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(一)“不当”是含糊的表现。行政复议法第一条“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为”中的“不当”一词在法律中没有明确的规定,在理论上没有一致的观点,在实践中没有判断的标准。由于没有判断“不当”行为的标准,因而在实践中极少见到行政复议制度纠正不当行政行为的案例。
(二)“其他”是含糊的表现。行政复议法若干条文中出现的“其他”一词让人感觉到是一种“含糊其词”的表现。如:行政复议法第三条规定:行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项,履行下列职责:……(七)法律、法规规定的其他职责。其中,“其他”一词即属于一种含糊表述。
(三)“不可抗力”是含糊的表现。行政复议法第九条“因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起计算”中的“不可抗力”让人有含糊感。目前,只有民法通则对“不可抗力”一词作出了明确规定,包括行政复议法在内的行政法律对此则没有规定。民法通则规定的“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,那么政策的变化、新法律的颁布是否属于不可抗力?对此,民法通则没有作出具体规定,行政复议法更没有规定。因而,行政复议法将民法通则中原本就含糊的概念再笼统地照搬的作法更是增加了人们的含糊感。
(四)“正当理由”是含糊的表现。行政复议法多个条文中规定的“正当理由”一词给人以“含糊”之感。行政复议法第九条、第二十条、第三十二条中均有“正当理由”一词,如:第二十条“行政复议机关无正当理由不予受理的,上级行政复议机关应当责令其受理”中的“正当理由”给人有含糊感。由于行政复议法没有明确规定“正当理由”的情形,从而使得人们在行政复议实践中很难把握何种理由属于“正当理由”,何种理由属于“不正当理由”。
(五)“近亲属”是含糊的表现。行政复议法第十条“有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议”中的“近亲属”是一种含糊的规定,其含糊性表现在两方面,一是没有指出“近亲属”的范围,如:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女是否均属于近亲属?具有扶养、赡养关系的亲属是否也属于近亲属?二是没有规定近亲属在行政复议程序中行使权利的顺序。
(六)“必要时”是含糊的表现。行政复议法第二十条、第二十二条中均有“必要时”的规定,如:第二十条:“必要时,上级行政机关也可以直接受理。”由于法律条文中没有具体规定“必要时”的具体情形,因而使得人们很难遇到“必要时”。
(七)“认为”是含糊的表现。行政复议法第二十一条中的“认为”是一种含糊规定。该条规定:“行政复议期间具体行政行为不停止执行;但是,有下列情形之一的,可以停止执行:(一)被申请人认为需要停止执行的;(二)行政复议机关认为需要停止执行的;(三)申请人申请停止执行,行政复议机关认为要求合理,决定停止执行的;(四)法律规定停止执行的。”将停止执行的情形仅用“认为”二字予以规定,过于笼统、含糊。
(八)“一定期限”是含糊的表现。行政复议法第二十八条“决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为”中的“一定期限”是十分明显的含糊规定。
二、对“含糊其词”的分析
(一)“含糊其词”的类型。综观行政复议法中的含糊规定,可以归纳为如下几类:一是显性含糊。即法律条文直接表现出的含糊。如:“必要时”、“一定期限”即属于这种类型。二是隐性含糊。这种含糊在具体的法律条文中没有直接表现出来,只有在深入理解法律条文,或者是在具体适用法律条文时才能感觉到其“含糊”。如:行政复议法第二条“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益”中出现的“具体行政行为”即属于这种情形。人们在第一次读到这一条文时,普遍感到很欣慰,认为行政复议法对行政复议的对象作出了明确的规定,即公民、法人或者其他组织可以对“具体行政行为”申请行政复议,然而当人们进一步在法律条文中查找关于具体行政行为的定义时,才发现行政复议法中的“具体行政行为”实际上是一个很不“具体”的概念。三是必要的含糊。如:行政复议法第六条规定了行政复议范围,其第十一项规定:“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”。该项规定中出现了“其他”这一含糊表述,由于法律条文不可能穷尽列举每一种具体行政行为,因而在列举了主要的行政行为后,用“其他”这一含糊性词语作兜底规定是一种必要的含糊。相对而言,行政复议法的一些条文中出现的“必要时”,则是一种“不必要”的含糊。
(二)出现“含糊其词”的原因。笔者粗略分析后,感到行政复议法中之所以出现了“含糊其词”的规定,一是受理论研究发达程度的制约,在立法时出现了“含糊其词”。如:由于理论界至今没有对具体行政行为的概念形成通说,因而早在十余年前颁布的行政复议法自然不可能对这一概念作出明确的规定。二是行政复议的实践经验不足。由于行政复议制度在我国建立的时间较晚,因而行政复议法条文中出现的“正当理由”、“必要时”等含糊性规定,或许就是由于缺乏对实践经验的总结而导致的。三是受其他法律的影响。如:行政诉讼法第二十四条规定:“有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。”行政复议法第十条规定:“有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。”对比后发现,这两个条文的表述如出一辙。
三、“含糊其词”带来的影响
笔者感到,行政复议法条文中出现的不必要的“含糊其词”,直接降低了行政复议法的质量,影响了行政复议制度的公信力,限制了行政复议制度功能的发挥。
（School of Science，Xi'an University of Posts and Telecommunications，Xi'an 710121，China）
摘要：因对复对数的概念理解不透彻，教材[1][2]中指出下列等式在复数域中不再成立：Ln■=■lnz。本文证明上式在复数域中仍然成立。
Abstract: Because of poor understanding the concept of the logarithm function in complex function, it is pointed out that the equation of Ln■=■lnz is no longer correct in the textbooks of complex function[1][2].
关键词：复变函数 对数 辐角
Key words: complex function；argument；logarithm
中图分类号：G42文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）21-0290-01
0引言
由于对复对数的概念理解不够透彻，故有错误的展式
Ln■=■lnz+iarg■+i2kπ（1）
由此很多教材中指出下列等式在复数域中不再成立：
Ln■=■lnz（2）
其实（1）式不成立，（2）式成立。
1证明Ln■=■lnz成立
（1）证明arg■=■，k=0，1，2，…n-1。
设θ=argz，φ=arg■，z=r（cosθ+isinθ），w=■=ρ（cosφ+isinφ），即ρ■=rnφ=θ+2kπ，k=0，±1，±2…
于是ρ■=■φ=■，k=0，±1，±2…
所以w=■=r■cos■+isin■，k=0，±1，±2…
当k=0，1，2，…，n-1时得到n个相异的根：
