时间：2023-07-02 08:22:18
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现代社会，作为民众基本生存和生活状态的体现，民生和民主、民权越来越相互倚重，人民群众的切身利益在民生档案中最为明显地反映出来。随着信息的公开化，民生档案开放利用的程度加大，关于民生档案的政策法规也陆续出台，但任何形式和内容的法规都必须跟得上时代的步伐，满足得了社会发展的需要，民生档案的法制建设仍然落后于社会发展的需要，极大地制约了民生档案的利用，阻碍了民生档案价值的发挥，因此从利用角度来谈民生档案的法制建设成为本文的出发点。
一、与民生档案利用相关的法律法规尚不完善
民生档案利用服务水平的提高与软硬件的配备息息相关，如果说硬件设施的配备是前提，那么法律制度这一软件层面的完善就是民生档案得到有效利用的保证。就目前来说，法律法规仍然存在诸多不足，加上网络时代的到来给民生档案的利用带来新契机的同时，更是给民生档案法律法规提出了新的挑战。
1.现有的民生档案法律规章在利用方面存在盲区。
众所周知，我国民生档案归属不一，种类较多，包括了婚姻档案、医保档案、军人安置档案、低保档案等等。目前，《婚姻登记档案管理办法》、《社会保险业务档案管理规定》等作为国务院部门档案规章已经出台，对归档范围和归档要求两项内容陈述得相当详实，具有一定的指导意义，但是在利用方面却存在盲区：
（1）民生档案的利用方式不够明确，未考虑到利用主体平民化的特点。
民生档案受众面较广，利用主体大多是最基层的群众，随着现代化步伐的加快，利用方式也呈现出多样化的特点，各地纷纷采取馆室联动、跨馆出证以及远程服务等措施，促进民生档案的服务工作深入到基层，但在现有的民生档案法律法规中并未将民生档案的利用方式细化，无论传统的还是现代化的都未加以规范，只是着重强调了利用手续，不利于民生档案新型服务方式的合法化。
（2）未注重民生档案利用中公民隐私的保护。
民生档案最为贴近民生，利用率自然最高，据不完全统计，青岛市北区档案馆2007年以来的利用统计中，民生档案的利用占95%以上[1]。利用率之高除了因其受众面较广，更是由于现代社会公民物质性权益意识的提高。同时公民对个人隐私的保护意识也伴随着权利意识的提高而提高，作为档案工作者也更有义务保护公民的隐私。但在已有的民生档案规章制度中对于公民隐私的保护却过于笼统，例如《婚姻登记档案管理办法》第十五条第六点“利用婚姻登记档案的单位、组织和个人，不得公开婚姻登记档案的内容，不得损害婚姻登记当事人的合法权益”，对侵犯公民隐私权的环节并未加以细化，也未对处罚措施进行详细的说明。
2.与民生档案利用相关的法律制度较为滞后。
社会是运动的，法律却需保持一定的稳定性，否则将给执法带来一定的困难，因此我们需正确看待法的滞后性，但正确看待不代表对其缺陷不去指正，因为只有不断发现法律的缺陷，及时对法律进行修订，才能最大限度地改善法律的滞后性。
（1）从客体来看，民生档案法规体系覆盖面较窄。
我国档案法规体系是以《中华人民共和国档案法》为核心，以档案法规、规章为补充的相互联系、相互协调的统一体。①第一层次：档案法律。与民生档案相关的国家专门档案法律，以及《中华人民共和国档案法》、刑法、民法等基本法律和其他专门法律中涉及民生档案利用服务相关的规定目前还没有。②第二层次：档案行政法规。笔者登录国家档案局网站进行查阅，目前我国已制定和待制定的档案行政法规共七项，并无涉及民生档案的行政法规。③第三层次：地方性档案法规。各省、自治区、直辖市都有制定地方性档案法规，但其法规内容并无明确涉及民生档案的管理与利用，更无民生档案的专项法规。④第四层次：档案规章。目前有两部针对民生档案的国务院部门档案规章已颁布，分别是《社会保险业务档案管理规定》和《婚姻登记档案管理办法》，涉及其它种类的民生档案部门规章尚处于待制定状态。由四川省省长魏宏于2014年11月17日签署命令进行公布的《四川省国家档案馆管理办法》是四川省第一部明确涉及民生档案利用服务的地方政府档案规章，同时在全国各省、自治区、直辖市此类政府规章中也是开创先河的。
（2）从内容来看，民生档案服务型规定少于管理型规定。
我国关于档案利用的法律规章多于上世纪90年代出台，21世纪以来档案利用政策多于领导讲话和专门档案管理规定中体现，针对利用服务工作的专项政策增加幅度不大[2]。现有的法规内容中对于档案利用的规定是少之又少，《上海市档案条例》仅在第39、41、44条中对利用工作做出字数不多的规定，虽然适用于各类档案，但并无专指，其中第44条的处罚措施也较为笼统，对利用面较广的民生档案而言，违规程度的界定和处罚力度的把握都是不易的。在此大环境之下，民生档案的规章制度也存在同样的问题，甚至有过之而无不及。随着《关于加强民生档案工作的意见》在各级部门的实施，各地也逐步制定相应的规范性文件，如上海市《关于规范婚姻登记档案管理的通知》，天津市汉沽区《实施宅基地换房档案管理暂行办法》等，但这些文件百分之九十的篇幅都是管理型的规定，虽然也提到了利用事宜，却仅仅停留在利用手续方面，显然不够全面，可见现有的民生档案法律法规以及规范性文件中的“管理型”规定十分强势，而“服务型”规定却相对弱势。
二、基于利用角度对民生档案法制建设的设想
将民生档案信息利用到社会各个领域、各个层面，维护公民的根本利益是民生档案发挥作用的最终目的，那么民生档案利用服务的水平就成为关键，而任何一次档案利用服务的飞跃都离不开法制建设的支撑，民生档案自然也不例外，法制建设越明确、具体、与时俱进，就越能推动民生档案利用工作的进步，以及民生档案价值的发挥。
1.提升民生档案立法层面。
我国现有的民生档案法律法规处于档案法律体系的第四个层次及以下，多为档案规章和档案规范性文件，而我国民生档案归属不一，利用工作面临的问题也是纷繁复杂，需要国家从更高的立法层面给予规范和保障。
（1）档案法律所调节的对象都具有普遍性的特征，因此民生档案作为涉及领域最广的一类档案，需要我国档案领域的根本大法———《中华人民共和国档案法》从宏观层面上增加开放与利用的条款。
（2）档案行政法规所调节的对象都具有专指性的特征，所以对于门类众多的民生档案而言，需制定档案行政法规加以规范，对民生档案信息资源建设、开放与利用等环节进行科学合理的规定。
（3）国务院部门规章是档案法律和行政法规具体化的产物，更具操作性，是我国民生档案法制建设的一个重要方面。目前，应会同各专业主管部门，尽快解决《劳动保障档案管理办法》、《低保档案管理办法》、《医保档案管理办法》等各类民生档案管理办法在国务院部门档案规章中待制订的状态[3]。
（4）根据需要，将部分民生档案规范性文件上升为档案法规、规章。规范性文件是指由行政机关的对某一领域范围内法律范畴以外的具有约束力的非立法性文件[4]。如2007年国家档案局印发的《关于加强民生档案工作的意见》是一部从整体上把握民生档案工作的规范性文件，引起各级档案部门对于民生档案的关注，考虑到民生档案工作涉及面广，难度较大，又关乎公民权益、社会稳定、档案和政府的威信，笔者认为有必要将此规范性文件上升到档案法规规章层面，为其他民生档案规章制度的制定提供法律依据。
2.增补档案法律法规中对民生档案“服务型”的规定。
笔者在上文中提到我国档案法律法规中民生档案“服务型”规定正处于弱势，有必要针对民生档案的利用工作增加一些专指性、操作性、执行性较强的条款。目前四川省在此方面已有初步的进展，该省第一部地方政府档案规章———《四川省国家档案馆管理办法》中对民生档案的利用就作了明确的规定，其中第31、34条提到“对公民利用记载有关本人婚姻登记、计划生育、学籍、学历、工龄、职称、获奖荣誉、离退休、房产等证明性未开放档案，国家档案馆应当提供便利”，“国家档案馆之间可以开展婚姻证明、房产权属、社会保险等与民生相关档案的异地查档和跨馆服务，逐步以数字化档案等代替原件提供利用，实现档案信息的远程利用”[5]。另外，也明确提出可以通过信函、电子邮件等途径查询。四川省出台的这一档案政府规章值得全国各省市学习借鉴，但是笔者认为我国档案法律法规中关于民生档案利用的条款在此基础上还应更加完善：
（1）由于民生档案归属不一的特性，使得民生档案的利用工作不仅仅局限于国家档案馆，还与各业务主管部门息息相关，因此国家档案馆应采取措施与各业务主管部门档案室、各专业档案馆多方协作，共同开展民生档案的跨馆服务和远程利用。
（2）民生档案的利用工作涉及多个行业、多个部门，规章制度中应明确各部门的档案工作内容，将民生档案的利用工作纳入各部门基础业务建设中，与国家档案馆共同接受国家档案行政管理部门的监督和指导。
（3）明确民生档案利用工作中的法律责任和不作为行为，并提出处罚措施，引起各部门的重视，将民生档案利用工作落实到位。法律法规既是引领民生档案利用工作的导航，又是追究责任的准绳，服务水平的提高必定有政策法规的变革作为支撑，增加民生档案利用服务的条款，切实做到有法可依，降低了利用工作中的主观因素的影响程度，真正地促进民生档案利用服务的优化。
3.重视民生档案利用中公民隐私的保护。
《山西晚报》中曾刊登这样一则新闻：一名女子敲开太原王先生的家门，让他们全家填写“居民健康档案”，还说是区卫生局要求的，王先生看了一下，表格需填写个人详细资料，担心上当泄露个人信息，就没敢贸然填写。一则新闻体现出我国公民对自我隐私的保护意识正在逐步提高，然而我国对隐私权的研究和在隐私权保护方面的立法明显不足，并且民生档案的服务终点在于公民，涉及公民的众多个人信息，因此对于公民隐私的保护是民生档案法制建设的一个重要方面。
（1）明确开放与保密的责任。上文中提到要追究民生档案利用过程中各部门及人员不作为行为的责任，笔者认为还应追究利用主体泄密的责任。在民生档案中很多公民信息是以表格的形式记载的，也就是说公民如果合法利用个人这一形式的档案信息，档案本身就会涉及他人的隐私，例如各省招生考试办公室签字盖章的高等学校录取新生名册，由于该名册清楚地记载着公民的身份证号码、录取专业、学制、培养方式、培养类别、高考成绩等个人信息，利用率较高，对于公民个人而言利用本人的档案信息是合法的，但是如果泄露档案中他人的隐私或者将他人隐私作为他用就是违法的，那么民生档案的法律法规中就必须明确开放与保密的责任，增加责任追究条款，为正确处理民生档案利用过程中两者之间的矛盾提供法律依据。
（2）完善关于隐私权的档案法律法规。民生档案中个人隐私的泄露主要是由于工作人员不当行为、公民个人或组织有意盗用或无心之失。互联网时代的到来更是让公民的隐私保护问题凸显出来，亟须法律法规施以援手。2009年颁布的《侵权责任法》虽然提及隐私权，但不是一部专门针对隐私权的法律规范，仅仅停留在了宏观层面[6]。当前情况下将隐私权纳入宪法还比较困难，可以在现有的档案法律中增加关于隐私权的条款和出台专门的隐私权档案法律法规。通过法律途径，将民生档案利用过程中范围、侵权行为、责任追究以及隐私权的保护方法、权利救济渠道等内容加以规范，确保民生档案信息安全有效，保证民生档案利用中隐私主体的权利。通过民生档案法制建设，促进民生档案利用工作更加规范地进行，有助于民生效益的发挥和社会需求的满足，不过法律毕竟不是工作指南，多多少少会呈现出原则性的特点，造成可操作性的规范不够明确，那么普法工作就成为民生档案法制建设不可或缺的一部分，在完善民生档案法规体系的同时，也需让公民懂得如何行使自己的合法权利和维护自己的合法权益，共同推动民生档案利用工作的顺利开展。
参考文献
[1]扎实做好民生档案工作[J].山东档案,2008（1）.
