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那么最低注册资本的要求有什么意义呢？一般认为是为了保护股东和债权人的合法权益，防止滥设公司，保障公司的偿债能力和社会交易安全。因为公司设立成为法人，股东享有有限责任的特权，所以必须保证投入到公司的财产的独立性，才能达到权利上的相对平衡。有限责任意味着股东投资之外的其他财产和人身与公司的剥离，这种剥离在某种程度上个体和团体区分的必要，但有限责任是不是必须要法定资本制？是不是个体财产与团体财产的分离必须通过有限责任这个手段？回答这些问题，我们首先对有限责任作简单的研究。
可以确定的是，股东在立法上普遍获得有限责任保护最多只有不到200年的历史，即从法国1807年商法典算起。而英国从1855年《有限责任法》算起，则有不到150的历史。美国直到1931年加利福尼亚州采纳有限责任为止才最终全面采纳有限责任，距今不过六七十年的历史[24].在立法普遍采纳有限责任制度之前，往往通过特许状赋予（合股）公司以有限责任的特权。这种限定股东责任的特许状往往授予具有部分政府职能的贸易公司等事关公共利益的特殊公司。1600年成立的英国东印度公司和1602年成立的荷兰东印度公司是最早的股份有限公司，它是基于国王所授予的特许状设立的，起到了划时代的意义。公司中的股东享有有限责任，随着东印度公司的成功，有限责任制度逐渐扩大在世界范围内的传播。可见，最初立法者采纳有限责任制度相当谨慎，并不盲目相信这一为后世普遍称道的制度。
至大陆法系确立法人制度时，有限责任早就风靡全球了，而法人理论产生于13世纪至14世纪[25]，又比有限责任早了几百年，（公司股东）有限责任制度在19世纪初才陆续在各国法律中落脚。在广泛采纳有限责任制度之前，各种团体的成员如无特别授权，自然应当承担无限责任。甚至于到现在，对于什么是法人以及法人包含哪些类型，几乎每个国家都有自己的独创性见解，从而将这个问题变成了一个相当个性化的问题。比如，德国的法人类型中包含股份两合公司，而股份两合公司由于包含负担无限责任的股东，所以这种公司所承担的并非独立责任。法国和日本的法人类型包含无限公司和两合公司，显然这两种法人根本不可能承担独立责任。意大利、俄罗斯将无限公司、两合公司甚至普通合伙都视为法人[26].面对如此纷繁的法人概念，如何能将承担独立责任为法人资格的“最终标准”？然而这些法人概念的共同特征，都是具备团体性的。可见法人不一定与有限责任密不可分，没有有限责任仍然能组成团体，团体性不一定必以有限责任作为划分个体与团体财产界限的坐标。
有限责任在区分个体财产和公司财产方面，历史上确实起了非常重要的作用，促进公司财产的独立，使公司人格独立容易被人理解和接受。然而毕竟有限责任只是部分公司成立后，股东享受的特权，不是团体的固有特征，有限责任是公司成立后，股东权利法律上的效果。公司财产独立，不一定依靠有限责任形式，有限责任只是让人理解的一种便捷方式，也是资产阶级青睐的一种方式，有限责任的特权迎合了资本家组织团体的初衷，符合资本主义制度的根本价值，因此获得广泛的采用和发展，它和资本主义革命产生的个人主义昌兴密不可分。一方面要人人平等、个人自由，一方面又要划分个体与团体的权利边界。
与有限责任相呼应，法定最低资本制从公司债权人出发，认为注册资本客观上分离股东和公司的财产，可以保证公司的偿债能力，从公司设立之初提出财产要求，把财产独立形式化了。设立一个公司或是一个团体，是需要必要的一定数量的财产，但财产的数量要求和独立性，最根本的初衷是为了符合团体自身的要求，团体之成为团体不同于个体之处的一个重要方面就是与个体分离的财产，这种分离是基于意思的实质的分离，可以采取多种形式。法定最低资本是其中之一，但法定资本最低额的限制存在许多弊端，而且“更要害的可能是对资本功能定位和认识的不同，毫无疑问，任何国家的公司立法都不可能对公司的责任能力不予关注和要求，不可能放任公司对债权人形成的风险，但这种关注和要求显然主要不是通过资本额的限定来实现的。看来，中国公司法上的资本的确负载太重，我们对资本的要求和期望的确过多，由此导致的结果则是超越现时许多中国公民的投资能力，阻碍或剥夺了许多投资者开办公司的机会” [27].这种法定资本的功能定位错误，根源就在于混淆了个体财产与团体财产区分的本质要求和法律上体现这种区分的形式要求。固化法定资本的职能，进而夸大。这又引起了公司法上出资的另一重要问题——出资形式问题。我国现行公司法排除了股权、债权、劳务等形式的财产作为出资，根本原因就是未能从公司设立所需要的财产条件的本质上思考，依我的认识，团体性所需要的财产要素，只要是在意思的支配之下，不同于个体财产，形式上能有让人区分的途径，即为已足。至于出资的数量和形式，不必作呆板的规制，因为真正起到运转顺畅、清偿债务作用的是团体的资产[28]，资产信用需要我们具有比资本信用更抽象的理解，资产是和团体中的组织关系、意思相结合的，是组织关系在财产上的体现。资产是运动变化的，符合组织体是动态组合的法人本质。
综合看来，公司设立所需要的主体条件、财产条件、组织条件、经营条件和设立行为条件等，无非都是为了满足团体性的要求，都是团体性在法律制度上的表现。团体性的意思、财产和组织关系是其本质上的依据。姑且不论这些条件设立的科学性与否，本质上，主体条件和设立行为条件是为了满足团体的意思要素，财产条件是为了符合财产要素，而组织条件和经营条件一方面是为了满足财产要素，另一方面也可看作是组织关系的物质要求。
当团体成立时，其中意思、财产和组织关系是互相融合，形成动态的统一体。意思是确定作用于财产和组织关系之上，指引团体的目的和方向；财产是受意思支配的财产；而组织关系是围绕着意思和财产产生的一系列关系。要素之间互相渗透、影响，而不是刻板地各自为政。形成动态的流转关系，这才是团体的生命和价值所在。就像资本家的资本一样，只有运动才会增值。“动”的关系在生活中本没有任何问题，在我们思维观念中的抽象也是轻而易举，但当法律欲以成文的形式加以规制就产生了问题，这是法律作为工具的局限。尤其是设立时状态的认定，更为艰难。但我们没必要死守这种对公司设立之初就进行规制的思维定式，公司运行时的实质状态才是最真实和重要的。虽然设立时加以规制，从经济方面考虑，对管理者来说是最便捷的方式，但往往会失之偏颇，无法体现公司的实质状态。作为立法者更应该从公司运行方面考量公司整体的状况，进行调整，以其他制度的周密来引导公司财产的独立并受个体设立公司意思的支配，以机构设置或程序设计保证公司团体的组织关系围绕意思和财产进行，以及具备相对的规模和稳定性。
以一人公司制度为例，对一人公司持承认态度的不少国家都对一人公司的一人股东滥用公司法人资格而加以规范，规范的角度是全方位的，规范的重点却在财产的独立上。因为财产独立在客观上容易被人们所认知，标准容易被确定，更重要的是财产独立符合资本主义团体与个体分离的价值观。
“自1925年列支敦土登首开以公司立法的形式承认一人公司设立和存续之先河后，许多国家和地区都纷纷修改公司法，对一人公司予以承认，至1995年，至少已有23个国家的公司法赋予一人公司之合法地位。同时，这些国家又都无一例外地在公司法中加强对一人公司的法律规制”[29].如相继导入最低资本金制度，强化资本充实义务，严格资本维持制度，坚持登记、公示及必要的书面记载制度，以及明文规定一人公司股东无限责任等。然而即便如此，一人公司之被滥用的现象仍十分普遍，故而使得公司法人格否认法理在此领域中大显身手。在一人公司的特定场合下，因缺乏有效约束，公司独立人格和股东有限责任被一人股东滥用的可能性，远远超过非一人公司的场合。一人公司是否存在法人格滥用或法人格形骸化现象，应以客观标准加以判断。通常有以下因素必须考虑：“⑴一人股东全部或大部分控制公司的经营权、决策权、人事权等；⑵一人股东与公司之业务、财产、场所、会计记录等相互混同；⑶公司资本显著不足，即一人公司之股东无充足资本就从事营业，根本无法负担公司经营风险和公司债务，若允许该股东以如此薄弱之财产而摆脱其个人责任或母公司责任，实属不公平；⑷诈欺”[30].
当一人公司与其股东或者全资子公司与其母公司之间发生全部的连续的财产、业务混同，这不仅严重地背离了分离原则，而且也导致公司与股东人格差别客观上不明了，财产的独立化与权利义务归属点的法技术不对称，法人独立存在的外部性根据丧失。由于法律技术的局限，从客观的角度，一般认为，公司的经营场所与股东的居所混合使用，或者子公司与母公司的经营场所为同一场所，是公司财产与股东财产的混同主要表现。根据这些客观的外在表现，就可以对股东施以一定的处罚或承担一定的责任。这就是法人格否认法理的应用，事实上任何公司都可能存在人格混同的问题，都有法人格否认适用的余地。法律在关注公司的时候，不停的寻找个体和团体区分的最佳工具和标志。然而总是不尽人意，只好用其它的手段作为补丁了。所有防止一人公司弊端的措施都是制度防止实践中对公司法人团体设立意思的背离，这正与法人的本质相吻合而不是对法人团体性的抛弃。一人公司财产条件的要求和其他公司一样，都需要客观上达到与个体财产分离的效果。
经过上面的论述，我们回到《公司法》第19条，关于公司设立条件的规定，股东符合法定人数；股东出资达到法定资本最低限额；股东共同制定公司章程、公司名称；建立符合有限责任公司要求的组织机构；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。这些条件的设立都是制度对个体与团体区分的防范，都不具备终极的必要性。随着时代的推进，经济形式的复杂化，知识的增强，人们观念上普遍认知能力的提高，制度的设计必将更加周密和合理。现有的设立条件不是不可变更的真理，不变的是立法者制定公司制度的初衷——对团体进行规制和调整，对个体与团体进行区分。因为立法者看到了团体的强大作用，但同时对设立团体的意思发出者充满不信任。我国《公司法》于1993年12月制定通过，已逾十多年之久，1999年12月修改的时候，也只涉及国有独资公司增设监事会和高新技术股份公司两个条款。[31]规定的这些设立条件，部分已经跟不上公司团体发展步伐。股东法定人数的规定、股东出资法定资本最低限额的规定，以及对应的第20条、第23条第2款、第75条、第78条，都已经到了推敲更新的时候了，而更新的依据无疑需要从与个体区分的团体性出发，以意思、财产和组织关系的标志要素作指导。
第三章 权利能力在公司法中的应用——公司的权利能力范围
第一节 权利能力与法人本质的关系
一、法人的权利能力
团体成为法人后即具有“权利能力”，享有人格。大多数学者给权利能力的定义为：“人作为权利和义务承受者的特性”[32]，或“能够作为民事权利义务担当者的法律资格”。根据前面第二章的论述，我们可以认为，法律赋予团体以权利能力是通过种种的设立条件加以要求，而这些条件表现的都是“团体性”。但是法律确认团体具备权利能力时一般只规定最低的标准，通过这个标准的都具有人格。这就产生了另外一个问题：只要通过一定标准的团体，享有的权利能力就没有差别了吗？也就是权利能力有没有大小范围的问题，根据什么样的标准确定范围的问题？
民事能力可以枝分为权利能力、意思能力、行为能力和责任能力等四种类型，惟“权利能力”属描述主体地位的概念[33].民法主体制度的设计，“以‘类’的限定和抽象整体设计是民法的设计特点。民法适用中的具体主体问题，其实是民法主体特定化问题。作为类的民法主体，是抽象的概称，在适用民法的时候，只有特定化才能获得具体指称，从而为完成民法作为应然世界获得现实实现所需要的具体主体条件。民法主体的特定化同时。民法权利和义务也必须进行特定化，否则民法实现不能获得具体内容条件”[34].权利能力就是从“类”主体到具体主体的桥梁，把抽象主体特定化的第一步，就是赋予主体权利能力，具备享有法律设定的权利义务的基础。从权利能力上，我们可以进一步看出团体性在法律规制团体过程中发挥的作用。
二、权利能力的法技术设计
我们可以把主体制度形成看作是以“区分”为特征的法律技术设计过程。可以设想，过程大致是这样的：以法人观念和个体观念的同时存在为基础，人们有了认识把个体与团体相区分，于是得出自然人个体和团体，自然人个体相互区分，于是有的自然人是主体，有的自然人成了奴隶；团体与团体相互区分，于是有的团体成了法人，有的成为非法人团体。在这当中，权利能力出现在个体与个体区分、团体与团体区分的时候，作为一个标准、作为一个界线。
权利能力总是与一种可见的标志相联系的，使其与具体的制度衔接，比如个体与个体的区分，在古罗马是以身份为标志。“只有家长才有法律上的人格，才能作为权利主体，对于家属和奴隶，家长可以任意出卖或杀戮”[35].“家长”身份就是权利能力标志。以权利能力区分了主体与非主体之后，就要进一步以制度的形式确定主体的当然权利，巩固区分的实质意义，于是古罗马人赋予了主体自由权、市民权和家族权（我们必须要分清，自由权、市民权和家族权是制度赋予权利能力享有者的权利内涵，不同于权利能力本身）[36].到了近代，权利能力的制度标志以“出生”取代了身份，个体只要出生即具有权利能力，以至人人具有权利能力，自然人主体不作资格上的、只作行为法律效果上的区分，于是法学家们发展出了“意思能力”、“行为能力”、“责任能力”等概念作为权利能力的补充，罗马的家父制度下是不需要这三个概念的。权利能力本来具备区分主体权利内涵的功能（即具备权利能力就享有某些特定的权利，反之则不享有。），到近代由于“出生”的标志而丢失，每个自然人因出生均享有了权利能力，在自然人的领域，权利能力失去了区分的功效。于是出现了意思能力、行为能力、责任能力等等，作为生物体主体之间因智力、行为等的不同在法律上调整结果的区分，这是主体内部的区分而不是区分主体与非主体了。意思能力、行为能力、责任能力都是权利能力的派生物，是权利能力失去原有的法技术功效后，对权利能力涵义变化的弥补[37].