w=■=r■cos■+isin■，k=0，1，2，…，n-1，
故arg■=■，k=0，1，2，…，n-1。
（2）证明Arg■=■，k=0，±1，±2…
Arg■=arg■+2k■π，k■=0，±1，±2…
=■+2k■π，k■=0，±1，±2…；k=0，1，2，…，n-1
=■，k■=0，±1，±2…；k=0，1，2，…，n-1
=■，k■=0，±1，±2…；k=0，1，2，…，n-1
=■，k■=0，±1，±2…
=■，k■=0，±1，±2…
（3）证明Ln■=■lnz
Ln■=ln■+iArg■
=■lnz+i■，k=0，±1，±2…
■lnz=■（lnz+iArgz）
=■（lnz+iθ+i2kπ），k=0，±1，±2…
=■lnz+i■，k=0，±1，±2…
从而Ln■=■lnz。
（一）从国际横向比较看，我国服务业发展仍然比较滞后
2012年，全球GDP中，服务业增加值占了70%。与我国发展水平相似的中等收入国家服务业增加值占比达到了54%，高收入国家占比达到了74%，分别比我国高7―27个百分点。相对于制造业而言，我国服务业也相对滞后，我国GDP约相当于全球GDP的11.3%，而服务业增加值仅相当于全球的7.3%。与此同时，我国制造业在全球的份额上升到了24.2%。
从服务业增加值的绝对值看，2012年，中国服务业增加值仅相当于美国的29%。同年，中国制造业增加值已远远超过美国，相当于美国的125%。，中美服务业的差距绝对值已超过中美GDP差距的绝对值。换而言之，如果中国服务业发展能够达到美国相近的水平，则中国GDP就能够超过美国。而GDP仅相当于我国80%的日本，其服务业也相当于我国的120%。
（二）我国服务业国际竞争力较弱
2013年，中国服务贸易进出口额将超过5200亿美元，同比增长11%以上。中国服务业贸易额占全部贸易额约为15%，有较大上升空间。未来一段时间，服务贸易增幅将继续高于货物贸易，2015年服务贸易规模将超过6000亿美元。由于服务贸易增长仍主要由内需拉动，进口增速高于出口，中国服务贸易的逆差一直非常大，2013年，服务贸易逆差额也增加到创纪录的1184亿美元，约为服务贸易总额的21%，服务贸易逆差额居世界第一。
通过对中国制造业和服务业贸易竞争力指数进行分析可以发现，从1992年开始，我国服务贸易总体的贸易竞争力指数（即TC指数=（出口-进口）/（出口+进口））持续为负，同时我国生产业的大多数行业贸易竞争力指数也为负，表明我国服务贸易国际竞争力始终较弱。
通过对中国服务业和制造业显示性比较优势指数（RCA， Revealed Comparative Advantage Index）的分析和比较可以看出，1982―2012年，中国服务业整体的RCA指数为0.52，制造业RCA指数为1.11，这表明我国服务业国际竞争力非常弱。
（三）我国服务业区域发展极不平衡
从服务业区域发展看，现有的发展格局呈现出强者恒强的态势。中国区域服务业发展水平存在着巨大的差异。2011年，人均服务业增加值最高的北京市（6.12万元）是最低的甘肃省（0.77万元）的8倍。而二者之间的人均GDP之比只有4倍。从服务业占GDP的比重看，服务业占比最高的北京为76.1%，而最低的河南只有29.4%，其差距非常明显。从大区域看，以人均服务业增加值计算，东部地区差不多是西部地区的3倍。而中西部地区不存在显著差异。2011年，人均服务业增加值排名前五的省级单位全部属于东部地区，而前十名则有9家来自于东部地区。东部地区11个省级单位全部进入了人均服务业增加值的前20名。从算术平均值计算，东部地区最高，中部地区次之，西部地区最低。
从前述分析可以看出，我国服务业虽然已成为了第一大产业，但是，其发展过程仍存在着诸多的现实问题。
二、服务业成为第一大产业对经济发展的战略含义
加入WTO之后，我国抓住制造业国际分工模块化的机遇，通过国际代工模式，使我国成为世界第一大制造业国。随着国际贸易保护主义的抬头、劳动力成本上升、货币汇率波动加大等因素的制约，国际代工模式的发展已遇到天花板。从新型工业化道路来看，要侧重发展的是先进制造业和战略性新兴产业。这些产业的发展，需要有先进的生产业进行支撑，这为中国服务业发展打开了新的战略空间。因此，服务业成为第一大产业，对我国经济发展有着深刻的战略含义。
（一）现代服务业将成为国家的战略性产业
如前所述，全球最重要的经济体，如美国、日本、欧盟等，其经济发达的背后，服务业占据了非常高的比重。即使是制造业，其技术进步、生产效率的提升、市场的开发、资本积累等，无一不依赖于服务业的高度发展。从企业的角度来看，现代服务业为企业采用先进的生产方式和销售方式等提供了支撑。如IT技术的应用和推广则可提高制造业生产环节智能化、数字化水平，减少浪费，提高生产和交易效率。供应链管理则使企业运用IT技术和现代物流管理流程，以实现企业销售环节与社会流通行业的有效对接，降低流通过程中的物耗。研究与开发服务业的独立，使技术进步的速度加快，企业运用新技术的周期持续缩短。
我国正处于新型工业化的关键阶段。从本质上看，新型工业化需要高技术服务业、生产业支撑，新型工业化过程实质上是一个生产业大力发展的过程。在这个过程中，需要通过制造业与服务业的融合互动发展，促进经济发展方式转型。融合发展是促进服务业发展的重要方式，从国际经验来看，融合发展主要体现为服务业不断地渗透到制造业内部，以及制造企业的服务化。
在微观层面，服务业是制造企业转型的重要支撑。当今领先的制造商都是在其传统制造业务上通过增加服务从而获取竞争优势的，如果世界上的生产方式相互模仿日益增加，那么服务就是产生差异性的主要手段。服务经济中的制造企业也越来越多地 依赖服务并将它作为重要的竞争手段，制造业也会逐步服务化，服务成为当今全球经济的主导要素。现代服务业为企业采用先进的生产方式和销售方式等提供了支撑。如IT技术的应用和推广则可提高制造业生产环节智能化、数字化水平，减少浪费，提高生产和交易效率。供应链管理则使企业运用IT技术和现代物流管理流程，以实现企业销售环节与社会流通行业的有效对接，降低流通过程中的物耗。
因此，服务业已经是，并将持续保持成为我国的战略性产业。
（二）服务业具有较大的战略发展潜力，经济工作重心应转移到服务业
从全球长时段的数据看，1990―2012年，低收入国家服务业占比从42%提升到48%，中等收入国家服务业占比从46%提升到54%，其中下中等收入国家服务业占比从42%提升到51%，上中等收入国家服务业占比从51%提升到62%，高收入国家服务业占比从65%提升到74%。从细分的收入分组看，服务业占比提升提升最快的国家是处于上中等收入水平的国家组别。2013年，我国人均GDP已经接近7000美元，步入上中等收入国家行列，这个阶段，正是服务业发展的“战略机遇期”，服务业发展将进入加速阶段。2013年，我国服务业增长率超过了工业，成为了增长最快的部门。
在理论上，对服务业增长的理论解释大致可以分为五种，即技术的进步、分工的深化、需求结构的变化、成本的上升、城市化水平。但是，城市化水平的提升与收入水平的提升具有同步性，而且，城市化与需求结构的变化有着相关关系，因此，一般不作为一种单独的解释变量。这些变量在一个国家步入中等收入之后开始发挥积极作用，从而使服务业开始出现爆发式增长。这一理论得到了很多国家发展实践的验证。例如，韩国服务业比重从 1990年的50%提高到2004年的62%；俄罗斯服务业比重从1990年的35%提高到2004年的60%；捷克从1990年的45%提高到2004 年的59%；匈牙利从46%提高到66%；南非从55%提高到65%；土耳其从52%提高到65%。
（三）在服务业内部，应优先支持生产业加速发展
20世纪70年代以来，生产业作为现代服务业中最具活力的部门，在服务业内部的比重大大增加了，并且其发展速度超过了制造业。2013年我国生产业占全部服务业的比重大约为50%，占GDP比重仅为23%。发达国家生产业占全部服务业的比重普遍在60%―70%之间，生产业占GDP比重大都在43%左右。也就是说，我国生产业占GDP比重仅为发达国家的一半。就是与我国经济发展程度接近或者工业化进程基本相当、人口规模也较接近的印度相比，差距也不小。2006年印度服务业增加值占GDP比重为53%，生产业占全部服务业增加值比重为56%，其生产业发展水平明显高于我国。