[2]冯子直.汇集（第五集）:大力加强档案法制建设保障和促进全国档案事业发展:国家档案局局长冯子直同志在全国档案法制工作会议上的报告[M].北京:中国档案出版社,1997.
[3]中华人民共和国档案局门户网站.国家档案法规体系方案[EB/OL].
[4]百度百科.规范性文件[EB/OL]
据了解，我们常见的搜索引擎类型主要是通用网页搜索引擎和行业垂直搜索引擎：通用网页搜索引擎即百度搜索、搜狗搜索、360搜索等各大搜索引擎网站;行业垂直搜索引擎是应用于某一个行业或专业的搜索引擎，例如为全球物流行业提供物流信息、搜索查询服务的物流搜索引擎中国物流网等，针对网上购物领域的购物搜索引擎一淘网等，设立在网络交易平台内部的购物搜索引擎淘宝、京东等，设立在信息交流平台内部的检索系统58同城等。
业内专家认为：在《办法》出台之前，从来没有一套能够辐射所有互联网行业的监督条例。《办法》的出台，也将给逐步引导互联网行业走向规范化，这也是政府相关部门对网民的保护。（来源：天极网）
附《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》全文：
第一条为规范互联网广告活动，促进互联网广告健康发展，保护消费者的合法权益，维护公平竞争的市场经济秩序，发挥互联网广告在社会主义市场经济中的积极作用，依据《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《互联网信息服务管理办法》等相关法律、法规的有关规定，制定本办法。
第二条以互联网(含移动互联网)为媒介实施的商业广告活动依照本办法管理。
第三条本办法所称互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。
在互联网的有关商品或者服务的信息，除依照国家标准或行业惯例要求该类商品或服务应当标注的商品的实物图形、送达方式、包装性质的文字说明、图片等标识信息以外，其它文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，为互联网广告。药品、医疗等国家法律、行政法规有专门规定的，依照其专门规定。
广告代言人在互联网推荐商品或者服务的信息，是互联网广告。
第四条本办法所称互联网广告经营者，是为广告主提供互联网广告设计、制作、服务的自然人、法人或者其他组织。
本办法所称互联网广告者，是指为广告主或者广告主委托的互联网广告经营者，在自有或者他人互联网媒介资源广告的自然人、法人或者其他组织。
本办法所称广告代言人，是指广告主以外的，在互联网广告中对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
第五条符合下列情形之一的广告主、广告经营者、广告代言人、互联网信息服务提供者，同时为互联网广告者：
(一)对互联网广告内容具有最终修改权、决定权的；
(二)存储于本网站的广告信息的网站经营者；
(二)在自设网站自行广告的广告主；
(四)本办法第十二条规定的利用他人互联网媒介资源，存储于本网站的广告信息的广告经营者；
(五)通过微博、论坛、即时通讯工具等各类互联网自媒体资源为商品或者服务作推荐、证明的广告代言人。
第六条互联网广告经营者、者，应当办理工商登记注册，并在其互联网媒介资源的明显位置加载工商登记的相关信息。
从事互联网广告经营、的自然人，应当通过第三方有资质的广告经营者开展广告活动，并向第三方广告经营者提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记。
第七条从事互联网广告活动的各方当事人应当依法订立书面合同(含电子合同)。
第八条广告主应当对广告内容的真实性负责。
广告主自行或者委托他人设计、制作、、互联网广告，应当具有或者提供与其身份资格、商品或者服务、广告内容相关的真实、合法、有效的证明文件。
第九条广告主利用自有互联网媒介资源其生产经营的商品或者服务的广告，应当符合下列要求：
(一)依法取得工商行政管理机关核发的营业执照，以及法律、行政法规规定的与商品或者服务相关的行政许可证明文件；
(二)广告所介绍的商品或服务应当符合法律、行政法规和部门规章的规定。
(三)利用自有互联网媒介资源通过他人互联网媒介资源广告的，该资源经营者应当是符合本办法第四、五、十二条规定的互联网广告经营者或者者。不得通过违法违规的网站广告。
第十条互联网广告经营者、者应当建立、健全互联网广告的承接登记、审核、档案管理制度；配备熟悉广告法规的广告审查人员；有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查。
互联网广告经营者、者应当依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、服务，广告者不得。
互联网信息服务提供者对于使用其互联网媒介资源的广告主、广告经营者、广告者，应当查验其营业执照以及与其商品或者服务相关的法律、行政法规规定的行政许可等经营资格证明文件，签订书面合同(含电子合同)，并存档备查；对于在该互联网媒介资源直接显示的广告内容以及其它存储于本网站的广告信息，还应当履行本条前两款规定的互联网广告者的义务。
对已经的互联网广告，广告经营者、广告者和互联网信息服务提供者应当保存广告样件、合同和证明文件。保存时间应为自该广告最后一次之日起两年。
广告经营者、广告者、互联网信息服务提供者应当公布其从事互联网广告活动的收费标准和收费办法。
第十一条广告主通过他人互联网媒介资源广告的，在进行对购买行为有实质性影响或者影响消费者基本权益的广告内容修改时，应当以书面形式或其他可被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者和互联网信息服务提供者。
互联网信息服务提供者对明知或者应知广告主已自行修改并涉嫌违法违规的广告应当采取有效的技术措施，停止广告接入服务。
互联网信息服务提供者对自行发现的、公众举报的、广告监管机关提示告诫的虚假违法广告，应及时核查、屏蔽或者停止广告接入服务。
第十二条互联网广告经营者可以利用他人的网站、网页、软件、视频等互联网媒介资源经营、互联网广告，并承担相应法律责任。
上款情形中，存储于自有互联网媒介资源的广告信息的，是该互联网广告的经营者和者；未存储完整广告信息仅在时调用、推送广告的，是该部分未存储的广告内容的互联网广告经营者和互联网信息服务提供者，广告主是该部分广告内容的互联网广告者。
互联网广告经营者通过本条第一款方式经营、广告，应当履行以下义务：
(一)实名登记本条第一款互联网媒介资源所有者的身份信息、联系方式、网站备案号等有关信息，并对登记信息进行审核；登记时应当与对方约定，对方的上述信息发生变更时，应当及时告知；
(二)在广告及链接或者互联网终端显示的广告区域上清晰标明自身作为广告经营者或者者的身份，使消费者能够辨别广告来源；
(三)不得通过违法违规的网站广告；
(四)的广告不违反国家法律法规和本办法的规定。
第十三条在电子邮箱、即时通讯工具等互联网私人空间广告的，应当在广告页面或者载体上为用户设置显著的同意、拒绝或者退订的功能选择。不得在被用户拒绝或者退订后再次发送电子邮件等广告。
通过移动互联网终端以电子邮件、即时通讯信息发送广告的，在用户同意或者拒绝接收广告的选项内，还应设置同意或者拒绝接收广告的时间选项，不得在用户设定的拒绝接收的时间发送广告。与用户另有约定的除外。
第十四条利用互联网广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。同一设备24小时内登陆网站一级域名及其子域名，应在第二次出现弹出形式广告时提供暂时屏蔽该网站所有弹出广告的选项。
不得以伪装关闭等欺骗方式诱使用户点击广告内容。
第十五条鼓励支持互联网广告经营者、者创新经营模式，提升服务水平，推动互联网广告发展。
互联网广告活动中不得有下列形式的不正当竞争行为：
(一)利用浏览器等各类软件、插件，对他人正当经营的各类广告采取拦截、过滤、覆盖等限制措施；
(二)利用通信线路、网络设备以及插件、软件、域名解析等方式劫持网络传输数据，篡改或者遮挡他人正当经营的各类广告；
(三)以虚假流量、恶意植入数据、恶意点击等方式改善自身排名或者损害他人正当利益、贬低他人商业信誉的行为；
(四)以结盟、联盟等方式限制他人进入某一市场或经营领域；
(五)使用他人商标、企业名称作为文字链接广告、付费搜索广告的关键字、加入网站页面或源代码提高搜索度，诱使消费者进入错误网站；
(六)法律、行政法规禁止的其他不正当竞争行为。
第十六条通过门户或综合性网站、专业网站、电子商务网站、搜索引擎、电子邮箱、即时通讯工具、互联网私人空间等各类互联网媒介资源的广告，应当具有显著的可识别性，使一般互联网用户能辨别其广告性质。
付费搜索结果应当与自然搜索结果有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解。以电子邮件、即时通讯信息等形式发送的广告应当在发件人和标题部分明示邮件、信息的来源和性质，使消费者在打开邮件、信息之前即能获悉其广告性质。
自然人以收费或者免费使用商品、服务等有偿方式在互联网推荐商品或者服务时，应当使普通互联网用户能够清楚了解该种有偿关系，识别其作为广告代言人或者不同于普通互联网用户的身份。
第十七条法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得在互联网上设计、制作、、广告。医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告，未经审查批准，不得在互联网上。第十八条禁止利用互联网处方药、烟草的广告。
各类网站不得采用任何形式链接处方药生产销售企业、烟草生产销售企业自有网站、网页，搜索引擎网站不得为此类网站、网页提供付费搜索广告服务。
第十九条对于涉嫌违法的互联网广告活动，由本办法规定的广告者所在地工商行政管理机关处理。
对同一违法互联网广告，两个以上工商行政管理机关对相关广告主或者广告经营者、广告者、广告代言人都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关同案管辖。
工商行政管理机关异地管辖相关广告活动当事人有困难的，可以将违法情况及其相关证据材料移交相关地方的工商行政管理机关处理。
互联网信息服务提供者违反《广告法》第四十五条或者本办法第十一条规定，对明知或者应知的利用其信息平台违法广告未予制止的，由其所在地工商行政管理机关处理。
第二十条工商行政管理机关对涉嫌违反《广告法》和本办法的互联网广告，可以依照《广告法》第四十九条，按照法定程序，采用技术手段对广告主、广告经营者、广告者和互联网信息服务提供者的互联网媒介资源进行调查、检查，查看、调取、复制有关的广告信息和网站后台数据。
广告主、广告经营者、广告者和互联网信息服务提供者对于上述调查、检查应予协助、配合，提供相关的技术支持或者排除技术障碍，不得拒绝、阻挠或者设置技术障碍。第二十一条工商行政管理部门可以采取下列方式之一对互联网广告进行调查取证：