与自然人相对应的是团体与团体的区分，权利能力再一次充当界碑的角色，却有了更多的困扰。一方面，有权利能力的成为法人，没有的成为非法人团体（无权利能力社团）。权利能力作为法人的标志要比自然人更复杂，用什么标准区分法人与非法人团体是件煞费苦心的事，和自然人一样，也会随着社会的发展而变迁。德国是以“登记”或邦的“许可”作为权利能力的标志[38].标志不甚恰当会引起许多问题，实践中相当数量的非法人团体也是需要登记或许可，因此法人与非法人团体在实践中的区别成了大难题。另一方面，法人仍然沿用了自然人“意思能力、行为能力和责任能力”的概念，但是不同的是，各种法人之间不再区分这三种能力的差别了，它们甚至被误用作了法人与非法人的区分，事实上它们本用来是区分主体与主体的。当这三个概念失去原来的区分功能后，其存在的价值也随之丧失，更严重的后果是，却没有相应的区分概念来替代它们，来区分法人之间的差异。同时，权利能力也仍然只有形式上的标记，不能具体化法人的主体权利内涵，致使法人与非法人的区分只具有形式上的意义。行为能力、意思能力、责任能力在法人领域内成为了简单的符号，法人与法人、法人与非法人的区别徒具形式，不具有区分团体与团体的实质内容，徒有虚名。所有的重担都由权利能力独自承受，权利能力自身却没有很好的调整，充实丰满的内容。权利能力在自然人和法人之间运用转换的错位使法人与非法人团体实质上的界限模糊，成了立法者当前无法治愈的痼疾。
权利能力本身应该是个周延的概念，法律逻辑上，其重要的理论内涵理应确定而丰满，权利能力是法律制度赋予的，其价值在于制度上具体权利义务范围的充实。连接主体和权利义务，使主体成为权利义务的归属点。制度对主体赋予权利能力即意味着对非主体权利能力的剥夺，权利能力的内涵越丰富，主体与非主体法律上的差异越明显。然而制度是有其自身的惰性，总是容易形式化，这就使得主体制度的许多纠缠成为可能。总之，在整个主体制度设计的过程中，权利能力是从抽象的法人观念到具体的法人制度的技术桥梁。
三、权利能力和法人本质的关系
可见权利能力和法人本质密切相关。法人本质是法律对团体的态度和确认。就法人而言，权利能力是联系法人观念和法人制度的一个技术问题，法律对团体的态度和调整通过权利能力这个工具得以体现，团体具备了权利能力就成为法人，团体的权利能力有无问题就是法人的本质问题。“人之成为人以及与此相应而生的权利能力是由实在法规定的”[39]，主体资格决定权利能力的有无，权利能力是赋予主体资格法律上的效果。在法律调整团体过程中，权利能力作为法技术而言，至少有两方面的作用，一是作为主体的人格标志，一是主体之间的能力差距。这两方面的作用都是通过团体性要素的规制而达成的。
法律赋予主体权利能力时，必须要依赖主体的本质特征，从主体的基础要素出发区分权利能力的大小等级。法人的本质是团体性在法律上的体现[40]，法人主体的基础要素就是法律确认的团体性要素。法人的权利能力是法律根据团体性对团体作出评价的结果，也是根据团体性要素而来。我们可以认为团体性基本要素是意思、财产和组织关系。基本要素具有质与量的要求，质与量的具体不同，引申出享受权利、承担义务的差异——这种差异的外在表现正是法律设计技术的出发点，法律通过设计体现这种差异。
第二节 权利能力在公司法中的应用——公司的权利能力范围
公司的能力问题，学术上颇有争议，论争的焦点存在于用法人制度中权利能力问题对公司的解读。公司的权利能力是平等还是有差异，论述不一。实践中往往也涉及公司的某一行为是属于其权利能力还是行为能力范畴的困惑。权利能力在公司主体之间没有有无的区别，但是却有范围和大小的区分等等。这些问题也和法人本质一样，关系到公司法人团体性的认识。
一、关于公权利能力平等
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-138-01
发起人作为公司设立的三大基础要素（发起人、资本、公司章程）之一，它是公司设立中的灵魂：发起人的任务是在筹办公司过程中负责设立相应事宜、草拟或制定公司章程、履行出资义务、向社会公众募集资本等等。发起人通过这种有意识、有组织、有程序的行为创建新的商业组织。他们的行为不仅决定着公司能否成功设立，也决定着未来的公司是否具有健全的法人人格、完善的运营和管理机制，决定着在公司设立阶段所缔结的各种法律关系是否合法有效。因此，对公司发起人的法律概念进行细致并深入的研究是极有必要的。
一、公司发起人法律概念的相关立法和理论研究
大陆法系与英美法系中关于公司发起人法律概念表述和内涵是不一样的，且大陆法系国家与国家之间也有区别。
（一）大陆法系的相关立法和理论研究
大陆法系法律一直倾向于从形式要件上界定发起人，一般认为公司发起人就是在公司章程上签字盖章的人。但是不同国家在具体规定上仍存在一定的差别。例如《德国股份公司法》第28、29条规定：“确认章程的股东为公司发起人”、“发起人一经全部认购所有的股票，公司即成立”，日本《商法典》第165条规定：“设立股份公司，应由发起人订立章程”，第169条规定：“设立股份有限公司，各发起人需以书面形式认股”；台湾“公司法”第129条规定：“签名盖章于章程者为发起人”。
在大陆法系理论研究上，也存在不同说法。台湾学者郑玉波先生认为：“发起人就是‘设立章程之人’，即‘于章程之上签名之人’”，柯芳枝教授则将其定义为：“发起人应以全体之同意订立章程，签名盖章，故凡在章程上签章之人，即为发起人，至于事实上曾否参与公司之设立，则非所问。”
（二）英美法系的相关立法和理论研究
在美国和英国，作为经济和法律术语的“发起人”虽然被频繁用于各种判决和法令之中，但无论是在成文法还是在判例法中，“发起人”的概念从来没有被清晰地界定过。往往是在具体审判案例中由享有自由裁量权的法官依据法律理念和事实情况进行判定。近年来对发起人的认定有出越来越宽泛的趋势一法官倾向于将越来越多的公司设立参与者纳入到发起人范围中，因为“如果法律对公司发起人做出明确的规定，或者如果司法对此种词语做出明确的说明，则那些非常希望规避发起人所承担的法律责任的人就会谨小慎微，影响到公司组织的发起和设立。”
（三）我国的相关立法和研究
我国新旧《公司法》都没有对公司发起人概念做出明确的定义，也没有明确规定成为公司发起人所需要的必备条件和禁止性条款，但《公司法》规定了许多“发起人应该做什么”的规定，如发起人要履行对公司出资的义务、发起人要负责制定公司章程、发起人要承担筹办公司的各项事务等等。最高人民法院2011年1月17日颁布的《关于适用若干问题的规定（三）》第1条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”
在理论界关于公司发起人法律概念的讨论丰富且差异较大。例如江平教授认为：“发起人就是创办、筹备股份有限责任公司的人”，。王保树教授认为，发起人是指“按照公司法规定制定公司章程，认购其应认购的股份，承担筹办事务，并记载于公司章程，对公司设立承担责任者”，还有其他学者都持有不同的看法。
二、公司发起人法律概念的法理分析
公司的始作俑者是发起人。他对公司的命运起着决定的作用，关系到公司的兴衰和存亡。因此，对公司发起人的身份的认定就至关重要，然而，我国公司法对发起人未作定义，到底什么是公司发起人？什么人可以成为公司的发起人？公司发起人认定的标准是什么？这些问题一直成为困扰理论界和司法实务界的难题。本文试图就公司发起人的身份认定问题作一肤浅的探讨。
一、公司发起人的概念之界定
我国《公司法》未对“发起人”下定义，这就不可避免地导致了我们在理论上的认识模糊与实践中的判断失误，因而如何界定这一概念就成为我们研究发起人的首要问题。
关于什么是公司发起人？各国对其规定存在较大的差异。在美国，公司发起人存在着设立人与创办人之别。所谓设立人是指在公司设立章程签名的人。其作用是签署并向州务卿递交公司设立章程，缴纳注册费用。所谓创办人，是指协助设立新公司的人。通常是由一些精明、有见识，并且具有一定社会影响的人来充任。其作用是：进行必要的营业资本和人事安排，以便使新的企业能够有效地运行；获取必要的资本为公司融资；完成公司的组建。在英国，没有设立人与创办人的区别，使用的术语类似于美国的创办人，泛指就特定项目负责组建公司，促使其开始运行并采取必要措施达致其目标的人。在大陆法系国家，关于发起人的概念，区分为形式发起人和实质发起人。形式发起人是指在公司章程上签名的人。至于事实上是否曾参与公司之设立，则在所不问。实质发起人是指实际参与公司设立或者负责筹办组建公司的人。我国学者对公司发起人的定义大致有三种：第一种观点认为，发起人为启动股份有限公司设立程序、依法完成发起行为的人。第二种观点认为，公司发起人是依照法律规定，并通过其活动使公司得以成立的人。第三种观点认为，公司发起人是指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。本人同意第三种观点。该定义概括了发起人的四个法律特征。参与设立、任缴出资（股份）、签署章程、承担责任。第一种观点没有明确给出判定发起人的身份的客观标准。第二种观点外延太大，即范围过于广泛，因为通过其活动而使公司获得成立的人并非均是发起人。如接受发起人的委托起草公司章程或其他文件的人，并不在公司章程上签名盖章，自然不属于发起人。而股份有限公司以募集方式设立时，创立大会选举产生的董事会就在法定期间向公司登记机关申请设立登记，但董事会成员未必在公司章程上签名盖章，因此,也不一定均为发起人。
二、公司发起人的资格
公司发起人的资格是指哪些人可以充当公司的发起人，或者说是指能够作为公司发起人的范围。由于公司涉及到社会公众的利益，因此，各国法律对公司发起人均作了或多或少的限制。笔者认为，公司发起人应具备以下条件：
1.具有民事权利能力和民事行为能力。由于公司涉及到社会公众的利益，因此，西方国家的公司法一般普遍规定，发起人必须具有民事行为能力，无行为能力人或限制行为能力人均不得作为发起人。只有具备民事权利能力和民事行为能力的自然人，才能成为公司的发起人；行为能力欠缺者不能作为公司的发起人。这是由商主体制度、商法的保护交易安全原则、公司发起人之历史重任，以及商事制度的特有属性所决定的。（1）商主体的一个重要特征就是商主体具有商事能力，即商主体在商法上享有的商事权利能力和商事行为能力的总称。发起人作为商主体之一种，也当然应具有商事（民事）行为能力。（2）保护交易安全原则是商法上的一个重要原则。行为能力欠缺者因欠缺独立的意思表示，对公司的前景、设立公司所产生的法律后果等缺乏清醒的认识，不能满足保护交易安全原则的要求。（3）公司发起人是公司设立程序的启动者，决定着公司的生死存亡，承担着较重的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。这就决定了行为能力欠缺者不可能充任公司的发起人。（4）在商法领域，商事只能来源于被人的委托，而不能来源于法律的规定和法院的指定，因此，商事只存在委托，而不存在法定和指定的情形。由于行为能力欠缺者属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，因而，他们不可能委托其商事人公司发起人的发起事务。有学者主张，行为能力欠缺者通过其人行使发起人之职责，是缺乏理论根据的，在实践中也是行不通的。
2.以营利为目的。营利性是商主体所追求的一个终极目标。能充当发起人的法人或非法人组织，必须是具有营利性的法人或非法人组织。非营利性法人或非法人组织，则受制于其目的，不具备营利性的要件。在这个问题上，法律具有较强的政策性，通常对非营利性法人和非法人组织的发起人资格予以限制。如党政机关、军队、武警部队、政府机关和国家公务员，以及其他从事特定职业的人不能作为发起人，原因在于他们从事的是公共管理事务或者特定职业，在性质上与私人商业活动存在着根本的利益冲突；同时他们掌握着大量的公共资源，可能利用职权或工作之便，形成不平等的竞争。
3.不得违反竞业禁止之原则。现存公司之董事、经理、合伙人等不得作为与本公司业务相同的另一公司的发起人。因为，如果允许这些人设立与其所任职公司的业务相同的新的公司，就会发生所管理的公司与其自己设立的公司构成同业竞争，发生利益冲突。他们就可能将自己设立的公司的利益置于所任职的公司的利益之上，甚至会利用在所任职公司的管理者的有利地位，与自己设立的公司进行关联交易，损害其所任职公司的利益。因此，对这一部分人的发起人资格予以限制是必要的。
4.半数以上的发起人在中国境内有住所。即中国公民以其户籍所在地为居住地或其经常居住地在中国境内；外国人或无国籍人的经常居住地在中国境内；法人的主要办事机构所在地在中国境内。对发起人的住所的要求，主要是考虑一定数量的发起人在中国境内有住所，便于其开展各种活动，便于国家对发起人进行管理和对其活动进行有效的监督，防止其利用设立股份有限公司的机会来损害广大社会公众的利益。
三、公司发起人身份认定之标准
对公司发起人的身份认定，各国公司法基本上都采用形式说，即法律仅以于章程署名者为发起人。笔者认为，这种做法没有概括出公司发起人的四个基本特征。仅在公司章程上签名盖章，但不参加公司的设立，也不出资，更不承担相应的法律责任，能算他（它）是发起人吗？本人认为，对公司发起人身份之认定，必须把形式要件和实质要件综合起来加以考虑才是科学合理的。
