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1 资料与方法
1.1 一般资料 本组资料来源于2007年1月至2009年1月鹤壁煤业公司总医院急诊科。共24例次护患纠纷。其中内科5例次,外科6例次,儿科7例,妇产科2例次,五官科3例次,多科室1例次。
1.2 发生纠纷原因 24次涉及抢救配合护理人员缺乏5例次,服务态度差9例次,执行医嘱有误4例次,液体外渗5例次,急救器械性能不良1例次。
2 原因分析
2.1 急诊患者病情危重、情绪焦虑、就医要求提高:这与社会大环境的变化相关联,人们对健康的重视及法律观念的增强,提高了患者的自我保护意识。当出现危重病情时,都希望在第一时间得到救治。尤其在急夜诊时,护理人员较少,急救人员略显短缺,成为引起纠纷的直观现象。如心脏骤停患者的急救,医生会同时下达4~5个口头医嘱:开放气道、心肺复苏、建立静脉通路、吸氧、心电血压监护、准备电机除颤等,而护士的每一项操作都需要时间,此时在场的家属就会觉得护理人员数量不够,从而易产生矛盾而可能导致法律问题。
2.2 患者及家属的知情同意权被忽视 在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其疑问,但是,应当避免对患者产生不利后果。急救医护人员在极力抢救患者生命时,往往无意间忽视患者及家属的知情权,容易引起一系列矛盾。
2.3 护理操作不够规范、熟练 急诊对象多为急、危、重症患者,甚至是突发灾害事件中的成批伤员。可造成紧张甚至恐怖的现场抢救环境,酗酒、吸毒、自杀、他杀等现场抢救本身就带有法律纠纷[3]。护理人员为抢救患者的生命争分夺秒,有的会忽略操作的规范性;有的不熟练、速度慢,虽然不一定导致差错事故,但易给患者和家属造成心理或生理的不良影响。
2.4 患者对非技术要求的提高 非技术作为医疗服务的价值,作为技术服务的附加服务,越来越被患者所重视。护士的服务态度和语言沟通能力,日益成为护患关系的晴雨表。在与护理相关的医疗纠纷或投诉中,患者对服务态度不满占很大比例。这与护士服务意识差,处理问题能力差及未掌握良好的沟通技巧有关。急诊护士不仅要讲究服务态度,还要讲究服务艺术。
2.5 急救护理记录有关的问题 急救护理记录是严肃的法律文件,要求书写准确、完整、及时,但往往存在以下问题:护理记录不完整。在日常抢救工作中,护士忙于各种急救操作,如静脉穿刺、气管插管、心电除颤等,不能完整地将病情变化、护理活动及时的记录,有时甚至将关键的内容漏记,或记录时间与治疗时间不一致;病情判断与实际不符。有些护士由于专业知识掌握不够,对病情的判断不够准确,如将昏睡判断为嗜睡,将脑外伤患者的睁眼性昏迷判断为意识清醒。
2.6 业务技术及服务意识差 急诊护士的急救技能、业务技术、沟通能力和工作年限、经验密不可分。但由于工作所需,科室聘用的部分护理人员,虽然经过严格的岗前培训,但临床工作时间短,相对的工作经验、社会经验都比较短缺,技术水平和处理问题能力较差,易引起护患矛盾,处理不好则导致纠纷。这就需要管理者进行引导和教育,帮助她们认识市场经济条件下,建立新型护患关系的必要性以及良好的服务态度对护理工作的重要性。
2.7 急救护理中执行医嘱存在问题 医嘱是护士对患者进行治疗的法律依据,依法具有法律效应。抢救患者执行口头医嘱的过程中,可能因为医生的口误或护士的误听都可能导致执行错误的医嘱,从而引发纠纷。
2.8 护理人员配置不足 在急诊时患者病情紧急、变化快,突发性事件发生后“一对一”的护理很难实现。护士忙于一个重患者,可能对其他患者的病情变化不能及时发现,容易引发法律问题。
2.9 护士法律知识缺乏,自我保护意识差 目前护理教育课程设置中缺乏法律知识,继续教育中也很少涉及。许多护士对相关法律了解不够,不能以法律的角度看问题,不知道自己的一言一行要负法律责任。在现实中,护士面对护理纠纷缺乏证据意识,不知道什么是证据;该封存哪些资料,怎样封存;又怎么保管和启封,以致许多该胜诉的案件,由于无有力证据而败诉。
3 讨论
3.1 加强服务意识,改善护患关系 提高急诊护士职业素质,不断强化优质服务意识,树立“以人为本”、“以患者为中心”的服务理念。急诊工作性质充满着风险和不稳定性。急诊护士责任重大,应具有“想患者之所想,急患者之所急”的博怀和使命。工作中既要充满热情又要沉稳冷静、果断有效,使患者在高风险的环境中获得一种安全感、信任感。学会处理各种护患关系,始终以理智的态度抑制非理性的冲动。以良好的服务态度和积极施救的责任心救护每一位患者,从而建立良好的护患关系[4]。
3.2 重视综合知识学习提高自身素质护士必须树立“时间就是生命”的急救意识,随时处于应急的待命状态,同时要有较为全面的护理知识和熟练的护理操作技能。在急救工作中要果断、迅速、分秒必争,合理安排工作程序,必要时请求有关领导进行人员调配。在和患者的交往中,要表现出良好的职业素质,如和蔼诚恳的态度、精练贴切的语言、沉着稳重的举止等,使患者及其家属建立起对护理人员的充分信赖。
3.3 尊重家属的知情权 急救护理应严格执行各项操作规程和查对制度,尤其是急诊所进行的遭受危及生命的急症、创伤、灾难事故等的急救,更应详细记录急救过程,随时向家属交待病情及治疗方案。尽量避免伤害责任的转移,以及患者由于缺乏医学知识、对医院的期望值过高而引发的纠纷。
3.4 树立“以人为本”的服务理念,提高沟通的能力和技巧 很多护理纠纷是由于护士在服务过程中服务态度欠佳,或患者对护理人员的要求高,未能达到其期望值;同时由于患者的生活背景、生活环境及治疗程序的复杂性各异,不同年资的护士其素质、年龄、阅历、社会经验、知识程度及临床经验等不同,使得护患之间存在非有效沟通,患者产生不满情绪。因此,随着服务理念的不断更新,护理人员要树立“以人为本”的护理理念。不断提高自身素质,提高沟通能力和技巧[5]。
3.5 正确认识和处理纠纷 医疗护理的商品化程度越来越高,患者获得医疗服务中应负担全部或部分经济责任,必然要考虑到这种购买行为的利益得失。一旦发生纠纷,护理人员无论护理责任大小,都应正确对待,依据事实和相关法规,提供正确处理纠纷的根据。同时,总结经验教训,将纠纷发生的程度降到最低。
参 考 文 献
[1] 陈妮,何秀英.院前急救中的医患纠纷及防范对策.现代医药卫生,2005,21(23):3338-3339.
[2] 王玲.急诊抢救中医患关系的处理.中国误诊学杂志,2003,3(3): 429-430.