(1)监管机关与当事人双方采取拷屏、页面另存、直接照相等办法确认互联网广告内容后，当场打印并签字；
(2)委托公证机构公证；
(3)委托具有法定的电子证据鉴定资格的第三方机构提取确认相关证据；
(4)符合法律、行政法规规定的其它取证方式。
互联网广告的证据，应当包括广告内容样件和网址、IP地址、域名、源代码等与该广告唯一对应的路径。
第二十二条工商行政管理机关应当向社会公开受理投诉、举报互联网违法广告的电话、信箱或者电子邮件地址，应当自收到投诉、举报之日起七个工作日内，作出是否立案的处理决定，并告知投诉、举报人。
“国家档案馆”这一名词，大约最早见于1987年颁布的《档案法》，该法19条规定“国家档案馆保管的档案，一般应当自形成之日起满30年向社会开放。”但这一时期的“国家档案馆”似乎还不是一个具有特定含义的名词，在1990年颁布的《档案法实施办法》中又有如下表述：“各级各类档案馆保管的档案，应当按照《档案法》的规定，分期分批向社会开放。”显然，从这一条文看，“国家档案馆”和“各级各类档案馆”还没有明显的区分。
将“国家档案馆”和“各级各类档案馆”作为两个不同的概念区分使用的，是1999年修订颁发的《档案法实施办法》，在这一法规中，不仅出现了“各级国家档案馆”、“中央和地方各级国家档案馆”等新的表述，而且在其11条，明确地将“国家档案馆”与“经批准成立的其他各类档案馆”作了区分。从而使“国家档案馆”这一名词具有了特定的含义。但，这一名词的内涵和范围，《档案法实施办法》没有更进一步地说明。
二
在我国，“国家档案馆”和“国家图书馆”的概念不可类比，国家图书馆只有一个，而“中央和地方各级国家档案馆”却有几千所。另外，我国的“国家档案馆”和国外也不相同，国外的国家档案馆通常是指管理中央政府档案的档案馆。而在我国中央和地方均设有国家档案馆，应该说，“国家档案馆”的称谓在我国是一个极具特色的概念。因而，对这一概念做一个基本的界定是必要的。
本文认为，“国家档案馆”应该具有三个特征，或者说具备以下三个条件的档案馆才能称之为国家档案馆。
其一，文化性。我国《档案法》规定，档案馆是：“集中管理档案的文化事业单位。”这是对档案馆文化性的法律表述。需要说明的是，档案馆的文化性，是共性，也就是说，无论是“国家档案馆”，还是“其他各类档案馆”均具有这一属性。
其二，公共性。国外政府的档案馆，一般称之为公共档案馆，之所以称为“公共档案馆”，大致有三点原因：一是因为这些档案馆的馆藏档案主要是由政府在履行职责、管理和处置公共事务的活动中形成的，属公共财产；二是因为这些档案馆财产及活动经费来源于公众的税款，三是因为这些档案馆无差别地向社会公众提供利用。在上述三个方面，我国的“国家档案馆”和国外的“公共档案馆”没有本质的不同。我国政府的职能定位于：“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”，也均是公共事务。政府所形成的档案也都可以看作是公共档案。国家档案馆的经费同样也是来源于国家财政。所不同的是，我国的“国家档案馆”除管理各级政府档案的同时，也在管理各级党委的档案，各级党委形成的档案是否可以看作是“公共档案”，尚待商榷。另外，在档案开放的程度上，我国的国家档案馆和国外相比还有较大的差距。如果说我国的“国家档案馆”就是“公共档案馆”，可能多少还有些勉强，但说“国家档案馆”具有公共性，则是不争的事实。
其三，行政性。所谓的“行政”，通常是指执行和管理活动。行政分为国家行政和社会组织内部的行政。说国家档案馆具有行政性，是指国家档案馆收集、管理、开放档案的行为，属于国家行政而不是一个社会组织内部的管理活动，是凭借国家权力管理公共事务的行为。国家档案馆的行政性主要表现为以下三个方面。一是国家机关所形成的档案是社会的公共财产，档案馆管理公共财产的行为属于国家的行政行为。二是因为国家档案馆收集、管理和开放档案的权力来源于国家法律法规的相关规定，行使的是国家行政职权。三是因为国家档案馆除了履行管理及提供利用档案的职能之外，《档案法》及《档案法实施办法》第22条中关于“经档案馆同意”的表述，实际赋予各级国家档案馆部分行政许可权。在《各级国家档案馆开放档案办法》第8条，尽管其中“责令赔偿损失”的表述不当，但也认同了国家档案馆的行政处罚权。也就是说，国家档案馆由于实际工作的需要，行使了部分国家档案行政管理机关的职权。
国家档案馆之所以被冠以“国家”二字，并不是因为国家档案馆是“国有”的或者是“国营”的，而是因为国家档案馆是代表国家从事档案的管理活动，是国家行为。
关于政府档案馆的行政性，大约国内外的档案馆是相同的。法国国立档案学院教授亨利・鲍蒂埃将档案馆定义为：“一个具有一定行政管理职能的学术性组织。”这也是对档案馆行政属性的肯定。
三
依据上述标准，在我国各级各类的档案馆中，所谓的“国家档案馆”，大致包括以下范围。
中央和县级以上政府的档案馆，也就是我们常说的综合档案馆，国务院各行政管理部门的档案馆，包括外交部档案馆等均属国家档案馆。
在专业档案馆中，城建档案馆属于国家档案馆。城建档案馆隶属于政府规划部门，是行政机关的下属机构，具有一定的行政属性。所藏档案，主要是城市规划档案、城市建设和房地产管理档案、公共工程竣工档案等，均是政府在从事特定的公共事务管理活动中所形成的，可以看作是公共档案，具有公共属性。因而可以认为，城建档案馆基本符合国家档案馆的条件。
军队档案馆从道理上讲，应该属于国家档案馆。因为“军务”即“公务”，军队的所有活动都和社会公众的安全相关，其所存档案具有公共属性。但军队档案馆显然不是国家机构，也不具有行政属性。是否可以看作是代表国家管理档案，有待法律法规进一步明确。
企业档案馆，包括国务院直属企业的档案馆，大学及各类学校的档案馆，事业单位的档案馆，无论这些企事业单位和学校是国家投资兴办的，还是合资、合营的，以及私人独资的、股份制的，都不是国家档案馆。因为这些档案馆没有行政属性和公共属性。当然，目前少量存在的私人档案馆也不是国家档案馆。
四
明确“国家档案馆”的含义，并不是一个文字游戏，因为国家档案馆和其他各类档案馆在法律上应该具有不同的地位。这是目前尚没有引起大家注意的一个比较重要的问题。国家档案馆在履行法定职责的活动中，是受行政法规调整的行政法主体。而非国家档案馆，虽然其职能活动也受到行政法规的规范，但在社会活动中主要受民法的调整，是民事主体。
具体讲，在内部的档案管理活动中，虽然两类档案馆工作内容基本相同，但国家档案馆的行为属于国家行政，其权力来源于法律法规的规定；而非国家档案馆同样的工作却属于社会组织内部的管理活动，其权力来源于单位首长、董事会等的授权，在性质上是不相同的。
高校与学生作为高等教育法律关系的两大主体，近年来由高校与学生个体之间引发的法律纠纷层出不穷，如何和谐处理好两者之间关系，及时解决纠纷，不仅关系到高校正常教学秩序的维持，也关系到我国高等教育制度的进程。因此，从法律视角对高校与学生之间关系的深入研究具有重要的理论和实践意义。
一、关于高校和学生法律关系的不同学说
各国法律制度对高校与学生之间法律关系的界定不同，但这些不同的规定对我国相关法律制度的建立健全有着重要的借鉴意义。
1.特别权力关系说
特别权力关系说源起于德意志时期的领主与家臣之间的关系。在这种关系中权力主体对个人行使的绝对不受法制原则支配欲控制的公权力。这种理论把高校和学生之间的关系强调为特别权力关系，高校享有绝对的公权力。这时高校和学生成立特别权力关系。
2.代替父母说
英美法系中代替父母理论和特权理论都曾经是占据社会主导地位的理论，后因侵犯宪法权利而被淘汰。在此种理论认为高校对学生享有几乎不受约束的权力，大学处于父母地位管理学
生，所以大学可以在父母所行使的权利范围之内管理学生，这种肯定高校自由裁量权，否定学生宪法保护的理论在1961年被，法院认为学生和学校之间的关系应该受到宪法的制约，学校并非具有无限的权力来管理学生，学生的基本权利应该受到基本都是基本保护。“代替父母说”和“权力关系说”有异曲同工之处，都是对于学校特权的一种假设理论的陈述，学校并没有真正得到父母的授权，而且大学学生基本成年，不需要父母代为授权管理，同时享有宪法保障的权利。
二、我国普通高校和学生法律关系性质分析
我国的高等教育法律制度包括《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国高等教育法》等一系列教育法律法规，对于高校和学生之间的法律关系并没有详细明确的规定和结论，从而使得教育立法环节和实践环节出现脱节的情况，立法上的滞后性显而易见。因此，对于我国高校和学生之间的法律关系也存在不同观点。目前我国高校和学生之间法律关系的性质是多重的，是一种混合法律关系，既有行政法律关系又有民事法律关系。
1.行政法律关系
高校和学生之间的行政法律关系是指高校作为法律授权的行政主体，依据相关的教育行政法规对学生进行管理时双方所形成的法律关系。《中华人民共和国高等教育法》规定：高校享有“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力。自主管理具体体现在对学生的学籍管理，毕业证书的颁发和学位证书的授予，档案管理，奖励和处分，与教学、研究的专业知识有关的管理。高校的这一系列管理行为是依据我国教育法律法规和高校章程进行的，是以公权力的主体出现的，履行的是公法职能。
2.民事法律关系
高校和学生分别作为平等意义上的民事法律关系主体法人和公民而存在。他们都享有平等的人身权、财产权、知识产权等民事权利。这种平等的法律关系基本表现是：作为法律关系的一方学生缴费上学，有权根据自己需要来选择学校和教育内容，另一方面作为法律关系的另外一方有权收取学费和其他教育费用，有义务为教育者提供符合国家教育标准的教育服务，并提供给学生为保障学业完成的一系列教育设施服务。对比行政法律关系，民事法律关系的双方主体地位是平等的。
三、准确界定高校和学生之间法律关系的思考和建议
准确定位我国高校和学生之间的法律关系既是完善高等教育立法的前提，又是在实践中促进教育法律法规深入发展的重要方式。合理定位高校和学生之间的法律关系对于我国的教育立法实践有着十分重要的意义。基于以上原因，在我国高校和学生之间的法律关系应当以以下方式来定位。
1.准确定位高校和学生之间不同种类的法律关系
在司法实践中应合理定位高校和学生之间不同性质的法律关系，这样才能合理解决学校和学生之间的法律纠纷以及对学生的合法权益给予法律保护。在实践中应注意发生在学校和学生之间的行政法律关系和民事法律关系的区别，理清不同法律关系产生的纠纷原因，从而找到解决方案。
2.在教育立法上不断完善，保护学校和学生双方的合法权益
高校的教育管理由于是国家所赋予的，所以，在一定程度有鲜明的行政权的特征，体现着国家意志。双方主体地位的平等性又具有民事特征。因此，在处理学生权益和学校利益的过程中应当做到公开、公正、合法，又要给予学生知情、异议和申诉的权利。
因此，在立法上进一步清晰界定高校与学生之间的教育管理关系并逐步完善相关的配套法律制度是非常关键的问题，从立法的层面上合理定位这一关系是切实提高我国高等教育管理水平和实现高等教育理念不断更新、推动教育实践不断向前发展的重要举措。
参考文献：
[1]方芳.论高校和学生的法律关系及纠纷解决机制.当代教育论坛，2009（8）.