1.形式要件。认定公司发起人身份的形式要件是参与制定公司章程，并在其上签名盖章。这是成为发起人的前提条件。公司章程是指根据公司法规定由有限责任公司的股东或股份有限公司的发起人制定的公司必备的规范公司的组织与行为，以及公司与有关各方权利义务关系的基本规则的书面文件。制定公司章程是有限责任公司的股东或股份有限公司发起人的首要义务。我国公司法规定股东共同制定公司章程，是设立有限责任公司应当具备的条件之一（第23条），并且规定股东应当在公司章程上签名、盖章（第25条）。发起人制定公司章程是设立股份有限公司应当具备的条件之一（第77条）。尽管我国公司法没有明确规定，发起人必须在公司章程上签名盖章，但笔者认为，在章程上签名盖章是发起人共同制定公司章程的应有之意和必然结果。否则，公司章程是何人制定，则无从查证。制定公司章程，并在章程上签名盖章是区分发起人与股东、其他参与人（如律师、注册会计师等）的重要特征。
2.实质要件。在章程上签名盖章，是成为公司发起人的前提条件。仅仅具备这一条件还不够，还必须具备发起人的实质要件。(1)参与设立。发起人必须参与公司的设立活动，如筹集资金、安排人事、寻找场地，以及为必要的设立活动签订合同等。公司法第80条规定，股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。可见，参与设立公司的活动，也是发起人应尽的一个义务。(2)认缴出资（股份）。出资是发起人最重要的一项义务，也是判断其是否具有设立公司的诚意的重要标准，还是其承担公司设立不能的民事责任的物质基础。只有发起人认真履行了出资义务，公司才有进行正常活动所需的物质条件，因此，公司法第84条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。(3)承担相应的法律责任。由于公司涉及到社会多数人的利益，关系到社会的稳定和发展，因此，公司法对设立公司的发起人规定了相应的法律责任。公司不能成立时的责任，包括发起人对设立公司所产生的债务和费用的连带责任；公司未能成立时返还股款、支付银行同期存款利息的连带责任；发起人对其订立的合同承担连带责任。公司成立时发起人的责任，包括资本充实责任和损害赔偿责任。
可见，发起人的实质要件是对形式要件的补充和加强。如果发起人仅仅在章程上签名盖章，而不积极参与到公司的设立活动中，不采取的积极的措施促成公司的设立，那这样的公司是永远不可能建立起来的，即使建立起来了，也可能与发起人所期待的公司相距甚远。只有将发起人的形式要件和实质要件综合起来考虑，才能真正地确定发起人的身份。
四、公司发起人的分类
依据不同的标准，可对公司发起人进行不同的分类：
1.依发起人欲设立的公司组织形式的不同，可将其分为股份有限公司的发起人和有限责任公司的发起人。股份有限公司的发起人就是为启动股份公司设立程序、依法完成发起行为、在公司章程上签名盖章的人。有限责任公司的发起人指筹办公司设立事务、认缴全部出资、在公司章程上签名盖章的股东。我国公司法仅规定了股份有限公司的发起人，而没有规定有限责任公司的发起人。事实上，有限责任公司同样存在着发起人或者起到发起人作用的人，即有限责任公司的将来的股东。其承办有限责任公司的发起事宜正是扮演着发起人的角色，发挥的作用与股份有限公司的发起人的作用是基本一致的，因而，公司法上关于股份有限公司发起人的权利义务与责任的规定同样适用于有限责任公司设立过程中充当发起人角色的将来的股东。
2.依发起人设立公司的方式不同，可将其分为发起设立公司的发起人和募集设立公司的发起人。这是对股份有限公司发起人所进行的分类。发起设立公司的发起人是指认购拟设立的股份有限公司应发行的全部股份、在公司章程上签名盖章的发起人。募集设立公司的发起人是指认购拟设立公司的一定比例的股份、筹办公司的设立事项，在公司章程上签名盖章的人。
3.依公司发起人组成类别不同，可将发起人分为自然人发起人、法人发起人、自然人与法人混合发起人三种。自然人发起人是指公司的所有发起人均为自然人的发起人。法人发起人是指公司的发起人均由法人组成的发起人。自然人与法人混合发起人，是指公司的发起人由自然人和法人共同组成的发起人。
参考文献:
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随着我国公司法实践的不断深入，建立现代企业制度，尤其是促进公司制度的大力发展成为我国市场经济的必然要求，也是市场经济体制改革的重要目标之一。然而在公司的发展运行过程之中，许许多多的疑难问题接踵而至，公司僵局便成为了其中之一。公司僵局问题的出现往往使得公司处于瘫痪状态，对公司以及其他利益共同体造成严重的损害。因此，在充分认识公司僵局构成的基础上找出应对的策略便成为解决这一问题的关键。修订后的新公司法，对解决公司僵局问题起到了积极的推动作用，但也由于规定过于笼统，导致操作起来困难重重，争议颇多。
然而现实社会生活中，公司股东之间存在着各种各样的利益选择冲突，股东与公司之间也存在着各式各样的矛盾与冲突，此时的公司就好比我们身处的现实社会环境一样，多种价值取向和利益选择同时并存。我国新《公司法》第183条规定：“当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。该条即是股东代表公司作为原告，请求法院解散公司的条款。我国最高人民法院就人民法院受理、审理股东诉请解散公司的问题，在《公司法解释二》中做出了详细而具体的专门规定。
这是中国第一次以法律的形式明确规定了法院可以做出解散公司的裁判，股东诉讼制度的确立为公司股东利益的保护提供了一条新的司法救济途径，对解决我国公司股东之间的僵局问题有着极为重要的法律意义。然而我国新《公司法》第183条采用的是概括式立法模式，公司解散的规定比较抽象、模糊，缺乏实际可操作性，在现实的司法实践中应如何适用该制度还存在较大的困惑和干扰。我国最高人民法院针对该条规定在虽然做出了相应的司法解释和说明，但就当前的形势来看，学者的理论研究和法院的审判实践应在满足“经营管理发生其他严重困难”与“公司继续存续会使股东利益遭受到重大损失的情形”的双重原则和条件下，就是否应该解散公司，还应进一步的继续探索和研究。
我国《公司法》中，‘公司’等其他法律术语的概念表述是具体明确的，而公司僵局这一概念的表述却是模糊不清的，因此它需要法官妥当地处理其所裁决公司纠纷案件。在此过程中，法官要充分发挥其主观能动性，并在法律适用时体现一定的开放性和灵活性，正确并适当的运用法官的自由裁量权。公司僵局是公司解散的法定缘由之一，我国大多数学者也持这种主张。
对于“打破公司僵局”这一问题，法院介入解决公司僵局的难题以美国公司法中的“期待利益落空”理论为依据。该理论主张：“公司的股东可以基于一定的缔约环境或情势而设立公司，也可以因缔约环境或情势发生重大变更而解散公司，并且只能在特定的事由发生导致公司期待利益落空时，才可以请求法院解散公司。如果公司的人格及其他特定经营特征发生重大变化，导致公司股东的期待利益落空，那么此时就很有必要赋予公司股东解散公司的法定权利。”
然而对于“公司僵局”的处理问题，是否介入和如何介入成为困扰世界各国法院的难题。原因有：（1）根据“法官不得拒绝裁判民事案件”的原则和理念，法官不能以此拒绝受理原告提起的民事诉讼，而拒绝处理公司股东之间和公司内部的纠纷与矛盾；（2）法官的裁判活动只能处理公司的内部纠纷，然而化解公司内部矛盾这一问题却无法从根本上得到解决。公司的自治性要求立法者必须承认和容忍公司自行解决内部的纠纷与争议，其原因在于：公司内部关系在法律上属于民事关系，它的产生和内容极为复杂，无法借助强行法的效力使其内部秩序得到全面贯彻与执行。一般情况下，公司自行处理内部事务和争端，主要以多数决定原则和集中管理原则为主，虽然法院裁判也能解决公司纠纷，但却无法最终化解公司矛盾，更无法实现公司之间、股东之间和董事之间的和谐相处局面，因此法院在公司内部纠纷解决过程中不宜过度介入。“穷尽内部救济”是指公司的股东提起直接诉讼或者间接诉讼前，应当首先通过公司内部规定解决纠纷与争议，只有那些无法用内部规定解决的矛盾和纠纷，才最终提交法院由法官进行裁判。
“穷尽内部救济”是公司股东提起直接诉讼或间接诉讼的法律途径，它起源于英国早期的合伙实践制度之中。我国学者认为“穷尽内部救济”理论是指法院不应该完全受理和裁判公司的内部纠纷，也不可以完全拒绝受理、裁判解散公司的诉讼法律制度，这不是公司纠纷解决机制的司法排斥，而是要求法院受理公司内部纠纷解决，或者裁判解散公司时应综合考虑的替代救济措施的可能性。
我们身处于一个容易陷入公司僵局的时代，美国次贷危机，金融危机，使得全球经济陷入僵局；整个社会转型，贫富差距，使得深化改革处在一个十字路口，从某种程度上说亦陷入了僵局，故公司僵局是个值得探讨和深入剖析的问题。公司作为现代市场的一个独立主体，如何依据法律保护自身的正当利益，规避法律风险，规范企业经营，是每一个公司股东和法律人不得不仔细思考的现实问题。
参考文献：
在信用短缺的时代中重构社会信用体系之时，我们不得不对公司信用的保护予以极大的注意。公司信用度的高低，影响到债权人、利益相关人乃至整个社会的交流安全，进而对经济的发展起促进作用。因此，有必要对我国公司信用进行保护。
一、信用短缺时代我国公司信用保护的意义
近年来，市场经济秩序混乱、信用短缺、假冒伪劣、欺诈等现象，加大了市场主体的交易成本，严重制约了我国经济发展与市场秩序的形成①，具体于公司交易中，从早期“琼民源”、“红光”到“猴王”、“郑百文”直至“银广厦”，形形的事件层出不穷，极大的损害了投资者的利益，造成人们对公司信用乃至社会信用的丧失，从某种角度上来讲，市场经济的实质就是信用经济，健全的社会信用机制是市场经济赖以存在的基础。商事法律是创造信用和保障信用的法律，在这方面应发挥主导性的作用。公司的信用保护由此而突显意义重大。公司信用毫无疑问最终落脚于公司履行义务和清偿债务的能力上。而公司有无偿债能力与履行义务，取决于两点：第一为“人”的因素，因为公司是法律拟制的人格，其决策的做出最终可归于公司机关人的平衡与协调。第二为“资”的因素，此因素也是决定性的因素，需指出的是，本文所指的“资”，既包括静态的“资本”，也包括动态的“资产”，“资本”与“资产”的双重保护构成了公司的信用基础。
二、公司信用保护的方法之一：“人”的协调与平衡
需要指出的是，这里的“人”的范畴应界定为公司治理结构中的各利益主体，各利益主体来源于单个自然人。公司信用的保护为何取决于公司治理结构中各利益主体的协调与平衡？原因有如下几点：（1）是由公司的本质属性决定的。公司依法取得法人资格，在商事活动中以自己的名义享有权利承担义务。但是它毕竟不能象自然人一样考虑问题、处理事情，而是依赖于有自然人组成的机构，来做出决策。所以，从一定意义上来说，公司机关人越有信用，公司越有信用；反之，上市公司机关成员缺少信用，也将直接导致上市公司缺少信用。（2）公司的特点是社团性，即公司是否有信用，并不是单个成员起作用，而是多名利益相关者所组成的机关所做出的决策。这样的机关就是公司治理机关；这样的决策，就是公司治理。所谓有效的公司治理，应是公司经营的效率和有效监督的统一，显然，效率与监督是上市公司信用的基础。（3）公司治理的目标与提高公司的信用关系密切。公司机关成员包括股东、董事、监事和经理，他们的行为利益与目标有两面性，一方面存在着使公司的利益最大化为目标的自己行为。如果公司机关成员的行为不追逐公司利益的实现，甚至损害公司利益，必然导致公司失信。所以，公司缺乏良好的内部治理，其信用会成为空中楼阁②。
由此可见，公司治理结构中利益主体协调与平衡表现为公司信用，反之，表现为不信用。各利益主体的协调与平衡即是公司治理。良好的公司治理必然提高公司的信用，公司治理的缺陷必然导致公司的失信行为，改善公司的治理将会有效地防范公司的失信行为。所以，改善公司的治理，也就是对公司信用的保护；完善的公司治理结构时公司信用的根基。基于上述讨论，有必要对公司治理及其完善关注。
公司治理是“求安”与“求利”的结合。目前，对公司治理的理解有很多，如台湾学者刘连煜认为：“公司治理一般是指所有权与经营权分离后，为了对公司经营者滥用职权、玩忽职守、不负责任等行为进行制衡控制而设计的法律制度。”③此定义体现了公司治理中的制衡思想，即两大主题所有者与经营者“求安”
的企盼。同时，在公司治理中，所有权与经营权相分离，其根本目的是财产的所有者为弥补经营能力的不足，使有限的资源创造出最大限度的利润，是为“求安”与“求利”。因此，公司治理要得到有效运转，需在“求安”与“求利”之间获得平衡。“求安”即为“制衡”，“求利”即为效率，由此成为该机构法律规制的基本原则：制衡与效率相结合的原则，即各项有关对公司治理完善的法律规制都应坚持此原则，才能建立起公司的信用。
其次，我们在对公司治理的本质有了深刻认识后，并以此为契机才能更好的对公司治理予以关注。对于如何完善公司治理，有众多学者提出建议④，如控制股东的诚心义务，强化董事的义务责任，在此不再赘述。