一、国土整治的基本内涵
国土整治是有针对性、目的性、计划性地对国土资源进行考察、开发、治理和保护的过程。其中的国土资源不仅指的是土地资源,还有大自然中除了土地外的森林、河流、山脉等土地上层空间资源以及土地下层的矿藏、石油、地下水等地下空间资源。
在整个国土资源漫长复杂的整治过程中,法律起着最关键的作用。因此,我们要倡导建立和完善国土整治法规,用法律解决国土整治中出现的各种问题,改善我国国土资源的利用现状。国土整治工作的过程中需要的不仅是国家的立法保障,更重要的是需要人民群众对此工作的支持。
二、从原因角度分析国土整治中出现的问题
(一)国土整治的过程程序混乱,缺乏相关的法律以及整治标准
国土整治工作之所以出现各种各样的难题,最重要的原因就是我国国土整治工作缺乏统一的法律和整治标准,使得很多国土整治工作人员钻了法律的空子,最终导致国土整治局面一片混乱。在西北、西南等欠发达地区更是缺乏相关的地方性法规和规章对国土整治工作的管理。例如宁夏地区,宁夏地区就没有相关严格的法律对土地的利用进行规定,在真正整治的过程中工作人员没有按照国家出台的宁夏土地利用总体规划的具体要求和目标去操作。自从20世纪90年代以来,我国的国土规划工作就处于搁浅状态,没有统一的国土利用规划对土地的目的、用途、使用原则等各方面做成规定。另外,就是我国存在着执法不严的问题,导致很多土地的使用变得无效与混乱。
(二)政府没有充分发挥其监督作用,没有做到违法必究,执法必严
很多政府部门对于国土利用过程中发生的不负责任的商业行为,例如对土地的污染和资源的浪费等问题,都置之不理。此外,由于我国在城管、土地、林业、渔牧、交通等部门的设置,形成了土地资源与环境管理的重叠现象与矛盾冲突点,造成各个部门之间的权责没有明确,导致政府各部门之间扯皮行为的频发。
(三)由于土地的污染现象严重,土地质量逐渐下降
由于我国国土整治工作的疏忽,加上粗放的农业生产方式,大量农药的使用,降低了土地的肥沃程度,甚至造成了农耕地的土地退化,从而减少了粮食的产量,制约了中国农业的可持续发展。虽然我国拥有部分土地污染的法律规定,但是对于大规模的污染现象却没有严格的法律条文的限制和制约,导致我国土地出现严重的污染现象,土地质量逐渐下降。
三、解决国土整治中出现的问题的法律对策
出台相对统一完善的《国土整治法》,填补国土法律的空白。使国土资源朝着好的、良性的发展方向去发展,引导国家的欠发达地区从传统的粗放式的经济发展方式向现代经济发展方式转变,减少资源的浪费和污染物的排放。引导他们经济发展的产业链条的延伸,鼓励他们利用当地的优势向第三产业转变。例如宁夏,可以利用其美丽的旅游风景点发展旅游业。
在国土整治的过程中,要明确相应管理部门的权利与义务,将责任划分到个人。设置专门的执法和管理机构和部门,对国土整治问题进行专门、强制且权威的管理和制约,将国土整治的专管人员的工作职责以及权限进行细致的划分,让整个整治工作变得有条不紊,而不是相互扯皮。国土整治规划局应该首先制定好国土规划的开发目标、方向和原则,然后交由专业、权威的国土整治部门进行具体动作的实施。
国家应该增加对国土整治工作的资金投入,尤其是对于欠发达地区。由于这些地区的经济条件受到限制,所以在具体的国土资源的利用上,为了追求更直接、更高的短期利益,他们不得不进行不合法的整治工作。所以我们要倡导国家可以用向世界银行贷款、捐赠、社会融资等各种方式和渠道进行资金的筹集工作。然后将更多的国土整治基金投入到更需要它的地方去,以减少这些地区的国土资源利用不当现象和改善土地资源污染的情况。
通过各种媒体进行宣传,提高公众对于国土整治工作的监督意识,让更多的群众参与到监督和实施过程中来。公众是最公正的评判家,也是最有力的监督武器。让更多的公众参与到国土整治的过程中来,有利于政策决策的公平、民主和科学,这样体现出了国家对公众知情权和参与权的尊重,也会使政策更加符合人民群众的实际生活的需求。公众参与到决策中来也有利于推动各种有利的国土整治政策的实施进程,促进社会的和谐发展。国土整治是一项关系到全社会发展的公共事业,所以,必须要让公众也参进来。通过公众的支持和监督,国土整治工作一定会更加顺利。
这些所有的措施适用于中国其他地区国土整治工作,当然也适用于宁夏地区国土整治的工作。为了改变国土整治中出现的问题的现状,包括宁夏在内的中国各地必须采取这些措施来改善这种情况。
四、结束语
国土整治工作牵涉到整个社会的发展和进步,它影响着国土资源的有效利用程度,也影响着我国经济的可持续发展。因此我们要改变落后的国土利用观,改变只重视经济效益的落后观念,我们的国家才能取得国家与个人、人类与自然的和谐、可持续发展。
参考文献:
(一)法律规定存在的问题。
(1)没有赋予公诉案件被害人上诉权。根据我国刑事诉讼法规定,自诉人及其法定人有上诉的权利;附带民事诉讼的原告人及其法定人仅对第一审判决、裁定中的附带民事诉讼部分有上诉的权利;被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审判决的,有权请求人民检察院提出抗诉。而公诉案件的被害人不享有上诉权,其不服地方各级人民法院第一审判决,只能请求人民检察院抗诉。使被害人对犯罪的追诉权受到一定限制。造成被害人与被告人诉讼权利的差异,不利于被害人完全有效地维护自己的权益。
(2)对被害人委托人权限的规定不够明确。我国刑事诉讼法虽然规定了犯罪被害人有权委托诉讼人参与刑事诉讼,并享有对这一规定的知悉权。但是,刑事诉讼法对被害人委托诉讼人仅规定了诉讼人的范围,没有涉及诉讼人的权限,使被害人的诉讼人与被告人的辩护人的权限不对等、不均衡。
(3)对被害人的控告权、被害人不服人民检察院不起诉决定向人民法院直接起诉权的保护,以及对被害人的法律援助等方面,也还存在一定的缺陷。
(二)司法实践存在的问题。
(1)对被害人的赔偿,虽然我国刑事诉讼法有明确规定,但被害人的损失往往因被告人经济困难等原因,得不到补偿或不能得到有效的补偿。还有的被害人则为了得到经济上的补偿,放弃了对犯罪人的追诉,而与犯罪人“私了”,使被害人的权益得不到实际保护。
(2)我国刑事诉讼法虽然将被害人规定为当事人,赋予其当事人所享有的诉讼权利。但由于司法人员的观念、素质的差异,往往对人身权利遭受犯罪的被害人的诉讼权利较为重视,而对财产权利遭受犯罪的被害人仅作一般证人对待,剥夺或者变相剥夺被害人应享有的当事人的诉讼权利。
(3)在对被害人的社会保护方面,我国尚未建立起完善的被害人服务机构,在对被害人的支助、提供心理咨询、生理医疗等社会保护方面比较缺乏。
二、我国犯罪被害人法律保护的对策
我国加入《公民权利和政治权利国际公约》以后,实现被害人权利是我国刑事诉讼发展的迫切需要。考虑我国的国情,借鉴各国关于被害人权利保护的立法,应当进一步加强我国法律对被害人权利的保护:
(一)赋予犯罪被害人在公诉案件中的上诉权
是否赋予被害人上诉权一直是我国刑事司法领域争议的焦点。持反对意见的观点认为,赋予被害人上诉权,会导致上诉案件数量增加,造成滥诉,使上诉不加刑原则名存实亡。笔者认为,刑事诉讼法规定被害人为当事人,赋予当事人的诉讼地位,应当体现在刑事诉讼的始终。不赋予被害人上诉权必然会使被害人权利与被告人权利处于不对等。虽然法律规定被害人可以请求人民检察院提出抗诉,但由于国家公诉人员对客观事实认识的方法、手段和程度可能会受到主、客观因素的影响和限制,不可能具有同被害人一样的对犯罪过程的感知和对犯罪后果的感受。同时,检察机关是否抗诉并不一定取决于被害人的主张,一旦检察机关不抗诉,被害人的主张就不能实现。
至于赋予被害人上诉权是否会影响“上诉不加刑”原则的执行?根据我国刑事诉讼法的规定,“上诉不加刑”原则只适用被告人提出上诉的案件,人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件不适用这一原则。同时,实现刑事诉讼的民主性不应局限于保护被告人的诉讼权利,还应注意维护被害人的诉讼权利。
(二)完善被害人委托诉讼人参加诉讼的权利
被害人作为诉讼当事人之一,其与犯罪嫌疑人或被告人应有同等的诉讼地位和对等的诉讼权利。推而及至,其委托的诉讼人也应与被告人的辩护人享有对等的诉讼权利。从我国现行的刑事诉讼法规定看,虽然较原刑事诉讼法增加了被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人及其法定人有委托诉讼人参与刑事诉讼的权利,但对委托人参与诉讼权限的规定是不明确的。因此,应完善有关规定,力求被害人委托的诉讼人的权限犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的权限对等、均衡,以保障被害人的权利。
(三)加强对被害人获得赔偿权利的保障
给予被害人不同形式和不同来源的经济补偿或赔偿,以最大限度地消除、平复或减轻犯罪行为对被害人造成的后果,是当今世界各国刑事司法政策和社会政策保护被害人的一个非常普遍的潮流。根据《联合国为犯罪和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》,欧美许多国家在立法中都规定将被告人对被害人的赔偿作为一种独立的刑事处罚,并建立了国家补偿制度,形成了被告人赔偿与国家补偿相结合的对被害人补救的制度体系。
1.监理单位现状存在的问题
中国监理经过十几年的发展,在数量上有了很强的体现。但是在质量上却有着很大的差距。目前存在的监理单位中真正有实力、有业绩、有信誉的监理单位并不多,只有不多的监理单位达到监理水平的要求。这一部分监理企业只所以能生存,和中国监理市场发展不规范是相关联的,即使那一部分的监理企业也难以适应监理的全过程、全方位要求。造成这种情况的深层次原因就是建筑市场的发展不规范,制约了监理企业的发展,违背了市场经济优胜劣汰的法则。
造成中国现今监理业水平较低的原因同时也和监理业人员结构、人才培养等有关。实行监理行业准入制度以来,我国监理队伍的相应专业知识和基本素质有了很大的提高。但是从整体素质而言,仍然还不能适应监理市场的需要。一方面现有的监理从业人员大部分都是半路出家。是从不同的专业转换而来的;从施工单位、设计单位、建设管理部门、大专院校或其他下岗单位的转行或退休的监理人员,学历相差悬殊,有研究生、也有初中毕业生、且文化水平偏低的占绝大多数;职称差别很大,有高级工程师,也有刚走出校门的毕业生。
监理与业主的关系。从理论讲,应该是委托与被委托方的合同关系。并且不存在利益和厉害关系。但现在有很多监理公司与工程项目的建设方存在着“姻亲”关系。此类监理项目机构类似或等同于建设单位的“工程部”。
2.如何对监理单位实施更加有效的管理
加强对监理企业的宏观管理。建筑市场的准入制度给各地企业的流动、竞争带来了广阔的空间。但是外来企业的名不副实的进入,不但不会促进竞争,反而会影响建筑市场的正常秩序。在对外地企业的监管上是准入等级制度。重点要核查总监理工程师、专业监理工程师等执业注册人员是否一致是强化对监理执业人员的管理。省、部级控制监理工程师的注册。市县、市建设主管部门或行业主管部门等应对监理上岗人员进行备案登记管理。规定在一个单位的最低执业期限、流动报备管理等。减少或避免过于频繁的流动。保持监理人员的相对稳定性。是建立、健全连带责任制。公司领导对总监、总监对各专业监理工程师、各专业监理工程师对一般监理人员、不仅要负管理上的连带责任,而且要负技术上的连带责任。提高业主和施工方对监理单位的信任度。
3.加强管理严格验收
监理是受项目业主的委托,对工程建设项目进行监督管理的社会组织。无论从隶属关系还是从合同关系上监理都不应为施工单位承担质检工作。不能让施工企业的自检流于只作资料的形式。监理每次验收时、只要发现其不合格分项超出抽检允许量,就不要继续往下进行验收。要求其先进行整改。整改合格后再次验收。监理除验收首次发现不合格项整改情况外、对所报验收段重新全面抽验。以此类推,直到抽验合格为止。这样可以避免施工单位只改正监理提出部位,而对其他部位不预检验及整改的弊病,从而督促其质检员认真验收。
4.提高人员培训、落实旁站制度
对执业人员的培训是及时、适时及做好施工图的熟悉、审阅工作监理单位在收到全套施工图纸后,监理公司要组织各专业监理工程师认真审阅图纸。领会设计意图。熟悉图纸细节。明确工程监理的关键部位,对控制目标进行分解,编制分项工程、关键部位监理旁站规划及实施细则。在施工图审阅和监理时,要克服和消除“施工图是经过审查的”、只要“按图监理就可以”的思想。要领会、理解设计说明中“未尽事宜按有关规范、标准施工”的深层含义要善于在“纸上谈兵”时,事前发现诸如楼梯梯段净高不足、楼梯平台净宽不足等违反强制性标准、不符合规范规定且影响使用功能等设计疏忽,并在工程施工、隐蔽前发现、协调处理。是适时做好从业人员的不定期培训。
当今是新知识、新材料、新技术在各行业应用速度极快的时代,不断更新思想、更新观念、更新知识,更新技术是各行各业生存发展的需要,不更新就意味着倒退。就意味着等待淘汰。当国家对建筑业有新的法规、政策出台时,当某种现象已经成为行业的通病或顽疾时,当某工程质量事故造成重大损失和严重后果影响极大时,当国家对建筑新材料的使用、推广应用新操作技术,对规范、图集作较大调整时。监理企业要适时对从业人员进行短期的强化培训,可以起到立竿见影的效果,从业人员要克服通过行业准入关就可万事大吉的思想。要及时、主动、尽快掌握相关的法律法规,不断拓宽知识面,掌握从业的基本技能。
5.贯彻旁站制度保证工程质量
1、坟墓有无永久问题?
