资产阶级的审慎魅力样例十一篇

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篇1

在烟雾和镜像的世界里，“私语”呈现出带有柔和色彩的海市蜃楼般的虚幻感，手工上色处理让人想起早期的彩色影像。然而，这不是一种对过往时代的静态致敬。因为运动是万物与生俱来的特性，从熊熊烈焰到滴水的水龙头，无不体现出这一点。而表面纹理给人不同程度的不透明感。

精神

关键词：手工、民俗、纯朴

沉浸在民间传说中，精神这一主题向即将到来的春天的致敬，或许唤醒了那种除了在周末晚间古装电视剧以外从未真正存在过的田园生活。这一主题元素相对简单，全新的自然、鲜艳的色彩、质朴的纹理和手工事物。这是一种本源的回归，对于城市居民来说，对自己动手，烤面包、种菜等的一种幻想，即使你开着四驱车，穿着Wellington的靴子。

冒险

关键词：工业化、科幻与低科幻、现代与未来主义

科幻面对低科幻，是当今乱世的一种反映。随着旧的衰退和瓦解后工业社会崇尚废弃的美，同时用现代和未来主义加以混合。结果是：充满了有毒色彩的可怕环境，以及引用了《飞侠哥顿》和任何惊奇漫画作品的流行元素的科幻小说。后整理和材质结合两个元素：粗糙与光滑，原油、煤炭和粗糙玻璃与超光滑喷枪处理抛光使其具有镜面般的光泽相对比。

文雅

关键词：经典、舒适、本土

中性色与经典建筑细节相结合，这一主题带我们穿越传统本土习俗的家庭之旅，玩着老式的棋盘游戏、烤着蛋糕、享受着周围环境的舒适和一盒廉价的巧克力带来的简单快乐。戏剧化通过关键要素点亮，胭脂红、大红和金色，回荡在歌剧之夜，而镀金的椅子让人想起经典时尚。从镀金到蛋糕表面的糖衣，一切事物都追求完美。资产阶级的审慎魅力得到真实演绎。

光线

面料从经典的高支棉府绸、光物印染、贡缎到珠片织物，营造一种远古的神秘感和痕迹，体现光线折射后耀眼的神秘感，包彩以高贵感、锃亮感的中性混色为主。

繁簇

重点突出混搭和拼贴。面料除了多彩的胶质感涂层和复杂的装饰性几何纹样，注重民族和民俗的融合，创造出无国界的作品，是一种真正的世界公民物品，体现百川入海的宏伟。色彩多选择天然的多元纯色。

幻想

重点突出柔软、超轻质感的感观。面料以花式纱、府绸和尼龙为主，配以色彩轻快或结构变形的图案，在营造出爱丽丝般的梦游仙境中，突出甜蜜、怪异和鬼魅。色彩以能体现孩童般斑斓幻想的中性色为主。

曲线

篇2

这只是法国杂志的影响力在这个国度施行的一个切片――《巴黎竞赛画报》早已作为审慎的资产阶级魅力，二战后便极端苛刻地存在着(事实上，它已经是巴黎相当八卦的杂志了)；《Purple Fashion》则是发达时尚主义的抒情诗人，见证着后现代时尚的新走向，这一点上法国人比美国人、日本人眼界不知领先多少年；新时尚杂志《Numero》则是极致唯美主义分子，给杂志演绎着最纯粹的范本；《The Purple Journal》则是巴黎的诗意隐形地图，为夸耀化的杂志作出优雅的转身；连来自美国的连锁刊物《VOGUE》，来到法国则变成是唯一的时尚民族主义刊物《VOGUE PARl5》。除了法文，它们的另一副共同的脸孔则是：高眉，带有思想深度与文化礼节的自命不凡。

“人类是从不停止想象的动物。”法国现代哲学家加斯东・巴歇拉如是夸耀说。我们的政论家储安平亦曾这样认为“法人是思想之人”。就连品牌做的杂志亦如是，最高眉者当推Hermes的杂志《HERMES》。他们的执行总裁曾在这本杂志的“编者言”中大谈赫拉克里特与巴门尼德的哲学比较。

《The Purple Journal》同样是另一种法式高眉――高智隐于其中。读者可以把这本杂志的字里行间比作一幅大巴黎的地图，人们能够在一排排房屋、门径和院落的掩护下不引人注目地四处走动。就像是波德莱尔那样，这位忧郁诗人曾写道：“旁观者在任何地方都是隐姓埋名的王子。”

每个法国男女都毫不谦逊地认为，法国在文化方面始终领导着全世界：建筑、绘画、音乐、电影、文学、雕塑、哑剧、芭蕾，以及如何在拂晓的决斗中光荣地死去。他们迷醉于美学上的法典，这让他们在这些方面都变得很是苛刻讲究。这一切的典型物莫过于：高时装(Haute Couture)。

他们懂得在每一页中显露着不同凡响，充满艺术气息的感觉：我们很少机会能在法文杂志中寻到编辑学上和设计学上的破绽。在很多时候，你能联系到的是他们在用词上的严谨，以及一种神圣的仪式感，就像他们对待高时装那样，“高级女装是法国时尚的活的记忆，这种时尚中正在消失的手工、技艺和想象的标准被作为一种必要的孝道而保持着。”亚当・戈普尼克曾这样描述到。

这些杂志都染上了法国人的某些方面的特性，正如学者尼克・雅普与米歇尔・西莱特的阐述――这个国家的人都会为显示自己的广阔智慧而奋斗、规划和行动。对此他们有一个词来概括：论说。这个词包括了从空洞的饶舌直至深奥的演说中的所有含义，但是其中他们最喜好的是：“一番推理论证”。那些精于此道的人(约占人口的95％)得到了他们所在社群中很高的评价。

篇3

文化价值观 构建

【中图分类号】G【文献标识码】A

【文章编号】0450-9889（2013）11C-

0021-02

文化价值观是指个人和社会群体对文化的意义、重要性的总评价和总看法，说得通俗一点，即认为什么样的文化是好的，认为什么样的文化是不好的。价值观是由世界观和人生观决定的，有什么样的世界观和人生观就会有什么样的价值观，同时价值观在一定情况下也具有相对独立性，它对世界观和人生观的形成具有一定的反作用。文化价值观与世界观和人生观的关系也不例外。儒家思想是中国古代思想文化领域的主流，其以尊卑等级的“仁”为核心的最高道德伦理，在实践中强调仁者爱人、正直勇为、恭谨谦让、智圆行方、忠诚守信，以正确处理人与人、人与社会、人与国家的人伦关系。站在的立场批判地审视儒家的实践伦理思想，用其积极部分指导高职生更好地构建文化价值观，具有一定的现实意义。

