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目前，我国大陆尚未制定人工授精和试管婴儿的法律条文。但是，《婚姻法》中却规定了“患麻风病未经治愈或其它在医学上认为不应当结婚的疾病”的患者禁止结婚。同时，卫生部于1986年对婚姻保健常规的《异常情况的分类指导标准（试行）》文件中也具体规定了以下疾病患者不得生育：（1）婚配双方均患有重症智力低下者。（2）男女任何一方患有严重的常染色显性遗传病者。（3）婚配双方均患有相同的严重的常染色体隐性遗传病，（4）婚配的任何一方属于多基因病的高发家系患者。（5）其他罕见的严重遗传病等。然而，随着生物医学技术的高速发展，我国无论在人工授精还是在试管婴儿方面都已达到世界水平。我国的法律、法规对结婚、生育条件做了硬性规定，但那些不符合、不具备结婚、生育条件而又渴望能够结婚生育的人们，生殖技术的革命又给他们带来了希望。这种希望的诱惑在很大程度上又势必与现行的法律相冲突。因此，我国的法律在科学技术高速发展的今天，对现代生物医学技术的进步所涉及的法律问题，应作相应的修补，这是历史发展的必然。
二．生物医学企业人工授精和试管婴儿的伦理道德基本原则问题
我们认为，生物医学企业为了确保人工授精和试管婴儿正确合法的运用到医学上，保障和监督供、受者的合法权益及医院和医师合法履行其职责，必须坚持以下几个原则：
（一）.生物医学企业、卵子无偿捐赠原则
继我国湖南医学院建立了第一个人类冷冻库后，目前，广州、上海、郑州等都相继出现了采集和提供卵子的生物医学企业机构。这些机构的、卵子的来源，供给者都是以无偿自愿的形式捐赠，我们认为，在无偿自愿的原则基础上，捐赠者有权了解提供和捐赠和卵子的社会意义和对其自身有无不良后果。尤其是女性，有权了解捐赠卵子的过程，以及对其身体健康的影响和预后情况，有权自主决定是否捐赠。医院和医师应当根据具体情况作出真实的答复。对提供和捐赠者来说，有权随时以口头或书面形式撤销提供和捐赠。接受者或第三人不得以任何方式强制执行。提供和捐赠者，应当以无偿的方式进行，捐赠卵子的妇女除享受医疗和对身体的补助费用外，不得附带有任何有偿性质的商品化条件。
（二）.生物医学企业禁止、卵子以商品形式交易的原则
禁止商品交易的原则，首先是出于对受赠者负责的目的，也是出于医学人道的目的。禁止对精（卵）子商品交易，是提高提供和卵子质量的前提，也是保障生物医学技术发展的客观必然要求，它对未来生物人工生殖技术的开发和利用有着特殊重要的意义。随着生物医学技术的不断提高，缺乏生育条件的人们对人工授精和试管婴儿的需求不断增多，供捐者相对短缺已成定局，这种供需矛盾会在市场经济条件下形成变相的商品交易。有鉴于此，为了遏止这种商品交易的行为，在制定法律时可考虑从以下几个方面实施禁止的原则：1.严格规定受赠者不得以任何形式、任何理由以有偿方式获得捐赠者的和卵子，严格杜绝捐赠者与受赠者的接触。2.医院应以最大限度地保证捐赠者的身体、身心健康，不能因此而损害捐赠者的利益。3.实行回避原则，对捐赠和受赠双方当事人来说，医生不能是双方当事人的亲戚、朋友或有厉害关系的人，应该采取回避的原则。4.制定有效的打击措施，对任何形式商品化交易的行为应给予严惩，严厉打击那种侵犯他人生命健康权利以谋取利益的行为，以及把自己的生命健康权利凌驾于他人生命健康权利之上的不法行为。
（三）.健康原则
根据我国的法律规定，公民享有人身自由，生命健康等权利，公民的身体、生命应受到法律保护。因此，在人工授精和试管婴儿过程中，必须坚持健康原则，不得以任何非法形式和强迫手段收集和采集不健康或不健全的和卵子，而损害受赠者的生命、健康及人格尊严。
三.生物医学企业供精（卵）者，受精（卵）者伦理道德与法律合同问题
人工授精和试管婴儿涉及的权利义务在我国尚无专门的法律规定，对这类问题存在着许多争议，而且也时有法律纠纷案件的发生。目前，我国这种情况还不多见，但随着新生殖技术的广泛应用，涉及亲生与非亲生的事件势必会逐渐增多。为防止和解决这类纠纷，应从法律上确定此类子女与父母的关系，并对所有有关人员讲明权利和义务，并签定法律上的合同，以此来约束和制约生物医学企业违法违纪现象和有悖社会道德的事情发生。
四.生物医学企业设定人工授精和试管婴儿的法律体系问题