三、公司信用保护的方法之二：“资本”与“资产”的双重盾牌
公司的信用表现在履行义务与偿债能力上，显而易见，其偿债能力从根本上取决于“资”。“资”这一概念在我国传统公司法范畴中，往往被限定为“资本”。
“资本”确是资本维持、资本不变原则和法定资本制。共同构筑了资本信用制度和理念，培育了一代中国人质朴的资本信用意识，建立了一个简单的信用标准，江平教授曾指出：“现在企业也就是以资本为信用的企业。因此，资本信用是资本企业的灵魂。”“从公司发展的历史来看，公司以什么作为其信用是公司类型的主要划分标准，以资本做为信用的公司正是近现展起来的现代公司的最本质特征。”④从立法到司法乃至整个公司法的学理，中国公司法都表现出鲜明的贯穿始终并协调一致的资本信用理念和法律制度体系。然而，在目前，此理念与法律制度受到重大挑战：首先，在资本制度上，认为应当废止法定资本制而改采授权资本制，降低公司成立的门槛。其次，对公司的资本制度本身提出质疑，认为静态的资本并不能确保公司的偿债能力，决定不了公司的信用，相反，公司的信用应当取决于动态变化的资产的信用，应当从资本的确定、维持、不变转向现有资产的结构分析、流向监控和合理性认定，从固态的原始财产金额转向现实的债务清偿能力或支付能力。
针对以上挑战，笔者认为资本信用与资产信用是不相矛盾的，公司成立时应当继续坚持法定资本制，公司存续期间，公司信用应当取决于资产信用，理由如下：
1、笔者坚持采用法定资本制。因为，任何一种公司资本制度只有依托在一定的社会信用基础上才能正常运行，而且两种资本制度对社会信用机制的需求度不同：①法定资本制，实质上是通过制度本身的设计为债权人的债权提供一种合法预期，或在股东、公司、债权人之间建立一种信用机制。设计这种制度的目的就是在缺少社会信用机制的背景下使股东、公司、债权人之间建立以资本为纽带的社会信用机制，其对社会信用机制需求度较低。②授权资本制。实质上是把防范有限责任的风险配置给了公司债权人。有限责任风险是通过其他社会信用机制消解的。因此，授权资本制度对社会信用机制的需求度较高，在没有健全的社会信用机制时，这种制度难以运作。③我国目前处于信用短缺的时代，市场经济秩序混乱，尚未建立起完善的社会信用机制，如实行授权资本制，存在着公司股东利用公司人格欺诈债权人的巨大诱因。因此授权资本制若无健全的公司组织制度相配合，不仅无助于社会信用机制的生成，而且从某种角度讲，将会造成新的社会信用危机⑤。因此，法定资本制依旧符合中国国情，只是应予以完善。
2、笔者在坚持法定资本制即资本信用的同时，兼采资产信用，“资本信用”与“资产信用”相得益彰，共同成为公司信用的基础。理由如下：①从资本与资产的概念来看：“资本，又称股本，是公司成立时章程规定的，由股东出资构成的财产总额”；资产，是公司实际拥有的全部财产，包括有形财产与无形财产。由概念可以看出，两者有以下区别：a资本是静止的符号，除增资或减资外，几年是不变的；而资产则是一个动态的变量。随着公司经营的盈利或亏损，其每时每刻都在变化。b资本是个起点，即在公司设立时，由股东出资构成的总额，资产则是公司实际拥有的财产。资产的概念已涵盖了资本的概念，公司信用的基础是资产信用，其中也必然包含资本信用，两者是不相矛盾的。②从对“资本信用”与“资产信用”的比较来看，“资本信用”更多的是在公司设立之初意义尤为突现，资本是静止的符号，除增资或减资外，几乎不变，“法定资本制”对于信用短缺的时代中的公司说，更有利于公司信用的保护，如摒弃法定资本制，对“资本信用”不再予以重视的话，很可能从公司设立之初其信用度九值得怀疑，而且我国目前并没有确立“人格否认制度”，没有相应的事后救济，非常不利于债权人的权利保障。因此，在公司设立之初，其信用取决于资本信用，这也是我国目前国情之必然；在公司成立后，经营过程中，“资产信用”逐渐突现。因为公司的资产是一个动态的变量，随着公司经营的盈利或亏损，其资产每时每刻都在变化。因此，在公司后来的经营过程中，再把固定的资本作为公司信用高低的标尺则有失妥当。相反，公司资产对公司的信用起着更重要的作用，理由有：第一、公司以股东有限责任和公司自身的独立责任为其根本法律特征，而所谓公司的独立责任恰是以其拥有的全部资产对其债务负责，公司对外承担责任的范围取决于拥有的资产，而不取决于注册的资本。第二、公司资产来源两个方面，其一即公司的资本；其二是对外的负债。公司赢利和资产的增值会使公司资产高于其负债，而公司的亏损和资产的贬值则会使公司的负债高于其资产，资不抵债情况由此产生，资产的动态性更能够反映出公司信用程度的高低，故而，在公司经营过程中，要以资产信用为基础。由此，我们可以看出，公司信用的保护应以“资本”与“资产”两面盾牌为基础。其中，在公司设立时，应坚持法定资本制；而在公司经营过程中，要以资产为信用基础。
结语：
诚实信用原则是现代民商法中的最高知道原则，学者谓之“第五条款”。在信用短缺的时代，如何能够重塑社会信用体制，将理念的“第五条款”具体于体制之中，是本文的初衷。公司信用的保护由此意义凸显，而“人”的因素与“资”的因素将公司信用的保护具体化、实践化，是它能够真正重塑并促进整个社会信用体制的发展。
① 周汉华 信用与法律[J] 经济社会体制比较
② “上市信用”是上市公司的特有信用 朱慈蕴、王莉萍 《中国法制》2004.1
③ 刘连煜 《公司治理与公司社会责任》 中国政法大学出版社 2001年版。11页
公司法;本质属性;意义
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)16-0299-02
1 公司的概念――从公司契约理论角度的解读
某种意义上说,公司是复杂的一种组织,以至于很难或不可能在用单纯的概念来下定义。在这种情况下,较好的理解公司的方法是观察它作为一个事物的特征――通常而言,一个企业要成为公司应该具有如下的一些特征:(1)法律人格;(2)有限责任;(3)股份的自由转让;(4)董事会结构下的授权经营管理;(5)投资者共享所有权 。
以上列举的是公司的几个主要的特征,但是也有一部分公司形态,仅仅有一部分上述的特征,它们往往利用某一国的成文公司立法对于股东意志的灵活性态度,省略了以上5个特征中的某些特征。例如依照香港法律,个体户也可以成为公司;在改革之前,欧洲的空中客车也是公司 。有学者指出,公司虽然难于下定义,但是可以从两个基本特点上把握:首先公司是不同的利益主体在自由结社基础上进行的合作与制约;其次公司是一种法律上规定组织形式,公司法并不强制性规定公司的实质,经营性与否在所不问。
除了从特征把握公司概念,对于公司存在的学理解释有很多种,主要的说法如下:
共有关系说:公司是股东之间就公司股东的出资额所共同享有的共有权关系;法人拟制说:公司是法律对人的集合的调整,是法律赋予了其人格;实体说:公司不是拟制体而是实际存在的实体。而公司契约理论目前是一种主流的对于公司进行解释的理论,“统治着公司法的法经济学的文献。”其实历史地来看,公司契约理论也与公司的实际发展轨迹更相吻合,在公司与法人概念结合之前,公司就一直是通过当事者之间的约定而存在的。
公司契约理论对于公司的界定是:公司是一系列合约的组合,既包括公司与原材料或是服务提供者所签订的契约,也包括与向公司提供劳动的个人的劳动。这些契约有些是明示的,还有相当部分是暗示的。在公司契约的理论视角之下,公司的“法人人格”就是一个可以揭开的法律面具,除去面具的公司可以还原为内部的人与人之间的契约联系。股东与股东之间 (尤其是控制股东与中小股东之间)、股东与债权人之间、股东与董事之间的这些在仅将公司视为法人而忽略的契约关系也得到了更为清晰的诠释。
2 公司契约理论的历史发展过程
2.1 罗马法上的渊源:公司本来是契约性结合
在罗马法上,若在家父死亡的情况下,如果决定不分割财产,而将全部的财产投入到公司经营中去――此时联合经营的遗产就成为了某种联合体(consor tium),这种联合体在实质上就是一种公司。
罗马法时代,公司的自由设立是常态。 “罗马法对团体的设立持放任态度,一切团体基于自由设立的原则而成为事实上的存在。国家出于自身利益的需要,往往在商业社团成立之后立即予以认可,并给予某些特权。”
2.2 在近代的发展:在国家强制与私人自治中平衡
公司本为商人谋取利益的创造物,在近代的民族国家设立之前就已经存在的。在这个近代民族国家加强权利的时期,公司的契约性自治与国家对经济生活的管制是一对动态平衡,在这个此消彼长的过程中,公司希望能够借助国家的权威获得贸易上的垄断特权;国家一方面对于团体结合有所警惕,另一方面也希图能够控制公司的经济活动,所以逐步介入了公司的设立,给予一些公司特许状。
而在公司的法人性这个彰显的时代,公司契约理论仍然有所体现。
在分别订立于1804年的法国民法典和1807年的法国商法典中,都将公司定位为“契约”。法国民法典1832条规定:公司是两个或两个以上的人所订立的契约,根据该种契约,他们讲自己的财产或劳务交给某一共同的企业,以便于分享该企业经营所带来的利益或节俭。法国1807 年《商法典》第18 条规定公司契约由民法调整、由商事特别规则调整以及由当事人之间的协议调整。
在这个阶段公司契约理论得到的发展,是和当时普遍兴起的意思自治理论有着紧密的关系的,法学家普遍认为这样的理解有助于当事人制定相关规则并可以较容易地修改规则。在自由主义越发勃兴的19世纪以后,为了实践营业自由,维护个人尊严与自由,对法人(公司)的特许主义又衰落下来。
2.3 公司契约理论在现代的发展:新理论出现的支持
英国1985年《公司法》第14(1)条也明确规定,公司的章程一旦注册登记之后即对公司和公司的成员产生约束力,就如同公司的每个股东与其他人所订立的契约一样。
在这个时期,经济学和法学的一些理论成果相结合起来,使得公司契约理论达到一个新的高度。1937年科斯在《企业的性质》一文中将企业界定为“用一个契约代替了一系列契约”,企业被解构为许多关系契约的联结。在科斯之后,公司契约理论被学者进一步阐发细化,成为几个流派,但是这些流派无不承认公司为一系列契约的联合体。
3 公司契约理论存在的意义与效果
3.1 公司契约理论存在的意义
3.1.1 有利于解释“刺破公司的面纱理论”
刺破公司的面纱(piercing the corporate veil)或者说法人人格否定说,是对于股东有限责任的限制,也是对于公司的资产隔离效果的一种例外。是“ 在特定情况下,当适用法人独立人格和有限责任会带来不公正时,法律不考虑公司的特性,直接追究为公司法律特性所掩盖的经济实情,在司法程序中责令特定的公司股东直接承担公司的义务和责任。“ 我国公司法第20条规定,若公司股东滥用公司法人独立人格和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承当连带责任。
3.1.2 有利于解释隐名公司的存在
在法国法上,隐名公司虽然被视为公司,却并不具有法人格,可以视为仅是契约关系。在法国法的规定中,该隐名公司的股东承担了按契约交付出资财产或缴付出资之后,并不丧失对这些出资的财产所有权,他们仍然是此类财产的所有权人,公司财产和股东财产并没有隔离。
3.1.3 有利于解释公司任意性规范的存在正当性
法律虽然附加在公司身上相当多的强制性规范和禁止性规范,但是公司股东之间订立的任意性规范仍然是相当多的。大量的自治性规则的存在好处很多:(1)减少设立公司所需的时间和资金;(2)增加公司可选择种类;(3)减少成本提高治理效率;(4)可简单灵活的重组公司。
3.1.4 有利于股东权利的彰显
股东将自身的财产投入公司当中,从法律上而言就应获得包括表决权、红利请求分配权、诉权等一系列的权利。如果实行股东权法定,必将会在纷繁复杂变化发展的社会情况中使得一部分的股东权利受损。若只能行驶公司所赋予的股东权并且只能按照公司法所规定的形式来行使股东权,则在这些赋权之外,股东无法创设其它权利。而在公司契约理论的思想下,公司股东可以按照自己的意志对股东权做出自己认为符合自身利益最大化的安排,权利的类型和分配方式弹性大大增加。
3.2 公司契约理论的效果
公司的契约结构是可以变动的,诸如约定俗成的一些“有限责任”,在历史上也并不是一直如此,而是逐渐产生的规则。在公司契约理论中,公司与市场上任何两个人之间的自由协商一致,公司应该被视为各方相对人之间博弈平衡的结果。这一系列的契约中,有些是明示的有些是暗示的,公司法仅仅是政府所提供的范本。
一旦认为公司不是实体而是一系列契约的结合,这个整体就会被剖析成很多关系,诸如股东之间的关系,股东与债权人之间的关系,股东与政府这些外部环境之间的关系,他们之间通过协议在彼此之间达到均衡,这个均衡的产物就是公司。
3.2.1 公司契约理论对外的效果
在公司与法人合二为一的语境之下,公司即为权利与义务的担当者,公司与外界的联系是简单化处理的。在公司契约理论的解构下,公司外部的债权人、货物供应商、甚至公司所在地的社区均获得了相应的对公司的话语权,能进一步参与公司事务。
3.2.2 公司契约理论对内的效果
该理论实际上解构了作为整体的公司。公司的股东、雇员、管理层、董事均被视为按照期限、回报、损失风险、对公司控制、利益冲突和谈判六大要素来参与公司事务。 在公司内部,不同的主体的利益不再简单受到一致化对待,而是被分别看待,并且受到同等保护:大小股东受到同等保护、公司职工作为多方缔约主体的一员有权进入公司权力机构。