[2]张能胜.论高校与学生法律关系的重构.理论探索，2008（8）.
2 档案行政指导应遵循的基本原则
2.1 合法性原则。合法性原则是行政法原则中的一项普适性原则，也是依法行政的核心原则。它要求一切行政法律关系主体都必须严格遵守行政法律规范，尤其是行政主体在行使行政权，实施行政行为时，应当有明确的法律依据，在法律规定的权限范围内，并且程序和内容均不得违反法律规定。档案行政指导作为一种特殊的行政行为自然也要受到这一行政法基本原则的制约。当然，档案“行政指导所依据的法是广义的法，涵盖行政法的成文和不成文法法源”。[1]“现在我国依法行政的‘法’，从广义上理解则既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定”，还“应包括一些基本的法理（包括立法的精神、一般法律原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识），在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策”。“在我国发展现代市场经济的条件下，在行政作用法上没有具体法律规范的某些情况下，一些基于法律精神、原则或政策规定而实施的行政指导行为，也具有广义的‘法’的依据，符合现代依法行政的原理，是现代依法行政的一种特殊表现形式。”[2]之所以应对档案行政指导的依据之“法”做广义的理解，是因为档案行政指导本身具有灵活性和多样性特点，更由于时代的快速发展与“立法滞后”的原因，对其进行一一规制既不太现实，也无法做到。而且档案行政指导的一个重要作用就是可以弥补法律的不足，如果必须以成文行为法的规定作为依据，那么档案行政指导的功能就无法完全实现。由于档案“行政指导的根据是法律原则和政策，所以它与依法行政的原则并不矛盾。相反，由于它更为积极和有效，能对传统依法行政原则予以必要补充，克服传统依法行政观念的缺点和不足，所以，在一定程度上更符合现代法制原则”。[3]
档案行政指导应该从以下几个方面遵循合法性原则：
2.1.1 档案行政指导的主体必须合法。档案行政指导必须由合法成立的行政机关和法律法规授权的组织在其权限以内作出才有效。因而，没有合法成立的机关和法律法规授权的组织作出的档案行政指导以及在其权限范围以外所作出的档案行政指导都是无效的指导，而且构成越权行为。
2.1.2 档案行政指导的职权必须合法。“所有行政指导必须有组织法上的法律依据”，[4]因而档案行政主体的档案行政指导必须在法律规定的职权范围内来实施。
2.1.3 档案行政指导的内容必须合法。档案行政指导的内容不得违背宪法、法律、行政法规、行政规章和其他档案行政规范性文件之规定。即便是无具体档案行政行为法规定的档案行政指导，也不得违背宪法和法律的基本精神、法的基本原则及国家政策。
2.1.4 档案行政指导的依据必须合法。档案依法行政是依法治档的基本要求，一切档案行政活动都必须具有法的依据，当然这里的法应该是上文说的广义的法。“档案行政管理部门的行政指导必须在其权限范围内作出。至于是否需要行为法的依据，学界并无定论，一般认为不需行为法依据，但必须遵循有关的政策和法律精神。这种认识符合行政指导灵活性的特点，有助于其发挥填补法律空白的作用。”[5]
2.1.5 档案行政指导的程序必须合法。档案行政管理机关在实施档案行政指导的过程中，应符合法定程序，以避免违法或不当的档案行政指导。因此，实施档案行政指导应当遵循严格的程序，其主要内容包括档案行政指导信息公开制、档案行政指导实施告知制、档案行政指导决策听证制等。
2.2 自愿性原则。自愿性原则是指档案行政指导行为应当以档案行政相对人自愿为前提，充分尊重档案行政相对人的自主选择。就是说档案“行政相对人可以接受也可以拒绝某一行政指导，行政主体不得对其采取强制措施或其他不利行政处理行为。这是一个根本的原则，是行政指导的生命。行政机关如果无视此原则，极易构成违法侵权”。[6]因此，它要求档案行政管理机关实施档案行政指导行为时，不能像采取单方性的行政指令行为那样可以不考虑档案行政相对人的意愿，而必须充分尊重档案行政相对人的自主权利，只能采取指导、说服、劝告等非强制方式，通过档案行政相对人的认同和自愿接受，达到预期的档案行政管理目的。档案行政相对人拒绝接受档案行政指导的，不得采取或者变相采取行政强制行为以及其他不利于档案行政相对人的档案行政处理手段强迫其接受档案行政指导。因为，档案行政指导行为对档案行政相对人不具有法律上的约束力。自愿，本意是人在没有外在强迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”还应加上在不损害他人合法权益的前提下的条件。档案行政指导不是档案行政管理机关的权力性行为，其没有国家强制力为后盾，档案行政相对人不愿意接受档案行政指导行为，档案行政管理机关也不能借助国家强制力驱使档案行政相对人违心接受。否则，档案行政管理机关的档案行政指导行为就质变为具有强制力的档案行政指令了。
2.3 合理性原则。合理性原则是合法性原则的补充，它要求档案行政指导不仅应当合法，而且应当合理、正当。档案行政管理机关实施档案行政指导必须基于正当的动机和目的，必须是为了社会的公共利益或是为了档案行政相对人的合法权益。
合理性原则要求档案行政指导行为必须最大限度保障档案行政相对人对档案行政指导的可接受性。这种可接受性表现为档案行政相对人主观上对接受档案行政指导的有利的法律结果的认识。从利己这一人性本能出发，档案行政相对人对于可选择的档案行政指导，其必然会将自己利益在限定的范围内最大化。如果档案行政相对人认为档案行政指导对其可能产生不利结果，或者没有什么益处，一般不会接受档案行政管理机关作出的档案行政指导行为。因而，档案行政管理机关在实施档案行政指导时，档案行政指导内容应当正当、合理，要充分考虑到被指导对象的主观和客观因素，所实施的档案行政指导应当是社会所需、档案行政相对人所求。综合考虑经济与社会效益，采取的方式方法要兼顾“常识、常理、常情”，尽量避免给档案行政相对人带来不必要的负担或将损害降低到最低，努力实现法律效益、社会效益和经济效益的有机统一。不得基于个人或小团体的私利或其他不正当目的，利用优越于档案行政相对人的地位强加于档案行政相对人，更不能迫使档案行政相对人接受该档案行政指导。
2.4 灵活效率原则。灵活效率原则是档案行政指导行为最具特色的一条原则。“行政指导属于认知表示行为的一种，所谓的认知表示，是指行政主体履行职责作出的判断、认识和引导等不以直接或者间接影响行政相对人权利义务为目的的行为。这一类事实行为具有公开性、观念性、服务性、无拘束力、权威性特征。因此，行政指导活动采用的方式往往比较灵活，因时因事而手段各异。”[7]灵活效率原则要求档案行政管理机关必须善于判断、把握时机，根据客观情势和档案行政管理目的而采取灵活多样的档案行政指导措施，对快速发展的档案事务作出有效的反应，而不能消极无为、坐视不管，以致增大社会管理成本。“档案行政指导有多种方法，如会议与文献指导、咨询与示范指导、集中与个别指导等，还有各种方式如通知、建议、劝告、鼓励等，操作程序简便，能及时灵活处置相关档案事务，不直接产生法律后果，可以避免因行政责任而引起的法律纠纷与行政诉讼，实现了行政成本的节省。”例如“随着私人档案在国家全部档案中所占比重的快速上升，对其中具有国家和社会保存价值的私人档案的管理已愈益引起人们的重视，并提至管理日程”。而由于“私人档案管理涉及因素复杂，管理难度大，行政指导的灵活性优势在这方面显露无遗，从而实现有效灵活的调控，将微观管理引到一个健康有序的发展轨道上来，这在某种意义上也就达到了私人档案宏观管理的目的，实现了行政效率的提高”。[8]可以说，如果失去了灵活性和效率，也就失去了档案行政指导行为的实用价值。
2.5 诚实信用原则。“在行政法领域，所谓诚实信用原则，是指行政主体在实施行政行为的过程中必须真诚地以公益为目的，遵守承诺，履行义务，并为失信行为承担责任。”“诚实信用原则作为民法上的帝王条款，要求行政指导行为必须真实客观，要求行政主体恪守诺言，可谓规制行政指导行为中的种种乱象的有力武器。”[9]诚实信用原则对档案行政指导有以下几点具体要求：
2.5.1 动机纯正。所谓动机纯正，是指档案行政主体在实施档案行政指导过程中，主观上是出于社会公共利益，并想通过非强制性的指导行为达到管理档案事务的目的。但是，在现实中也难免会出现档案行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况，例如在实施档案行政指导时过多地考虑政绩的现象等。而这类动机不尽纯正的档案行政指导违反了诚实信用原则的基本要求，属于违法的档案行政行为。
2.5.2 禁止反言。“诚实信用原则适用于行政指导，被认为是‘禁反言法理’在发挥作用。禁反言法理，是指禁止主张违背自己过去的言行，以此损害曾将相信过去言行的相对人的利益。”[10]禁止反言是指档案行政主体在实施某种档案行政指导行为后，应当严守承诺，不得违背自己过去的言行，损害相信档案行政主体言行的档案行政相对人的利益。档案行政指导作为档案行政主体的行为，必须考虑到在社会中的影响，以及档案行政主体作出某种档案行政指导所承担的档案行政主体形象和责任问题，即便是在档案行政指导中没有违法，也会影响到档案行政主体理性、中立、科学的立场，更何况事实上会因为档案行政主体随意变更档案行政指导而引起混乱。
2.5.3 信赖保护。“信赖保护原则就是要求政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。”“只有确立信赖保护原则，行政相对人才会信赖行政机关，遵循行政指导，行政之目的才能实现。”[11]
档案行政指导遵循信赖保护原则，主要包括以下五个方面的内容：一是档案行政相对人接受档案行政指导作出相应行为之后，档案行政主体不得否认其做过行政指导，或者否认其承诺的利益；二是档案行政主体实施档案行政指导之后，不得随意予以更改或者废止；三是档案行政相对人遵照档案行政指导并达到设定的条件时，档案行政主体不得拒绝或者迟延履行其所承诺的利益；四是档案行政相对人因听从违法、不适当、错误的档案行政指导，或者因档案行政指导的反复、不履行承诺等行为遭受损失的时候，档案行政相对人有权基于信赖保护原则，要求档案行政主体予以赔偿或者补偿；五是如果档案“行政主体所推行的行政指导在自身和行政相对人均无过错的情况下，给行政相对人造成重大损失，那么行政主体应当给予适当的补偿，否则行政相对人对政府便会产生信任危机”。[12]
2.6 可救济性原则。“可救济性原则要求当行政机关实施的行政指导行为违法或不当，致使被指导者的利益造成严重损失时，应当赋予被指导者救济的权利，公民可以通过行政复议或行政诉讼等方式要求有权机关对该行政指导行为予以撤销或纠正，并要求对公民受到的损失加以赔偿或补偿。可救济性原则是对行政指导行为的监督和保障。”[13]只有这样才可以防止档案行政主体滥用档案行政指导违法或不当干预档案事务。
可救济性原则要求建立档案行政指导的法律责任及救济制度，它要求档案行政管理机关不得利用档案行政指导方式灵活、简便、隐蔽等特点，来有意回避、混淆乃至推诿行政责任。若因违法、错误瑕疵的档案行政指导，而给档案行政相对人造成损失的，要允许索赔，或由档案行政管理机关依据一定的行政程序进行赔偿。
在现代社会中，财富证券化、财产金融化的趋势日益显著，以财产管理为目的的信托逐渐取代作为财富传承手段的信托，有偿性和商业性成为现代信托的重要特征，机构受托人大量出现，这些都迫使着英美法系学者开始重新检讨单纯作为财产法上制度的信托的理论基础。传统信托法强调受益人衡平法上的救济，其实质只是对受托人不当行为的消极防范，属于事后的救济措施，而现代信托法则更多地立足于事前的预防性措施安排，并以此为基础确立了受托人严格的忠实和谨慎义务，信托合同制度在现代信托中的作用显然不可小觑。本文从国有资产信托合同的性质入手，在分析无效国有资产信托合同以及国有资产信托合同的法律适用等问题的基础上，重点就建立国有资产信托合同登记备案制度进行深入探讨。
一、国有资产信托合同是国家调控经济的重要手段之一
在过去很长的时间里，信托作为转让和持有不动产所有权的一种手段，主要为财产转让法的分支，这一时期的信托表现为转让型的信托。从17世纪晚期至20世纪初期，产生早期转让型信托的对不动产转让的限制逐渐消失，尽管不再需要规避封建的限制和负担，信托却并未因此而失去存在的意义，信托因其已转换功能而仍得以存在，它已成为持有金融性财产的管理设计，现代信托即管理型的信托是对家庭不动产作为财富绝对重要形式的根本转变的回应。[01]英美法系国家将信托作为财产法上的制度的同时否定了信托的合同性质，这使得受托人对受益人的义务性质、委托人在信托中的地位不能很好地获得说明。大陆法系中继受信托的国家则将信托法律关系构建于合同基础之上，但仍缺乏足够的理论基础来支撑这一复杂的制度体系。
在国有资产信托中，信托合同是委托人和受托人意定行为的结果，表面上看其具备民事合同的平等协商、等价有偿、诚实信用等基本特征，而实际上它并不是一种纯粹的民事合同。国家作为国有资产信托合同的委托人，在签订该类合同的过程中，其主体身份可能表现为某个国有企业或者其他公有制的经济组织，有关的实体权利义务应不受任何国家机关的直接干预，但是，"在社会主义市场经济的条件下，典型的交易及投资经营主体并非个人或私人企业，国家的经济职能也超过了当代资本主义的经济国家，试图在此条件下构建以国家基本不干预经济和社会为本质特征的市民社会，实为匪夷所思的事。"[02]国有资产信托合同中渗透了国家意志，这时的合同已从契约自由的本质变成为国家进行个别性调整的一种手段和方式，与国家对经济活动的直接参与和控制联系在了一起。正因为如此，该类合同还应遵循平衡协调、责权利效相统一以及公开公正等经济法原则，换言之，从信托合同到国有资产信托合同，也就意味着在法律调整上从民商法到经济法的跨越。经济法正是经济国家的衍生物，它是调整国家干预和参与经济活动、直接体现国家意志的经济关系的法。正如金泽良雄所言，经济法的出现是资本主义趋于成熟以及国家与市民社会趋于一致的结果。[03]笔者认为，国有资产信托合同在性质上属于经济合同，具有经济性、政策性、国家主导性以及综合性的特征。[04]政府是宏观经济的管理者和整个经济生活的协调人，政府在进行宏观调控的过程中，需要使用经济合同作为调控的法律手段。[05]一些学者否认经济合同的存在，固执地坚持"非民事即行政"的思维定式，这看起来时髦，实际上只会助长政府任意以行政手段处理契约问题，从而导致理论和实践的谬误。其实，在法律调整上，行政法难以顾及它所调整的经济关系所蕴含的市场机制和财产内容，民法对含有公权力的经济关系则无能为力。从国家制定实施产业政策、就经济发展和经济活动与企业达成协议[06]，到通过反垄断、反不正当竞争、保护消费者、对企业和市场实行监管以维护社会经济秩序，乃至设立企业充当股东、订立合同参与各种交易，其道德和法律上的合理性已越来越不容质疑。笔者坚信，经济合同是客观存在的法律现象，国有资产信托合同所具备的经济合同性质决定了单纯依靠现行《合同法》以及《信托法》来调整是不够的，经济法以维护整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，其对经济合同的法律调整是必要的，也是其他任何法律部门所不能替代的。
二、无效国有资产信托合同与国有资产信托合同的法律适用