在微观层面，随着现代化机器设备和各种自动生产线的广泛采用，工业当中的加工制造装配等环节会变得相对简单，而更多的就业岗位和增加值都来自于服务环节，如研究开发与设计、生产组织与管理、营销组织与管理、供应链管理、品牌经营和售后服务等。这些社会专业化分工的日益泛化和深化，加上市场需求的不断增长和市场环境的日臻完善、交易成本的日益降低，使得原本内化在各产业当中、实行自我服务的生产者服务，逐渐外部化而形成各种独立的专业化产业，促进了生产业的膨胀。
（四）大力支持服务业创新发展
从服务业发展的内容看，20世纪20年代后，服务业中增长最快的部门大部分都属于新兴服务业，与此同时，现代服务业中雇用的劳动力数量也急剧上升。在G7国家，现代服务业雇用劳工的比重自20世纪20年代开始就快速上升。例如，1970―1986年，美国现代服务业的产值与就业分别增长了173.3%和200.8%，远远高于同期服务业91.0%和85.3%的增长速度，也远远高于国民经济的整体增长速度。从OECD国家的情况来看，自80年代以来，现代服务业在GDP的比重逐步上升。这说明了现代服务业在服务业内部的比重越来越高。
同时，信息技术与其他服务产业融合产生了大量的新业态，创新了更多的服务领域、业态和模式，既使得服务业越来越个性化，更增强了服务业的可及性。
当前，信息技术已大规模渗透到金融、零售、餐饮、物流等传统服务行业。例如，POS、无线射频技术、计算机管理技术等已广泛应用到零售业，使零售业成为了一个技术含量很高的行业。比如，中国大中型零售企业中有80%不同程度地采用了计算机管理，其中绝大多数是实行连锁经营的零售企业。当前，有70%以上的连锁企业建立了系统开发的前台POS销售时点系统和后台MIS/ERP管理系统，30%左右率先进入了商业自动化技术、现代通信技术和网络信息化技术相结合的数字化管理系统集成的阶段。而将信息技术广泛运用到餐饮行业亦方兴未艾。以电子商务为例，2013年中国电子商务交易额超过10万亿元，其中电子商务在线零售额达到1.5万亿，有望超过美国，成为世界第一大网络零售市场。
很显然，技术进步已经使服务行业走出了热情周到的狭隘层次，创新服务需要让顾客体验到更加个性化与自我充实的消费过程。
（五）高度重视服务业对外开放
在服务业成为第一大产业的同时，我国服务业利用外资成为了主导。2013年，我国服务业实际利用外资584.3亿美元，比上年增长8.5%。服务业利用外资占实际外资额的比重达到49.7%，自2011年我国服务业利用外资金额首次超过制造业以来，服务业利用外资连续三年超过制造业，成为了我国吸引外资最多的行业。
因此，我国未来利用外资的政策重点，应该是服务业。而我国现有利用外资的政策，是在FDI以制造业为主导的背景下制订的。我们的研究表明，服务业FDI与制造业FDI有着明显的区别。这导致我国有必要对建基于制造业的现有服务业FDI战略与政策进行重构。因此，如何根据外商投资这一变化特点，对相关政策及利用外资的战略进行调整，是一个必须加以重视的问题。
（六）推动城镇化与服务业发展互动
2013年，我国城镇化率达到53.7%，2020年更有望提高到60%左右。国内外的大量事实证明，城市化和服务业的发展密切相关。在现代工业社会，城市是服务业发展的主要平台，服务业的规模和结构在很大程度上取决于城市化水平和城市规模。随着人均收入水平的提高和制约城镇化进程的体制与政策因素的逐步消除，我国城镇化进程会继续加快，将对服务业的发展产生积极影响。总之，只有依托城市才能培育起现代服务业的土壤。服务的价值只有在交易中才能产生和实现。在城市，减少的几乎所有的消费都是通过交易才能取得，自给消费明显减少。无论是商贸、餐饮这样消费服务业，还是金融保险、商务、法律这样的生产业，还是教育、卫生、社区这样的公共服务业都随着城市化进程加快而逐步增长。
但是，我国城镇化水平仍存在着较大的空间。如果考虑到不能单纯以常驻人口计算，而是以是否享受城市基本公共服务为计算依据。我们的实际城镇化率要低于世界平均水平11个百分点左右。中国城市化的滞后与严格而僵化的户籍制度相关。这种严格的户籍制度限制了农村的迁徙，并导致了候鸟式城市化，大幅度降低了城市化水平，导致城市迁徙人口收入与消费的分离，影响了服务业的发展，使城市与服务业发展之间缺乏良好的互动关系。
三、相关政策建议
（一）出台鼓励服务创新的政策
现有的科技政策对实物创新或者产品创新比较重视，对服务创新、商业模式创新、业态创新等重视程度不够，因此，在观念上，要改变传统的服务业不生产实物产品而忽视服务创新的观念。
在本质上，服务业的研发和制造业的研发是没有可比性的。一方面，它几乎涉及到所有的参与者，而这些参与者通常并不在同一群体或部门中。因此，服务创新本身是系统性的，更需要政府大力支持，才能整合各方面的资源，实现创新的突破。另一方面，服务中创新模式的一个重要特征是“软性”，或者说是无技术性，典型的例子诸如新的金融工具、新的销售理念、新的零售业模式以及包含现有核心产品和服务的新服务集合体等等。在很多情况下，服务创新是对多种技术的融合、多种产业的融合。这种创新特征，使服务创新的知识产权特征并不是很明显，难以得到知识产权保护。因此，服务创新需要一个不同于产品创新的环境。
充分重视数据对服务创新的重要意义，构建有利于服务创新的数据环境。相当一部分服务创新需要利用政府公共数据库，如，智能交通产业需要政府开放实时交通数据与地理信息数据；电子病历需要卫生、医院等多个部门的配合，并开放相关数据，提供统一的数据接口；知识产权运营服务需要开放知识产权数据库；第四方物流市场需要从国家层面制订统一的数据接口，实现数据实时连接；电信增值服务需要对大运营商垄断地位进行管制等。因此，出台相关政策，为产业融合构建一个良好的公共环境。
（二）积极促进服务消费
从国际经济发展经验看，服务业开始加速成长的过程，往往伴随着服务支出占私人消费比重迅速上升，而食品服装等非耐用品服务支出比重继续下降，耐用品支出比重增长放缓甚至逐渐降低。1962―2009 年期间，美国医疗护理、金融保险服务、娱乐、交通通信年复合增长率分别为10.09%、8.98%、8.16%、7.37%。服务支出中，与“康乐”相关的医疗护理、金融保险服务和娱乐业是第二阶段私人消费支出中上升最快的消费项目。2010年，美国服务消费支出比重达71.1%，其中，娱乐、家庭经营、交通运输、医疗护理、餐饮住宿分别占5.58%、27.6%、4.31%、24.31%和9.3%。而从人均GDP水平来看，2003年中国人均GDP超过1000美元，2008年，中国人均GDP超过3000美元，2013年超过6000美元，已开始进入服务消费时代，服务消费将成为拉动内需的主要动力。
但是，从现有的促进消费、拉动内需的政策看，其核心着力点仍然在实物消费方面，如家电以旧换新、汽车下乡等相关政策。在政策架构上，缺乏对服务消费进行促进的系统化政策。
因此，在服务业成为第一大产业之际，有必要深入研究促进服务消费的系统化政策，积极促进服务消费。这些政策应该是系统化的，而不是单一的补贴等。例如，研究表明，价格是影响城镇居民服务消费的重要因素，特别是家庭服务和医疗保健服务类支出的价格敏感性最强。而这些服务行业的价格虚高，与政府规制不到位、进入壁垒、市场垄断等诸多因素相关。因此，促进服务消费的政策应该包括这一部分。
（三）推动服务业低碳化发展
相比工业而言，服务业具有投资小、能耗低、污染少的特点。但是，服务业对低碳化发展仍有着深刻的意义。一方面，服务本身通过绿色转型，减少碳排放。典型的案例是绿色物流或低碳物流的兴起，使高碳排放的物流产业能够有效减少碳排放。另一方面，以服务业为手段，促进低碳发展。典型的是碳金融。碳金融是围绕碳排放权交易衍生出的一系列碳金融手段，包括碳银行、碳减排直接投资融资、碳抵押银行贷款、碳指标交易、碳融资担保、碳保险、碳期权期货等一系列金融工具为支撑的完整金融体系。碳交易相关服务。包括碳减排登记服务、碳减排评估服务、碳汇评估、碳排放影响评估等相关业务。通过碳金融，能够有效地实现低碳发展。