一、仁者爱人

“仁”是儒家思想伦理的核心，一个人在具体的生活实践中应该怎样以“仁”的思想为指导去处理好自己与他人、与社会群体之间的关系呢？“仁者爱人”是一条非常辩证的为人处世方法论原则。“仁者爱人”出自孟子《仁者爱人》：“君子所以异于人者，以其存心也。君子以仁存心，以礼存心。仁者爱人，有礼者敬人。爱人者，人恒爱之；敬人者，人恒敬之。”意思是仁者是充满慈爱之心，满怀爱意的人；仁者是具有大智慧和人格魅力的善良的人。仁者爱人包含两层意思：一是自己要首先成为一个仁者，为此必须不断地加强自身的思想品德修养，塑造理想的人格，一个思想品德高尚的人才懂得自觉地去尊敬、关爱别人，这是前提条件；二是怎么样去尊敬、关爱别人的问题，一个文化知识水平高的人未必就会具有尊敬、关爱他人和社会之心，一个希望去关爱别人的人未必就知道如何践行。因此，只有尊敬、关爱别人的条件、态度、路径等要素都具备了，才可以真正做到仁者爱人。

高职生在构建文化价值观过程中，首先，必须加强自身的思想政治修养，因为一个人的文化价值判断、取向正确与否根本上还是取决于个人的思想政治素质是否正确。虽然文化相对于社会存在来说属于上层建筑，具有相对的独立性，但是归根结底还是由社会存在决定的。那种宣扬“文化无国界”、“文化与政治脱钩”的观点是有害的，其主要目的是诋毁意识形态为指导的当代中国先进文化的发展，让资本主义文化意识形态占领年轻人特别是大学生的头脑，最终成为资产阶级的文化附庸。其次，必须摒弃个人主义、利己主义、拜金主义的文化价值取向，努力培育集体主义的文化价值观。提高自身的文化修养不是最终目的，也不是个人的自由而全面的发展，如果不把自己所学所养运用到为人民群众服务的实践中去，那么即使文化水平、文化修养再高也是无用的。

二、正直勇为

“义”是指公正合宜的道德、道理或行为，如正义、道义、见义勇为等。孟子对于“义”的阐述是：“君子之于天下也，无适也，无莫也，义之与比”；“君子喻于义，小人喻于利”；“大人者，言不必信，行不必果，惟义所在”。在具体实际中践行“义”必须提倡正直勇为的精神。正直就是公正刚直，不偏斜，不弯曲，出自《左传・庄公三十二年》：“神，聪明正直而壹者也。”孔颖达疏：“襄七年传曰：‘正直为正，正曲为直。’言正者能自正，直者能正人曲，而壹者言其一心不二也。”正直体现出儒家为人处世的方法论思想和道德标准，即中庸之道。中庸指待人接物不偏不倚，调和折中。子程子曰：“不偏之谓中；不易之谓庸。中者，天下之正道。庸者，天下之定理。”而勇为则体现出儒家实践伦理思想里面积极向上的入世精神。为人在世不是一味地采取消极避世的态度，应该勇敢地融入国家、社会、集体的大熔炉中接受锻炼，在帮助他人服务社会中提高自己的道德修养水平。

正直勇为的实践伦理精神启示，高职生在构建自身文化价值观时，必须采取中庸的态度来建构自己的文化价值判断和取向。文化的价值或优劣势不能用一种态度或标准来衡量，否则往往容易走向极端而陷入先入为主的“文化自我中心主义”的泥淖。比如我们就很难从主观上去判断中西、古今文化到底谁是最好的。每种文化都有它的可取之处，不偏不倚，折中调和，融贯中西、古今文化是我们应该努力的方向。另外，高职生学习各种文化知识不应仅仅为了提高自身的思想文化修养，而是应该运用自己的所学积极投身于社会当中，用乐观积极的态度去迎接人生的一次次困难、挑战，找到合适自己的安身立命之处。

篇4

［关键词］《爱有来生》；叙事；功能

由俞飞鸿根据小说《银杏，银杏》编剧、导演的新片《爱有来生》又是一个罗密欧与朱丽叶式的故事模式。影片讲述了前世阿明和阿九两家结仇，阿九和哥哥长大后复仇，在复仇过程中阿九与阿明相爱，后来两人死于两家的仇杀中，阿九与阿明约定来世再见。阿明在银杏树下等着爱人，等到来世的莫小玉发现自己就是前世的阿九时，阿明已经离去。虽然这不算是个新颖的爱情故事，但对故事的包装还是值得称道的。从叙事学角度来评析，《爱有来生》在能指符号形式的组织上成功借鉴叙事学的一些方法为影片增色不少。

一、叙事时间——前世今生的相逢

热拉尔·热奈特花了大量篇幅论述叙事文的时间问题，而电影叙事研究则完全借鉴了热奈特研究文学叙事时间提出的概念。弗朗索瓦·若斯特从评论巴赞提出的“电影透明性”的局限性出发阐释电影是否可以叙事时认为：“叙事以事件的转变为前提，它意味着从一个事件转变为另一个事件，意味着时间性。”①早期卢米埃尔兄弟拍摄的短片在若斯特这里不被看作是叙事，因为这些短片没有对时间进行处理与组织。“为了产生叙事，不仅需要记录过程，尤其需要运用各种各样的手段来修饰时间，例如删略时间，采取倒叙方法，重新安排时程，等等。”②时间从来都是叙事的一个标杆。热奈特在分析文学作品时把叙事时间分离在时序、时长、频率三个层面进行，若斯特与加拿大学者安德烈·戈德罗合著的《什么是电影叙事学》一书沿用了这一分类方法阐述电影叙事时间。下面就援引这些学者的理论成果来探讨下电影《爱有来生》如何处理时间这一叙事参数。

（一）时序——何处是电影叙事的结尾

影片《爱有来生》有一个有趣的影像结尾，常伯说：“我们到楼下去看看吧！”雅萍附和着然后大家离开，摄影机摇向墙壁上的旧照片，接着影像淡出，片尾字幕开始。结尾这一场并不是第一次出现在电影里面，它是开场序幕中(影片2′20″处)一个镜头的重复。这一幕是否就是电影《爱有来生》的叙事终点呢？这个问题换个说法就是电影形式上的结尾与它承载的叙事的终点是否必须一致？答案明显是否定的，起码在《爱有来生》这里就不一致。原则上电影不可能在序幕一开始就结束。热奈特在区分叙事文的叙事层次时提出了“元叙事”的概念，若斯特他们则在电影叙事研究中区分了次叙事与大影像师叙事。在判断电影叙事的终点时，应该考虑进叙事层次的问题，有的电影追述过去的事情它也结束于这个次叙事，也有电影叙事从次叙事回到第一叙事层来作为结束。但这也不是适用于所有情况的惟一法则。《爱有来生》的第一叙事层与它的次叙事——阿明的鬼魂讲述的故事最后汇合，在阿明鬼魂的引导启发下，莫小玉意识到自己就是前世的阿九，这里就该是影片的叙事结尾。但是影片序幕中秦言说：“我想我太太是迷上这个院子了”，然后就租下了院子，影片片名闪出。秦言的画外音又使他看上去是另一个叙述者，从《爱有来生》片名字幕开始，后面所有内容也可看作为对莫小玉喜欢这个院子原因的解释，而影像画面的结尾回到序幕也加重着这个意思。讲完故事阿明已离去，莫小玉的生活又归于平静，影像结尾处回到起点，摄影机摇向墙上阿九的旧照片，意味着故事及讲故事的阿明已成过去，起点就是现在。从这层意蕴上理解，似乎序幕结尾处也可以是影片叙事的终点。可惜热奈特与若斯特都没有给出关于确定叙事结尾的参照。