按照《信托法》的规定，下列国有资产信托合同无效：（1）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的；（2）信托财产不能确定的；（3）委托人以非法财产或者以信托法规定不得设立信托的财产设立信托的；（4）专以诉讼或者讨债为目的设立信托的；（5）受益人或者受益人范围不能确定的；（6）法律、行政法规规定的其他无效信托。可见，从信托行为生效的三大确定性原则以及合法性原则出发，信托目的、信托财产以及信托受益人是判断无效信托的三大要素，无效信托虽然已经成立，但因其违反法律、行政法规的规定而被确认为无效，从而对信托当事人不产生法律效力，达不到当事人预期的法律后果。无效信托之所以无效，是因为其内容违反了法律、行政法规的具体规定，在内容上不符合国家意志，与国家法律、行政法规的规定直接相悖。国有资产信托合同一旦被确认为无效，即产生溯及力，使信托从成立时起即不具有法律拘束力，当事人没有义务履行其具体内容。由于无效信托具有实质上的违法性，因此，无须经当事人主张，法院或仲裁机构即可以主动予以审查并认定该信托无效。在未被法院或者仲裁机构确认前，信托当事人不得单方主张信托无效，因无效而给信托对方当事人造成的损失，过错方应承担相应的损害赔偿责任。
就信托合同的法律适用而言，《信托法》应属于特别法而《合同法》则归于一般法，前者没有规定的事项应适用后者的规定。然而笔者认为，这样的推理对于国有资产信托合同来说却并不完全正确。我国《合同法》规定的有名合同中并没有信托合同，信托合同一词实际出现在《信托法》中。笔者认为，国有资产信托合同与《合同法》的民商法性质并不能完全融合，在国有资产信托中，受托人的权利来源于国家的意志，国家对国有资产信托的设立、变更和终止发挥着举足轻重的作用。经济效益和社会效益的统一是国有资产信托合同的基本出发点和终极目的，在国有资产信托合同的权义安排中，必须建立确保各种公有主体角色不易错位的内在机制，在权利、权力、利益、效益、责任的交织中，实现经济自由与经济秩序的统一、社会效益和个别经济效益的统一、经济民主和经济集中的统一、国家调控与市场资源配置的统一。为此，国有资产信托合同在法律适用上，除了《信托法》和《合同法》外，还应适用国有资产管理的相关法律、法规，建立相应的信托合同登记备案制度。只有这样，才能加强对国有资产信托的监督管理，真正发挥国有资产信托的功能作用，实现国有资产形态转换的最终目的。
三、国有资产信托合同的登记备案制度
目前，我国尚缺乏与《信托法》规定相配套的国有资产信托合同管理规定，这样，建立国有资产信托合同的登记备案制度便具有重要意义。虽然我国《信托法》第10条规定了信托登记制度，即通过一定的方式将对有关财产已设立信托的事实向社会予以公布，但信托登记只是针对特定的财产，一般只限于法律、行政法规规定应当办理登记手续的财产，就国有资产信托而言，除应遵守《信托法》第10条的规定外，还应当按照信托合同登记备案制度建立合同履行档案，以方便对国有资产进行管理的检查和监督。
（一）完善信托登记制度不等于建立国有资产信托合同登记备案制度
信托登记在日本、韩国以及我国台湾地区的《信托法》中又被称为信托公示。我国《信托法》第10条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。在信托制度框架下的信托财产登记制度，包括登记程序、登记内容、登记主体、受理主体以及登记费用等相关规定，完全处于缺失状态。一些学者认为，我国《信托法》关于信托登记的规定显得过于简单和含糊，有关登记的范围、如何登记、由谁登记等事项一概不清，如不加以解释和明确，实务上根本无法操作，同时提出了完善信托登记制度的诸多措施。[07]表现在：首先，要明确登记手续的性质与范围。《信托法》规定的作为进行信托登记前提的登记手续，应当仅限于作为财产权取得、变更要件的登记。换言之，只有那些需要登记才能发生财产权转移效力的财产，主要是不动产包括房屋和土地使用权，才需要进行信托登记。就登记手续的范围而言，主要是指包不包括注册在内？我国法律对于特定财产权的取得和变动不仅建立了登记制度，还建立了注册制度，其法律意义与发生相同效力的登记制度并无不同，因此，《信托法》规定的作为信托登记前提的登记手续在理解和解释上应当包括注册在内，也即以需要注册才能发生财产权转移效力的财产设立信托，也应当办理信托登记。第二，信托登记的范围。依据上文对登记手续的理解，需要进行信托登记的财产应当是其财产权转移依法应以登记或注册为要件的财产，主要包括房屋、土地使用权、车辆、飞机、船舶、专利权、商标权等。对于上述财产，实务上应尽量进行信托登记，以防信托不发生效力。第三，信托登记的主体。信托登记主体包括登记申请人和登记机构。我国《信托法》没有任何规定，其他法律、法规也没有规定。在信托登记具体操作规则没有出台之前，建议实务上按如下方法办理：由受托人作为登记中请人（必要时，可以由委托人和受托人共同申请）向财产权转移登记与注册机构办理信托登记，如果该机构不同意办理，可向公证机构进行公证，以尽可能取得信托登记的抗辩理由。第四，信托登记的程序与内容。如果财产权转移登记（注册）机构同意进行信托登记，与设立信托有关的财产权转移登记与信托登记，是按一个程序合并进行，还是按两个程序分开进行，为提升效率，降低成本，完全可以合为一个程序进行，信托登记的主要事项应当包括：信托当事人的情况、信托财产情况、信托主要条款等。
笔者虽然赞同这一观点，但由于我国信托登记制度涉及到了信托的效力，故笔者认为，在既有法律框架内进行信托操作，必须慎重处理有关信托登记的一些问题。完善信托登记制度毕竟不能代替建立国有资产信托合同登记备案制度，二者的功能、登记对象、登记机构、登记方法以及程序、效力等并不相同。信托登记的目的主要在于保护信托关系人之外的第三人的利益，这是基于信托财产的独立性所决定的。通过信托登记，明确了信托财产的独立状态，并向社会公开了信托事实，不仅有利于保护第三人的利益，而且有利于国家对信托业的监督和管理。日本、韩国以及我国台湾地区的《信托法》规定，未依法进行信托登记的，不得以其信托对抗第三人，即信托当事人不得对第三人主张其信托关系的存在，以此确保信托财产的安全。在我国，信托登记是信托生效的要件之一，这样一方面严格了国家对信托登记的管理，另一方面防止产生不必要的纠纷。就国有资产信托而言，信托登记制度类似于企业国有资产产权登记制度，属于国有资产基础管理制度之一，其主要功能在于两个方面，一是公示国有资产信托财产权的设立、移转和变更情况[08]，二是确定国有资产的数量和状况[09]。与信托登记制度不同的是，国有资产信托合同登记备案制度的功能则在于对国有资产信托合同的动态管理和监督，登记机关对国有资产信托合同的设立、变更和终止实行全过程的形式跟踪检查，其对国有资产信托中的不法行为以及不当行为有权提出处理建议，这种登记备案作为形式要件，是国有资产信托合同的必要生效要件之一，既属于对国有资产信托合同的一种管理措施，也是强化对国有资产信托的法律规制和监管的一种直接表现。
（二）国有资产信托合同登记备案制度的构建
国有资产信托合同登记备案制度类似于我国过去的经济合同鉴证制度[10] ，但又与之不同。过去的经济合同鉴证实行自愿原则，国家另有规定者除外；而国有资产信托合同登记备案制度则实行强制原则，凡以国有资产设立的信托其合同均必须登记备案。笔者认为，国有资产信托合同登记备案制度应明确登记备案的具体机关及其相应的检查、监督权力。[11]作为国家对国有资产信托合同进行监督检查的法律手段，其基本要素应包括以下四个方面：
第一，登记机构。国有资产信托合同的登记备案应按照统一政策、分级管理的原则，由各级国有资产监管机构即国有资产监督管理委员会的有关部门按照国有资产产权归属关系负责组织实施。
第二，登记的内容。登记机构应将国有资产信托合同副本与原本对照检查无误后将副本一份留档，并做好备案登记。登记的事项包括：（1）合同当事人的姓名或名称、住所；（2）合同标的；（3）信托目的；（4）合同期限；（5）合同签定、变更和终止时间。
第三，登记的程序。登记备案由申请、受理、登记备案和通知四道程序组成。申请时，国有资产信托合同当事人（包括委托人和受托人）应提交下列文件：（1）国有资产信托合同正本和副本；（2）营业执照正本或副本；（3）签订合同的法定代表人或委托人身份证明书；（4）其他有关证明材料。受理后，经审查无误应进行登记备案，并将结果书面通知合同当事人。
第四，登记的效力。国有资产信托合同登记采取强制登记原则，而且登记备案是国有资产信托合同生效的形式要件。未经登记的国有资产信托合同，并不产生法律拘束力。
注释：
[01] 张天民著，《失去衡平法的信托--信托观念的扩张与中国〈信托法〉的机遇和挑战》，411页，中信出版社，2004年3月第1版。
[02] 史际春、陈岳琴，"论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越"，载于《首都师范大学学报》（社会科学版），2001年第5期（总第142期）。
[03] （日）金泽良雄著，满达人译，《经济法概论》，31页，甘肃人民出版社，1985年5月第1版。
[04] 有关经济合同的概念和特征等参见史际春、邓峰的"合同的异化与异化的合同--关于经济合同的重新定位"一文，载于《法学研究》，第19卷第3期（总第110期）。
[05] 徐孟洲，"新《合同法》是民法和经济法综合调整的反映"，载于《法学家》，1999年第3期。
[06] 如新加坡政府与两家电信公司新电信和星和公司达成协议，给予其约19亿新元的赔偿，以补偿它们因电信市场提前两年开放而蒙受的损失，星和公司则承诺进行电信基础设施的建设。参见"新加坡政府巨额赔偿两电信公司"，载于《人民日报》，2000年9月11日，电子版。
[07] 参见"法制完善四大难题破解路径"，载于《中国证券报》，2004年10月28日。
[08] 王利明著，《民商法研究》第5辑，230-235页，法律出版社，2001年12月第1版。
以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。
作为行政权的相对一方——个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。
综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。
二、行政法关系的展开
法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系， 即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系， 即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？
首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1 ）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2 ）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3 ）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4 ）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5 ）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？ 1 即使个人、 组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。
然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡， 2 即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。
问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。 4 人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。
概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。 5 当然， 从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。 三、行政法律制度的构筑
行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。
法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、 社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2 ）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。 6 依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1 ）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2 ）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政， 没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。 7 此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新， 旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”， 8 依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为 9。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。 行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。
Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受； 10 （2）传统的行政检查、处罚、 强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、 行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段； 11（4 ）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。
Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1 ）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2 ）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”； 12（3 ）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、 组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。
行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。
四、“平衡论”的意义
任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。
“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府——企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、 准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。