（四）扩大服务业对外开放
服务业开放已成为当今世界经济开放的主流。从国际发展趋势看，全球服务业FDI存量占比在1990年达到49%左右，其后持续上升，到2011年时，达到了64%。而我国服务业吸引的服务业FDI也逐年上升，到2011年时，超过制造业而成为吸引外资最多的产业。
然而，如前所述，我国现有的对外开放政策仍建立在以制造业为主体的基础上，这并不符合当前国际国内现实。改革开放以来，我国外资政策虽多有变动，但是，制订政策的假设并没有发生过变化：1）我国制造业技术水平、管理水平等非常落后，需要通过引进外资，带动国内制造业技术升级；2）我国现阶段经济发展水平比较落后，资本缺乏，需要利用外资补充国内资本不足。3）我国需要通过利用外资打开国际市场的大门，使我国经济更深地融入到国际社会之中。
从服务业利用外资政策看，其政策假设却与前述假设不尽相同。我国服务业在技术水平、管理水平落后于国外先进水平，这个问题的确存在，因此需要通过引进外资，提升技术水平。但是，从资本的视角看，现阶段我国并不缺乏资本，因此，引进资本不是我国服务业的主要目的。要摒弃我国原有的那种以引进外资数量作为考核指标或引资成绩的陈旧观念，重新梳理服务业利用外资的目的与意义：通过引进外资，产生示范效应与人力资源效应，提升我国服务业技术水平、管理水平、服务能力等；通过引进外资，建立与制造业生产相互补的产业链，提升我国制造业的水平，并使制造业在全球价值链中的地位不断攀升；通过引进外资，提高竞争程度，通过竞争促进产业不断发展，提升服务业为我国居民提供优质服务的能力。例如，零售业通过引进外资，提升其服务水平；通过引进外资，使我国在全球服务业市场中占据更多的市场份额。例如，通过引进外资，提升我国承接服务外包的能力。
（五）破除服务业发展的相关体制障碍
从经济发展政策体制因素看，现阶段对经济发展的最主要制约因素大部分仍在服务行业。因此，破除服务业发展的体制障碍，是我国服务业发展的政策方向。
1、理清服务业发展过程中的政府定位
政府职能越位与缺位是服务业发展过程中存在的严重体制问题。一是“越位”，即政府大量介入到微观经济领域，甚至直接干预企业经营；二是“缺位”，即对很多加以管理的事务没有发挥管理作用。总体看，政府的父爱主义监管特征非常明显，越位的行为较多。根据十八届三中全会精神，在服务业领域，市场将发挥决定性作用，政府主要职责定位在以下三个方面：制定规则；保障公平；宏观引导。即：制订明确的市场准入、市场竞争等规则，确保不同市场主体公平有序竞争；提供基本公共服务，承担社会底线；制定宏观政策，引导产业发展方向。就服务业而言，对文化艺术、广播影视、新闻出版、教育、医疗卫生、社会保障、体育、知识产权、检验检测等行业和领域中能够实行市场化经营的服务，政府尽可能不要直接投资，要引导社会力量增加市场供给。
2、扩大服务业对内开放
在强调服务业开放的过程中，我们对服务业对内开放强调得不够。当前，电信、金融、保险、铁路运输、航空运输、广播电视、出版传媒等垄断性行业，都属于服务业。对这些行业，除个别涉及国家安全和必须由国家垄断经营的领域外，应进一步推进改革和完善改革措施。重点是放宽服务业市场准入，引进竞争机制。要特别强调允许进入和允许竞争并重，而不应仅限于在原有国有企业“分拆”之后的企业之间开展竞争，还应准许新的市场主体进入。积极推动国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的重要服务行业和关键服务领域集中，在一般竞争性行业和领域为非国有资本营造更为广阔的市场空间。对一些短期内完全开放进入有难度的行业，要尽快实行政企分开、政资分开、政事分开，在非自然垄断性业务部门积极引入市场机制，开展竞争，提高效率。即使是目前行政垄断不严重的行业中，也不应设置过多的准入障碍，以促进在位企业提高效率。
要深入研究服务创新、产业融合所衍生的交叉行业的市场准入问题。产业融合及服务创新所产生的一些交叉行业，如电子商务、网络文化产业、物联网等，往往涉及到多个监管部门，因此，需要在市场开放与监管方面进行协调。
3、完善服务业用地政策
浙江省司法厅公证管理处：
浙司证字第010126号函悉。关于能否为未履行结婚登记手续的所谓“事实婚姻”的当事人办理未婚公证一事，答复如下：
所谓“事实婚姻”属诉讼时法院认定的事实，公证机关无权认定。故应按公证律师司（87）司公字第63号《关于办理未婚证明书的通知》（见《公证工作手册》第九辑第96页）的规定，对于未履行结婚登记手续的当事人，公证处可证明其未曾登记结婚。
《行政复议法》第17条第一款规定:行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查,对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合本法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
该条第二款规定:除前款规定外,行政复议申请自行政复议机关负法制工作的机构收到之日起即为受理。
在行政审判中,有这样一种认识:根据《中华人民共和国行政复议法》 (以下简称《行政复议法》)第17条的规定,行政复议机关收到申请人的行政复议申请后,在5日内未书面告知申请人不予受理决定;对此,应视为行政复议机关已受理了申请人的行政复议申请。这种认识真的符合《行政复议法》第17条的规定吗?
从《行政复议法》第 17条第二款规定的内容可以看出,该款与第一款的联结点是“除前款规定外”,而“前款”(即第一款)规定了两种情况:第一、行政复议机关对行政复议申请应在五日内进行审查,对不符合《行政复议法》规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;第二、对符合《行政复议法》规定的,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应告知申请人向有关行政复议机关提出。因此,“除前款规定外”仅指第一款规定的上述两种情况除外。据此,作者认为,《行政复议法》第十七条第二款规定的含义应是:除第一款规定的上述两种情况外,亦即符合《行政复议法》规定且属于本行政复议机关受理的行政复议申请,自行政复议机关负法制工作的机构收到之日起即为受理;这就是说,行政复议机关在五日内进行审查,对符合《行政复议法》规定且属于本行政复议机关受理的行政复议申请的受理就不必书面告知申请人,且受理日期为行政复议机关负法制工作的机构收到行政复议申请之日。或者说,行政复议机关在五日内,不必书面告知申请人受理决定的前提条件是行政复议申请符合《行政复议法》规定且属于该行政复议机关受理。反之,行政复议机关在五日内要书面告知申请人不予受理决定,或者告知申请人向有关行政复议机关提出;否则,就是程序违法。
由上述含义可知,《行政复议法》第17条没有“视为受理”情形的规定。也就是说,在五日内未书面告知申请人不予受理决定而受理的行政复议申请,都是行政复议机关依照《行政复议法》规定应当受理的,只是不必书面告知申请人受理决定罢了。但不能因为五日内未书面告知申请人不予受理决定现象的存在,而把该受理与不该受理的行政复议申请混在一起,均视为行政复议机关已受理了申请入的行政复议申请。因此,文首提到在行政审判中存在的“视为受理”的认识是不符合《行政复议法》第17条规定的。
行政诉讼和行政复议是我国目前解决行政争议的主要途径，也是解决行政争议两种法律制度。行政复议是一种行政救济途径，属于行政监督；行政诉讼是一种司法救济途径，属于司法监督。学者蔡小雪在其所著《行政复议与行政诉讼的衔接》一书中认为：一些单行法律法规中只规定行政处罚相对人对行政机关的具体行政行为不服，可以申请行政复议，未规定可以直接向人民法院提讼，此种规定属于“复议前置”。这种解释和做法是否正确呢?