阿明的魂魄作为第二叙述者，他所讲述的50年前的故事都属于倒叙；而影片第一叙事层相对于大影像师的叙事行为又可称为一个倒叙。《爱有来生》中故事主体的叙事符合热奈特区分的两种追述形式中外在式追述的特征，若斯特把这种倒叙称为“外倒叙”。阿明讲述的前世故事的广度处在莫小玉代表的第一叙事层的广度之外。热奈特认为外倒叙“在任何时候都没有干扰第一叙事文的危险，它的惟一功能便在于对某件‘往事’加以补充”③，而《爱有来生》中次叙事的功能不仅是向观众讲述一个过去时的爱情故事，它还具有启发第一叙事层中的莫小玉意识到自己就是前世阿九的功能，所以影片快结束时次叙事对原始叙事产生作用，莫小玉在银杏树下呼唤着阿明。当然对往事的补充说明这一功能并非外倒叙独有的功能，阿明结束了自己的叙述后，莫小玉沏茶时壶嘴的画面后接上了前世阿九倒下后的场景，她与阿明约定着来生见面的暗号——“茶凉了，我再去给你续上”，这个内倒叙是对前面阿明叙事中未说明细节的加以补充。影片结尾回到序幕开始的一场则是一个形式不同的内倒叙，结合整个影片的语境，使得莫小玉那个微笑变得富含意蕴，如果仅仅只有开头序幕，这个微笑不会产生这样的效果。此外，秦言和莫小玉书信的旁白讲述过去几天他们生活情况的叙述也是内倒叙，这虽然与影片主体的次叙事层没有直接关系，但插入它们丰富了影片的形式和内容。《爱有来生》对预叙这一时间组织方式也有应用。阿九的哥哥包围了庙，然后他讲述两家的世仇，画面却呈现的是血洗山寨的内容，这里的预叙起到补充说明次叙事中省略掉兄弟二人死后的内容，一笔带过故事中次要的情节，使有限的电影时间内叙事容量更大。

（二）时长、频率

讲故事的电影都要面临一个在一定时间内如何把一个横跨几年、十几年或者更长时间的故事呈现给观众的问题。很常见的一个处理方法就是省略，就如这部电影中阿明小时候读书、骑马、学习射击一样，从马背上的几岁的孩子叠化到十几岁的少年以及阿九回忆自己童年两个不同年龄段时被野猪和狼追赶的一组镜头，省略了中间很多时间内的生活。虽然热奈特等人伟大地区分了省略与概述等四种时长状况，但他们没有意识到电影作者乃至小说作者在使用省略这一方法时也或多或少掺入了概述的意思，或者说省略与概述之间的分界从来都是模糊的。《爱有来生》中阿明和阿九一个美好一个痛苦的回忆概述了他们童年、少年生活的全景，他们那几年里的生活都是类似的境况。频率用来分析叙事文和所叙述事件之间的量化关系，就是一件事情(也可以是情节)在叙事文本中被提及了几次。《爱有来生》里莫小玉告诉好友雅萍她曾经梦到过这样的院子，一样的石桌石凳，她也是煮好了茶等着什么人，而表示幻觉的画面里只有莫小玉一人，她视线对面没有被表现出来；待影片结束时阿明讲完故事，沏茶的壶嘴又叠化了这个景象，这一次她对面有站着的阿明，让观众明白原来她在梦中要等的人就是阿明。两次讲述一个情节的方法使这个爱情故事又增加了一些梦幻的韵味，也让观众感受到他们之间爱之切。

除了这些叙事学方法论上的时间概念外，《爱有来生》有意使用了表现时间的意象。雅萍走后，莫小玉给秦言写信，挂钟响了，她停下来看了一眼钟表，钟表指向六点钟，然后是一系列表现她烧水、沏茶、点灯的动作镜头，当她完成这些动作后，钟表又响了，这时时间是六点半。钟表这一指示时间的意象有利于表达莫小玉对阿明讲述的故事极感兴趣，她有急切渴望听下去的愿望，也描绘出阿九/莫小玉对前世这份爱情的眷恋，同时也显示了影片导演有意对时间进行操纵。无论是使用时间意象还是通过应用叙事时间技法，对时间的处理是这部电影着力的方向。经营叙事时间不是为方法而方法，而是实现作者意图过程中的选择，处理时间的方法和叙事功能是一体的，在热奈特与若斯特等人论述过程中也没有离开功能而孤立地谈论叙事时间概念。

二、视点逆转——爱人凄楚的注视

若斯特在他的论文《电影话语与叙事：两种考察陈述问题的方式》中对电影叙事视角问题进行了反思，他对热奈特把影片《罗生门》看作一个内在聚合类型并不赞同，并且以影片《资产阶级审慎的魅力》中一个梦境为例说明了“叙述的角度和观看的视点显然不属于同一个人”④，继而提出一个关键问题：“如何在视觉影像序列中确定什么属于看到的，什么属于说出来的？”⑤若斯特延展了热奈特叙事焦点的概念，把电影叙事中的视角分为视觉聚焦、听觉聚焦和认知聚焦，他说：“影片组织者是通过某个视角被体现出来的，或者是高高在上的影像师的视角，或者是言明的叙述者的视角，或者又是什么别的人的视角，这就是视角问题，包括所知角度、视觉角度、听觉角度。”⑥《爱有来生》的叙事视角是灵活变动的，常伯、秦言、莫小玉以及作为鬼魂出现的阿明讲述他们所知道的事情。常伯简短的叙事吊起了观众对五十多年前发生的故事的好奇心，而阿明魂魄的叙述为我们揭开谜底。相对于50年前的故事来说，阿明成为这个故事的组织者，这是一个典型的内认知聚焦，而在此内认知聚焦里又嵌套了阿九的内认知聚焦视点借以回忆阿九童年逃跑的情境。这里也出现了类似于《罗生门》的悖论，无论是阿明的追述还是阿九对童年简短的回忆，他们的形象都出现在了以自己作为叙述者的影像中，在视觉上他们被从外部表现。之所以产生这样的悖论是因为：“在小说和电影中的第一人称叙事之间是有区别的。在一部影片中即使用第一人称叙述，它也用第三人称来表现戏剧性的情节。影片中的‘我’在简短的引进之后，就开始展现戏剧性的情节，于是这个‘我’就变成一个‘他’或‘她’了。在小说中的第一人称始终是一个有意识的叙述者，因为他或她总是说‘我’。在影片中只在叙述的开头和结尾有一个有意识的‘我’，因为此其间的一切都是戏剧化了的。”⑦