2、坟墓购买合同中的风险条款是什么?
3、现行法律对于墓园类似出卖的坟墓为永久坟墓的宣传是适用何种法律?涉及欺诈时,坟墓购买者如何维权?
对于,以上几个问题,我个人理解如下:
第一、坟墓的墓碑等,坟墓购买人具有所有权,但对于坟墓所占用的土地不具有所有权,仅具有使用权。
根据《物权法》的相关规定,土地的所有权的享有主体仅有两大类,一为国家,二为集体,而对于个人显然不具有土地所有权,也就是我国的土地不存在私有的问题。从此点判断,现在坟墓所占用的土地,要么为国家的土地,要么为集体的土地,一般在城市中,均为国家的土地,而在城市的墓园,显然墓园所占用的土地应该是国有用地,故此,更不用说坟墓的土地了。另,对于坟墓或墓园这类土地,从性质上区分,即不属于住宅用地,也不属于娱乐或者工业用地,仅能归属到综合用地,而综合用地的使用年限最长为50年,故而,也不可能是永久的使用权,除非不断的续期且国家准许其续期。在此,须提及的是,现在,无论是农村还是城市,都存在“生坟”之说,即活着的人怕以后过世了没法入土为安,故而先行预留一个坟墓给自己,但,这不代表坟墓就是住宅,毕竟这从性质上就说不通,从情理上更不可能有活人把坟墓当住宅。
那么,坟墓购买人声称的拥有坟墓永久权确切的说是被墓园经营者忽悠了,应该其拥有的是墓碑的永久权,因为墓碑是可移动的且为坟墓购买人出资购买的,有点类似于地上建筑物,此处请不要混淆我提及的类似,我所谓的类似仅是说对于地上建筑物,个人是可以拥有所有权的,但因其依附于土地且随着自然的折旧而导致其永久也仅是书面意义上的。
第二、坟墓购买合同中应关注购买坟墓后的使用年限以及赔偿问题。
随着改革开放的深入和发展,我国对外经济贸易交往日益增多,中外法律交流也日益频繁,大量法律文献的双语互译在让世界了解中国的同时又大力推进了中国法制建设的发展。但其中也许存在着一些问题,不容忽视。本文旨在将这些问题提出,引起大家的重视,并希望得到行家的斧正。
一、漏译和增译
由于法律翻译大都使用长句,结构复杂,给译者带来不少困难,因而常见的问题就是漏译或增译部分成分。但只要译者谨慎细心,此类错误应当可以避免。比如:Probably that third viewpoint will be the most helpful for a beginner to take.It Leaves room.原译:只是第三种观点大概会成为供初学者的采取的最有帮助的观点。它成为上述三种观点留下的余地。同时,它又避免了简单地接受第一种观点而可能一起的误解。
二、法律术语翻译不当
法律翻译中存在大量的专业术语,其译法是不能单凭译者的个人喜好自由决定的,必须采用固定的表达法。随意的译法并不符合法律翻译的语体特点,并有可能造成误解,导致纠纷。如“不可抗力”只能译成force majeure,而不能译成irresistible force;“放弃权利”只能译成waiver of right或waiver the right,而不能译成quit rights等。
三、搭配不当
无论写文章或翻译,都离不开选词用字,一个词用的准确与否关键是看与其他搭配的是否得当。词与词的搭配在语义上应相互配合,合乎逻辑事理的说话习惯同时也要符合语法规定。例如:All materials must consists of the characteristics,qualities and sorts defined in the contract.原译:原有材料都必须具有本合约所规定的特质、质量或种类。“具有”是动词,其后所带的是三个并列的宾语,“特质”、“质量”与“具有”搭配都恰当,唯独“种类”与“具有”搭配在语义上不合适,可改为“符合本合约所规定的种类”。拟译:所有材料都必须具有本合约所规定的特质、质量或符合本合约所规定的种类。
四、歧义
歧义是对某一句子某一词组或某一个词的意义存在两个(或更多的)解释。例如:Decisive right is given to the married man and woman.此句中形容词married是只修饰women还是修饰women和men两个名词?由于形容词所修饰的成分不明而造成了歧义。再比如:“原告人基于下述理由被告人要求损害赔偿。”句子的结构纠缠不清,意思含糊,可能有两种理解,即“原告人要求损害赔偿”或“被告人要求损害赔偿”。要解决这一问题,根据原文句意,可在被告人后加一逗号,译成“原告人基于下述理由被告人,要求损害赔偿。”因此,在实际翻译中,一定要重视法律语言这一特性,尽力避免歧义的出现。
五、由国家不同政策措施及法律文化差异引发的问题
目前我国的法律服务业主要包括律师、公证、基层法律服务、法律援助以及司法鉴定等,通常我们所说的法律服务主要是指以律师业为主导的法律服务。我国的法律服务业通过与社会提供法律服务,为维护当事人的合法权益,化解社会矛盾,维护社会和谐稳定,促进经济发展作出了巨大的贡献。但法律业中存在一些问题也不容忽视,笔者通过对200余件案件的情况进行调查发现,目前主要存在以下问题。
一是法律服务业中从业人员政治素质有待提高。作为社会中介组织的法律服务业,有些从业人员政治觉悟不高,对党的政策不学习、不了解,思想跟不上形势发展,有的政治水平低、办案只讲经济利益,不考虑政治大局,对所的案件不是实事求是地分析对待,而是怂恿当事人盲目地行使诉讼权利,形成讼累,有的甚至鼓励对裁判结果不服的当事人违法上访,这都说明其政治素质有待于进一步提高。
二是非法律服务机构和人员执业,扰乱了法律服务市场的正常秩序,损害当事人的合法权益。由于法律服务是一项严肃的法律工作,是有很强的政策性和专业性,因此,我国规定,凡面向社会提供有偿法律服务的机构及其人员,均需具备相应的条件和资格并经批准,未经批准,任何单位和个人均不得向社会提供有偿法律服务。但是由于利益驱动,有些根本不具有法律服务资格的机构和人员非法面向社会提供有偿法律服务,冒充律师或者基层法律服务工作者承揽法律事务,有的人甚至以此作为谋生的手段。同时,由于非法执业人员不具备提供相关法律服务的资格,收费随意,又不受相关规章制度的约束,当事人的合法权益得不到保障。
三是法律服务市场恶性竞争、不正当竞争严重,损害了法律服务业的健康发展。对于特定的地区来说,法律服务市场有限,为谋取自身利益,少数法律服务从业人员以不正当竞争手段承揽业务,由于基层法律服务所、非法执业机构及其人员的办案成本远远低于律师事务所及律师,他们就以低收费与律师事务所进行恶性竞争。而律师事务所、律师之间为了争抢案源,也积极进行不正当竞争。