要回答这个问题，首先要弄清楚什么是行政复议前置。所谓行政复议前置是指依照法律法规，公民、法人或其他组织不服行政机关的处理决定或认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，必须先向行政机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向人民法院。也就是说，公民、法人或其他组织在法定复议期限内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定做出后才能。
《行政复议法》第10条第三款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”对第三人参加行政复议用了“可以”一词。《行政复议法实施条例》第9条规定：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。”对行政复议机构通知第三人参加行政复议也用了“可以”一词。
“可以”一词在法律规范上的使用有其特定的含义。按照法律规范的调整方式和设定的行为模式不同。可以把法律规范区分为授权性法律规范、义务性法律规范和禁止性法律规范。授权性法律规范是规定人们有权作出一定行为或要求别人作出一定行为的规范，在法律条文上经常使用“可以”、“有权”等词来表述。义务性法律规范是规定人们必须依法做出一定行为的法律规范。在法律条文上常以“应当”、“应该”、“必须”、“不得”等词来表述。禁止性法律规范是禁止人们作出某种行为的法律规范，在法律条文上通常以“禁止”、“严禁”等词来表述。很明显，无论是《行政复议法》还是《行政复议法实施条例》，对行政复议机关通知第三人参加行政复议规定的都是授权性法律规范。在行政复议期间。行政复议机关认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，“可以”通知其参加行政复议而不是“应当”通知或者“必须”通知其参加行政复议。通知第三人参加工商行政案件的复议活动是工商行政管理机关的权力而不是义务，工商行政管理机关有权根据被审查的行政复议案件的具体情况来裁量是否需要通知第三人参加行政复议。
国家工商总局的《工商行政管理机关行政处罚文书、行政复议文书和行政赔偿文书》(简称《修订文书》)从2009年1月1日起正式使用，其中《行政复议第三人告知书》法律文书，进一步落实了《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定，不仅解决了对行政复议第三人的告知问题，而且对长期困扰工商行政复议工作的通知第三人参加行政复议问题进一步予以明确和规范。《行政复议第三人告知书》在内容设计上，就体现了工商行政管理机关通知第三人参加行政复议的权力属性，工商行政管理机关可以根据案件情况裁量填写“决定(认为)”的内容。
二、人民法院以工商行政管理机关未通知第三人参加复议等理由认定工商行政管理机关违反法定程序是错误的
在当事人不服工商行政复议决定引起的行政诉讼案件中，曾出现过人民法院以工商行政管理机关未通知第三人参加复议等理由，认定工商行政管理机关违反法定程序从而判决工商行政管理机关败诉的例子。人民法院以工商行政管理机关未通知第三人参加复议等理由认定工商行政管理机关违反法定程序，是将《行政复议法》和《行政复议法实施条例》对行政复议机关通知第三人参加行政复议的授权性规范错当作义务性规范来理解，明显背离了立法意图。
将《行政复议法》和《行政复议法实施条例》对行政复议机关通知第三人参加行政复议的授权性规范错当作义务性规范来理解在人民法院办案人员中带有普遍性，主要原因是人民法院办案人员根据行政诉讼第三人的规定来理解行政复议第三人，但实际上行政诉讼第三人与行政复议第三人的规定并不相同，从而产生了理解上的误差。虽然《行政诉讼法》第27条规定：“同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”对第三人参加行政诉讼也是用的“可以”一词。但由于人民法院对第一审行政案件必须实行开庭审理，并且行政诉讼制度相对于行政复议制度而言更强调诉讼程序的公正严格而不是简便灵活，相应的人民法院在行政诉讼中对《行政诉讼法》第27条关于通知第三人参加诉讼的规定倾向于理解为是义务性规范，最高人民法院有关行政诉讼第三人的司法解释也明确将通知第三人参加诉讼作为人民法院的义务加以规定。在《行政诉讼法》实施后不久最高人民法院颁布的《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》(1991年7月11日起试行，2000年3月10日废止)第22条就规定：“行政机关就同一违法事实处罚了两个以上共同违法的人，其中一部分人对处罚决定不服，向人民法院的，人民法院发现没有的其他被处罚人与被诉具体行政行为有法律上的利害关系。应当通知他们作为第三人参加诉讼。”该条规定用了“应当”一词，将人民法院通知第三人参加诉讼由《行政诉讼法》规定的授权性规范改为了义务性规范。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(2000年3月10日起实施至今1第24条也规定：“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提讼，人民法院应当通知没有的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”最高人民法院的这些规定是规范行政诉讼第三人的，但也直接影响到人民法院在审理行政案件时对行政复议第三人问题的看法。有法官撰书认为：“根据行政复议法第10条第三款的规定。只有在行政复议过程中，与被申请的具体行政行为有利害关系的人，行政复议机关应当通知其作为第三人参加行政复议，……”“凡是被申请的具体行政行为涉及公平竞争权利人，在其未申请行政复议的情况下，应通知其作为行政复议第三人参加行政复议活动。”
行政复议与行政诉讼是两种不同的行政争议解决途径，两者各有优势，行政复议的优势之一就是比行政诉讼更加简便灵活高效。《行政复议法》和《行政复议法实施条例》将是否通知第三人参加行政复议规定为授权性规范而不是义务性规范，正是行政复议制度的简便灵活高效特点的具体体现。行政复议机关改变被复议具体行政行为的复议决定有可能被提起行政诉讼从而接受人民法院的司法审查，但这并不意味着行政复议第三人制度必须成为行政诉讼第三人制度的翻版。因此，在涉及第三人的工商行政复议诉讼案件中。应诉人员有必要向人民法院办案人员强调行政复议制度与行政诉讼制度的不同特点。强调工商行政管理机关通知第三人参加行政复议是工商行政管理机关的权力而不是义务，强调工商行政管理机关没有寻找行政复议案件第三人的义务。
三、工商行政复议案件中第三人的类型
工商行政管理机关通知第三人参加工商行政复议是权力而不是义务并不意味着工商行政管理机关可以任意裁量，更不意味着第三人参加行政复议
制度的可有可无。在特定的案件中，行政复议机关通知第三人参加行政复议，对保护第三人的合法权益，帮助行政复议机关正确查明案情，提高行政复议效率，避免对同一具体行政行为因有多个利害关系人而引起多个行政复议案件，维护行政复议决定的统一性，促进“案结事了”等方面都有重要意义。
工商行政管理机关如何确定公民、法人或者其他组织与被复议的具体行政行为有利害关系，从而可以通知其作为第三人参加行政复议?有人认为利害关系只能是直接的，即第三人的权利义务必须是由被具体行政行为直接调整或涉及的，否则就不能作为行政复议第三人；有人则认为利害关系既可以是直接的也可以是间接的，在解释行政复议第三人制度时举例认为：“某甲经工商局批准在一繁华地段摆摊售货，而某乙以某甲摆摊为由，对工商局不批准其在该地段摆摊，向上一级工商局提起行政复议，这里某甲与这个不批准摆摊的具体行政行为之间，有间接的利害关系，因此，某甲也是以第三人的身份参与这个行政复议。”从行政诉讼制度发展的情况看，行政诉讼原告的资格范围和第三人的资格范围都有从直接利害关系逐步扩大到间接利害关系的趋势，作为与行政诉讼制度相衔接的行政复议制度，其第三人的资格范围应当与行政诉讼第三人的资格范围相互一致为宜。
结合工商行政管理复议工作实际，笔者认为工商行政复议案件中第三人的类型大致可以分为以下几类：
1 工商行政管理机关就同一违法事实处罚了两个以上共同违法的人，其中一部分被处罚人不服申请复议，另一部分未申请复议，未申请复议的被处罚人可以作为行政复议第三人参加复议。
2 工商行政管理机关对违法行为人进行行政处罚后，被处罚人未申请行政复议，被侵害人申请行政复议，被处罚人可以作为第三人参加行政复议。
3 工商行政管理机关对违法行为人进行行政处罚后，被处罚人申请行政复议，被侵害人可以作为行政复议第三人参加行政复议。