然而，解决这个看似是悖论的方法早被若斯特提到了，他用了一个区别于认知聚焦的“视觉聚焦”一词来表示“摄影机所展现的与被认作是人物所看见的之间的关系”⑧。视觉聚焦用来指称摄影机的位置，亦即“谁在看”。影片《爱有来生》一开始表现莫小玉和秦言以及后来她和好友雅萍实际生活场景的摄影机运动给观众的印象是采用了一种零视觉聚焦，摄影机从院中银杏树树冠的位置开始向下运动进入屋内，然后又后退离开屋子，还有后面的屋内横移镜头，这些诗意化的镜头看上去给观众提示的是客观的、无所不能的、可以跨越任何障碍物的大影像师全知视觉视点。但是等我们看到电影后面才恍然大悟，原来这些都是阿明的鬼魂看到的莫小玉的生活。阿明讲述完故事后，接着几个镜头都是影片前面出现过的莫小玉来租房子和她与好友雅萍快乐生活的场面，只是这次镜头运动比原来的长一些，镜头运动到最后展露出来观看这些场景的主体阿明的影像。这个时候我们才明白那些画面内容都是通过作为魂魄的阿明的眼睛看到的，摄影机代表的是阿明魂魄的视觉视点。你还能再说摄影机拍摄的莫小玉的生活场景不是一个原生内视觉聚焦吗？而且更为有意思的是《爱有来生》通过摄影机的运动把观众的视线从景物引向观看景物的主体阿明的目光，这又符合次生内视觉聚焦的含义——“依据的是画面的主观性被衔接、被语境化所构成这一事实”⑨。采用次生内视觉聚焦的手段来把零视觉聚焦转换为原生内视觉聚焦，不知道若斯特先生在区分三种视觉聚焦时有没有思考电影可以以其中之一种类型完成其他两类之间的逆转。摄影机到底处在一个什么样的地位取决于上下文语境。《爱有来生》的视觉视点在最后取得的逆转效果更给这个老套爱情故事增添了凄美感，阿明注视着爱人幸福地生活，但是他们无法在一起，这幸福也不是他给的。原来从莫小玉一来到这个宅院，她就处于爱人那充满哀伤与凄楚的眼神之下。

三、声音的暧昧性

作为电影《爱有来生》另一重叙事载体的声音具有强烈的暧昧性。若斯特曾一厢情愿地想通过引入结合声音与外加声音来分离叙事声音的同时性与同义性。然而《爱有来生》的导演有意加强这种声音模糊性，影片序幕里常伯和前来租房的莫小玉等人讲述那个不确定的传说，他们对话时画面穿插的是院中银杏树、传说中的杀戮以及人物开门等一系列动作的画面，即便镜头里出现叙述者常伯的形象，观众也无法看清人物说话的嘴唇和表情，我们没有办法从电影画面里为它们找到确确实实的声音来源。虽然我们很容易能够判断出这些是此场景内的声音，但是仔细思考画面错位产生的效果后，又感觉它们像是独立于画面的外加声音。我们很难确定这里的人声是同一场景相同时空的画内音、画外音，还是场景之外的外加声音。当莫小玉看向院内银杏树时，后景中的秦言和常伯谈论着藏书的事情，这里秦言背对向镜头，常伯则干脆就不进入画框，我们似乎看到了实际对话的现实情境，而这情境又略有朦胧。这里同时性与同义性的含混不清正是影片创作者所追求的效果，使这个凄美的爱情故事带上了若即若离的色彩，阿明与阿九的爱情具有些许虚幻之感。

戈德罗与若斯特在《什么是电影叙事学》一书中先见地讨论了一个声音用于两个人体的叙事组合情况。毫无疑问，《爱有来生》里莫小玉和阿九同由俞飞鸿一人来扮演即一个演员的音色用于两个角色，在一定程度上起到预叙的作用，稍聪明点的观众都会明白莫小玉就是前世的阿九。除此叙事时序方面的功能外，结尾处画面内容是茶杯的特写，外加声音“茶凉了，我去再给你续上吧”似从天而降，然后莫小玉超现实般地看到了镜中自己的前世，她开始啜泣，待她去追赶阿明，而镜中阿九的幻象却不停啜泣，现实中莫小玉和50年前故事中的阿九被统一起来。在此，影片的元虚构域超越虚构域并与之相融，而这正得益于声音的暧昧，反复被说出的“茶凉了，我去再给你续上吧”在结尾已成为一句心理声音，它既不是莫小玉说出的，也不是阿九说出来的，但它又像是莫小玉/阿九同时说出的人声。莫小玉跑出画外，镜中阿九幻象啜泣声既是跑出画外莫小玉哭泣的延续，又是超现实中阿九的隐隐悲恸。源于声音的模糊，阿九与莫小玉之间的分界也被抹平。

尽管影片《爱有来生》在题材选择上不算一部出人意料之作，它也许不会成为经典之作，但出身于电影学院的女导演俞飞鸿在电影叙事形式上做出的尝试正是当下中国电影所急需的。在各种唯视觉冲击至上的国产大片造成的消解叙事的趋势下，电影《爱有来生》绝对是一部被低估的影片。

注释：

①②⑥ 刘云舟：《弗朗索瓦·若斯特谈当代电影叙事学和电影符号学》，《当代电影》，1989年第3期。

③ ［法］热拉尔·热奈特：《论叙事文话语——方法论》，见张寅德编选：《叙述学研究》，中国社会科学出版社，1989年版，第203页。

篇5

摘要：目前，我国案例指导制度框架性机制已形成，学界研究将逐步从宏观制度建构层面转向具体法律适用领域。这一转向过程中，指导性案例类别化比较研究具有特殊意义。公、私法传统区分虽受质疑，但仍具有可信的法哲学魅力。公、私法性指导性案例体现的法理念及法解释学方法等方面的差异较为明显。在此基础上，以法与法律区分的自然法观对公、私法性指导性案例发现的法规则在法源领域的意义展开探讨，认为公法性指导性案例发现的法规则不具有法源意义，在公法适用领域，法与法律同义；私法性指导性案例发现的法规则可区分为两类，其中补漏性法规则具有法源意义，可通过立法论方式将其确立为我国民法法源之一，同时完善学者民法典草案建议稿中的法律适用条款。

关键词 ：公法；私法；指导性案例；法规则；法源

中图分类号：DF81

文献标识码：A

文章编号：1002-3933( 2015) 01-0155 -11

收稿日期：2014 -09 -15 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2014年1 1月24日数字出版，全球发行