“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1 ）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2 ）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3 ）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。 注释:
1 参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。
2 参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。
3 美国学者塞缪尔·亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。
4 参见WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。
5 《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。
6 在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任； （3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。
7 参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。
8 同注7。
9 同注7。
以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。
作为行政权的相对一方——个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。
综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。
二、行政法关系的展开
法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系， 即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系， 即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？
首先，在行政实体法律关系中，法律期待的
是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1 ）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2 ）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3 ）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4 ）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5 ）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？ 1 即使个人、 组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。
然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡， 2 即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。
问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。 4 人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。
概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。 5 当然， 从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。
三、行政法律制度的构筑
行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。
法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、 社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以
外，可以从事任何事业和活动；（2 ）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。 6 依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1 ）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2 ）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政， 没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。 7 此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新， 旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”， 8 依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为 9。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。 行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。
Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受； 10 （2）传统的行政检查、处罚、 强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、 行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段； 11（4 ）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。
Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1 ）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2 ）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”； 12（3 ）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、 组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。
行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。
四、“平衡论”的意义
任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。
“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府——企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、 准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。
“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1 ）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展
势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2 ）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3 ）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。
注释:
1 参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。
2 参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。
3 美国学者塞缪尔·亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。
4 参见WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。
5 《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。
6 在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任； （3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。
7 参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。
8 同注7。
9 同注7。
一、行政不作为的基本理论
（一）行政不作为的概念
我国现行法律对行政不作为的地位缺乏明确、统一的规定。行政诉讼法和行政复议法只是在有关条文中规定了某些行政不作为的具体表现形态。但是，立法上的模糊并不意味着理论研究的滞后。事实上，伴随着行政不作为理论研究与立法活动、司法实践之间的互动，行政不作为理论的研究也日益完善和充实。
从理论层面上说，当前中国行政法学界对行政不作为的界定有十几种观点之多，可谓是仁者见仁，智者见智。有学者认为，行政不作为是指行政主体对行政相对人的合法申请，应当履行也可能履行拥有的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式；[1]有学者认为，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态；[2]也有学者认为，行政不作为是指行政机关不履行法定职责的行为。[3]学者们从不同的角度出发，对行政不作为下了不同的定义，或从法定职责出发，或从内容、程序或行为形式上的作为义务出发，或以特定的法律义务为标准界定行政不作为等。总之，这些观点从不同角度出发，都在一定程度上揭示了行政不作为的内涵。
基于上述分析，笔者认为应当将“行政不作为”界定为：行政主体以不作为的方式不履行法定的程序上的行政作为义务的违法状态。依此定义，“行政不作为”具有以下特征：
第一，行政不作为以行政主体负有法定的程序上的行政作为义务为前提。行政主体的行政作为义务必须满足两个方面的要求：一是该义务是作为义务，即行政主体在法律上被期待为一定的行为；二是该作为义务是行政法上的义务，即行政主体在实施行政管理活动中基于行政法律规范的规定所承担的义务。
第二，行政不作为是行政主体以不作为的方式不履行程序上的作为义务。行政主体不履行作为义务，既可以通过不作为的方式实现，即不做法律所期待的行为，也可以通过作为的方式实现，即实施了违反法定程序的行政行为。对于后者，应以作为行为违法来认定。
第三，行政主体没有履行的作为义务是指程序上的作为义务。如果行政主体已履行了法定的程序义务，依照法定程序采取了一定的行动或做出了一定的处分、命令，即使该行为在实体上是违法的，例如错误地认定事实、错误地适用法律法规等，也不能认为是行政不作为，而应以作为行为违法来认定。
第四，行政不作为是基于法律规范的规定对行政主体的不作为状态予以否定性的评价，具有违法的性质。行政不作为与行政机关的不作为状态不是同一概念，因为后者只是对事实的一种客观描述，不具有法律评价的意义。
（二）行政不作为的构成要件
所谓行政不作为的构成要件，就是构成行政不作为的行政违法行为所必需具备的主客观条件，是对行政不作为全部特征的概括，使之特定化、体系化。行政不作为的构成应包括两个层次的要件：一是行政行为成立的要件；二是相对于行政作为而言的特殊要件。在此要探讨和分析的是行政不作为的特殊要件。[4]笔者认为，行政不作为的构成要件有四个：即行政不作为的主体、客体、客观方面和主观方面。
1、行政不作为的主体
行政不作为是对行政主体的不作为状态的否定性评价，因此行政不作为的主体只能是行政主体。行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。[5]行政主体并不限于行政机关，在有法律、法规授权的情况下，非行政机关的其他组织也可以具有行政主体的身份，成为行政权力的行使者和行政活动的实施者。尤其是现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职能不断扩张，许多行政管理活动授权于非行政机关的社会组织实施，这些组织因法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。
2、行政不作为的客体
行政不作为的客体是指行政主体的行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益。考虑到行政主体的一般职责包括：保障国家安全、维护社会秩序、保障和促进经济发展、保障和促进文化进步、健全和发展社会保障与社会福利、保护和改善人类生活环境与生态环境，[6]行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益包括：国家利益、公共利益以及公民、法人或者其他组织的合法权益。
3、行政不作为的客观方面
即行政主体以不作为的方式，在法定期限或者合理期限内不履行法定的程序上的行政作为义务，侵害了为行政法所保护的利益。笔者认为，行政不作为应当包含三个方面的内容：一是行政主体负有法定的程序上的行政作为义务，即行政主体在行政管理活动中，基于特定的事实和条件而承担的在程序上为一定行政行为的具体法律义务；二是行政主体以不作为的方式没有履行法定的程序上的行政作为义务，即在法定期限或者合理期限内，行政主体没有实施任何行为或虽然实施了一定的行为但没有实施法律所期待的最终行为。三是行政主体的不作为状态侵害了为行政法所保护的利益。此外，依循当今流行之社会法治国家理念，建立和维持良好的社会秩序有赖于国家的积极有为。
4、行政不作为的主观方面
行政不作为的主观方面存在过错。过错包含两个方面，一是故意，即明知自己负有某种行政作为义务，而故意以消极不为的态度对待之。二是过失，即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误等而导致实际上对作为义务的消极违反。这和因客观原因造成的“不能为”有所区别。不能为虽也以一种不作为的表象存在，但由于其不能引起法律关系的产生、变更或消灭，也即没有法律上的意义，故没有在法学上研究的必要，因此不属于行政不作为这一法学术语的涵盖范围。