4 公司契约理论对我国公司法的启示
“中国古代没有成熟的商法……移植西方的商事法律制度成为必然的选择。法律移植是法律发展的规律之一,是法律发展的一个基本历史现象。” 在中国,公司是一个陌生的概念,直到清末,中国人才在与到清朝做生意的各国商人身上初步理解到公司是大致是怎样的。 公司法相应而言,也属于舶来品。
1993年的公司法基本上体现的在契约精神方面的体现不够突出,强制性规范较多,几乎没有给公司自治留下空间,公司章程几乎千人一面,就是为了满足公司登记所需要的公示文书。2005年修订的公司法中,对于任意性规定这些方面就做出了相应的规定,很多部分注明“公司章程另有规定除外”。与1993年公司法相比,我国2005公司法大量增加了赋权性规范,“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定……的除外”等任意性的字眼在新公司法出现多达119处,而在93年公司法中仅出现了75处。在股东可以用于出资的种类增加、公司章程可以决定公司的法定代表人、公司的事务决定权可以不按出资比例而在章程中规定、公司章程可对经理权属做出不同的规定、可对股权的转让和继承依契约做出规定等方面都可以看出公司契约理论的影响。
在我国,很多情况下大家普遍仍认为公司法是公法属性较强,其中国家强制性规范多于任意性规范,故国家普遍基于对经济主体不够信任而倾向于对公司组织活动进行干预。能有上述的立法变化,应该说也与公司契约理论的影响有很大的关系,至少它的存在能够使立法者意识到:公司也可以作为契约的任意性规范的产物存在,放松一些管制也是可行的。
5 结语
通过公司契约理论,传统的契约法上的意思自治理论和公司法上的公司自治有机的结合起来。在我国通过政府来推进相关法律制度、我国存在的大型公司很多转型于计划经济体制下的大背景之下,公法在公司的运行中起到更主导的作用。
而公司契约理论可以使立法者更加注意到公司应该是正式规范与非正式规范的有机结合,更能为公司自治留出空间;公司法也可以更多的去行政化、去强制化,成为公司各相关方更好彰显自身利益的工具。也许公司契约理论在有赋予公司管理层过多权利的缺陷,但在历来缺少授权性、任意性规范的我国,有从另外一个角度来提醒应适度放松管制的效果。
一种法律制度、概念或是规定,若想真正的能被社会大众接受或执行,需要这个制度后面的理念真正地被大家所理解;某种法律想要有效作用于它欲规范的客体,也需要顺应时代对客体的解读做出相应的变化,公司的形态是变化的,我们也需要更灵活的公司法。
空中客车实质为1970年在法国成立的有经济集团性质的经济组织,是法国航宇公司、联邦德国空中客车工业公司(由MBB公司掌握全部股份的子公司)、英国航宇公司和西班牙的CASA公司组成的四国联合协调机构,空中客车公司负责协调其成员在“空中客车”运输机系列产品的研制和生产工作,并统一负责产品的销售和售后服务工作。该公司本身并无生产厂或研究试验设施。严格说甚至不算企业。
参考文献
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所谓的“企业”一词，最早源于英语中的“Enterprise”，Enterprise的原意是企图冒险从事某项事业，后来被日语译为“企业”并传入中国。“企业”一词本身仅反映出某一组织具有经营的性质。企业概念是对企业现象的理论概括，是企业这一客观经济现象在人脑中的反映。从学科属性方面来讲，企业显然是个经济学范畴，其概念说明主要是由微观经济学或企业经济学来完成的，但这并不妨碍人们从其他学科如法学和社会学等视角来理解和认识企业现象，甚至给出相应的定义。
企业概念的经济学诠释
从经济学的角度来看，企业是在追求商业利润最大化的目的下，通过一定的组织形式，以契约将劳动、资本、土地等生产要素集中起来，从事持续性的生产经营和服务性活动的经济实体，具体地讲包括以下内容：
企业是由一定生产要素构成的经济组织。这是从企业作为一个社会基本经济单位内部构成的基本要件上来分析的。企业是由一定的生产要素有机结合起来的经营主体，这些生产要素包括人的要素和物的要素。企业作为概括的人员和资产或者物质资本集合之经营体，无一例外地是由人和物这两种生产要素合理组织、有机结合而形成的。企业把这两种要素通过合理的组织、利用，使其合理运作起来，获得动态的生命，形成创造社会财富的现实社会生产力。
企业是营利性的经济组织。这是从企业的性质和企业设立的宗旨上来分析的。企业以营利为目的是企业的重要本质属性。所谓“营利”，就是指企业及其投资者的投资所形成的企业的资本来经营某项事业，通过其生产、经营活动来达到资本增值的目的。企业就是出于这种目的而从事某项生产经营或服务性活动的经济组织。任何企业都要根据市场的需要，按照经济规律的要求生产为社会所需要的适销对路的商品或者为社会提供各类经济技术服务，并努力提高经济效益，增加利润。
企业是从事生产经营或服务性活动的经济组织。这是从企业作为国民经济的基本生产单位的具体社会功能来分析的。企业作为经济组织其从事的是经济活动，包括物质资料生产，经营销售，即生产经营活动，也包括为满足人们生产和生活需要的各方面的服务活动。就这一点来讲，企业不是享有和行使立法、行政和司法权的有关国家机关，也不是从事社会公益活动的事业单位和社会团体。企业作为社会经济活动的基本单位，从社会经济生活的生产、消费、交换和分配等基本环节上体现出来；在生产领域企业是生产现场，企业通过它对各种生产要素的组织、有效的利用，生产出各类商品或者提供各类服务。在交换领域，企业是实现交换的基本环节，直接从事交换活动的商业企业是专门从事商品交换活动，是当然的交换环节，其他任何企业其自身是个商品生产者，又是商品的供应者，还是商品的消费者，它们要同社会上的原材料、机械设备生产供应单位，与交通运输单位、科研设计单位及其他服务性单位，通过各类合同，把自己与社会联系起来。在消费领域，企业又是社会基本消费单位，任何一个企业，它既是生产者或服务者，又是消费者，它的生产经营或者服务性活动是通过消费各类商品而实现的。在分配领域，企业又是劳动者，现代社会分配、再分配均要通过企业这个中间环节进行。企业的经营状况、企业的效益，又直接关系到整个国民经济和社会发展及人民生活的现状。
上述经济学理论虽然对企业的本质内涵有所揭示，但它们毕竟更多的考察企业的经济属性，限于经济学领域，缺乏法律分析的周全性和法律概念的确切性。因此，全面深刻地认识企业的本质，把握企业的基本法律特征，仍需对企业概念进行法学分析。
企业概念的法学诠释
在现实社会中，企业从成立、发展到终止，它所经历的每一阶段以及它的所有内部关系和外部关系都融入了法律的因素。企业总是存在于一定的法律框架之中，也是法律的创造物，离开了法律就不会有企业的存在。
在我国，由于历史原因，企业是按所有制形式划分的。时至今日，全民所有制企业和集体所有制企业仍处于经济生活的核心地位。以此相适应，我国法律对这两种企业均有法定概念。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》将全民所有制企业定义为：“依法自主经营，自负盈亏，独立核算的社会主义商品生产和经营单位”。国务院《关于城镇集体所有制经济若干政策问题的暂行规定》中则将集体所有制企业定义为：“由劳动群众集体占有生产材料，共同劳动并实行按劳分配的社会主义经济组织”。而随着改革开放的深入，不断发展的“三资企业”、私营企业等非公有制成分的经济组织，虽然近年颁布了诸如“中外合资经营企业法”、“中外合作经营企业法”、“外资企业法”、“私营企业暂行条例”和“乡镇企业法”等法律、法规，他们打破了传统的公有制企业的模式，但是立法上仍然没有一个具有普遍意义的企业概念。
从法学角度可把企业概念总结为：企业是指依法成立，独立从事生产经营或服务性活动的营利性经济组织。具体地讲包含以下内容：
（一）企业是人的要素和物的要素组成的有机体
从形式上看，出资者向企业投入原始资本加上从银行或其他债权人的借款，形成企业的总资产，由企业独立支配使用；雇佣经理人员和劳动者在一定的机制下，从事管理、生产经营活动，为社会提品或服务，但隐藏在这些现象背后的是各种利益主体之间的契约关系。出资人或股东、经理人员、劳动者、债权人等都是对企业经营活动有影响的人或组织，都是企业利益相关者。这些利益相关者作为经济人在追求自身利益最大化的时候，必然导致追求目标的不尽一致，以及各自的利益冲突。但一荣俱荣、一损俱损的结果使得他们的利益又具有根本一致性，因为企业是这些利益相关者实现各自利益和整个社会利益的载体。
为了确保各自利益的基本实现，必须通过合理的权利配置来实现约束和激励的兼容，并促进当事人之间的信任与合作关系的形成。这就是利益相关者围绕权益的获取和保护所进行的讨价还价，达成一致协议的过程。这些配置权利义务的协议不仅可以通过正式的文本合同来确定，也可利用一系列的非正式关系来实现。这些正式和非正式的合同便构成利益相关者追求自身的生存和发展，调和彼此冲突目标的基础。因此，抽象的看，企业是各种利益相关者之间的讨价还价和谈判所达成的契约的结合，是利益相关者之间利益冲突和依赖形成的契约关系网。这也意味着，一旦企业获得永续的法律生命，企业的目标不应纯粹以股东利益最大化为导向，企业应该追求自身适应性能力的提高，通过自身的发展、壮大来满足和协调利益相关者的利益。
（二）企业是营利性的经济组织
企业在为社会、为消费者提供各类经济技术服务的同时，为投资者创造更多的收入，为企业创造更多的自我发展、自我改造的经济实力。企业设立的目的就是营利，同时企业也担负着重要的社会责任，即企业“在谋取自身及其投资者最大经济利益的同时，从促进国民经济和社会发展的目标出发，为其他利害关系人履行某方面的社会义务”。
企业营利的手段、利润的分配和使用还必须合法，即它在获取利润时，其营利的手段必须合法，包括各种营销手段、竞争手段，而且产品和服务质量等必须合法，有法定标准的要符合相关标准。同时，企业要依法纳税，履行纳税义务。在此基础上，企业的营利所得归企业所有，同时其税后利润的分配与使用也必须合法，要根据法律的要求依法计提各项基金。
（三）企业是从事生产经营或服务性活动的经济组织
从法理上指：企业必须有明确的生产经营或者服务性活动的范围，其生产经营必须是连续的，而不是一次性的生产经营或服务性活动，这样才能保证国民经济活动的稳定性和连续、有秩序的发展。
此外，企业的生产经营活动必须合法，不得从事违法的生产经营活动。
（四）企业是具有一定法律主体资格的经济组织
这是对企业在法律上的主体资格及其法律地位而言的。任何企业均在法律上具有一定的主体资格。一般来讲，具有法人资格的企业是在法律上具有独立主体资格的经济组织，没有法人资格的合伙企业和独资企业具有不完全独立的或一定意义上相对独立的法律上的主体资格。
具有法人资格的企业是独立的经济组织，其独立性主要表现在：企业的财产是独立的；其生产经营是独立的；企业合法取得的经济利益是独立的，企业作为营利性的经济组织，其营利所得，在依法缴纳各种税收之后，其税后利润应由企业独立支配使用，任何单位和个人不得非法截留、挤占、挪用和干预；企业应独立的承担法律责任；企业的诉权是独立的，企业作为独立的经济组织，它有独立的参与、应诉活动，并通过诉权的行使来维护企业自身的合法权益。
企业概念的经济学和法学视角比较分析
通过上述企业概念的经济学分析和法学分析，我们认为，法学上的企业概念与经济学的企业概念相比更关注于企业的组织性、独立性和法定性的特征。
所谓组织性，是说企业为一种社会组织体，以此区别于从事经济活动的个人。即使是独资企业，尽管企业由一人出资和支配，其利益和风险亦归一人承担，但在存在形式上仍是一种组织形态的经营，而非个体经营。企业的法律意义就是法律为作为社会组织的企业，而且是经济组织的企业设定的权利义务。由于企业具有不同于自然人以及其他组织的独特的社会经济功能，国家法律基于企业内部关系的特殊性，以及宏观调控、产业政策、社会分配和经济秩序等因素为企业规定了特定的权利和义务。
所谓独立性，是说作为组织体的企业以自己的名义对外独立进行活动，企业内部的分支机构的对外活动除已获独立的营业资格以外，一般要取得企业的授权或认可。此外，这种独立性还表现为企业独立决策和承担民事责任。
所谓法定性，是说各国法律对不同形式的企业的设立都规定了一定的实质要件和形式要件，企业只有具备了法律规定的要件，并履行了法定的必经程序，才可以取得相应类型的企业资格，才能进行营业活动，并得到法律的确认和保护。
结论
结合企业概念的经济学和法学角度的分析，企业本质是追求经济效益和社会效益的统一，也只有这样，企业才能保持可持续地发展。从经济学角度来看，企业是在追求利润最大化，结合法律分析的周全性和法律概念的确切性来看，企业应追求社会效益。这就是说，企业设立的目的就是营利，而且企业同样担负着重要的社会责任，再加上从法理上对“企业是从事生产经营或服务性活动的经济组织”以及“企业是一定法律主体资格的经济组织”的分析，也说明了一旦企业获得永续的法律生命，企业的目标不应纯粹以经济利益最大化为导向，而应该追求自身适应性能力的提高，追求社会宏观经济成果、国家长远经济利益，也即社会效益为其价值取向。