虽然人工授精和试管婴儿这一生物医学技术，使千百万由于各种缺陷而不能自然生育的父母获得了繁育子嗣的能力，但这一技术的出现也带来了一系列潜在的危险与社会问题。所以，我们必须防患与未然，用法律形式给这一技术定格，使它在法律的约束下正常健康的发展。
对于生物医学企业人工授精和试管婴儿的体系，我们可以从以下几个方面进行设定：
（一）.对生物医学企业进行规定立法，划定适用范围，制定基本原则，设定组织实施的机构。
（二）.对生物医学企业的医师资格和技术条件的核准。
（三）.规范生物医学企业对这项工作的职责、义务及权利，建立资料数据库，同时严格执行保密制度。
（四）.尊重捐赠者的自（有权捐赠也有权撤销），人身权和保障其健康权。
（五）.制定相应的法律责任，对任何生物医学企业违反的，应追究其法律责任。
五.医学生命科学专家委员会设置与职能
我国目前还没有相关的规定和设置。随着生命医学技术的高速发展，这一问题已经摆在了我们的面前。生物医学企业人工授精和试管婴儿涉及到复杂的医法律、道德和伦理问题，对此问题仅凭现在的行政和行业管理办法已不能适应当前形势。所以，为规范生物医学企业的医学生命科学的顺利发展，使人工授精和试管婴儿更科学化、更法制化，国家应尽快成立医学生命科学专家委员会，专门承担生物医学企业的人工授精和试管婴儿实施的资格评审，及卵子的健康评议，对所涉及有关医法律、道德和伦理问题的咨询和服务等。
六.生物医学企业应注意和杜绝发生的伦理道德问题
司法决定的个别规范必须依据一般法律的普遍规范而获得效力；而一般法律的普遍规范的效力来自于合法机关根据宪法制定这些法律规范时的制宪权所流溢出来的约束力，所以判决、先例和制定法的效力最终必然上溯到宪法的效力。当前宪法的效力来自于前一部宪法，并依此类推直到第一部宪法，这样，法律体系内的任何一个决定（规范）的合法性都不会诉诸系统外的任何因素，在此，如何解决第一部宪法的效力问题就成为凯尔森理论中的最后“剩余”。凯尔森引入了至关重要的、作为假设的“基本规范”（basic norm），它授予第一个立法者的立法行为以效力，从而整个法律体系内的所有其他规范也随之“分有”了效力，〔5〕法律体系通过设定基本规范宣告了宪法制订者对于规范的创制权。凯尔森当然也承认法律规范的经验性内容，但是，为了把研究“应当”的法学与研究“事实”的社会学区分开，他把社会经验内容从法律规范中剔除，其处理方式是把经验内容压缩在“基本规范”中。〔6〕正是看到了凯尔森纯粹法学在极端强调法律规范的封闭性特征时了规范的经验内容，卢曼才开始了把法律规范的封闭性（normative closure）与法律对经验事实的认知开放性（cognitive openness）结合起来的工作，这是自创生（autopoiesis）理论诞生于其中的一个重要问题域。在法律自创生理论中，凯尔森的规范效力等级体系被展开为一个规范封闭圆环，而且，这个规范封闭的圆环又是对经验世界保持认知开放的。在重塑规范与事实的关系问题上，规范与事实无法在相互分离的条件下获得充分描述，只有借助法律自创生理论的有机思考，才能机智地弥合事实与规范之间的断裂。从法律自创生理论看来，法律系统不是由规范构成，而是由针对规范的“法律沟通”（legal communication）构成。这些沟通具有经验可观察性，是社会系统的一部分，属于社会系统中的“事实”，所以可以用社会学的方法来研究法律沟通。同时，在运用社会学方法研究法律沟通时，由于法律指向的是社会系统中的“应然性”沟通这种事实，所以法律系统中的沟通又是涉及“应然”的沟通，必须赋予这种沟通以规范性特征。但是，法律自创生理论对法教义学上的“应然”给予了社会学的改造，把应然看成是社会期望结构（social expectation structure）。因此，如果要对法律系统进行合格的描述，出路既不在于把法律仅仅看成是研究成文法和案例的规范指向的传统法学，也不在于仅仅把法律看成是社会因果关系之一环的事实指向的社会学，而是在于奠基于一般系统理论、第三代或第四代控制论、多值逻辑、自动机理论（theory of automata）、信息论、以及自我指涉理论基础之上的法律自创生理论。〔7〕法律系统论认为，自创生理论在数学、生物学或神经生理学上只是刚刚起步，还没有把心理和社会事实纳入考虑，现代系统论还缺少“意义”这个中介来描述心理系统和社会系统内部的操作，换句话说，系统理论还停留在对物理系统和生理系统的描述，而没有抵达对具有“意义”的意识系统和社会系统的描述。〔8〕在法律自创生理论看来，社会系统、心理系统和生理系统一样，是循环的、递归的、自我指涉的操作模式。