四是一些法律服务业从业人员职业道德素质差,败坏了法律服务队伍的形象。目前法律服务从业人员成分复杂,个人素质参差不齐,有些人缺乏基本的职业道德品质,服务意识、宗旨意识淡漠,私自收费、乱收费,从而引起当事人及司法人员的不满和投诉,影响了法律的尊严,严重败坏了法律服务队伍,特别是律师的整体形象。
作者简介:黄桂中,广西壮族自治区桂林市法律援助中心律师,研究方向;法律方面。
应当承认法律援助制度的出现对于现实的法律资源的分配,以及法律的运用的普及性都是一个很好的增强。而且有效的法律援助制度的运用,可以说同样的对于法律本身的权威和公正的适用都意义非凡。无论是公共资源的使用,或者是授权委托其他法律资源的运用,都可以说弥补了现实的法律运用的状况。现阶段的法律援助的发展,已经日趋专业化和正规化,逐步有一定的模型。不过由于经济文化水平的限制,以及政治经济发展水平不平衡的现状,使得我们在这方面还有很多值得提高的地方,需要我们进行改善。因此,就需要结合现状,根据已有的条件和因素,尽可能地进行内部的修补和整改,来保证法律援助制度能够得到更进一步的发展。
一、法律援助问题简介
(一)法律援助的定义
法律援助本身起源于西方,其最早的含义是法律上的急救,就是指对于没有能力使用法律资源的人来提供免费或者折扣的法律资源服务的活动。应当说这方面主要是指辩护人服务,当人没有专业的律师进行法律指导,也可能在诉讼中对于法律的运用遇到一些困难。而通过法律援助的实施,则可以对于法律的运用有着更好的帮助。法律援助中主要的内容就是律师服务,通过这方面的法律帮助,也将使得相对人能够得到比较妥当的法律权利上的保护。
应当说法律援助本身是一种公益行为,而不是一般的契约行为。由于法律援助针对的是法律资源享有方面的不平衡状况进行补全,因而实际上是给与相对人权利的保证。因此,从定义方面来说,法律援助属于典型的公益行为。而被援助人本身是有权利使用法律资源的,只是限于条件无力运用,因而需要通过法律援助的行为来帮助其确立权利的行使。
(二)法律援助的要素
法律援助的主体,一般而言是公共组织下的律师、法律工作者和志愿者等等。这些是为了进行法律援助,给予没有能力使用法律服务的人员的帮助的主要存在。由于法律资源的运用差距方面主要在于律师服务,因此可以认为其主要方式就是这些。作为援助主体应当以职业精神来面对所面对的事务,从而做到尽职尽责。
就法律援助的方式来说,一般而言是对于相关的律师费用等方面有所减免,并且对于相对人进行法律资源和知识等方面的帮助,来保证相对人能够对于法律的权利以及自身的合法利益进行有效的认识和保护。援助应当是无偿或者收取低廉费用的,否则不为援助,对于援助方式来说,必然的不能离开其本身的公益行为的性质。
而法律援助的客体,一般来说则是那些本身没有能力承担律师资源使用的人,包括贫困残疾等一些无力进行承担的状况。而法律本身应当普遍适用,也应当尽可能的保证资格和机遇的平等,因而这些在资源方面的先天性缺失是不应当被鼓励的,也应当得到一定的帮助来使得法律的公正性得到更好的保证。
二、法律援助的价值
(一)援助弱势群体
对于弱势群体的援助也可以说是看得见的,通过这样的方式对于不能够通过自己力量来进行律师服务申请的状况必然的会得到一定的缓解。而且可以说保证了相对人能够得到正常的法律服务,对于其本身权利的保障来说是非常的重要的。由于相对人本身条件的欠缺,往往在诉讼中就处于弱势地位,而法律服务的缺失则会使得这样的状况雪上加霜,更难以保证能够对于其合法权利进行保障。因此可以说法律援助的实施,使得受援助方能够有机会站在同样的基础上,用相同的基础来维权。
由于一个人享受正常的法律服务应当是其基本的权利,而且本身就不是所有人都能够自主的了解和使用,必然的就需要进行资源上的重组和运用。对于相对人来说,法律服务的接受应当有其自身的合理性,也能够缓解自身的资源不足带来的先天性差距。
(二)保证诉讼公平性
诉讼公平的保证,就需要有一个相对平等的平台作为基础,来使得诉讼本身具有足够的公正性。但就现实情况来说,双方在法律服务的享受方面,本身就很难达到公平的状况,因而也需要承认基础性因素在一定情况下会影响到诉讼的效果。因此在这样的条件下,就有必要强调法律援助对于诉讼的公平性的作用了。
可以说法律援助等同于弥补了一个方面的服务空白,也为相对困难的一方提供了基础上平等的机会。这本身就是比较典型的平等性的表现,也必然的会进一步的完善公平环境的塑造,可以说不仅对于诉讼本身有作用,对于法律援助的主体的宣传以及扩展业务来说,都是有着非常明显地帮助的。
(三)实现法律价值
法律价值的实现可以说也是法律援助的重要意义了。对于法律来说一直以来都在强调普遍性和公正性,但是现实状况的差距以及制度设计方面的一些难以兼顾的情况使得有些地方并不能尽如人意,我们也不得不面对一下先天性障碍导致无法有效的发挥出法律的公平价值的状况。在这样的情况下,就不能不借助公共力量,对于这样的调价方面的缺陷进行弥补和纠正,从而保证法律对于自身价值的实践和修补。
应当说法律援助出现就是为了使得现实和理论一定程度上的脱节而修补的,毕竟现实状况下法律本身就不是万能的,在实际的使用过程中局限性会更加明显。因而自身的完善以及尽可能地去加强和弥补,可以说至关重要。法律的理论设计毕竟不可能完全符合实际,,更不可能完全妥协于实际,总有一些需要提高和促进的地方,而需要相关的手段进行补充,至少在实现价值之前,不可能没有替代者,也不可能在价值被提倡的同时,在现实中被完全的抛弃。 三、法律援助现阶段遇到的困难
(一)法律援助的相关法律规范不够明晰
可以说法律规范不够明确的问题是比较严重的,现阶段对于法律规范的主要规定在于作为行政法规的《法律援助条例》之中,再加上一些地方制定的法规和规章。需要承认这个效力等级并不至于很低,而且相对而言也有一定的层次性和系统性。但是现阶段随着法律援助制度本身的迅速发展,体系化权威性略微缺乏的状况,依然成为困扰法律援助制度有效发挥的重要原因。
而且需要承认我们现阶段的行政法规对于法律援助的规范可以说有很大的笼统性,对于大量的细节问题没有很好地进行详细的规制,而使得这些方面需要更低层次的法律规范进行补全,而这样就可能会出现一些冲突的状况,而且是没有上位法调节的冲突和不平衡。在这样的状况下,明显会更加有对于法律援助进行有效地制度建设的需要。
(二)法律援助的增长与现实需求尚有差距
应当说现阶段的法律援助的发展已经到达了比较迅速的地步,但是相对于法律援助的需求来说,可以说还是有相当的差距的。对于我国这样的政治经济发展不平衡程度极高,而且还没有摆脱发展中国家地步的状况,对于法律援助普及的需求可以说是非常的明显的。由于法律本身的普及程度就不是很高,再加上状况的不统一,因而实际上需求极大,对于现阶段的法律援助工作本身的服务量来说,可以认为是一个极大的挑战。