基金项目：国家社会科学基金青年项目《基因污染的法律防范与损害救济机制研究》( 13CFX096)；河南省软科学研究项目《中原经济区建设中的纠纷调解机制研究》( 132400411172)的阶段性成果，受上海市重点学科经费项目( B102)资助

作者简介：李学成（1979-），男，宁夏灵武人，复旦大学法学院博士研究生，河南科技学院法律系讲师，研究方向：民商法学。

一、问题的提出

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）经最高人民法院审判委员会第1501次会议讨论通过，2010年1 1月26日正式公布实施。这标志着我国法院案例指导制度框架性机制已经形成。目前共公布六批二_卜六个指导案例，涉及民商法、行政法与行政诉讼法、刑法等诸多领域。学界对新生的案例指导制度展开了较为全面的讨论。王利明认为，指导性案例有利于统一法律适用标准、简化法律适用过程、有效填补法律漏洞、规范法官裁判活动、强化裁判的说理论证，并认为采“参照功能说”的指导性案例与司法解释相辅相成，共同发挥解释法律等功能，同时对类似性判断提出看法。陈兴良认为案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了法律——司法解释——案例指导规则这样一种多元的法律规则体系，并认为案例指导制度具有创制规则的功能。黄亚英提出“中国法系”的概念，认为案例指导制度开创了不同于大陆法系成文法与英美法系判例法的第三种“中国法系”，即成文法+司法解释+指导性案例=中国法系。张志铭认为，对于认知案例指导制度的价值和功能，应该聚焦于“同案同判”及其内含的规范法官自由裁量权的要求来把握]。最高人民法院有关负责人也撰文指出，案例指导制度有利于规范法官自由裁量权和维护司法统一。也有学者认为需要审慎对待案例指导制度，认为案例指导制度设立的动机是出于对立法的不信任和对法官的不信任，该制度兼具有“司法解释的补充”与“监督手段”的功能，尤其是对法官自由裁量权的控制，该制度在功能定位和指导机制等方面都富有鲜明的“中国特色”，与判例法制度没有关联。秦宗文也认为，案例指导制度内含难以化解的逻辑难题，应当减弱现行案例指导的刚性，建立更好地平衡约束和尊重司法自由裁量权为核心的、符合案例作用规律的、更柔性的案例作用机制。个别学者强调案例指导制度的法解释意义，如陈金钊认为，案例指导下的法律解释在有针对性地分析案件等方面有着主要意义，案例会影响到法官的判断和思维，可以作为影响法律思维的因素，但在目前把指导性案例直接作为裁判依据时机还不成熟，主要原因在于我国目前的判例质量还不足以支撑判例法的实施。还有一些学者开始研究具体的指导性案例并展开评论，将指导性案例研究从宏观的理论与制度层面引向具体法律裁判与适用领域。

上述研究主要集中在指导性案例的功能、效力、与判例法关系、与司法解释关系、类似性判断、与法官自由裁判权关系以及具体指导性案例评析等方面。基本上形成了对案例指导制度重要机制的统一认识，例如，案例指导制度区别于英美法系的判例法，不能成为法官裁判案件的法律依据，与司法解释功能类似，均具有解释法律的功效。值得注意的是，具体指导性案例的评析具有重要意义，既然指导性案例对司法具有“应当参照”的效力，指导性案例本身无论在实体上还是程序上都应当是绝对正确的、经得起推敲的，否则采用一个有疑义的案例指导司法适用，是不堪设想的。指导性案例的具体化研究，将成为案例指导制度研究的新趋势。

然而，在整体性研究与具体化研究之间，似乎还应当对指导性案例进行法理层面的分类并进行类别比较性研究，这种研究同样存在价值！目前，具体指导性案例研究仅限于对个别案例的评析或发表看法而欠缺对类别性指导案例的系统研究；同时，整体式或抽象式案例指导制度研究，虽然对案例指导制度建构有宏观层面的智识贡献，但也欠缺类别化研究所独有的研究思路。类别比较性研究的基本步骤，一方面，根据一定的标准对公布出来的所有指导性案例进行分类，标准的选择可以是实体与程序、部门法或公、私法划分等。另一方面，在指导性案例分类基础之上，研究各类别指导性案例发现的法规则特点、实质以及是否具有作为裁判依据的法源意义。前者为研究指导性案例发现的法规则内部机理并进一步研究这类法规则的法源意义提供前提和基础，后者是指导性案例进行分类后研究指导性案例发现的法规则在法律适用领域的必然延伸。本文从公、私法区分的法理角度对指导性案例进行分类研究，即私法性指导性案例与公法性指导性案例的比较，试图通过研究结论指明公、私法指导性案例的差异性走向，尤其表现在指导性案例发现之法规则在法源意义上的差异及其法的适用之构建。

二、公、私法性指导性案例的区分及其理由

（一）公法与私法之法理念

公法和私法是法治社会中“法”的两种主要类型。公法与私法当体现法治的不同理念。亚里士多德提出的法治概念，即法治应包含两重含义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又是制定的良好的法律。普遍服从性与良法作为亚氏法治概念的核心似乎并未具体涉及公、私法的不同性质。美国当代法学家昂格尔认为，就最广泛意义而言，法治就是指相互关联的中立性、统一性及可预见性观念。昂格尔在指出法治的三大特点之外，紧接着特别强调在法治社会中，政府权力必须在适用于广泛的不同种类的人和行为的规则限制之内行使，而这些规则无论会是什么，必须得到一致的适用。在昂格尔看来，法治之法不仅要具备中立性、统一性和可预见性之外，政府权力还应当受到法规则的限制和制约，这里已涉及公法的权力限制属性。我国法理学界，通说认为，法治应以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态，并将“法”限定在由国家制定、认可并由国家保证实施的范围内。我国法理学界法治的通说，将政府权力的限制与制约作为法治的特点之一，体现了公法使命，但将民主目标赋予法治，似乎过高评价或不切合实际，例如，当今美国被公认为是法治国家，能认为美国也是一个“民主”国家吗？用阶级分析法来看，即使美国有民主，那也是资产阶级民主，不是全体人民的民主。除此之外，我国法理学界法治的通说将“法”限定在国家制定和认可并由国家保证实施的范围内，具有浓厚的“国家法”意味，似乎限缩了“法”的范围并忽视了“法”的自我实现功能。从公、私法视角来看，我国法治的通说似乎也无从全面体现公、私法的不同属性。