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产融结合是一个比较抽象的概念，产融结合只是简单的将资本市场下产业资本和金融资本共同追逐利益融合形成的产物进行概述，而对于产融结合的法律界定，也存在各种法律表述相互交叉，边界模糊等现象。为全面的认识产融结合，需要从产融结合的经济内涵出发，并在法律上对其进行严格的界定，了解其法律特征。
一、产融结合的经济学内涵
产融结合是指为了实现经济的协调发展，利用人事结合、信贷关系等将工商行业和金融行业联系在一起，实现工商企业和金融行业的互赢。对于产融结合的主体，其主要法律载体是企业，加上这类企业集团具有金融资本、工商资本等双重资本，因此，可以称这类企业集团为产融型企业集团。对于产融型企业集团而言，市场是追求资本增值的最佳场所，它能充分发挥金融功能来促进产业经济的发展，从而达到提高产业经济效益的目的。
对产融结合的理解可以从广义和狭义两个方面进行，其中广义上的产融结合就是产业和金融的有效结合，是从储蓄转向投资，即集体或者个人将储蓄的一部分通过入股、借贷等形式让其他集团或者个人用以进行生产投资，这就是产融结合的表现。而货币的出现，为储蓄转向投资提供了极大的便利。在广义上，产融结合是金融业和工商产业形成借贷关系，例如银行向企业进行贷款。狭义上的产融结合是指，工商企业在生产过程中，为获得更多的生产资源，采用贷款的形式在金融行业中获得生产资金，或者金融行业为了促进自身的发展，采用股权参与、人事结合等形式渗透在工商企业中，为工商企业的发展提供一些建议或者生产资源支持。工商产业的资本是指制造业、商业、运输业等非金融企业占有的资本。在狭义的产融结合中，资本融合是根本，其主要原因是产业资本和金融资本为了实现不断增值造成的。
二、产融结合在法律上的意义
在经济学和法学方面，产融结合存在很大的差异。在经济学方面，产融结合的重点是“生产”和“金融”的结合，而在法学方面，产融结合的重点是“生产”和“金融”结合带来的后续影响。产融结合的法学概念侧重的是在“结合”过程中的合规性，并通过惩戒违规的行为，来维持秩序或者保护消费者的权益。
对于产融结合的法律内涵，在不同的法律中有不同的内容，一般情况下，需要从公司法、金融法、企业集团法、反垄断法等法律范畴中进行产融结合的分析。首先，在公司法中，工商产业和金融业的结合，具体表现为企业合并、资产收购，涉及到的法律问题有资本转投资限制、母子公司关系、产融结合组织形态、法人治理等；其次，在金融法中，工商产业和金融业的结合是一种跨业混合联营，这就会极大的增加金融监管的难度，这也是部分国家实施产融隔离政策的主要原因；第三，在企业集团法中，产融结合的形式经常表现为企业集团、金融控股公司、全能银行等，这就需要根据具体情况，选择相应的组织形式加强经济组织间的联系；最后，产融结合涉及到税法的一些问题，例如集团整体纳税申报与关联企业之间很容发生“非常规交易”的现象，这就会规避课税。
另外在产融结合中还涉及到反垄断法律规制。产融结合在促进规模经济发展的同时也涉及到垄断、限制竞争等问题，工商产业在接受银行的融资后，与其他工商产业进行竞争时，会产生一种不正当优越性，对竞争的公平性造成影响。因此，从反垄断法的角度对产融结合进行分析，具有很重要的现实意义。
三、产融结合及其结合组织的基本法律特征
（一）多家金融机构和非金融子公司组成法律载体
由于产融结合的法律载体是企业集团，而企业集团是由金融机构、非金融子公司共同构成的，因此，当一个工商企业主导的企业集团有多个金融机构，但金融机构未处于主导地位，资产规模比较小，在行业中的影响不是很大，并且在企业集团中，金融机构和集团企业相互持股，则称这种企业集团为混合企业集团。这种企业集团并不是典型的产融结合型企业集团，如日本的丰田汽车集团就是这种类型。产融结合的金融性导致产融型企业首先要对金融风险问题进行防范，并加强金融监管。
（二）产融结合的法律载体是多元化金融业务
对于产融结合中的各个金融实体，经常会在银行、证券、保险等金融业务中选一种或者多种业务进行经营，因此，产融结合的实体有一些金融实体子公司，例如银行子公司、证券子公司、保险子公司等。在产融结合中实现多元化经营的主要目的是确保各个业务之间的相互弥补，实现金融资源的共享，产融结合企业集团的多元化金融服务能满足不同客户之间的需求，这对规模经济的形成有很大的帮助。
（三）产融型企业集团各法律实体存在股权联系
产融结合是通过一个企业集团进行全面控股，对麾下的各个子公司进行管控，而不是将生产相同产品或者类似产品的子公司合并在一起进行加工生产。各个子公司通过相互持股、人事兼任等方式形成联系，从而协同企业集团提供多元化的服务。产融结合的企业集团不具备法人资格，各个法律实体是通过股权进行联系的，其联系方式可以是参股、控股、交叉持股、共同被控股等。产融结合的企业集团可以看做是市场经营者集中的表现，当其妨碍或者限制市场竞争时，就可能违反反垄断法的规则。
产融结合是在市场快速发展下形成的一种产物，随着国际市场的一体化，产融结合迅速的影响到我国市场经济发展。通过对产融结合的经济内涵和法律内涵进行分析，对构建产融结合制度，规范产融结合行为，促进产融结合的规范化发展有很大的帮助。
参考文献：
[1]孙晋产.融结合的经济内涵和法律界定[J].江汉论坛，2010（01）.
当前，在经济全球化的背景下，关于企业社会责任的争论异常激烈。企业应不应当承担社会责任？应当承担哪些社会责任？不同阶层、不同学科的看法有着很大的差异。究其根源，乃是对企业社会责任这一概念的混乱。因此有必要对其进行统一的定义和恰当的定位。本文对近年来国内外有关企业社会责任的学说和观点进行了全面的总结和深入的评析，并在此基础上提出了自己的观点。
一、 企业社会责任研究的起源
社会责任作为一种思想，它的起源可以追溯到2000多年前的古希腊时代，哈佛大学的爱伯施塔特（Eberstadt）曾引述亚里士多德的原话来说明现代企业社会责任思想的渊源：“在一个治理很好的社会中，……公民不能过着匠人或商人的生活，这样的生活毫无高尚可言，并且也有损于人格的完善。”[1]在古希腊时代，社会重视社区利益并压制逐利行为，商人迫于社区的压力而采取社会性的行为。然而，作为现代意义的企业社会责任则是源于20世纪初期的美国。在20世纪初期，美国特殊的制度背景使得它比任何其它西方工业国家更为关注企业的社会责任问题，同时，美国经济的工业化过程和现代大公司的出现促进了企业社会责任的兴起与研究。现代公司的出现形成了所有权与经营权相分离，这种分离的管理模式催生了管理者资本主义挑战自由经济及其所信奉的利润最大化原则，从而产生了现代公司社会责任的思想。“赚钱行善”成为企业社会责任的一种通俗理解；同时，主张“当今的大公司不只是可能参与社会责任，而是非常应该去承担社会责任”，正如，经济学教授鲍恩（Howard R.Bowen）认为，“如果商人能够认识他们行为的社会后果并能够自愿地按照社会利益行事，那么就可以避免连用自由经济，也可以免除政府过度管制的危险”。尽管，企业社会责任的思想不断遭到来自自由经济思想家的不断批评，但是，到20世纪50－60年代以后，企业社会责任逐渐成为一种主流思想，并在实践中被广泛运用。但是，一种思想当它上升为一种理论时候，概念的界定则成为核心的问题。作为一个概念最早由美国的谢尔顿（Oliver Sheldon）于1924年提出，到1953年鲍恩在《商人的社会责任》一书进一步明确现代企业社会责任（Corporation Social Responsibility，简称 CSR）的概念以来，企业社会责任就像一把大伞，下面装进了各类思想、概念和技术，同时也装进了各种争论，但对于什么是企业社会责任，却没有给出一个明确的和可被广泛接受的定义。[2]这也是本文创作的目的，作者力争在翔实梳理的基础上，客观的、科学界定企业社会责任的内涵，以回应当前学术界的争论。
二、 企业社会责任概念诸说梳理
1． 经济责任说。诺贝尔奖得主弥尔顿·弗里德曼（Milton Friedman）认为：“没有什么趋势能象公司的经营者接受社会责任，而非尽最大可能为公司赚钱那样，能够从根本上破坏我们自由社会所赖以存在的基础”，“公司的社会责任就是为股东们赚钱”。[3] 著名的管理学大师彼得·杜拉克（Peter Drucker）也认为：“企业首要的责任就是获取足够的利润以弥补将来的成本，如果这个社会责任没有实现，其他的社会责任也不可能实现。处于经济衰退中的衰退企业不可能成为好邻居、好雇主，或者对社会负责。随着对资本需求的迅速增加，用于非经济目的——尤其是慈善事业——的企业收入盈余不可能增加，它们几乎一定会缩减”。[4] 基于这种思想，包括我国学者在内的一些学者就认为追求利润是企业的责任，解决问题是政府的责任。如张文魁认为，我国企业相对于跨国企业，规模还很小，盈利还很弱，过分强调承担过多的社会责任会影响企业的发展，影响企业的生存。因此企业的社会责任还是要还原企业的本来面目，即企业做好自己应该做的事就是完成了企业的社会责任。[5]
2． 慈善责任说。菲利浦·科特勒（Philip Kotler）及南希·李（Nancy Lee）就认为，企业社会责任是企业的一种自我承担，通过“自愿”的商业行为及“自愿”地贡献本身资源去改善社区的福祉。社区福祉的解释包含人类的幸福及环境的保护。[6] 这种企业“自愿”的承担，本身不是法律所规定，甚或不是公众的要求。而是一种超越道德、法律、一般商业运作或公众期望等的自愿性商业行为。中国学者曹凤月也认为，企业中存在四种责任：经济责任、法律责任、道德责任和社会责任。企业经济责任是为社会提品和服务，创造社会财富；法律责任是在法律允许的范围内从事经营管理销售活动；道德责任是社会对企业的期望，如诚实不欺，信守承诺，为子孙后代负责、爱护环境等；企业社会责任一般理解为慈善责任。[7]
3． 道德责任说。第一个提出企业社会责任的概念的欧利文·谢尔顿大胆断言，企业社会责任中蕴涵的主要因素是道德责任。在一些著名学者和实业界人士眼中，企业社会责任就是企业对社会的道义责任。他们在论及企业社会责任时，经常用的词汇是“企业行动的义务”、“企业利他主义行为”、“公司要有社会良知”、“商人要有更高的道德标准”等等。如我国有学者认为，企业社会责任的实质是一种企业对社会的道义责任，是一种理性而自觉的行为，强制推行只能解决形式问题，解决不了实质问题。[8]
4． 法律责任说。持这种观点的学者认为，企业的责任区分为社会责任和道义责任两大类。企业的社会责任是法定的必须承担的责任，其特点是具有法定性和强制性，因而这种责任企业是否真正履行，直接涉及到法律问题，所以它属于法制性责任。而道义责任是属于道德性质的责任，具有非法制性和非强制性，是意愿性责任。主要表现形式就是社会捐赠，也就是人们所讲的慈善事业。正因为如此，企业首先必须完成社会责任，在此基础上再去考虑道义责任。 [9] 如学者常凯通过对工厂守则运动的考察就认为“跨国公司推行工厂守则，并非是由于道义感的驱动或伦理价值的追求，在更直接的意义上，是一种具有商业目的的商业行为。但如果作为一种纯粹的商业行为，企业的社会责任运动便会改变其社会性质，因此，必须确认和强调企业社会责任的法律性质”。“企业的社会责任，就其本质和基础而言，主要是指企业对于社会所应承担的法律责任”。[10]
5． 综合社会责任说。1971年美国经济发展委员会提出了综合企业责任的观点，[11] 认为企业社会责任是指企业对社会所负有的经济责任、法律责任、道德责任和慈善（自由决定）责任。他用三个同心圆来表示这几个责任的关系，最里边的圆表示的是企业的基本经济责任，主要涉及的是生产、人员雇佣等问题，这是企业的根本；第二个圆表示的是法律责任和道德责任，即在承担经济责任过程中，要重视社会标准和社会价值观，不违背风俗习惯、道德和法律；第三个圆表示的是企业为了改善和发展必须关注的道德、法律之外的社会和环境条件，企业对这个责任的履行有着自由决定权，一般这个责任表现为慈善行为。在这个基础上，A.B卡罗尔提出了企业责任的金字塔思想。[12]认为金字塔的底层是经济责任，因为企业必须获利才能生存；第二层是法律责任，因为公司必须遵纪守法；第三层是道德责任，即公司的所有员工有义务公正、公平和正确地行事；第四层金字塔的顶端是慈善责任，它使企业成为一个合格的公民。公司慈善责任是建立在经济责任、法律责任和道德责任基础之上的，只有履行了前三个责任之后才能履行慈善责任。
6． 利益相关责任说。1984年美国弗吉尼亚大学教授爱德华·弗里曼（Edward Freeman）在其著作《战略管理：利益相关者理论》（“Strategic ManagementAStakeholder Approach”）中指出企业和很多的利益相关者有关，他们“影响而且被公司行动影响”。他将利益相关者定义为“任何能够影响或被企业达到目标影响的组织或个人。”[13] 这些利益相关者分为六种：雇员、股东（所有者）、消费者、供应者、社区和政府。我国学者中持这种观点的人也很多。王茂林认为，企业社会责任是指企业在创造利润、对股东负责的同时，还要承担对员工、社会和环境的责任，包括遵守商业道德、生产安全、职业健康、保护劳动者合法权益等。[14] 附会这种观点的学者进一步指出，企业社会责任是指企业在谋求利润最大化的同时所负有的维护和增进社会利益的义务。包括生产安全、职业健康、保护劳动者的合法权益、提供安全的产品和服务、遵守商业道德、支持慈善事业、捐助公益活动、保护自然环境等。其本质是在经济全球化背景下的一种新的企业治理结构。[15]