由于相对来说律师的数量并不是很多,而法律把基层工作者和志愿者更加数量稀少,以及分部不均等的问题非常的明显(法律援助最大的需求还是在贫困地区,但是这样的地方法律资源本身也不够丰富)。因而面对日益增长的对于法律援助的需求来说,可以说供不应求,也有必要对于自身一定的改善来缓解相关的状况。
(三)法律援助的基础和保障还有提高之处
法律援助的基础是需要有一定的支持的,本身由于主体需要无偿的进行,因而相对来说必然的就需要公共方面提供一定程度的资金和人力等保障。但是从现阶段的支出等状况来分析,由于所需要进行的法律援助的数量确实比较巨大,而且相对来说在更加急需的地区进一步缺乏,因而作为保障的费用因素可以收受到了很大程度的限制,对于法律援助的正常发挥效果还需要一定的改善。另一方面就是律师本身对于法律援助的态度比较应付,缺少有效和积极的方式来促进法律援助的有效实施,再加上实际上并没有什么明确的评价,相对人也很少会对于这样的评价进行正确客观的衡量,从而使得法律援助在效果方面进一步的受到影响。
四、针对法律援助进行有效加强的建议
(一)完善法律体系的构建
法律体系的完善构建,最重要的就是要对于法律援助尽可能地进行统一的原则性规定,并且对于各地方的冲突性规定进行有效的约束和规制。应当说法律援助条例本身是符合当时的社会条件和需要的,但事情是变动之下需要进行改动的地方还是有一些的。比如说就需要进一步的规范对于法律援助的评价系统以及对于效果的制约等等,也需要对于主体的行为进行规制,并且确定法律援助的具体范围。如果能够对于法律援助进行专门的法律设计,并且上升到法律的级别层次,则必然的会有更好的效果。另一方面也要进行一定的下放工作,通过对于地方的授权以及对于实际情况的掌握,都能够更进一步的加强灵活性。由于各地的具体情况不同,在上位法进行统一规定的前提下,也需要通过地方的结合实际的方式,来做出更加符合现实状况的规范。
(二)改善法律援助的方法的多元性
法律援助本身的方式也应当尽可能的保证一定的灵活性,由于我国的现状是律师的数量不足,不论是对于本身的诉讼或者是法律援助来说都是如此。因而对于法律援助而言必然的会存在变通的状况,在坚持尽可能地依靠专职律师进行法律援助的同时,也自然需要对于社会律师等其他法律人员的参与保证允许的状况。而且更需要尽可能的扩大专门的法律援助律师队伍,来保证能够满足需要。
(三)进一步加强对于法律援助工作的基础性设置
电子商务是以网络为运作平台的,其交易场所虚拟化、表现形式多样化、交易范围国际化,由于网络平台、市场准入、法律冲突、发展中国家的电子商务发展状况等因素的制约,需要解决的法律问题十分庞大。电子商务的法律问题主要涉及在电子商务活动中出现的各方当事人之间的法律关系,即电子商务合同、电子支付、电子交易安全、知识产权、消费者权益特别是隐私权保护等方面所引起的法律问题。
一、电子商务合同问题
电子商务合同主要是双方通过电子形式 (email;传真;电话;或者网络电子表格等等)来签订的。电子商务进行的是无纸贸易,其在形式上和法律效果上与传统合同相比有了很大变化,这涉及数字签名、电子发票、电子合同的法律地位和效力问题,必然产生很多问题:首先,电子商务合同双方当事人基本属于不见面,双方都通过网络虚拟平台进行运作,其信用仅仅依靠密码的辨认或认证机构的认证,密码认证的虚拟性和认证机构认证的多样性导致合同的信用体系存在较大疑问,对大额和长期的商务合作开展不利。其次,电子发票在我国只是存在理论上的构想,很多电子商务合同特别是小额交易没有发票,这种合同一旦产生问题,纠纷的解决就是个难题。第三,数字签字代替了传统合同生效的签字盖章方式。数字签名本身的效力产生就存在疑问,并且其存在宜复制性和仿照性,不易辨别性,一旦被复制和仿用,产生的合同纠纷解决就十分复杂。第四,电子合同和网络虚拟商家的普及,如何界定好生效的地点,这是合同纠纷的约定管辖的重要依据。第五,自动订单合同的效力问题。依照商家或者客户自动设置的订单系统产生的订单合同到底是否必然生效,由此一方无法供货产生的违约责任由谁来承担等,这些都是现实中存在的。最后,因计算机或者网络发生故障产生的合同的法律效力如何认定。如果因为计算机或网络系统发生故障导致当事人一方的意思表示有瑕疵或者错误,该意思表示的效力如何呢?由此而发生合同关系,该合同的效力如何,最终产生违约责任由谁来承担?
二、电子商务支付问题
电子商务的优势在于能够实现零距离收付、零距离购销,如果没有安全有效的电子商务金融渠道,尤其是电子支付手段,是做不到“零距离”的。而我国现在的金融支付手段不完善,各大商业银行的电子支付程序比较繁琐,并且还没达到数据的交互,没有形成统一的支付系统。当电子交易中的当事人采用不同的支付方式且这些支付方式又互不兼容时,双方就不可能通过电子支付的手段来完成款项支付,从而也就不能实现因特网上的交易。另外,现存的支付宝手段虽然在电子商务活动中起到了很好的作用,但这只是电子支付中的过渡产品,其在解决电子支付的安全性和资金流动的实时性上存在明显缺陷,不能完全满足金融电子化的要求。
三、电子商务交易安全问题
电子商务交易安全的法律问题,涉及到下面三个方面。第一,电子商务网站的安全管理存在很大隐患,普遍容易受到黑客攻击,国内安全技术结构和加密技术强度普遍不够;第二,电子商务交易售后安全也是真空地带,出现问题后客户往往不知道去找谁负责,有人开玩笑说“电子商务目前是个‘三无’行业:无法可依、无安全可言、无规可循”;第三,电子商务交易安全缺乏足够法律制度体系支持。我国现今对电子商务交易的保护主要分散于计算机网络技术相关法律法规及民商法,没有相关的专门法律体系,制度建设上也存在混乱,加上网络技术发展速度过快,法治远远滞后。
四、电子商务知识产权保护问题
知识产权与有形财产存在明显不同的特点,如垄断性、地域性、时间性、无形性、政府确认性等等。其中,又以垄断性(专有性)和地域性更为特别。如果知识产权不能保证权利人的专有,则知识产权制度就不能发挥出应有的作用,其权利也就成了一种摆设。如果地域性被彻底打破,权利就有可能成为世界通行的“全球权利”或者产生世界性统一的制度。电子商务活动建立在互联网上,网络的传输表现出“公开”的开放性和“无国界”的全球性特点及状态。“公开”为“公知”提供了前提,也为“公用”提供了方便;“无国界”又使得地域性的知识产权受到了严峻的挑战。在知识产权保护国际化趋向之状况下,是否因电子商务的发展而导致知识产权保护的真正本质意义上的国际化?