二、规制行政不作为的实体性措施
对于行政不作为，相对人虽然可以通过行政复议、行政诉讼以及行政赔偿等方式予以纠正或弥补，但是这些毕竟都是事后的补救措施，从而导致行政效率降低、行政资源被浪费，而且对政府形象的破坏。因此，从制度层面上探讨如何从源头上控制行政不作为，从而减少行政不作为的发生，才是治本之策。
（一）构建完善的行政组织法
完善而科学的行政组织法的构建包括三个方面的内容：一是行政权界定科学，在界定行政权的范围时需遵守这样一个原则：行政权的范围要和一国现时的社会状况相符合；二是行政机关配置科学、职责明确。从这个角度业说，我国应对机构设置予以重新论证，力争使其达到最优组合，从而避免因机构职责不清造成的行政不作为；三是加强对法律、法规授权组织的监督。在我国，除了行政机关外，还包括一些法律、法规授权组织，如公立学校等。这些组织虽具有一定的行政职能，但不是行政机关，因此对其行为方式、程序等的要求和监督长期以来未被重视。因此对这类组织具有行政性质的行为，也要和行政机关有同样的要求，首先行使职权的过程要遵守行政程序的要求，以达到公开、透明、公正的目的。
（二）完善公务员制度
“组织是人群行为”的概念是美国政治学的一个新学派（行为主义）提出来的。组织不仅是一个结构，使组织发挥作用的归根结底是人，而不是结构。[7]因此保持公务员的勤政高效无疑是控制行政不作为的抽薪之策。公务员制度完善包括以下几个方面：
1、考选制。即非领导职务公务员在录用时实行“凡进必考”制，少数职位、人员可以例外，但有严格法定条件加以限制。这一点已经得到了《公务员法》的肯定和认可。但是，从实际情况来看，考选制尚需进一步完善。比如，在考试成绩上应注重笔试，尽量减少人为因素，等这一制度渐趋成熟后，再逐步扩大面试比重。再如，要加强对考试的监督，并应建立不服考试处理决定的申诉制度。[8]
2、考核制。即对公务员从德、能、勤、绩诸方面加以评价和督促。行政管理工作的多样性，使对公务员的考核难以形成统一的标准。这需要行政机关针对本部门的工作特点在实践中积极探索适合本部门的考核机制。例如实行工作量化制，将可以量化的工作尽量量化到人，这样不仅功过分明，便于考核，而且在行政机关内部打破大锅饭，促使公务员履行自己的职责。
3、培训考试制。公务员队伍中行政能力不足问题较为严重，除了故意行政不作为外，还有大量因公务员知识、业务能力为足等而产生的过失行政不作为。这是长期以来只强调工作而忽视对公务员的培训和考试所致。所以，有必要增加对公务员的培训要求，并形成有约束力的制度。
4、激励与惩戒并举。对于公务员怠于履行职务的行为，要严格责任追究，即加大行政不作为的代价。同时，重视激励的作用。在行政机关日常工作中应注意及时行政及时奖励。
5、首长问责制。根据我国宪法，我国行政机关实行的是首长负责制。首长负责制意味着一个行政机关的首长要承担和其权力相对应的责任。首长问责制主要追究的是行政首长在领导、管理、监督等方面的不力之责，这是我国充分感受到行政不作为的危害后采取的有效措施，由于这一措施把行政不作为与行政首长的前途命运直接挂钩，因此极大加强了行政首长的责任感，是减少行政不作为的有力举措。但总体看，目前的首长问责制仍属于“个案”处理模式，尚未形成一种规范和制度，甚至还称不上是“问责制”。要想让其成为一种制度，还有待理论的跟进，问责主体、被问责对象、问责范围及问责程序等问题都亟待厘清。
转贴于
（三）完善监督制度
我国历来重视对行政权的监督，也构建了层层叠叠的监督体系，其中法定监督机关包括权力机关、司法机关的外部监督和行政机关的内部监督，其它还有舆论监督、公民监督等。这些监督制度一定程度上制约了行政权力、规范了行政行为，但从现实中行政权的滥用情况看，我们的监督制度还没有起到应有的作用。
但是，笔者认为行政监督流于形式、未能发挥作用的根源不在于制度设计的不合理，而在于相关制度、措施没有得到有效的贯彻执行。所以，就监督制度建设而言，当务之急在于完善权力机关、行政机关内部以及社会监督的执行机制，确保监督制度的良性运作。
三、规制行政不作为的程序性措施
行政程序法外在表现为规定行政权运行的方式、方法、步骤、空间、时限的法律规范，其内在的理论基础是程序正义论，即通过程序实现正义。[9]行政程序法之所以能控制、减少行政不作为，是因为：第一，行政不作为多存在于程序方面。行政行为大多由一系列的过程性要素构成，具有明显的程序性质。行政不作为虽也有实体上的，但大多数还是程序上的。如对行政相对人的申请不予答复、行政处理中的不表明身份、行政处罚中的不说明理由等等。第二，行政程序法为行政权力的合法运行规定了法定程序。行政程序法通过规定行政主体必须及不得如何行为，否则须承担某种不利的法律后果，从而将行政权力的行使置于程序规范的约束之下，进而规范行政行为，减少行政不作为。实践中，各国往往采取一些具体制度来保证行政程序法目的的实现，下面几项制度对控制行政不作为有借鉴意义。
（一）公开制度
行政公开不仅包括情报信息公开，而且包括行政行为过程的公开。“阳光是最好的防腐剂”，只有公开，才能让公民广泛参与并监督行政活动，才能保证行政权的规范行使，从而使行政不作为等行政违法行为无藏身之地。
行政公开是第二次世界大战以来现代各国行政法制发展的趋势，而以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》等。以美国为例，公众取得政府文件的途径和方法有三种：一是政府依法公布于《联邦登记》上的文件；二是政府主动公开文件；三是依公众请求公开文件。与之相比，我国的行政公开缺乏刚性制度保障，公众的知情权、监督权得不到切实的保障。
（二）听证制度
听证制度包括两层含义：一是指行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前要保障相关人就与决定有关的事项表达意见的机会；二是指行政主体在制定规范性文件或制作行政计划时要听取公众的意见。在我国行政听证程序尚未作为一项严格的制度在行政立法中予以确立，只是在个别立法中对一些特别行政行为规定了听证制度。例如在《立法法》中规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”在这里，听证并不是一项必经的程序，从而使听取意见的规定往往流于形式。而在对具体行政行为的立法中，也仅有《行政处罚法》和2004年刚刚出台的《行政许可法》等少数法律法规规定了听证程序，而对于其它大量的行政行为则无听证程序的法律要求。
在我国即将制定的《行政程序法》中，应将听证程序制度化。行政主体在制定规范性文件、制作行政计划等涉及不特定人重大利益的行政行为中，应主动召开相关利害人、专家等参加的听证会；在涉及特定人重大利益的行政行为中，应告知相关人有要求听证的权利，并切实保障相关人听证权的落实。听证制度保障了公民对行政行为过程的参与及表达意见的权利，由于公民的及时参与和维护自身权益的强烈愿望，从而可以大大降低行政不作为发生的机率。
（三）告知制度
包括说明理由制度。即行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前或之后，应将有关事项告知有关相对人。我国《行政许可法》就采纳了这项制度，规定行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。这项制度不仅有利于保障行政相对人的权利，而且限制了行政恣意行为，对行政不作为起到了有力的控制作用。
（四）时效制度
即行政主体在法定期限内不作为，待法定期限届满后即不得再作为或即产生相应不利的法律后果。如我国《行政许可法》规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不全或者不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到材料之日起即为受理。据报道，内蒙古就推出了这种行政默认制度。该制度规定，投资审批代办机构接到投资审批材料后，应立即按审批内容分送有关部门，变“串联式”审批为“并联式”审批。有关部门必须在3个工作日内办结并返回投资代办机构，未按时返回的即视为同意。[10]这无疑有力遏制了行政不作为。
（五）档案制度
即行政主体将其与行政相对人的活动过程记录在案以备查考的制度。这项制度不仅适用于对特定人做出的行政行为，而且更应规定在针对不特定人的行政行为中。例如负有市场监管职责的行政主体在履行对市场的监管职责时，每次检查、检验等行政行为的时间、地点、人员、过程以及结果等都应记录在案。这项制度的坚决执行使行政行为更加规范化，不仅有利于遏制行政不作为，而且在行政不作为发生后防止推卸责任，有利于责任的追究。
参考文献
1、王名扬著：《美国行政法》（上、下），中国法制出版社，1994年版。
2、王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版。
3、王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版。
4、王成栋著：《政府责任论》，中国政法大学出版社，1999年版。
5、章剑生著：《行政监督研究》，人民出版社，2001年版。
6、朱维究主编：《政府法制监督论》，中国政法大学出版社，1994年版。
7、周佑勇：《论行政不作为》，载于罗豪才主编《行政法论丛》第2 卷，1999年版。
8、朱新力：《论行政不作为违法》，载于《法学研究》，1998年第2期。
9、湛中乐：《浅谈遏止“行政不作为”》，载于《中国党政干部论坛》，2003年第9期。
10、郑琦：《行政不作为探析》，载于《行政论坛》，2003年9月。
注释：
[1] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。
[2] 吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，载《行政法学研究》，1995年第一期。
[3] 黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页。
[4] 周佑勇著《论行政不作为》，载于罗豪才主编《行政法论丛》第2卷，1999年版，第240-278页
[5] 张树义：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35页。
[6] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101页。
[7] 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，2003年版，第342页
《物权法》第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”《房屋登记办法》第4、5条规定：“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。”“房屋登记机构应当建立本行政区域内统一的房屋登记簿。房屋登记簿是房屋权利归属和内容的根据，由房屋登记机构管理。”二部法律都明确规定，房屋登记机构是属于行政机关，其从事的登记活动也属于行政行为。此外，针对登记机构的登记行为提起的诉讼也被作为行政诉讼，由人民法院的行政审判庭审理。
二、与中央《试点方案》不相符合
《试点方案》中明确规定：行政管理类必须是依据国家法律、法规授权或政府委托具体承担行政管理以及有关行业管理，由政府举办，按照行政机构方式运行，不由市场配置资源，不以盈利为目的的事业单位。这类事业单位主要是政府的直属事业机构，以及党政机关下属承担行政管理职能的二级事业机构。房屋登记机构是《物权法》和《房屋登记办法》中明确的登记机构，从事着行业行政管理职能，不以盈利为目的，直属城市人民政府的事业单位。而社会公益类必须是政府为实现社会公共利益和长远利益而投资举办的，面向社会提供公益服务（公共产品、公共服务、公共福利），不以盈利为目的，也不承担任何行政职能的事业单位。这类事业单位主要包括：教育、卫生、文化、新闻宣传、社会福利、城市环卫、园林绿化、市政管理以及涉农服务等机构。而房屋登记机构明显不属于社会公益类。
三、与住建部〔2009〕2号文件不相符合
住建部〔2009〕2号文件关于修订《房屋交易与权属登记规范化管理考核标准》的通知，明确规定：房屋登记机构主要有5个部分组成：房屋登记、信息管理、档案管理、市场监管和测绘监管。每一个组成部分都具有行政管理特征，如房屋权属证书发放、他项权证书发放、房屋中介公司监管、不动产档案保管和利用、房屋预售许可、预售合同登记备案、存量房和商品房网上备案、房地产市场分析报告，房产测绘公司监管等工作。每一个城市房屋登记机构都从事着行政许可和非行政许可工作职能。
2001年10月，浙江省制定了《浙江省人民政府关于深化事业单位的改革的意见》（浙政发（2001）68号文件），其确定的分类原则为：根据事业单位承担的职能，并参考经费预算管理形式，确定现有事业单位的类别。财政全额补助类为行政管理类事业单位；自收自支类为社会公益类事业单位。而浙江省各地房屋登记机构由于历史遗留问题，绝大多数经费预算形式为自收自支类，但实行收支二条线管理办法。我们认为不能仅从经费预算管理形式来划分事业单位的类型，而应该从工作职能来确定事业的类型。
当前，全国各地最为关注的焦点就是楼市，要准确掌握房地产市场的数据和管理好房地产行业，就必须充分发挥好房屋登记机构作用，使其履行好行业行政管理职能，享有行政管理类事业单位的政策。
中图分类号：G526 文献标识码：A
Education Administrative Dispute of Legal Relationship and Adjustment
――In the Perspective of the Relationship Between Universities and Students
LI Jun
(Hu'nan University of Science and Engineering, Yongzhou, Hu'nan 425100)
AbstractEducation administrative dispute is a problem in the management of colleges and universities, in real life the dispute as a negative phenomenon, people often take evasive and negative attitude, in fact it's not the case, the dispute is the advance of the rule of law, the so-called science without sense. In the study of educational administrative disputes, it is necessary to study the legal relationships between schools and students, only made clear respective legal relationship between universities and students, in order to enhance the interaction between administrative dispute ability, ensure that the school administration, maintenance of students' basic rights and interests.