公、私法的不同属性在法治上的差异表现为：

其一，私法之法无禁止即自由。“法无禁止即自由”，说明国家法没有明文禁止之事项，市民皆可自由为之，体现了私法自治精神。同时也暗含了一个法与法律区分的思想，国家制定的法律没有禁止的事项，市民皆可通过私法予以自治，即私人之间通过自治契约处分和安排他们之间的权利和义务，国家权力不应当干涉，反而应当保护和鼓励。这里法律是国家制定之法，私法自治之“法”更多的是国家法之外调整私人之间的“活法”或“自然法”。由此也意味着，私法可以在法无禁止的条件下创设行为规则并以此作为规范市民权利和义务的“法”，这样的“法”不同于国家法或制定法。“法无禁止即自由”的法治理念要求国家法或制定法对私法创设的法规则保持宽容并进而寻求两类法规则的和谐共存，“和谐”因此便也具有了“法治”意蕴。

纵观目前二十六个指导性案例，体现“法无禁止即自由”法治精神之范例，已经出现。例如，指导案例23号“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”，认为只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要而不是为了生产经营或职业需要的，就应当认定为消费者，同时消费者权益保护法作为法律并未限定消费者的主观动机，即明知商品有质量问题或者不知商品有质量问题，更或者是明知商品有质量问题仍然购买并意图要求商家承担法律责任，等等。既然法律没有限定消费者主观动机，那么消费者即使在各种“不轨”动机支配下购买有质量问题的商品，仍然有权要求商家依法承担惩罚性赔偿的法律责任。此案鲜明地体现了“法无禁止即自由”的法治精神，合理划分了自由界限，市民在法律规定的自由范围内，便是真正自由人。还比如，指导案例10号“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”，根据《公司法》第22条第2款，公司自治的司法审查界限范围为股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程。本案被告股东会解聘原告的会议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程，同时决议内容也不违反公司章程，因此决议有效。该案中佳动力公司章程并未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，完全属于章程自治范畴，法院不能干涉并应当尊重公司自治。该指导性案例体现了“法无禁止即自由”的私法法治精神，也就是说，法院依法审查的范围之外的事项，只要公司章程不违反法律、行政法规的强制性规定，公司章程完全可以由股东根据自身利益和需要来制定，法律应当保护并尊重通过公司章程体现出的公司自治精神及其运行状态。

其二，公法之法禁止无自由和法无授权即禁止。公法规范国家或公权力机关以权力服从关系从事活动的法律关系。公法禁止之事项，市民对此没有自由可言，只能遵照公法规定。“法禁止无自由”从消极方面划定了自由的界限。反映全体市民意志的公法所禁止之事项，也是全体市民同意献出的自由，从而维持市民社会的共存与良性运转。“法无授权即禁止”体现了对政府权力合法与否的界限，没有法律授权，政府权力便没有合法来源，这样的“政府权力”无法体现市民意志，更不能维护市民自由，应当受到法律制裁；政府权力没有法律“明确”授权的，致使政府权力行使无章可循，也是政府权力没有合法来源的表现。政府权力之运作只能消极适用公法，政府权力本身没有创设法规则的可能性。“法律禁止”或者“法律授权”向前推进一步，市民权利和自由便向后退缩一步，由此可知，公法对市民权利和自由之影响甚巨！

指导性案例中的公法案例体现了法禁止无自由和法无授权即禁止的公法法治精神。例如，指导案例4号“王志才故意杀人案”，被告人因恋爱、婚姻矛盾激化故意杀人且犯罪手段残忍，但被告具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，人民法院依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。该案被告人被判死缓而被依法剥夺人身自由，原因在于被告人触犯了法律禁止之规定，即“法禁止无自由”。还比如，指导案例5号“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”，表明盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定新的行政许可，盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。该案说明，地方性法规或者地方政府规章若没有法律、行政法规的明确授权，便不能成为行政机关从事行政行为的法律依据，该行政行为则为非法。

（二）公法与私法之法解释学方法

法解释学即民法解释学，又称法学方法论、民法方法论，是以法律解释适用的技术为研究对象的学问，属于广义民法学的一部分，涉及狭义的民法解释、法律漏洞的补充以及不确定概念的价值补充和利益衡量等，是法官适用法律实现公平正义的必备知识。法解释方法分为狭义与广义之分。狭义的法解释方法基于法律条文而展开，包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较法解释、当然解释、反对解释、扩张解释、限缩解释、合宪法性解释等，以求探明法律条文之本来意义。广义的法解释还包括存在法律漏洞时对法律进行类推解释、目的性限缩、目的性扩张等，补漏解释方法具有创设新的法规则以弥补制定法不足之功能。狭义法解释方法由于是在法律文本之内，即在法律文义射程范围内解决问题，包括体系解释以及目的解释都属于广义的文义解释，超出文义解释就需要用其他方法来加以解决。因此，公法和私法皆可通过狭义法解释方法探明法律的真实含义。超出法律条文文义射程范围而探求法律的应然意义，实为对制定法漏洞之补充，狭义法解释之外的方法亦被称之为法律补漏之补充方法。法律是否存在漏洞以及如何补充，公法与私法的态度截然不同。

就公法而言，由于“法禁止无自由”或“法无授权即禁止”精神的导引，法律禁止之事项以及法律授权之事项均需法律明确表达，政府公权力在公法明确规定的范围之内依法行使或行政，公权力从而获得合法来源的证明。当公法关于某事项或某授权没有规定或没有明确规定之时，司法者不能想当然以补漏方法去弥补公法之不足，因为公法是否不足的话语权取决于立法者，既然立法者没有规定某事项于公法之中，就意味着此事项不在公法之列；既然公法没有明确授权于政府权力，就意味着此项授权“从疑则无”。司法者只能在公法规定或授权的范围之内对公法进行文义射程范围之内的狭义解释，任何超出文义射程范围之外的解释都是违反法治精神的。属于补充法律漏洞的类推解释在刑法领域被明确禁止，便是明显例证。

我国公法性指导性案例中采用的法解释方法皆为狭义方法。例如，指导案例7号“牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案”，本案直接适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》第34条之规定，裁定终结再审诉讼。而在“相关法条”之处不能将司法解释列入其中，只能列人民事诉讼法第140条第1款第（十一）项（其他需要裁定解决的事项）。从法解释学方法上来看，法官通过将民事诉讼法与司法解释相关规定结合起来进行文义解释和体系解释，从而得出案件的裁判结果。相关解释方法属于狭义解释，仍在文义射程范围之内。还比如，指导案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”，涉及对行政处罚法第42条第一句（行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证）中“等”字的法解释。本案中，没收较大数额涉案财产是否属于应当告知当事人举行听证的事项，需要法官在法律规定的文义射程范围之内进行解释。法官结合文义解释、体系解释和目的解释后认为，没收较大数额涉案财产与责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款具有同样的处罚力度，应当为“等”字所包含，较为贴切的诠释了法律的本来意义。