电子商务中的知识产权问题主要是由现有的网络技术给版权、专利权和商标权等制度带来的问题。在其上的知识产权法律冲突呈现复杂性和难以根除性,有些问题在现有的法律制度中还很难以找到有效解决的方法。
五、电子商务隐私权保护问题
网络隐私权是指公民在网络中享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权;也指禁止在网上泄露某些,与个人相关的敏感信息,这些信息的范围包括事实,图像(例如,照片,录象带),以及毁谤的意见等。目前电子商务隐私权保护领域遇到的三大问题:个人信息数据保护、个人数据二次开发利用和个人数据交易。网络侵权行为的泛滥会使电子商务交易的诚信基础更为削弱,不利于电子商务交易的长久发展。
虽然现阶段在中国还存在着阻碍电子商务发展的著多问题,但是电子商务有着许多独特的优势,随着中国网络技术的发展,上网用户的急剧上升,上网速度的加快,网上支付手段的改善,网络交易安全体系的建立,中国电子商务必定会得到飞速的发展。
一、我国金融法律制度存在的问题
1.金融立法原则与市场开放政策不协调
目前,金融法律制度遵循的立法原则与市场开放政策不一致,这可以从三个方面来看。首先我国金融法律制度没有体现国民待遇原则。目前,我国为了吸引更多的外资,给予外资金融机构很多的优惠政策如税收,一般国内金融机构所得税税率为33%,而外资金融机构适用的是“一免两减”所得税税率。同时对外资金融机构又有很多限制,如经营地域、所有权、经营权等方面都有限制,这与世贸组织要求的实施国民待遇相矛盾。其次市场准入原则与外资金融机构的政策不相符。我国加入WTO时做出承诺,加入WTO后五年内取消外资金融机构的地域、所有权、经营权等方面的限制,这说明我国金融市场基本上要达到完全开放,但当前金融市场开放度与承诺不相符。再次法律不够透明。世贸组织要求各国制定的金融方面的法律法规在制定或者实施之前要让其他成员国获得,并要设立咨询点,提供答复与贸易有关的信息。但我国目前的法律不够透明。
2.银行法与商业银行竞争的要求不相符
首先国内与国外金融机构适用的法律不一致,这不利于商业银行间的充分竞争。国内银行法律主要有《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》等,而外资银行法主要有《中华人民共和国外资金融机构管理条例》等,国内银行与外资银行适用的是不同的银行法。其次中资银行业务受限制。随着社会经济的发展,商业银行在激烈的竞争中应开拓一些新业务,但新业务的开展得不到法律的保障,因为与《中华人民共和国商业银行法》规定的业务范围不相符,而外资银行开展新业务则没有限制。再次未建立商业银行存款保障机制。《中华人民共和国商业银行法》规定:商业银行破产时,在支付职工工资、劳动保险等费用后,应优先支付个人储蓄存款的本金与利息。一般来说,商业银行破产后所剩的资产是很有限的,很难弥补社会公众的存款损失,而商业银行与大众息息相关,为了保障大众利益,国外很多国家建立了存款保障制度,这样即使商业银行破产,大众能从保险机构得到相应的补偿。我们还没有建立存款保障制度,如果商业银行破产,将会损害大众利益。
3.金融监控立法不完善
目前,我国制订了一系列的金融监控法律法规,也采取了一些措施,有效的防范了金融风险。但这些法律法规与我国金融市场的开放情况不相符。首先金融监管目标单一。我国银行法规定了金融监管的目标是维护金融业的稳健经营,这对金融业来说是非常重要的,但金融监管目标不能仅仅局限于此。同时金融监管不是万能的,也存在一些问题,如监管不当会导致成本上涨等,所以金融监管要有一定的原则,只有在原则范围内才能实现监管目标,但我国金融法律法规没有制定相应的监管原则。其次需要进一步完善对金融预防性监管的规定。虽然我国银行法对金融机构预防性监管做了明确规定,但还存在一些问题需要改进。如金融机构市场准入把关不严。金融监管是确保金融业的稳定,将可能危害金融机构健康运行的因素排除在外,控制市场准入是关键,但我国对金融市场准入监管存在不力,金融机构批的过多;越权审批现象时有发生。
二、完善我国金融法律制度的对策
1.调整中外金融机构相关法律
我国国内金融机构与外资金融机构适用的是不同的法律,这与国际水平不接轨,所以急需将两部法律合并调整。我国对外资金融机构的政策基本上都是以法的形式出现的,法律具有一定的权威性,可以做适当的调整,使中外金融机构能享有同样的优惠,取消外资金融机构的限制,赋予它们充分竞争的权利。
2.完善我国商业银行法
首先扩宽商业银行业务范围。随着市场经济的发展,我国商业银行的业务范围已不能满足时代需求,所以要修改我国的商业银行法,扩大商业银行的业务经营范围。世界各国的商业银行都扩大了业务范围,除了我国商业银行法规定的业务外,还有资产管理、投资顾问、消费信贷等。随着法制的不断完善,这些业务具有很大的发展前景,为了跟上国际发展步伐,提高市场竞争力,非常有必要以法的形式将这些业务品种规定下来。其次增设新的金融法律法规。制定统一的《金融法》,在完善银行法律法规的同时,还要建设金融法制,开展新的金融业务法律法规,使各项金融活动都能纳入法治轨道。增设《金融投资保护法》,存款保险制度属于强制险,但不适用一般的保险公司,应该设立专门的保险机构,属于非营利机构,设立在监管部门。
3.完善金融监管法律制度
首先确立金融监管目标。借鉴国际通行做法,我国要拓宽金融监管目标,如维护金融体系的安全,金融业具有高风险性,如果一家金融机构经营不善,可能会影响其他金融机构,进而危及整个国家的金融机构;保障存款者利益,金融机构的资金主要来自存款者的存款,如果不能保障存款者的利益,会使大众对金融机构丧失信心,影响金融业的生存与发展。所以要保障存款者的利益,促进金融业的稳定发展;促进金融业的公平竞争,只有公平竞争,金融业才能得到稳定发展,这就要求金融监管机构用监管手段确保金融机构处在平等位置,避免不正当竞争,确保金融市场良性发展。其次健全金融监管体系。当前我国金融监管体系还不健全,要确立监管职责,赋予监管部门独立的监管权。再次制定完善的金融监管法律法规。金融监管法律法规是金融监管机构进行监管时的依据,虽然我国已制定了相关的金融监管法律,但还没有涵盖金融业全部,因此非常有必要建立全面的法律体系。第四完善预防性监管制度,加强对金融机构市场准入的把关,从严控制金融机构的审批,对擅自设立金融机构的要严肃查处。加大对金融机构管理层人员资格的审核,对不具备资格的坚决取缔。第五建立事后监管制度,实施预防性金融监管。金融机构破产后会危及到存款人的利益,为确保存款人的利益,可以建立事后保护监管制度。
现在的房子经常出现不是天窗漏水就是卫生间漏水或者墙面、地面开裂等令人烦恼的建筑质量问题,甚至建筑物倒塌的事故也时有发生,提高建筑质量已成为各级政府十分关注的问题。质量是建筑本身的真正生命,也是社会关注的热点。在建筑施工过程中任何一个环节、任何一个部位出现问题,都会给工程的整体质量带来严重的后果。监理作为工程监督的一个重要体系,是加强工程质量的重要保证因素。