Key wordsadministrative dispute; administrative law enforcement; judicial review
教育行政纠纷是近几年来高校行政管理中遇到的新问题，作为具有行政管理权的高校在对学生进行管理时，还要维护学生的基本权利不受侵害。法制社会的建设使更多人的懂得通过法律途径来维护自己的合法权益，越来越多的学生运用法律手段来维护自己的利益，这是社会法制建设的进步，是值得欣慰的。但也对高校的管理提出了挑战，学校与学生之间的关系是一种特殊权力关系，这意味着学校的管理权无法排斥学生的权利。而学校在行使管理权的过程中又不可避免地会涉及到学生方面的民事权利，因此对两者之间的法律关系研究尤为重要。
1 学校与学生之间的法律关系
我国高校的管理权一直以来是政府的授权，学校代表国家行使教育管理权力，履行教育义务。在实践中，学校与学生的关系，既是教育与受教育的关系，又是管理与被管理者的关系。高校的首要职能是保障学生在校期间受教育的权利，并提供相应的教育设施保障学生学业的正常完成，学生在校期间有受教育的权利。学校的管理权是建立在保障学生学生受教育的权利基础之上的，在学校期间行使管理权，是为了培养学生良好的生活与学习习惯，提高自学、自理能力，为学生创造一个健康向上的学习环境，保障正常的教学秩序，从某种意义上来说，高校生活是为学生更好地走向社会工作之前的锻炼。这是从教育管理学角度理解的高校与学生之间的关系，还远远不能全面阐述两者之间的关系。从法学的角度还要求必须明确各种关系性质，要么是民事法律关系，要么是行政法律关系，在我国，多数学者认为，高校与学生的关系是应该是一种基于公法上的特别权力关系。
学校在社会中担任角色和监护功能的特殊性，使之处在一个特殊的法律地位，从而决定了学校与学生间的法律关系呈双重复杂的特征。即学生与学生间会存在民事与行政两重法律关系。我国高校与学生的关系主要是教育管理关系与教育合同关系，高等学校在行政法律关系中，与学生是发生教育教学管理关系的行政主体，学生与学校间的民事法律关系即教育合同关系始终贯穿于学生在校期间，是产生一定行政法律关系的前置条件。高校与学生的教育管理关系主要表现为：我国法律明确规定赋予了学校对学生在学籍管理、日常学生管理中的强制性支配的权利，如学生入学报到注册管理、主持正常成绩考试考核、升级与留、降级，休学、停学、复学与退学，学业证书与学位证书的发放与授权等方面。日常教学管理主要指教师为了保障学生的正常教育权利对学生进行的日常教学管理，教育管理关系是学校与学生关系主要方面。高校与学生也存在缔约的关系，如在校期间高校为学生提供的住宿、供应必备餐饮条件等。此外，学校与学生之间也构成一种民事关系。
尽管在立法层面我国已确认了这两种关系，但由于它们的性质缺乏深入的理解，尤其是对学校与学生管理关系理解不够，使这类关系没能得到法律的有效调整。实际上，依据我国现行的《教育法》，司法审查只能处理高校与学生之间的民事关系，而不能处理高校与学生之间的管理关系。致使高校的管理权与被管理权之间的关系排除在司法审查之外，使高校管理权的约束游离在司法审查之外。在现实的高校管理工作中确实存在某些侵犯学生权利的现象，这些侵权行为目前还排除在司法审查之外。司法能否审查学校与学生之间的关系，是一个悬而未决的问题。
因此，必须从法律层面充分研究分析教育合同的缔约过程并认识各个阶段的行为性质，进而明确教育合同缔结形式和内容以及调整范围、双重法律关系对规范双方当事人的行为，促进教育事业的健康发展至关重要。
2 高校主体地位与学生基本权利
2.1 高校行政主体地位与性质
在高等学校教育管理中，当学生的权益受到侵害时，如果学校不是行政主体，就不能成为被告，故学生的权益受到侵害时，如果学校不是行政主体，就不能成为被告，故学生的权益无法得到保证。调整高等学校行政主体资格不仅是必要的，而且是必须的。
学校的性质，依我国法律规定应属事业单位法人。从我国行政序列的规定来看，学校不是完全的公法法人，即学校不是完全意义上的行政主体。在行政法理论上，为解释不是行政主体而履行某种行政职能的现象。学校虽然不是完全的行政主体，但却能根据法律的授权或上级教育行政部门的委托行使有限的行政管理权。同时，学校作为国家教育事业的执行者，本身即具有相当的公益色彩，学校基于自身公共利益的属性和相关职能，也当然具有维护这种公共利益不受侵害的权利。因此，学校在性质上是授权性或委托性行政主体和民事主体的结合。
2.2 学生的基本权利
根据《教育法》第42条规定，学生享有四项基本权利：（1）参加教育教学计划的各种活动，适用教育教学设施、设备、图书资料的权利。（2）物质帮助权，即学生有按照国家有关规定获得奖学金、贷学金和助学金的权力，学生有困难的学生也有权利根据国家的有关规定享有减免学杂费的待遇；（3）获得公正评价的权利，学生应在学业成绩和品行上获得公正的评价，完成规定学业后有权获得相应学业证书与学位证书；（4）程序保障权，学生对学校给予的处分不服，有权向有关机关提出申诉；对学校、老师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为，有权提出申诉或依法提讼。
这些权利在义务教育阶段表现为学生根据《宪法》和《义务教育法》而享有的不可剥夺的受教育权，非义务教育阶段则表现为学生根据其与学校缔结的教育合同所享有的接受学校教育服务的权力。《教育法》规定的学生享有的四项权利是学生在校利益的最基本保障，并不是学生实际享有权利的全部。学校与学生之间是一种纵横交错的权利义务关系，既有横向的民事权利义务关系，又有纵向的行政管理权利义务关系。民事关系主体主要体现在学校与学生之间在招生录取过程中所签订的或事实上形成的一系列合同。合同是规定学校与学生之间民事权利义务的典型形式，凡是由合同规定的内容，就只能交由合同法或民法来调整，学校不享有管理权。除非双方在合同中约定特定事项由学校行使管理权。
3 学校与学生产生教育行政纠纷的法律调整
3.1 合理、合法性的处理教育行政纠纷
合理性原则与合法性原则是行政法的两大基本原则。高校作为政府赋予的行政管理权事业机关，具有行政执法的权利，在行政执法的基本原则与行政法的基本原则密切相关，行政法的两大基本原则合理性原则与合法性原则适用于高校行政管理的一切领域。
高校在进行行政执法的中，适用高校行政法规时，就可能遇到不同的行政法规范相互冲突的情况，正确的解决途径是选用和高校行政执法原则相吻合的行政法规范，保障学生的合法权利维护高校行政执法权。
3.2 加强对学校管理权的监督，维护学生的合法利益
在法治社会中，无论什么权力都需要制约。对高校管理权的监督与制约是为了保护学生的权利，增加高校管理权的法制化建设。在以前的高校管理中学生的权利很难受到保障，学校管理权没有必要的制约。对高校管理权的监督可以分为行政系统的内部监督、立法监督和司法监督。而司法监督与立法监督和行政系统内部监督相比，无疑更为公正、更容易赢得当事人的信赖，司法监督的方式具体体现为司法审查。高校行政管理的主要价值体现在其可以作为司法审查的依据而在司法中适用，司法审查将有力地推动高等学校管理的法制化进程。
同时要求学校在行使必须权时必须遵循行政法治原则，依法行政、依法办事，严禁滥用自由裁量权和对违法、侵权行为承担法律责任。维护和保障了学生的合法权益，同时也是监督教育管理行为的合法性与合理性，真正的做到了学校权力与学生权利的平等。
3.3 规范学生处分程序
在对一般行政管理事项进行研究后发现，在学校可以进行的众多管理事项中，对学生进行处分最具有典型性，也是最容易产生行政纠纷的。而且，由于处分影响到学校对学生的评价，是学校最严厉的管理手段，设置程序规范最有必要。因此，我们以学校对学生行使处分权为研究对象，规范学校行政管理的一般程序。
首先是调查取证。调查是学校对学生进行处分的首要程序，是对违反校级校规行为的调查取证。从程序法的角度出发，调查是对被处分事项事实的查证，是对违纪学生行为的取证行为，是对违纪学生是否做出处罚的基本依据。
其次是听证会制度。调查取证后，学校会根据基本事实做出初步的是否违纪的判断，也初步形成对违纪事实的处理意见。但处分决议毕竟涉及到学生自身的权利，学校在对学生进行处分时，学生享有不可剥夺的知情权与申辩权，听证会制度为学生上述权利的行使提供了保障。听证会的最终结论具有一定的法律效应，在评议人确定违纪行为不能成立的情况下，学校相关部门应当立即停止一切调查活动，终结纪律处分程序，并且不得以相同的理由重新进行调查。评议人确定违纪行为成立，应当交由有权处分的机关，依据调查取证的事实、按照校纪、校规，充分给予当事学生的陈述和辩解的机会，并根据违纪事实做出相应的纪律处分决定。
最后是公告与备案制度。经过以上程序之后，学校将会明确做出是否处理学生的决定，无论是何决定，学校管理部门都应该适用合适的方式予以公告，但必须保障学生的隐私权，不能在公告中损害学生的隐私。在公告后，将处理结果进行备案，记录在学生的学籍及学校的相关档案材料中。
项目资助：湖南省教育厅一般课题《教育行政纠纷解决机制研究――以高校与学生纠纷为视角》
参考文献