4 一方当事人对工商行政管理机关依职权作出的平等主体之间有关权属纠纷的裁决或赔偿或补偿争议裁决不服而申请行政复议，另一方当事人可以作为行政复议第三人参加行政复议。(国家工商行政管理局工商公字[1995]第27号《关于实施的若干意见》第二条规定了行政裁决：“各地工商行政管理部门接到消费者的申诉，应及时立案，并依法进行调解；调解不成时，应做出行政裁决，解决纠纷。”)
引言
行政复议案前和解是指在收到行政复议申请后、决定是否受理前，行政复议机构在坚持合法、自愿、当事人法律地位平等、诚实信用等原则前提下，通过调解和协调，促进申请人、被申请人等当事人通过对话和协商方式达成和解，以简易程序化解行政争议的行政复议工作制度。现行的行政复议制度不应当仅仅是“民告官”的渠道，还应当是群众与作为被申请人的行政机关对话与交流的平台。从解决纠纷的方式而言，也不应当只是对抗式的裁判一种，还应当为申请人与被申请人的沟通与合作提供规则和机会。行政复议案前和解制度依托于行政复议接待与立案审查工作平台，充分发挥第一时间接触当事人，了解情况方便、及时、迅速的优势，在及时有效化解行政争议、维护社会稳定方面发挥着重要的、不可替代的作用。
一、行政复议案前和解的适用阶段
顾名思义，行政复议案前和解适用于行政复议机构收到行政复议申请后、决定受理之前的阶段。实践表明，在行政复议立案之前通过和解程序解决争议，具有现实可能性和必要性。
第一，案前和解可以深入宣传行政复议制度，增加申请人的信任和理解。由于行政复议制度在我国正式确立的时间不长，许多群众对行政复议并不知晓；有的群众虽然知晓行政复议，但是对其缺乏深层次了解，不知道如何利用这一法律渠道维护自己的合法权益。通过行政复议案前和解，既可以深度宣传行政复议，又增加了群众对政府工作的信任和理解，有利于矛盾的最终解决。
第二，案前和解快捷高效，具有案中和解所不具有的优势。行政复议接待人员直接面对不同利益诉求的群众，第一时间接触当事人，了解情况及时，与申请人沟通方便，有利于和解工作的开展；由于对矛盾和问题发现的早，掌握的信息时效性强，在遇有突况时反应迅速，可以发挥社会危情预警机制的作用，尽量将矛盾化解在初发阶段，减少社会不稳定因素。
第三，开展案前和解工作可以发挥行政复议法律专业上的优势，提高接待窗口单位化解争议效能。行政复议机构工作人员的法律专业能力扎实，在案前和解过程中可以对争议问题进行法律上的初步判断，并充分及时地释法明理，帮助当事人选择正确的努力方向。充分发挥这种优势，可以提高接待窗口单位化解行政争议效能，避免“和稀泥”式的调解，最大限度地维护申请人的利益。
第四，在审前程序中开展和解工作，可以有效地避免案中和解的一些弊端。一般而言，合意与审判是对立的，相互排斥的，因为合意体现的是当事人的意思自治，而审判强调的是正当程序和审判权力强制干预。如果和解的主持人与案件的审判人员为同一人，则审判人员容易将对案件处理的倾向强加到和解方案中，或者出于种种考虑“以和代裁”，甚至强行调解。而申请人一方往往由于担心得罪审判人员，而牺牲一部分利益去接受和解方案，造成在程序上或者实体上的利益损失。理论上，这一弊端在行政复议案件审理过程中也可能存在。行政复议案前和解的主持者与案件审理人的分设、和解程序与审理程序的分离，从制度上避免了超职权主义的审理对当事人处分权的侵害，而申请人也没有了担心得罪审判人员的顾虑，更乐意选择案前和解。
总之，笔者主张将案前和解从审理程序中分立出来，又不使其脱离整个行政复议程序，而置其于审理程序进行之前。这样的设计，既有可能将合意解决纠纷机制的自治性、效率性与行政复议审理的权威性、公正性统一起来，又避免了和解与审理交叉同步进行所带来的一些弊端。
二、行政复议案前和解的化解模式
通过调解手段促成双方当事人达成合意，是行政复议案前和解的基本模式。和解，在现代汉语当中意指“不再争执或仇视，归于和好”。而调解意指“劝说双方消除纠纷”。和解与调解在化解行政争议的语境当中有时意思十分接近，在实际工作中更是难分彼此。但是，只有分清二者不同的含义，才能更好地理解和在实践中把握好行政复议案前和解制度。
和解更加注重双方的沟通和理解。和解主要是当事人之间就纠纷自愿让步，达成合意解决纠纷的活动。行政复议案前和解化解行政争议的过程本质上是申请人与被申请人合意解决行政争议的过程，调解是案前和解工作的重要方法和手段。正如一些国外的法官在类似的和解程序开始之前会表明：“这一程序不同于审判，因为我们并不是在对你们进行判决。我不会作出对你们有拘束力的决定。我在这里是作为一个中立的第三方，我将帮助你们找出争议的问题，找出解决问题的方案，帮助你们有效地相互沟通、谈判并解决纠纷”。
在考虑制度设计时，之所以强调把和解作为基础性模式，把调解作为辅手段，研究“案前和解”制度而不是“案前调解”制度，主要有以下五点理由：
第一，和解以当事人意思自治为主导的特点，更有利于维护行政复议的公平正义价值。在案前和解程序中，和解协议的达成依赖于当事人双方的合意，当事人为达成和解协议作出的让步也是完全自主的让步，体现的是申请人对其实体权利和复议权利的处分，也反映出被申请人自主行使其行政权力的过程。尽管复议机关的协调和调解可能在案前和解中发挥重要作用，但这是非强制性的辅助作用。这种尊重和保障当事人意思自治的思路，既有利于保障申请人程序、实体两方面的权利，也有利于支持和保障行政机关正常履行职能，维护良好的行政管理秩序，从而维护行政复议制度应有的公平正义价值。
第二，调解解决方式在案前的适用具有一定局限性。在行政复议中通过调解化解行政争议，在一定程度上离不开调解人员法律上的判断力，以及行政复议制度本身权威的影响力。由于立案之前没有条件展开正式的调查、质证、听证等工作，对于比较复杂的案件，行政复议机关无法就案件事实以及适用法律等问题做出认定。在未经过正当程序进行法律判断的情况下，单纯地进行调解将难以避免草率性和盲目性。换言之，行政复议案前的调解适用于一部分事实清楚、法律关系相对清晰简单的行政争议案件，而不是所有的案件。这种局限性也限制了调解在行政复议案前适用的范围。
第三，和解制度作为一种交流协商机制，比调解具有更宽泛的适用性。行政复议案前和解制度本质上是由行政复议机关搭建的、以当事人意愿为主导的对话和交流的平台。作为对话和交流的平台，和解的适用范围较调解更为宽泛。因为在几乎所有的行政争议中，当事人之间适当的对话和交流对于解决问题都是有益无害的。而调解作为行政复议机关一种主导手段和方式，具有适用上的局限性，并非适宜作为主导方式解决所有行政争议。从这一点看，和解比调解具有更宽泛的适用性，更适宜作为基础性模式。
第四，容易与现行法律框架相契合。现行行政复议法规定了行政复议调解制度，并且将调解的范围限定于行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为、当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷两种。而行政复议案前和解面临的情况是多样的、复杂的，其范围不可能仅限于这两项。案前和解以当事人意思自治为基础，行政复议机关在案前和解中的作用可以简化成“传递和解意愿、搭建交流平台”，履行的是行政复议工作的应有职能，并不违反法律的强制性规定，因而有助于摆脱法律上的障碍，并与现行法律框架相契合。
第五，有利于对和解协议进行监督审查。在行政复议机关主导的调解中，调解协议如果出现瑕疵，当事人难以再通过行政复议途径本身得到救济。而在和解程序中，和解协议是当事人之间自行达成的协议，行政复议机构可以通过履行审查职能对其进行监督。如果被申请人按照和解协议内容重新作出具体行政行为，行政管理相对人不服，也可以申请行政复议。
主要参考文献
【正文】
行政相对人[1]向行政复议机关提起行政复议(具有中国特色的行政救济制度)的目的,或欲使后者能够对具体行政行为予以变更、撤销、或确认违法后责令重作,即作出改变具体行政行为的复议决定(简称改变决定),或欲使其作出符合自己利益的其他决定。这里的“其他决定”,自然不包括维持具体行政行为的复议决定(简称维持决定)。行政相对人的这种愿望是与行政复议法[2]的立法目的[3]是相一致的。而行政复议法的立法目的之实现,不仅要靠其规范的有效性(efficacy)之实现,还要靠其实效性(validity)之落实。而要落实行政复议规范的实效性,就得提高改变决定的适用率。但我国有关行政复议的相关法律规定不但没有提高,反而降低了改变决定的适用率,从而也降低了行政复议规范的实效性。
欲了解个中原委,得从司法救济(包括我国的行政诉讼)和行政救济(包括我国的行政复议)各自的基本特点和优、劣势,以及二者之间的关系谈起。
一
西方法谚云,“有权利即有救济,有救济才有权利(Ubijus, ibi remidum ; Ubi remidum, ibi jus)”。谈到救济,人们自然会想到司法,想到法院。“社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议,尽管经过各种各样的决定仍然不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时,最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’。”{1}(P.9)