1.建筑监理单位的现状及存在的问题
1.1建筑监理单位的现状
中国监理经过十几年的发展,在数量上有了很强的体现,但是在质量上却有着很大的差距。目前存在的监理单位中,真正有实力、有业绩、有信誉的监理单位只占不到一半,多数监理单位都达不到监理水平的要求。这一部分监理企业只所以能生存,和中国监理市场发展不规范是相关联的。即使有信誉的监理企业,也难以适应监理的全过程、全方位要求。造成这种情况的深层次原因就是建筑市场的发展不规范,制约了监理企业的发展,违背了市场经济优胜劣汰的法则。
1.2建筑监理单位存在的问题
造成中国现今监理业水平较低的原因与监理业人员结构、人才培养等因素有关。实行监理行业准入制度以来,我国监理队伍的相应专业知识和基本素质有了很大的提高。但是从整体素质而言,仍然还不能适应监理市场的需要。一方面现有的监理从业人员大部分都是半路出家,是从不同的专业转换而来,从施工单位、设计单位、建设管理部门、大专院校或其他下岗单位的转行或退休的监理人员,学历相差悬殊,有研究生、也有初中毕业,且文化水平偏低的占绝大多数,职称差别很大,有高级工程师、也有刚走出校门的学生。另一方面监理与业主的关系,从理论讲应该是委托与被委托方的合同关系,并且不存在利益和厉害关系。但现在有很多监理公司与工程项目的建设方存在着密切关系,此类监理项目机构类似或等同于建设单位的工程部。
2.对监理单位实施有效管理的措施
2.1加强对监理企业的宏观管理
建筑市场的准入制度,给各地企业的流动、竞争带来了广阔的空间。但是外来企业的名不副实的进入,不但不会促进竞争,反而会影响建筑市场的正常秩序,在对外地企业的监管上是准入等级制度,重点要核查总监理工程师、专业监理工程师等执业注册人员是否一致。
一方面是强化对监理执业人员的管理,省、部级控制监理工程师的注册,市、县建设主管部门或行业主管部门等应对监理上岗人员进行备案登记管理,规定在一个单位的最低执业期限、流动报备管理等,减少或避免过于频繁的流动,保持监理人员的相对稳定性。另一方面是建立、健全连带责任制。公司领导对总监、总监对各专业监理工程师、各专业监理工程师对一般监理人员、不仅要负管理上的连带责任,而且要负技术上的连带责任,提高业主和施工方对监理单位的信任度。
2.2加强管理,严格验收
监理是受项目业主的委托,对工程建设项目进行监督管理的社会组织。无论从隶属关系还是从合同关系上监理都不应为施工单位承担质检工作。不能让施工企业的自检流于只作资料的形式。监理每次验收时,只要发现其不合格分项超出抽检允许量,就不要继续往下进行验收,要求其先进行整改。整改合格后再次验收,监理除验收首次发现不合格项整改情况外,对所报验收段重新全面抽验。以此类推,直到抽验合格为止。这样可以避免施工单位只改正监理提出部位,而对其他部位不预检验及整改的弊病,从而督促其质检员认真验收。
2.3提高人员培训、落实旁站制度
对执业人员的培训是及时、适时及做好施工图的熟悉、审阅工作。监理单位在收到全套施工图纸后,监理公司要组织各专业监理工程师认真审阅图纸,领会设计意图,熟悉图纸细节,明确工程监理的关键部位,对控制目标进行分解,编制分项工程、关键部位监理旁站规划及实施细则。在施工图审阅和监理时,要克服和消除“施工图是经过审查的”、只要“按图监理就可以”的思想。要领会、理解设计说明中“未尽事宜按有关规范、标准施工”的深层含义,要善于事前发现,诸如楼梯梯段净高不足、楼梯平台净宽不足等违反强制性标准、不符合规范规定且影响使用功能等设计疏忽,并在工程施工、隐蔽前发现、协调处理。
2.4适时做好从业人员的不定期培训
当今是新知识、新材料、新技术在各行业应用速度极快的时代,不断更新思想,更新观念,更新知识,更新技术是各行各业生存发展的需要。不更新就意味着倒退,就意味着等待淘汰。当国家对建筑业有新的法规、政策出台时,当某种现象已经成为行业的通病或顽疾时,当某工程质量事故造成重大损失和严重后果影响极大时,当国家对建筑新材料的使用、推广应用新操作技术,对规范、图集作较大调整时,监理企业要适时对从业人员进行短期的强化培训,可以起到立竿见影的效果,从业人员要克服通过行业准入关就可万事大吉的思想,要及时、主动、尽快掌握相关的法律法规,不断拓宽知识面,掌握从业的基本技能。
2.5落实旁站制度、保证工程质量
监理工作的重点要放在事前控制,这是监理职能的要求。关键部位、关键工序的隐蔽施工,监理人员要实行旁站、巡视或平行检查,不能等到即成事实,待施工质检报验后才重视。因为关键部位、关键工序一旦形成,轻则做返工处理,如钢筋尚未隐蔽影响工期,重则违反强制性条文,留下工程质量隐患或永久缺陷。一旦出现需要采取事后补救的情况,虽然主要责任在施工方,但也从侧面反映了监理的业务水平、监理的深度、事前控制等方面能力的不足。所以,制定针对性强、符合所监工程特点的监理旁站计划,并在实际监理活动中予以落实,更好地体现监理企业综合水平和现场监理人员管理良好素质。
3.监理单位涉及的法律责任
建设监理的责任包括民事、行政、刑事三类。监理单位要为其在监理委托合同中的违约行为承担民事责任,要为其在监理活动中的违约行为和违法行为承担行政责任,要为其在监理活动中的严重违法行为承担刑事责任,法定代表人和监理责任人员要承担刑法的后果。
3.1民事责任
《建筑法》第三十五条规定:工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任。《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六条规定:有偿的委托合同,因受委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。受委托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。《工程建设监理规范》第二十一条规定:监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的,应承担一定的经济责任和法律责任。这些法律、规章都对监理的违约责任作了原则规定,具体分析监理行为的过错可能有那些,为那些过错要承担什么样的责任。
3.2行政责任
《建筑法》第六十九条规定:工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通,弄虚作假,降低工程质量的,责令改正,处以罚款,降低资质等级或者吊销证书。工程监理单位转让监理业务的,责令改正,没收违法所得。可以责令停止整顿,降低资质等级,情节严重的吊销资质证书。《工程建设监理规范》、《建设工程管理条例》等行政规章也都有类似的行政处罚规定。
3.3刑事责任