三、 企业社会责任概念诸说的评析
经济责任论认为企业的商业责任或经济责任本身就是社会责任，也是企业对社会的唯一责任，肯定和突出了企业首要的社会责任，具有积极意义。但是他无视这样一个事实，那就是企业并非单一的、自我成长的和与世隔绝的孤立的个体，相反，它具有明显的社会属性，与社会发生着这样或那样的密切联系。在当今社会，企业社会责任已经慢慢渗入到企业的每一个环节。企业社会责任再不单是企业单方面的社会参与或社会生活，事实上，企业社会责任亦带动着企业自身与其它利益相关者关系的转变。一个企业的成功有赖于一系列社会利益相关者的帮助和支持，取决于内部和外部多种因素。如消费者的支持、企业雇员的忠诚与勤勉、客户的信赖、清洁的环境、政府的扶持、持续供给的资源等等，都是企业在经营和发展过程不可或缺的重要因素。认为企业单方面依靠自己的力量就能实现经济利益的想法不仅是天真的，而且在实践中也行不通。况且，从企业的长远来看，如果一个企业成为对社会负责任的企业，不仅能够改善企业所处的社会环境，建立良好的社会信誉，而且还能促进企业的持续良性发展。正如有的学者所说的，企业承担经济责任与以外的社会责任并不矛盾，在某种程度上企业利润最大化可以与企业社会责任和谐共存。[16]
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慈善责任学说将社会责任理解为企业对社会自愿的特别贡献，是有意忽视或淡化企业对社会的基本责任，招致了民间团体的最大批评。企业的慈善行为仅仅是企业对社会的主动友好的回报，是一种自觉自愿的行为，体现了社会对企业的一种较高层次的期望。但这并不意味着企业可以因此放弃或无视对社会的基本责任，那就是做一个遵纪守法的企业公民。将企业社会责任等同于慈善责任，无疑是一种本末倒置。而且，企业的慈善行为是一种超道德、超法律的“自觉自愿”行为，谈不上是企业的责任，也正因为如此，它不受法律和制度的约束。那么，在这种情况下，企业对社会的慈善责任也无法落到实处。正如有的学者所言，“企业的自我监管保证不了什么，最后这只是一种公关的手段”。[17]
道德责任学说将社会责任等同于道德责任，在理论上站不住脚，在实践中也行不通。首先，他似乎容易造成这样的印象，就是利益相关是受益者，其所得到的利益是企业所赐予的。而企业赐不赐予，赐予多少，全凭企业家的良心。这显然是对企业与利益相关者关系的歪曲。企业与利益相关者的关系是一种建立在平等基础上的契约关系，也是一种互相渗透、息息相关的利益关系。一味强调企业的道德良心，就难免忽视利益相关者的平等主体地位，弱化利益相关者的“权利”意识。其次，从实践上来看，虽然企业社会责任最初是被当作企业的道德义务加以认识的，但是，随着企业所引起的社会、环境问题日益严重，以及20世纪以来法哲学、经济学理念从政府无为向政府经济社会转变，各国、各地区加强了对企业社会责任的法律化活动。在这种背景下，企业社会责任在很大程度上演变成了法律义务，原有的道德义务则上升为标准更高的要求。例如不断改善企业雇员的待遇，采取比法定标准更为严格的环境保护和产品质量标准等等。[18] 国内较早研究企业社会责任的学者刘俊海先生也认为，“在美国企业社会责任定义的讨论侧重于伦理道德层次，之后美国学者对公司社会责任的讨论转向法律层次。”[19] 看来，将企业社会责任仅仅归结为道义责任，是无视企业社会责任运动的存在，也是行不通的。
法律责任学说认为社会责任是企业对社会所负有的法律责任，强调了企业对社会承担责任的法定性，有其积极的意义。但是企业对社会的责任有些是法定的责任，是基于法律和制度要求的强制性的责任，是必须承担的义务，如安全生产、环境保护、产品质量、售后服务等。这类企业社会责任往往是由政府机构通过法律法规以及行业标准强制推行的。但有些不具有法律强制性，主要基于道德和价值观要求的自发的社会责任，如更高的质量标准、更高的安全标准、更高的环境保护要求、尽可能节约能源、慈善事业等。这类企业社会责任的推行建立在企业文化中对人、自然、社会和谐关系的认可上，有赖于企业家的人文素质、价值理念及深刻自觉。[20] 因此，将企业的社会责任等同于法律责任，混淆了企业社会责任的层次性，也在一定程度上抑制了企业友好回报社会的积极性和主动性。
综合责任说第一次全面地揭示了社会责任的基本规定性，为人们理解和讨论企业的社会责任提供了一个可用的概念性框架，对全面认识企业社会责任具有重要的意义。但是，这个理论存在着几个方面的缺陷：一是经济责任、法律责任、道德责任、慈善责任并非是平行的概念，一个企业不向社会输送合格的产品，不积极地创造社会财富，不对股东负责，不仅要承担经济责任，而且还要承担道德责任，甚至是承担法律责任；二是这个定义是站在企业这个单一主体角度来谈的，忽视了责任作用的对象——利益相关者这个主体。毫无疑问，企业的社会责任是在与利益相关者的互动关系中产生的，企业的社会责任也就是对利益相关者负有责任。孤立、静止看待企业的社会责任，就会难以正确把握企业社会责任的实质。
利益相关学说避免了孤立、静止地看待企业的社会责任，注意到了企业与社会的互动关系，将企业放在整个社会链条中，从企业运作这个动态的视角，不仅明确指出了企业对利益相关者负有责任，而且还指出了与其利益相关的具体团体和个人，在一定程度上使企业社会责任的内容得以具体化并清晰表述。但是，该学说仍然犯了一个逻辑上的错误，即将经济责任、法律责任和其他的利益相关者责任相提并论。前面讲到过，经济责任和法律责任在外延上存在着交叉，不能在同一个语境中使用。而法律责任和经济责任以外的社会责任本身就可能包含着经济责任和法律责任，因而其分类的标准没有统一。比如说，安全生产、遵守商业道德、保护劳工合法权益被当作是企业除了经济责任和法律责任以外的社会责任，但是事实上它们本身也是法律的要求，是企业应当承担的法律责任。另外，该学说笼统地将企业的社会责任概括为企业对利益相关者的责任，没能区分企业的强制社会责任和自愿责任，因而在适用的时候难免会“眉毛胡子一把抓”。
综合以上学说的优点和缺陷，本人认为，企业社会责任应是指企业对利益相关者所承担的除了法律责任以外的增进社会利益的义务。这一界定体现着以下几个方面的特点和意义：（1）以企业的动态运作为视角，指明了企业的社会责任是对利益相关者的责任，避免了孤立、静止、片面地看待企业的责任；（2）划清了企业的基本社会责任和非基本社会责任的界限。法律是最低限度的道德，法律责任是企业对社会所承担的基本义务，而除此之外，是社会对企业提出的比法律责任更高要求的道德责任，即非强制责任。这种划分有助于人们正确、理性地看待企业的社会责任的层次性，为企业社会责任的适用提供了框架。（3）明确指出了企业承担的社会责任不仅仅指法律责任，还负有最大限度增进社会利益的义务。从严格意义上讲，企业社会责任是法律责任和道德责任的统一。（4）采用同一标准——行为调控方式，将企业的社会责任分为法律责任和高于法律责任的道德责任，避免了逻辑上不周延的错误。
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对产权，经济学和法学的概念是不同的。经济学中的产权（PropertyRights），著名的《新帕尔格雷夫经济学大辞典》的解释是“一种通过社会强制而实现的对某种经济品的多用途进行选择的权利。”
现代经济学，尤其是以产权为研究重点的新制度经济学的产权理论的要点是：产权是对经济品的权利，包括使用、获得收益、处置的权利，经济品的交换，即商品或生产要素的交换是一组权利的交换；产权具有排它性，同时可分离、可分割（如对一物可以同时或分别有不同的权利），从而可有不同的产权制度安排，同时它还受规则和国家的约束；产权制度是经济运行的根本基础，产权制度决定组织的类型、形式及经济效率高低；产权制度对技术进步产生重要影响，同时技术进步也是引起产权制度变迁的基本原因；私有产权与政府干预都是可供选择的产权制度，选择的标准取决于交易费用的高低；通过建立在交易费用比较基础上的产权交易，私有产权制度会产生复杂、合作效率极高的组织，如现代大企业；企业本质上是投资者、经营者、职工、债权债务人等各种利益相关者产权交易和“不完全合约”的组合及产物；企业的“不完全合约”性质及信息不对称，使企业的委托问题成为企业制度设计的关键问题。
比较研究表明，制度经济学的产权概念和马克思所说的生产关系的概念十分接近。马克思在《政治经济学批判》序言中说：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定社会意识形式与之相适应的现实基础。”制度经济学的著名学者E·G·Furubotn&S·pejovich说：“产权不是指人与物之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为规范。…产权制度可以描述为，它是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的地位的经济和社会关系。”（转见上海三联书店R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等编《财产权利与制度变迁》，1995年）。
法学家通常从财产权利法律制度的角度把握产权概念。一些法学家认为狭义的产权制度主要指所有权制度或物权制度，而广义的产权制度则包括物权、债权、法人和企业财产权、股权、知识产权等各种的财产权利。
经济学和法学的产权概念不同，但二者关系密切，前者讲的是经济关系，是内容，后者讲的是法律表现。在社会经济生活中，产权关系的调整和维持需要相应的法律条件。没有合适的“强制性”的法律，产权经济关系维持和调整成本将较高。
二、中国必须尽快建立社会主义市场经济的产权制度
我国要加快经济发展，实行社会主义市场经济体制，必须从经济关系和法律关系两个层面建立与此适应的产权制度。
首先，产权制度是决定资源配置的基本制度。所以需要产权制度，是因为资源有稀缺性，必需合理配置资源。因此决定资源生产、使用和交易关系的产权制度就成了事关资源配置机制和效率的基本问题和必要条件。
其次，我们选择了主要靠市场机制配置资源的市场经济体制，因此必须建立市场经济的产权制度。市场体制要求的产权制度和传统计划体制要求的产权制度不同。主要靠市场机制配置资源，意味支配资源、决定资源交换的市场主体——个人和法人的产权必须清楚明确，即市场主体必须有资源交易的选择权和决定权，否则它就不是市场主体，无法担任资源配置的主角。
第三，改革和发展的实践已经证明，按市场经济原则确立的产权制度及与此相适应的法律制度，对中国的经济发展和体制改革已起了重要的作用。中国经济体制改革的过程，是市场化的过程，就是独立的个人和法人取得资源支配权和交易权的过程。80年代初出台以后又不断完善的《合同法》、1986年出台的《民法通则》、90年代出台的《公司法》、《证券法》等法律，承认并保护包括私人产权在内的各种产权，为中国包括私人企业在内的各种企业的发展，及股份公司和资本市场的发展提供了重要的法律保证和促进作用。
第四，为解决仍然存在的许多问题，必须加快社会主义市场经济产权制度的建设，建立和完善与之相适应的法律体系。目前在产权制度方面还存在许多问题。如个人产权未得到充分的承认和保护，有在城市建设中对个人产权的不当处理、私人企业进入限制、上市公司小股东利益缺乏保护等问题；大公司治理结构尚不健全，利益相关者的利益不能得到妥当的保护和平衡；国有企业产权关系并不清楚，如资产处置权责到底归谁的问题就不清楚，因此企业转制难以推进，国有资产易流失；许多创新和技术进步，受不合理的制度限制，难以推进；法律建设方面还存在许多问题，如宪法中有关公私产权关系的描述需进一步调整，较完备的物权法尚未出台。
三、中国社会主义市场经济产权制度的特点
第一，覆盖所有经济资源的产权制度
社会主义市场经济的产权制度应覆盖所有有经济价值的获得需付出成本的经济资源，各种形式的经济资源都应“物有所归”。适应经济关系的多样化，存在与多种产权关系相对应的财产权利的法律形式。
诸多财产权利之中，最基本的是物权和债权。物权是最基本的财产权，它是直接支配特定物、而享受其利益之权利。物权可分为所有权（自物权）与他物权，包括用益物权与担保物权。债权指债权人请求债务人为一定给付(含作为与不作为)的权利。股东权是在股份制公司出现后产生的一种特别物权。广义的股东权，泛指股东得以向公司主张的各种权利。和股东权对应的是企业财产权，即企业拥有对企业直接所有和管理的资产的支配权，尽管这种支配最终将受到全体或多数股东的股东权的约束，因而其独立性有限。
无形资产财产权是有关商标、知识产权等无形资产的财产权利。随着技术进步，它的价值日益提升。对一些科技型公司，知识产权已成为它最重要的战略和组织资源。