司法救济之所以如此重要,如此被重视,被认为是公平、公正的象征,首先是因为它的严格的程序性。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[4]“程序的公正合理是自由的内在本质,如果有可能的话,人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法,也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”[5]罗尔斯说,“关键是有一个决定什么结果是正义的独立标准,和一种保证达到这一结果的程序。”[6]其次是因为它的公开性。审判公开是各国司法工作的基本原则。“……整体而言,公开审判是对廉洁、公正和有效执行司法公正的最佳保证,也是赢得公众对司法制度的信心和尊重的最佳方法。”[7]美国法官弗兰克法特云,“司法不仅实际上必须公正,并且在外观上也应该保持公正的形象。”[8]公开就是这种“公正的形式”,也只有公开才能维护这种“公正的形象”。
但是,司法的作用又是有限的,且司法作用的有限性有时候就是由司法自身的特质决定的。人们在对司法救济寄予厚望的同时,也对之心存疑虑。汉密尔顿说:“司法部门既无强制,又无意志,而只有判断。”[9]所以,即使在西方国家,所有的纠纷中成为司法诉讼的也只占一小部分,“在现代官僚国家里,行政机关和其他解决争议机关有可能比法院处理更多的请求和纠纷。”{2}(P.24)决定解决纠纷方式的一个重要因素是费用,“司法的正确处理与诉讼费用或者分别地说诉讼的方式、时间的合理平衡仍然是一个非常困难的问题。”{2}(P. 208)
另外,即使在西方国家,“诉讼也被看做一件坏事,因为其意味着对相关方(首先是争论的双方当事人)将造成一种不可低估的经济和心理压力。”{2}(P.207)
正因为司法救济自身具有难以克服的局限性,所以世界各国都建立了司法救济以外的救济手段,其中最重要的就是行政救济。广义上的行政救济包括行政机关,或拥有行政职权的组织,为受到侵害的权益,或法定权益免于受到侵害所提供的所有救济。狭义的行政救济就是行政机关,或拥有行政职权的组织,为公民和其他组织遭受公权力(主要是行政权)侵害时,或其法定权益免于受到公权力(主要是行政权)侵害所提供的救济,如我国的行政复议制度。狭义的行政救济,就是行政(对行政权的)审查,是与司法(对行政权的)审查相对应的。各国的行政救济制度都是针对司法救济(包括司法审查)的弱点而设置的,且都与司法救济有着难以分离的关系。
本文之所以要对司法救济和行政救济的特点作一简要比较,是为司法审查(行政诉讼)和行政审查(行政复议)作比较服务的。因为司法审查[10]是司法救济中的内容,而行政审查属于行政救济。司法救济相对于行政救济的优劣,包括了司法审查相对于行政审查的优劣。有论者对行政复议制度的优势进行了概括:受案范围广、易于接受(指的是行政相对人乐于选择行政复议这一救济途径)、内部优势(指的行政复议机关就是行政机关,可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为)、效率优势(简易、迅速)、专业优势(行政复议能解决专业性、技术性强的案件)、经济优势(不收费)、完善执法(可以及时、迅速纠正执法中的错误){3}(P.49-51)。
但令人遗憾的是,我国行政复议制度却未体现其自身的优势,也不能弥补司法审查(行政诉讼)的不足。
二
我国立法对行政复议的定性是模糊的。一方面,将其定性为救济行为即行政审查。例如,行政复议法第一条规定,“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”另一方面,似乎又将行政复议定性为具体行政行为,且赋予了其超过一般具体行政行为效力的超强大效力,其效力的主要对象是复议机关。
行政诉讼法[11]第二条规定,“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条规定,“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”根据这些规定,似乎可以认为,行政复议被定性为具体行政行为。
法律效力(efficacy)的意思是“法律规范是有约束力的,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范”{4}(P. 42)。说一个规范(norm)是有效力的,意指“它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”{4}(P.32)。行政复议法规范主要的约束对象是:行政复议机关,复议被申请人和复议申请人。其中,行政复议机关是其效力最主要的约束对象,因为促使其按时受理复议申请,及时作出合法的复议决定是最主要的立法目的。
行政复议法总计四十三条,除了第七章“附则”五个条文(第三十九条至第四十三条)以外[12]的三十八个条文中有二十五条是专门为复议机关或复议机构而设,占近66%.通篇而论,有二十六条是专门为复议机关或复议机构而设,也占全篇四十三个条文之60%以上。这些专门针对复议机关而设的条文之内容只有少数是授权性的(即规定复议机关可以行使的权力),大多数是义务性的(当然,法学界认为权力自身也包含义务之观点亦几乎成为公论)。
我国法律赋予了行政复议行为超强的法律效力,主要表现在:第一,复议可改变案件的管辖法院。[13]第二,复议可改变行政诉讼的当事人。[14]第三,行政复议及其决定还是一经作出,就立即生效的,远远超出了一般具体行政行为效力的强度。其他具体行政行为在作出之后,尚有停止执行的可能。[15]而行政复议决定一经作出,既无停止执行的可能,亦无推迟生效的例外。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(本文简称行政诉讼法解释)第五十三条第一款规定,“复议决定维持原具体行政行为的,人民法院判决撤销原具体行政行为,复议决定自然无效。”之所以“自然无效”,是因为在法院撤销前,它已经生效了,否则就没有“自然无效”可言。该条第二款,“复议决定改变原具体行政行为错误,人民法院判决撤销复议决定时,应当责令复议机关重新作出复议决定。”与上同理,之所以要责令其重新作出,乃是因为被撤销的复议决定在被撤销之前已经生效了。行政复议法第三十三条规定,“申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。”(一)的规定表明了“谁作为,谁负责”的意味:我维持而没改变你的具体行政行为,所以仍然由你执行;(二)的规定表明,一方面我变更了你的具体行政行为,我对我的变更决定负责,所以由我自己执行,另一方面也是认为变更具体行政行为的行政复议决定已经将具体行政行为“变更”了,即被变更的具体行政行为的效力已经不存在了。总之,行政诉讼法及其司法解释的相关规定实际上是认为,复议决定一经作出,就无条件地生效了:决定维持的情况下,复议申请人只能以作出具体行政行为的行政机关为被告,是因为具体行政行为是有效的;决定改变的情况下,以复议机关为被告,是因为原具体行政行为被改变而无效了,被已经生效的改变决定代替了。
行政复议的效力不仅超过了一般具体行政行为的效力,而且超过了法院的非最终判决的效力。非最终判决,当事人可以上诉,在上诉期内,判决并不生效。这是各国通例。但行政复议决定一经作出,即已生效,而不论申请人是否向法院起诉。所以,不能将行政复议决定作出后申请人向法院提起诉讼当作是上诉。因为上诉案件,在上诉人上诉前,判决或裁定是不生效的,而在申请人未提起行政诉讼之前,行政复议决定已经生效了。
【正文】
行政相对人【1】向行政复议机关提起行政复议(具有中国特色的行政救济制度)的目的,或欲使后者能够对具体行政行为予以变更、撤销、或确认违法后责令重作,即作出改变具体行政行为的复议决定(简称改变决定),或欲使其作出符合自己利益的其他决定。这里的“其他决定”,自然不包括维持具体行政行为的复议决定(简称维持决定)。行政相对人的这种愿望是与行政复议法【2】的立法目的【3】是相一致的。而行政复议法的立法目的之实现,不仅要靠其规范的有效性(efficacy)之实现,还要靠其实效性(validity)之落实。而要落实行政复议规范的实效性,就得提高改变决定的适用率。但我国有关行政复议的相关法律规定不但没有提高,反而降低了改变决定的适用率,从而也降低了行政复议规范的实效性。
欲了解个中原委,得从司法救济(包括我国的行政诉讼)和行政救济(包括我国的行政复议)各自的基本特点和优、劣势,以及二者之间的关系谈起。