法律系统论认为，一旦把社会系统看成是自我指涉的，这个分析模式就废黜了“主体”。〔9〕因为，社会系统的单元不再是作为“主体”的人，人变成了自我指涉系统的环境，社会系统的单元是社会沟通，而且，社会沟通只能和社会沟通连接，这个循环递归的系统封闭了自身的边界。把社会看成是封闭的自我指涉系统，这不是生物学与社会学之间的形而上学简单类比：“挑战性反而在于，建构了可以关联到现实中多种多样的基础的自创生一般理论，这个理论可以记录和处理源自生命、意识和社会沟通的各个领域的经验。”〔10〕在法律自创生理论之前的许多社会理论，都受益于自然科学领域的研究成果，〔11〕但是在20世纪，一些社会学家没有足够关注从自然科学向社会科学进行理论变换所带来的困难，而是生吞活剥地套用数学、物理学和生物学成果。自创生理论通过把胡塞尔现象学嫁接到现代系统论中，对马图拉纳（Humberto Maturana）和瓦芮拉（Francisco Varela）的神经细胞理论以及冯•福斯特（Heinz von Foerster）的观察理论进行了现象学的改造，成功地把社会系统描述为具有“意义”内涵的系统。作为社会系统的子系统的法律，当然也就是一个有“意义”的沟通系统。自创生理论还把帕森斯的结构功能主义颠倒为功能结构主义，而且“功能”也不再只是指具有确定性的正功能，〔12〕而是指一种面对因为区分可能性／现实性而伴生的偶在性时对功能等价物（functional equation）的选择。法律系统论认为现代社会的特征就是功能分化，法律从其他社会子系统中分化出来，变成社会系统中的一个功能子系统：“只有考虑到法律系统是社会的子系统，在社会中还存在着其他子系统，我们才能把法律构想为社会系统。”〔13〕这样，现象学系统理论在把法律描述为社会的一个子系统时，就实现了两个理论创新：（1）把社会系统看成是分化系统，即通过在法律系统内建立系统／环境关系而使法律系统从社会一般系统中分化出来；（2）把法律系统看成是自我指涉的封闭系统，这样，就把系统内部的操作和存在于环境中的操作区分开来。〔14〕自创生理论把现象学系统论对社会的描述看成是社会在自身的历史演化中达到的一项自我描述的成就。一旦把法律看成是一个社会子系统，那种把法律放在社会之外的“法律与社会”的描述就过时了，同时，那种对法律规范体系孤芳自赏的纯粹封闭的传统法学当然也走到了尽头。在谈到法律系统与一般社会系统的关系时，卢曼从语义学的角度指出，法律系统是社会的一个功能分化子系统，法律系统持续从事着社会系统的自我再生产。而且，法律系统也必然使用社会沟通的形式，法律沟通不可能从正常的、可理解的社会日常意义中完全剥离出来。〔15〕即是说，不仅法律系统完成了针对社会的功能（即“服务”于社会），而且，法律系统参加了社会现实的建构，因此，在法律中，就如在社会其他地方，词语日常意义能够并必须被设定，“因此，在法律系统中，Miller先生还是Miller先生。如果他只是宣称自己是Miller先生，而且这个问题必须在法律系统中解决，那么，通常使用的语言对于那个问题的解决是不可或缺的”。〔16〕法律自创生理论在强调法律系统自我指涉的封闭性时，并没有斩断法律与社会相互联系的纽带，至少，自创生理论看到，在运用法言法语这些专家语义系统时，仍然保持了对日常语言的呼应关系，因为，法言法语和日常语言都是存在于一般系统社会中的沟通介质。