就私法而言，“法无禁止即自由”之法治理念，从法解释学角度观之，法官应当通过法解释方法发现法律的真实含义，属于法律禁止的事项，市民无自由可言；不属于法律禁止事项之列，市民享有充分的私法自治权利，这种自治权利受私法保护并体现“法无禁止即自由”之法治理念。有学者指出，民法是市民社会中全体市民达成的以自律、自治为目的的社会契约。此言不虚。即使是私法明确禁止之事项，亦属服务于自律、自治之目标的必要手段，在法律明确禁止事项之外，当事人对于法律或他们之间的社会契约有疑义时，法官居中可以采用多种法解释方法探明当事人共同的真意。首先在法律或自治契约文义范围之内运用狭义解释方法以探明当事人本意，若不奏效，即可通过补漏方法解释法律或自治契约。目的只有一个，公平合理的安排当事人之间的权利和义务。法谚云，民事法官不得以法律无明文规定而拒绝裁判，否则应当被追诉。此即为广义法解释方法在民事领域广泛应运的真实写照。可以发现，私法中的补充漏洞法解释方法具有创设法规则的可能性，由私法性指导性案例发现或创设的法规则可以作为以后类似性案件的裁判依据，一方面源于指导性案例的权威和正确性，另一方面也是源于私法性指导性案例发现或创设的法规则符合“法无禁止即自由”之法治精神与民事法官不得拒绝裁判的法治信仰。

我国私法性指导性案例广泛采用各类法解释方法，尤其是补充漏洞的法解释方法，值得关注。采用狭义法解释方法的，如，指导性案例9号“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”，首先对公司法第20条和第184条进行文义解释，第20条规定了股东不得滥用股东有限责任损害债权人的义务，第184条规定有限责任公司股东是法定的、当然的公司解散后的清算义务人，并未规定除外情形，因此有限责任公司股东不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。然后将第184条与第20条结合进行体系解释，得出不履行法定清算义务的有限责任公司股东应当对受到损害的债权人承担损害赔偿责任，若不履行法定清算义务的股东为多人的话，则应承担连带责任。采用补充漏洞法解释方法的，如，指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”涉及关联公司人格混同、严重损害债权人利益的情形，法官运用类推适用法律漏洞补充方法，将公司法尚未规定的关联公司人格混同严重损害债权人利益的法律责任类推适用公司法人人格否认的规定，即公司法第20条第3款（公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任），由各个关联公司对债权人承担连带责任。《公司法》第20条第3款规定公司法人人格否认制度需要具备三个构成要件：股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的客观事实（股东人格与公司人格混同即为典型）、严重损害债权人利益、因果关系。而关联公司人格混同并严重损害债权人利益的法律责任也需要具备三个构成要件：关联公司有人格混同的事实（本案中三个公司在人员、业务、财务方面相互混同）、严重损害债权人利益、因果关系。虽然我国公司法及相关司法解释尚未对关联公司人格混同严重损害债权人利益的法律责任明确规定，但公司法第20条第3款规定的公司法人人格否认制度与之最为类似，应类推适用之。类推适用法律漏洞补充方法的适用，说明公司法在关联公司人格混同及其法律责任方面存有漏洞，该指导性案例实质上确立新的法律规则，为以后发生的关联公司人格混同案件提供了规则来源。

三、自然法观视角下公、私法性指导性案例的法源意义

（一）公法性指导性案例的法源思考

有学者认为，指导性案例并无法律渊源意义。笔者认为，应当区分公、私法性指导性案例，分别探讨。

公法性指导性案例的法源思考，是指公法性指导性案例所确认或发现的法规则能否作为今后类似案件的裁判依据。所确认或发现的法规则能够作为案件裁判依据的，则意味着这样的指导性案例具有法源意义，其确认或发现的法规则具有作为如同制定法那样的裁判依据资格。从自然法观视角分析公、私法指导性案例的区分，答案似乎明朗起来。

公法性指导性案例是对公法在（狭义）法解释学方法下的严格适用。补漏性法解释规则在公法性指导性案例中无从适用，不存在在法律之外“找法”的可能性。公法性指导性案例中所确认和发现的法规则是在运用（狭义）法解释学方法对公法性法律解释的反映，是公法性法律在司法实践中的具体应用。该“法规则”不具有独立性存在的意义，仅成为相应公法性法律适用的解释规则。因此，公法实行公法法定原则，公法是公法案件可以作为裁判法律依据的唯一法源。公法的特点就是法官和当事人的两种性质，在一个人格中的结合。为了案件裁判的公正，公法案件只能适用确定的、被事先规定好的、具有唯一性的公法法律。故，在公法领域，法与法律的区分至少在法律适用领域没有意义。例如，刑事指导性案例的法律根据是刑事法律，不存在所谓的刑事法规、刑事地方性法规之类的规范体系，原因在于对人身自由的限制或剥夺必须由法律予以权威规范并在全国范围内施行，权威性、普遍性与审慎性是法律规定犯罪与刑罚所要考虑的因素。行政指导性案例的法律依据是行政法律（此处法律为广义上的法律，包括行政法规与行政规章），行政法律之外不存在行政案件的法律依据。原因在于行政行为的对外实施，将会对行政相对人乃至不特定的社会公众权益产生影响，必须依法严格限定行政行为及其实施。在行政法律之外若存在其他行政案件的法律适用依据，将使行政权力得不到有效规制进而违背设置行政权力的初衷。

从法源意义上分析，公法性指导性案例所确认的规则不能成为今后类似性案件的裁判依据。公法性指导性案例可以作为对公法的案例型解释，便于法官准确适用公法，从宏观和微观两个层面指导法官适用公法裁判案件，达到“同案同判”和法律适用的统一。公法性指导性案例的效力在于“指导”而非“创设规则”。宏观层面的指导，如，指导案例4号“王志才故意杀人案”和指导案例12号“李飞故意杀人案”，两案明确指出，对于因婚恋或民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，或者被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。本案对死缓判决具有宏观指导意义，除了应当具有判处死刑的条件即罪行极其严重之外，若还有其他酌定情节，从化解社会矛盾和维护社会稳定的方面考虑，判处死缓可以到达刑罚目的的，就不再判处死刑立即执行。微观层面的指导，如，指导案例11号“杨延虎等贪污案”，该案明确了贪污罪中的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，另外，土地使用权具有财产性利益，属于刑法第382条第1款规定中的“公共财物”。还比如，指导案例13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，该案指出，国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品，属于刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质。

（二）私法性指导性案例的法源思考

1．私法性指导性案例发现的法规则类型

私法性指导性案例的法源思考，是指私法性指导性案例所确认和发现的法规则能否成为今后类似案件的裁判依据。从法解释学视角分析私法性指导性案例所确认和发现的法规则，大体有两类：

第一类是对私法狭义解释而发现的法规则。如，指导性案例8号发现并确认了“公司经营管理是否发生严重困难陷入僵局的判断，应当从公司组织机构的运行状态方面考察而非公司营利状态”的法规则。指导性案例9号发现了“不履行清算义务的有限责任公司股东对于因此给公司债权人造成的损害，负有损害赔偿责任”的法规则。指导案例20号确认并发现“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明不属于侵权行为，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的亦不属于侵权行为”的专利权纠纷规则。指导性案例23号发现并确认了“消费者为了生活消费，即使明知食品有质量缺陷而购买的，消费者仍然有权要求生产者、销售者承担相应的法律责任”这一保护消费者合法权益的规则，等等。