一
西方法谚云,“有权利即有救济,有救济才有权利(Ubijus, ibi remidum ; Ubi remidum, ibi jus)”。谈到救济,人们自然会想到司法,想到法院。“社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议,尽管经过各种各样的决定仍然不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时,最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’。”{1}(P.9)
司法救济之所以如此重要,如此被重视,被认为是公平、公正的象征,首先是因为它的严格的程序性。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”【4】“程序的公正合理是自由的内在本质,如果有可能的话,人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法,也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”【5】罗尔斯说,“关键是有一个决定什么结果是正义的独立标准,和一种保证达到这一结果的程序。”【6】其次是因为它的公开性。审判公开是各国司法工作的基本原则。“……整体而言,公开审判是对廉洁、公正和有效执行司法公正的最佳保证,也是赢得公众对司法制度的信心和尊重的最佳方法。”【7】美国法官弗兰克法特云,“司法不仅实际上必须公正,并且在外观上也应该保持公正的形象。”【8】公开就是这种“公正的形式”,也只有公开才能维护这种“公正的形象”。
但是,司法的作用又是有限的,且司法作用的有限性有时候就是由司法自身的特质决定的。人们在对司法救济寄予厚望的同时,也对之心存疑虑。汉密尔顿说:“司法部门既无强制,又无意志,而只有判断。”【9】所以,即使在西方国家,所有的纠纷中成为司法诉讼的也只占一小部分,“在现代官僚国家里,行政机关和其他解决争议机关有可能比法院处理更多的请求和纠纷。”{2}(P.24)决定解决纠纷方式的一个重要因素是费用,“司法的正确处理与诉讼费用或者分别地说诉讼的方式、时间的合理平衡仍然是一个非常困难的问题。”{2}(P. 208)
另外,即使在西方国家,“诉讼也被看做一件坏事,因为其意味着对相关方(首先是争论的双方当事人)将造成一种不可低估的经济和心理压力。”{2}(P.207)
正因为司法救济自身具有难以克服的局限性,所以世界各国都建立了司法救济以外的救济手段,其中最重要的就是行政救济。广义上的行政救济包括行政机关,或拥有行政职权的组织,为受到侵害的权益,或法定权益免于受到侵害所提供的所有救济。狭义的行政救济就是行政机关,或拥有行政职权的组织,为公民和其他组织遭受公权力(主要是行政权)侵害时,或其法定权益免于受到公权力(主要是行政权)侵害所提供的救济,如我国的行政复议制度。狭义的行政救济,就是行政(对行政权的)审查,是与司法(对行政权的)审查相对应的。各国的行政救济制度都是针对司法救济(包括司法审查)的弱点而设置的,且都与司法救济有着难以分离的关系。
本文之所以要对司法救济和行政救济的特点作一简要比较,是为司法审查(行政诉讼)和行政审查(行政复议)作比较服务的。因为司法审查【10】是司法救济中的内容,而行政审查属于行政救济。司法救济相对于行政救济的优劣,包括了司法审查相对于行政审查的优劣。有论者对行政复议制度的优势进行了概括:受案范围广、易于接受(指的是行政相对人乐于选择行政复议这一救济途径)、内部优势(指的行政复议机关就是行政机关,可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为)、效率优势(简易、迅速)、专业优势(行政复议能解决专业性、技术性强的案件)、经济优势(不收费)、完善执法(可以及时、迅速纠正执法中的错误){3}(P.49-51)。
但令人遗憾的是,我国行政复议制度却未体现其自身的优势,也不能弥补司法审查(行政诉讼)的不足。
二
我国立法对行政复议的定性是模糊的。一方面,将其定性为救济行为即行政审查。例如,行政复议法第一条规定,“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”另一方面,似乎又将行政复议定性为具体行政行为,且赋予了其超过一般具体行政行为效力的超强大效力,其效力的主要对象是复议机关。
行政诉讼法【11】第二条规定,“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条规定,“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”根据这些规定,似乎可以认为,行政复议被定性为具体行政行为。
法律效力(efficacy)的意思是“法律规范是有约束力的,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范”{4}(P. 42)。说一个规范(norm)是有效力的,意指“它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”{4}(P.32)。行政复议法规范主要的约束对象是:行政复议机关,复议被申请人和复议申请人。其中,行政复议机关是其效力最主要的约束对象,因为促使其按时受理复议申请,及时作出合法的复议决定是最主要的立法目的。
行政复议法总计四十三条,除了第七章“附则”五个条文(第三十九条至第四十三条)以外【12】的三十八个条文中有二十五条是专门为复议机关或复议机构而设,占近66%.通篇而论,有二十六条是专门为复议机关或复议机构而设,也占全篇四十三个条文之60%以上。这些专门针对复议机关而设的条文之内容只有少数是授权性的(即规定复议机关可以行使的权力),大多数是义务性的(当然,法学界认为权力自身也包含义务之观点亦几乎成为公论)。
我国法律赋予了行政复议行为超强的法律效力,主要表现在:第一,复议可改变案件的管辖法院。【13】第二,复议可改变行政诉讼的当事人。【14】第三,行政复议及其决定还是一经作出,就立即生效的,远远超出了一般具体行政行为效力的强度。其他具体行政行为在作出之后,尚有停止执行的可能。【15】而行政复议决定一经作出,既无停止执行的可能,亦无推迟生效的例外。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(本文简称行政诉讼法解释)第五十三条第一款规定,“复议决定维持原具体行政行为的,人民法院判决撤销原具体行政行为,复议决定自然无效。”之所以“自然无效”,是因为在法院撤销前,它已经生效了,否则就没有“自然无效”可言。该条第二款,“复议决定改变原具体行政行为错误,人民法院判决撤销复议决定时,应当责令复议机关重新作出复议决定。”与上同理,之所以要责令其重新作出,乃是因为被撤销的复议决定在被撤销之前已经生效了。行政复议法第三十三条规定,“申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。”(一)的规定表明了“谁作为,谁负责”的意味:我维持而没改变你的具体行政行为,所以仍然由你执行;(二)的规定表明,一方面我变更了你的具体行政行为,我对我的变更决定负责,所以由我自己执行,另一方面也是认为变更具体行政行为的行政复议决定已经将具体行政行为“变更”了,即被变更的具体行政行为的效力已经不存在了。总之,行政诉讼法及其司法解释的相关规定实际上是认为,复议决定一经作出,就无条件地生效了:决定维持的情况下,复议申请人只能以作出具体行政行为的行政机关为被告,是因为具体行政行为是有效的;决定改变的情况下,以复议机关为被告,是因为原具体行政行为被改变而无效了,被已经生效的改变决定代替了。
行政复议的效力不仅超过了一般具体行政行为的效力,而且超过了法院的非最终判决的效力。非最终判决,当事人可以上诉,在上诉期内,判决并不生效。这是各国通例。但行政复议决定一经作出,即已生效,而不论申请人是否向法院起诉。所以,不能将行政复议决定作出后申请人向法院提起诉讼当作是上诉。因为上诉案件,在上诉人上诉前,判决或裁定是不生效的,而在申请人未提起行政诉讼之前,行政复议决定已经生效了。
一、根据《国家税务总局关于印发的通知》（国税发[1994]089号）第十四条的规定，不含税全年一次性奖金换算为含税奖金计征个人所得税的具体方法为：
（一）按照不含税的全年一次性奖金收入除以12的商数，查找相应适用税率A和速算扣除数A；
（二）含税的全年一次性奖金收入=（不含税的全年一次性奖金收入-速算扣除数A）÷（1-适用税率A）；
（三）按含税的全年一次性奖金收入除以12的商数，重新查找适用税率B和速算扣除数B；