正是通过对法律系统中的悖论问题的分析，法律自创生理论不但超越了传统法学与法律社会学的二元对立，而且能够把法律系统精细地描述为既规范封闭又认知开放的自创生系统，这就解决了传统视野中在法律与社会的关系问题上的两极摆荡的难题。法律的悖论来自法律沟通的自我指涉，这一点已经被很多学者指出来，德国法学家诺伊曼就说过：“法律只能来自法律。”〔17〕托依布纳把这种自我指涉的情形描述为“奇异环”、“纠缠的位阶”、“自反身困境”，〔18〕或者，借用冯•福斯特的话来说，就是“运算的运算的运算……”。〔19〕这种自我指涉的悖论的直接结果就是法律系统的自创生，与传统法学思想中极力避免循环指涉的努力相比，法律自创生理论打破了循环的禁忌。在古典时代的法律教义、法律理论或法律社会学中，循环论证被看成是不能被形式逻辑所容忍的，因此应当严厉禁止。但是，法律自创生理论完全颠覆了这个古典法学家们的集体默契，托依布纳精彩地总结了这个成就：“法律自创生通过把循环从观念世界转换为硬事实，现在相信可以打破这个铁律。消息是，循环不是法律思考中应该避开的瑕疵，而是现实的法律是由众多循环过程组成。”〔20〕托依布纳高度赞扬了卢曼的法律社会学所蕴藏的理论解释潜力，他说：“自创生过程，作为一个新的和有前途的研究策略，在法律系统中认可了循环关系，并分析它们的内在动力和外部相互作用。”〔21〕在法律自创生理论发现法律自我指涉悖论的杰出成就之外，法律内部的循环性已经被很多学者零星地提到过，比如阿列克西（Alexy）在其法律论证理论中指出了目的与规范的循环，法律解释学则指出了法律解释过程中的解释循环，法律社会学也指出了法律与社会之间的反馈环。但是，法律自创生理论之外的那些理论对法律循环的描述只是特殊个案，只有发展出法律自创生理论，才把法律系统的自我指涉全面而深刻地揭示出来。由此，这个法律系统自我指涉的悖论才成为周密解析法律问题的新工具。而且，托依布纳还在卢曼的自创生理论基础上把法律的操作循环发展到“超循环”的水平，托依布纳认为，法律系统应该被看成是一个动态循环的法律元素的再生产，这些再生产镶嵌在法律结构和过程的超循环关系中。
什么是法律的自创生呢？法律自创生系统就是指通过系统元素互动而生产和再生产其自身元素。其中，自我指涉的悖论成为推动自创生系统运行的关键机制。自创生理论把自创生与自组织区分开来，法律自创生系统不仅创造法律的自组织秩序，而且创造法律系统的元素———沟通。法律自创生系统具有几个特点：〔23〕1．法律系统的激进时间化。这是指构成法律系统的元素不稳定，从一个法律事件到一个法律事件，沟通是瞬间出现，也是瞬间消失的，比如在法庭活动中，每一次举证、质证或辩论都是一次法律沟通，如果法庭活动一直停滞于一个举证行为，那么就不可能有法律系统的自创生。2．重构了法律系统的维持问题，即法律系统的递归封闭变成了系统开放的条件。比如在针对亲子鉴定的法庭举证时，当事人一方聘请的专家证人出具了DNA的科学鉴定报告，法庭将会吸收这个由科学系统产生的沟通，但是，这必须是在符合法庭的程序性条件下才可能把科学沟通认定为法律系统内部的沟通，如果专家证人没有获得相应的资格认证，那么，专家的言词证据就不能够进入法庭沟通中，或者说就不能在法庭上被“论题话”。3．法律自创生的认识论后果是，社会系统也可观察，观察就是系统的一个操作。法律系统是一个观察系统，就是意指法律系统能够通过系统内部的操作把系统与环境区分开来，并通过指涉环境而指涉自身，法律系统由此产生了能够回应环境刺激的“系统意义”。法律系统论认为法律系统不再是法学家眼里的规范系统，也不是社会学家眼里的行动者和组织系统，而是一个沟通系统。法律行动和法律规范都必须转换为法律沟通才可能成为法律系统的一部分，而且法律自创生理论发现了一个基本的循环：法律行动与法律规范是相互塑造的，正像托依布纳评论的那样：“循环代替了凯尔森的‘基本规范’虚构。”〔24〕法律自创生在强调法律沟通只能来源于法律沟通时，并没有陷入凯尔森的法律形式主义，法律自创生理论打破了法律形式分析与法律的经验社会分析的壁垒，这是后凯尔森和后社会学的法律理论。凯尔森的法律形式主义不能解释法律系统之间的不同，而传统的法律社会学又持一种外部观点，只有法律自创生才是既凸现又调和了规范封闭和认知开放的紧张关系，从而克服了传统法律理论二元对立的危机。法律自创生理论产生了两个重要的结论：一方面，法律自创生理论强调了法律系统内部沟通的循环性，这使得法律系统避免了被直接暴露在社会其他系统面前的命运。法律自创生理论指出了现代法律所面临的危机：如果容忍现代国家中政治、道德、经济等对法律系统的直接侵蚀，就会破坏法律系统的独立性，也就会造成“去分化”的反现代性的后果。由此，法律自创生理论并不看好那些消除法律管辖的各种运动，而是认为如果替代纠纷解决机制（ADR）失去了与法律的呼应，那就回到了前现代，因为这不利于化简现代社会的复杂性，也不利于降低现代社会维度和时间维度上的复杂性。
作者：宾凯
