发行优先股，优先股还未得到我国关于外商投资法律制度的认可。随着我国企业在国际投资领域的发展，优先股在平衡外方投资与中方担心企业丧失控股权之间的利益冲突问题上的优势将使其成为我国接纳国际投资时必然出现的新形式。
其次，对于优先股制度的建立有利于解决国有企业相关法律思想与制度的困境。当前国有股份对于公司的控制权一定程度上遏制企业遵循市场经济的发展，同时对于避免国有资产的流失又是我国相关法律制度必须解决的问题，因此通过法律途径将优先股转换国有股的思想有利于改变传统法律思想对于国有股的观念同时保证国家利益的实现。
再者，优先股制度的建立与完善有利于改善我国对于融资领域的法律规制。现阶段我国企业融资主要依靠普通股和债券，优先股作为地位居于两者中间的全新融资概念对于我国企业融资法律观念的进步有重要意义，扩展我国金融法的研究内容和调整范畴，同时与国际金融法律相关法律思想和制度接轨。
最后，优先股制度的建立有利于丰富公司法与证券法的相关理论并且指导公司的实践运作。例如优先股作为防御敌意公司收购的重要金融工具在西方国家普遍适用，被称之为“毒丸”策略，然而我国现行的公司法与证券法中并没有优先股的相关规定，只是明确规定公司发行的普通股相应的法律制度。因此通过对优先股法律性质，股权保护等方面的研究有利于拓展我国公司法的规制范畴，明确其在剩余利润分配权和索偿权等问题上与普通股的区别，完善公司经营管理制度，填补我国在相关法律制度构建上的空白。
四、建立我国优先股法律制度
首先，要对于现行公司法进行修改，明确优先股的概念，将其上升到公司法层面而非停留在中央和地方的行政性规章层面。另外要明确所发行优先股的类别，公司章程中应当就优先股股利是否可累积，是否可转换为普通股以及转换条件，是否可回赎以及该回赎为强制性的或是自愿的，有无表决权以及行使表决权的限制做出明确规定。
其次，对于优先股所占公司股本总额的比例作出限制性规定。大陆法系国家一般都对公司发行无表决权优先股的面值总额所占公司所有发行在外的股票的面值总额设置了上限。例如德国公司立法不允许无表决权股的面值总额超过整个基本资本总额的一半。避免由于不具有表决权的优先股所占股本比例过大，少数普通股股东可通过持有较少股本控制公司。对于此可借鉴德国公司法的相关规定，将所占比例限制在二分之一以下。
再次，优先股股利分配中的规制和权益保护。由于优先股的相对于普通股的优先性导致优先股股东与普通股股东之间的利益冲突，同时优先股通常不具有表决权，无法参加公司的经营决策；并且优先股股东作为公司股东无法拥有公司债权人同等的法律保护和救济，其股利分配权实际上要受到董事会决策的限制。
在实务操作中，优先股股东在签订投资协议时应当对优先股设定多重附属权利，通过设计高级优先股来使自身利益的保护程度最大化。例如在协议约定的情形出现时，拥有将优先股强制转换为普通股的权利和强制要求公司按照合理价格赎回的权利等等。
对于股利分配的相关规定，应当通过立法充分授权在公司章程中予以规定，但要相应的作出限制性规定。例如对于股息的累积，可由公司与投资者约定是否发行累积优先股，但在约定不明确的情况下应当视为累积优先股，充分保护优先股股东的利益的。表面建立在自愿基础之上，但本质上仍是一种强迫。因为如果优先股股东同意交换，则失去累积的股利；如果拒绝，则面临凭空产生的在股利和剩余财产分配上序位更优越的股票的压迫，实际上等同于其优先权的丧失或削弱，优先股股东面临双重损失。
参考文献
[1] 袁锦绣.优先股股东优先及相关问题投资—以法律为角度[[J].湖北社会科学，2006（1）.