在社会主义市场经济条件下，物权制度是最基本的产权制度，不明确物为谁所有，所有者有何权利，就不可能有明确的市场经济主体；债权亦是最基本的财产权利，对它的有效保护是市场经济存在发展的前提，因为它是市场交换可靠有效进行的必需前提；与现代大公司制度发展和科技进步、知识积累密切相关的公司产权和股东权、无形财产产权，已成为市场经济产权制度中最重要的部分，但这些产权的有效性仍依赖基本物权、债权体系的完善，同时自身也要不断完善。
第二，各种产权主体地位平等，但作用有所不同
经济资源是有价值、要获得必须有成本的资源。中国实行社会主义市场经济体制。经济资源的产权主体，即产权的拥有者有个人、法人和国家（具体地说是政府，包括中央和地方政府，在国外，国家和地方都被称为自治体）。个人、法人和国家的产权对象可以相同，都可以是企业、不动产和货币，亦有不同的特点。个人产权对象包括和人身不可分的人力资本，而法人和国家只能通过一定的交易和承诺获得人力资本的使用权。国家产权对象的获得可源于一般的交易，亦可以源于国家根据法律的征收。法人产权对象所及的范围宽，但它和人力资本只能有交换关系，亦不可能像国家那样直接用强制手段获得资源。国家和个人在一定条件下可以获得企业的全部产权，而企业对国家和个人只能有部分产权（如债权）。
个人是社会主义市场经济条件下基本的产权主体，除非有法定的基于公益理由等的限制和对他人有不当的影响外（如有违反“公序良俗”的行为），必须承认和保护个人产权，即个人所有的合法财产及个人合法（或不违法）从事各种商事活动的权益。这是因为包括个人消费、个人投资和储蓄、个人工商活动、个人作为受雇者的服务在内的个人经济活动，是市场经济最基本的经济活动，而个人产权是个人进行经济活动的前提条件；个人产权及其交易是法人产权的基础，是现代大公司成长和发展的基础条件，现代大公司是个人产权主体通过成本收益比较竞争选择的结果，个人投资及其人（机构投资者）的监督和选择是大公司持续融资继续发展的必要条件；充分承认个人的人力资本价值及其相应权利，是科技进步和知识积累的前提，随着竞争压力加大、创新速度加快，人们日益认识到企业组织知识积累过程是人的“隐形知识”向“显形知识”持续转化的过程，这一过程的效率和结果与“人力资本”制度是否健全密切相关；在事实及法律（包括宪法）上我国都已承认的并承诺要充分保护个人财产权利，支持私有经济发展。社会主义市场经济的本质特征是“发展生产”和“共同富裕”。在我国尚处社会主义初级阶段的情况下，承认和尊重每个人，包括劳动者个人的产权主体地位及其产权，有利于“发展生产”和“共同富裕”，和建设全面小康社会目标一致，有助于防止出现“两极分化”的情况。
法人是法定的团体。法人的经济活动是社会主义市场经济条件下最重要的经济活动，因为比较利益和规模经济使法人组织成了商品和劳务最主要的最有优势供应者，同时也是最主要的需求者。因此法人成了市场经济条件下最主要产权主体。法人产权制度是与法人有关的产权制度，它离不开个人产权（如股东权、个人基于合同获得的权利），但有别于个人产权。完备的法人产权制度是现代市场经济产权制度中最重要的关键性的制度，是现代产权制度与“罗马法”时代和资本主义初期产权制度最重要的区别所在。在现代市场经济条件下，法人组织，特别是大公司的产权关系十分复杂，能出现有效率的大公司，既要求个人产权制度比较完善，更要求有较健全的法人组织制度，首先是法人相关者产权关系的协调机制和较好的制度安排，这只能是市场经济比较成熟、水平较高及市场经济产权制度比较完备的成果；投资基金、养老基金等机构法人组织是将个人产权与资本市场及大公司产权相联系具有公有特点的重要工具，对社会主义市场经济发展的作用将日益重要（按德鲁克（Drucker）的说法，机构投资者获得股权是一场无声的“社会主义革命”）；中国将通过大企业主体成长及其作用发挥的过程，完善中国的产权制度，并从而进一步促进大公司的成长。
国家，亦是市场经济条件下影响重大的产权主体。国家产权所及的对象中，最重要的是国有企业及国家对企业的投资，以及国家拥有的金融资产和自然资源。在市场经济体制下，长远地看，国家产权的主要作用是充当经济发展的保障和支撑。因此国家产权作为实现公共利益目标所需的公权的手段，除在国家必须控制的少数领域及特定时期外，主要用于解决单靠市场机制不能解决的“市场失效”问题，一般不是直接充当创造价值的主体。尽管通过国有企业，国家产权也间接参与经济价值的创造。
市场经济下的各种产权主体，作用不尽相同，但其地位平等。地位平等的含义是，除非国家有明确的法律限制，各主体在民事及商事活动中的经济权利和法律地位平等；国家公法对不同的法律主体待遇平等，一视同仁。
第三，不断完善的产权制度
从历史上看，先有物权，以后由于交换出现引出债权。随着市场经济体制取代封建经济体制，出现了新的公司组织和相应的公司财产权利，包括知识产权在内的无形财产权利也日益重要。包括公司产权在内的市场经济的产权制度，从19世纪初到20世纪上半叶，历经百余年其基本构架已基本确立。以后由于科技进步，及全球化和信息化的迅猛发展，产权制度在已有框架的基础上又有进一步的发展和完善。一是与大公司发展有关的公司产权制度，随着公司利益相关者的日益增加和多样化、复杂化，出现了更多的新的产权制度安排。如出现经营者期权、与更多的投资工具有关的权利等。二是与包括知识产权在内的无形资产产权和“人力资本”产权，由于与日益重要的知识资本的关系密切，其内容、工具和形式都在不断发展，并且对公司制度和民商法、及民商法与公法的关系，都产生日益重要的影响。如一些国家已允许商业模式成为专利，为使货币资本更好地与知识资本、人力资本结合出现更多新的产权制度安排形式。三是与交易有关的债权及其处理方式，随着交易规模扩大和日益复杂、快速化（在因特网出现后更明显），按既要支持新交易方式的发展，又要降低风险的方向日益变化发展，如出现电子货币，各种金融衍生工具日益增加。
四、推进社会主义产权制度的建设需要解决的一些重要问题
第一，理顺不同产权和主体的关系
首先要理顺个人与法人（企业）、与国家的关系。
个人与法人的关系包括商品和服务的交易关系，个人作为雇员与法人的关系，个人作为投资者（股东）与企业的关系。这方面目前主要的问题是，对个人的权益，包括个人产权保护不够。要解决这些问题，既要完善民事法律，强化对个人财产权利的保护，还需要通过劳动法、证券法等属于公法范畴的经济法、社会法的完善，提供相应的保证。
理顺个人与国家的关系，主要涉及理顺个人产权与国家公权，及个人产权与国家（国有）产权两个方面。国家权力包括以国家为主体的民事权利和财产权利，还包括旨在服务于公共目标的公权力。市场经济体制亦公认“公权优先于私权”。问题是必须明确界定公权和个人产权，个人产权不能对抗公权，公权亦不能无偿占有个人产权，否则市场经济的基础就无法建立。理顺公权和个人产权关系，必须明确界定公权和个人产权的边界；确定公权的存在范围，我国的主要问题是公权力过大，政府介入了许多它不应也不必介入之事，但同时很多该做之事并无精力去做；明确行使公权的法律条件，公权只能根据宪法和法律，按法定程序行使，不能随意侵犯个人产权；当行使公权会带来个人（及法人）的财产损失时，国家应予以补偿。
理顺个人产权和国有产权关系的重点，一是界定个人产权和国有产权的范围，要根据中央已明确的对国有经济进行战略性调整的方针，适当缩小国有经济及相应的国有产权的控制范围，允许个人产权进入更广泛的领域，并给予保护和尊重；二是在允许个人产权进入的领域，明确个人产权主体和国有产权主体都是平等的民事主体，要平等保护双方的合法利益。目前既有国有产权主体利用其与政府的特殊关系侵犯个人产权主体的问题，亦有个人产权主体利用国有产权主体责任不清侵犯国有资产的问题。
（一）信托关系说和准信托关系说。信托关系说起源于英国早期的合股公司（joint stock company）的设立方式。当时，英国公司制定法尚未颁布，公司的法律人格尚未确立，所谓的合股公司是依据衡平法上的信托制度而设立的：董事是公司财产的受托人，对公司财产享有法律上的所有权（legal ownership），负有像对待自己的财产一样照管好受托财产、“善良而忠实”地将受托财产的收益交给受益人的受信义务，公司股东则是公司财产的委托人和公司财产的受益人，公司本身的独立地位在这一关系中并不明确。随着英国公司制定法的颁布，公司的独立人格得以确立，信托关系说由于与公司制定法中的有关规定相冲突而受到质疑，其主要原因有三：1. 公司财产所有权归公司法人所有，而不是归公司董事所有；2. 公司董事的职责是积极运用公司财产为股东谋取最大利益，而不是消极谨慎地保管受托财产的完整； 3. 受托人是以自己的名义与第三人发生法律关系，而董事履行职务时常常是以公司的名义参与社会交易。
准信托关系说是学者们在认识到信托关系说的理论缺陷后提出的。该说认为，董事与公-司的关系类似于信托关系，而非完全等同于信托关系。
（二）关系说。关系说自19世纪后半叶以来，一直是英美法系中解释公司与董事关系的主导性学说。早在19世纪中叶，英国学者佩林斯针对董事与公司的关系论述道：“一个对外招股的公司董事，其法律地位是什么？他们不过是公司的人。”［1］（P221）人们对关系说也存在不同看法。1958年《美国法重述》的编撰者们对关系说持否定态度。该重述第14条C款认为“一个企业的董事会以及单个董事都不是公司的人，也不是公司成员的人”。
（三）特殊关系说。认识到信托关系说和关系说的不足后，英美公司法学者提出了特殊关系学说。该说认为，董事和公司的关系是制度和信托制度都无法包容的一种特殊关系，“不能仅仅因为存在信义关系就把董事（会）与公司之间的关系归结为或者信托关系。把董事与公司间的关系归结为固定的一种，无异于作茧自缚。”
二、 大陆法系关于董事与公司之间法律关系的主要学说
（一）委任关系说。《日本商法典》采此说。该法第254条3款规定：“董事与公司的关系从有关委任的规定。”《日本民法典》第3 编“债权”中第2章“契约”之第10节即第643条至656条是对委任关系的详细规定。根据该规定，委任是指因当事人一方委托相对人实施法律行为，相对人予以承诺，而发生效力的法律制度。对于委托事务属非法律行为的，属于准委任，准用有关委任的规定。在委任关系中，委托处理事务的一方称为“委任人”，处理事务的一方称为“受任人”，委托处理的事务称为“委任事务”或“委任标的”。受任人承担以善良管理人的注意，按委任本意处理委任事务的义务。具体到公司和董事的委任关系，委任人是公司，受任人是董事，委任事务是公司财产的管理与经营。
（二）准委任关系说。《德国民法典》第27条第3款规定：“对于董事会的业务执行准用第664至670条关于委托的规定。”该法认为，董事与公司之间本来不是委任关系，只是在法律规定的特别情形，准用委任关系的规定而已。《韩国商法》也有类似的规定。我国台湾地区《公司法》第192条规定：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”台湾《公司法》与《日本商法典》有关规定的不同之处在于它并没有把董事和公司的关系一概地认定为委任关系，只是在没有法律特别规定的地方，才依委任关系的法理进行补充。
此外，大陆法系还有学者主张“法定关系说”，他们认为董事与公司的关系是既不同于、也不同于委任的“法定关系”。由于它并没有给董事与公司之间的关系作一个实际的法律定位，理论价值不得不受到质疑。
三、 确立我国董事与公司之间法律关系的立法建议
（一） 两大法系有关主要学说的评述及借鉴
1、准信托关系说在英美公司法领域具有深刻的历史背景。英美公司法在董事和公司关系中适用信托法有其深刻的历史背景。尽管原来的信托关系学说与公司法的规定存在冲突，学者中仍不乏信托关系说的支持者。美国相关的司法判例中，几乎全面承袭和沿用了英国的信托制度。鉴于信托关系在人们心目中的先入地位，学者和法官们对相关学说进行了修正，在相关理论和案例中，采准信托关系说，不可不说是一种尊重历史、节约成本、方便实际的做法。
2、英美法系法可以比较合理地解释说。由于法律的本土性和人们语言表达的局限性，同一个法律概念，在不同国家的法律中有可能表达不甚相同的意思和内涵，“”正是这样一个法律概念。英美法系中的“”与大陆法系中的“”有着显著的差异，相对而言，它可以比较合理地解释说。
3、准委任说在大陆法系有着深厚的理论基础。（1）准委任说是对委任说的必要修正。准委任说则可以弥补委任说的一些缺陷。（2）从委任合同的内容和特征来看，董事与公司的关系在很大程度上，适合用委任关系来调整。委任合同的特征在于：1.委托合同的订立以委任人与受任人之间的相互信任为前提。委任人之所以选择受任人为自己处理事务，是基于对他的品德、才能、信誉的信赖，希望并相信他能够如约完成受托事务；受任人接受委托，是基于为委任人服务的自愿和能够以自己的能力处理好委托事项的自信。2.可委托事务的范围非常广泛。一般而言，无论法律行为还是非法律行为，各种事务原则上均应可委托他人处理，除非这样做违法或有悖社会的公序良俗，或事务的性质不许可由他人代为处理。3.委任人可以特别委托受任人处理一项或者数项事务，也可以概括地委托受任人处理一切事务。4.受任人依委托合同进行的民事活动的后果由委任人承担。
（二）完善我国董事与公司之间的法律关系有关立法的建议和设想