第二类是补漏性法规则，即运用补漏性法解释方法发现的法规则。在目前公布的私法性指导性案例中，只有指导案例15号所确认和发现的法规则具有补漏性质，即，关联公司人格混同、严重损害债权人利益，应当由关联公司承担连带责任。这类补漏性法规则是私法律漏洞的填补，但《规定》将指导性案例的效力定位于“应当参照”，无视补漏性法规则的存在。也就是说，与指导性案例15号具有类似性的案件，只能依照该案例“相关法条”予以裁判，该案例发现的补漏性法规则在裁判类似性案件时没有裁判依据的意义。

2．补漏性法规则的法源意义

私法性指导性案例中发现的第一类法规则为运用（狭义）法解释学方法进而发现的法规则，其本质是法律的另一种表现，是案例性的司法解释，因而这一类法规则不具有法源意义，也没有必要被确认为私法法源之一。私法性指导性案例中发现的第二类法规则即补漏性法规则，应当具有私法法源意义。或者说，私法性指导性案例中发现的补漏性法规则，具有被法官针对类似案件援引并作为裁判依据的资格。主要理由如下：

其一，补漏性法规则仅为补充性私法法源，不会撼动成文私法的第一性法源地位。正如有学者指出，先例制度最早源于我国法律传统和法律文化，而并非只为判例法国家判例量身定做。

我国自古就有“例以辅律”的判例法传统，中国传统法律文化既非单一的成文法传统，也非单一的判例法传统，而是形成了成文法与判例法混合的法律类型。有学者通过考证指出，春秋战国以前，中国的法律以判例为主要存在形式。春秋战国以后，形成了以法典为主，判例为辅，多种形式并存的法律体系并长期保持。清末变法修律后，我国深受大陆法系成文法传统的深刻影响，成文法的至上权威阻碍了我国自古以来形成的判例法传统的自然发展，这种影响的负面效应值得思考。现代社会，两大法系日益融合，单靠成文法或判例法都无法适应多样的社会实践。因此，成为法与判例法相互配合、取长补短共同合力应对，已成为两大法系的鲜明特色。如，英美法系向来基于“遵循先例”的判例法传统，但近现代以来，英美等国制定法大幅度增加，尤其是国会或议会的授权立法与日俱增，据统计，美国纽约州、加利福尼亚州的制定法比任何一个大陆法系国家的制定法都还多。大陆法系法国、德国和日本等国家，判例在成文法传统的形式之下发挥着事实上的对类似案件的拘束力，尤其是各国或最高法院的判例。两大法系法源日益融合的发展趋势是我国私法法源体系改革的时代背景，英美法系作为第一法源的判例法显然不能照搬进我国，我国不具备英美法系作为第一法源的判例法的形成条件，如，特定的历史传统、长久以来法官裁判案件的习惯养成以及判例的汇编、公布等制度性机制。因此，在坚持成文法作为第一法源的同时，丰富我国私法法源结构，重新发掘我国历史上固有的判例法制度并借鉴两大法系判例制度的有益因素，形成我国特色的判例法。

其二，补漏性法规则作为补充性私法法源，具有同司法解释类似的裁判功能并富有灵活性，有利于实现个案公正。经最高人民法院审核并公布的指导性案例与各地高级人民法院公布的典型案例相比，数量有限，经过层层审核并经最高人民法院审判委员会讨论决定公布进而形成指导性案例。指导性案例是对法律适用问题最具权威的阐释，是对具体司法实践最为正确的把握。补漏性指导性案例类似于最高人民法院的司法解释，都在于如何具体适用法律而提出权威解释，这种权威解释具有被法官作为裁判依据的功能。不同之处在于两者针对的对象，司法解释虽然最初来自于对特定案件如何具体适用法律的解释，一旦以抽象的类似于成文法的形式后，就具有普遍的法律拘束力，而非针对个案；补漏性指导性案例则完全针对个案而形成裁判要旨，裁判要旨又可以通过所列案件法律事实、裁判理由等得以印证和说明，法官通过个案的裁判要旨形成针对类似案件的裁判趋同，从而实现“同案同判”的司法公正。

3．补漏性法规则法源地位构建

私法性指导性案例中发现的第一类法规则为运用（狭义）法解释学方法进而发现的法规则，其本质是法律的另一种表现，是案例性的司法解释，因而这一类法规则不具有法源意义，也没有必要被确认为私法法源之一。私法性指导性案例中发现的第二类法规则即补漏性法规则，应当具有私法法源意义。或者说，私法性指导性案例中发现的补漏性法规则，具有被法官针对类似案件援引并作为裁判依据的资格。以何种方式确立这种法规则的法律适用地位，值得思考。我认为，可以用“立法论”的方式将具有补漏功能的指导性案例所发现之法规则的补充法源地位予以确立。同时，只有从民事基本法层面上才能得以有效建构。民事基本法对补漏性法规则法源地位的确立，将会对整个私法（即民商法）起到基础性的、指导性的法律适用辐射作用。我国民事基本法目前只有民法通则，但民法学界翘首企盼的民法典已经指日可待。民法典“总则篇”中应当对民事法适用问题即私法法源体系及其适用顺序作出原则性规定。

两部学者建议稿均对此议题作出明确规定，内容大体相当，以社科院建议稿为例。梁慧星先生作为课题负责人的中国民法典草案建议稿（以下简称社科院建议稿）第9条规定了“法律适用”，该条分为两款，第一款：民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。第二款：前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。社科院建议稿规定的民事关系法源体系及其适用顺序为：民事特别法、民法典、不违背公共秩序和善良风俗的习惯、公认的法理。在适用公认的法理之前，可否适用补漏性指导性案例所确认和发现的法规则？从第9条规定来看，似乎找不到肯定的结论。

社科院建议稿关于“法律适用”的规定，特点在于承认“法与法律”的区别，即民法法源在民事法律之外，还应当有其他法源。存在的不足也在于对“法与法律”的区别，承认得不够彻底。最高人民法院将会更多的指导性案例，其中补漏型指导性案例所确认和发现的法规则，也应当是“法”的体现，它比公认的法理更具体且具有对某一类法律纠纷鲜明的针对性，随着指导性案例的不断增多，被发现的“法”将会由于补漏型指导性案例汇编而成体系。应当考虑赋予补漏型私法性指导性案例所确认和发现的法规则具有民法补充性法源的地位和资格，即，将补漏型私法性指导性案例中所确认和发现的法规则作为成文法律和习惯法之后的民法法源。这样便形成一个有机联系的民法法源体系，即成文民事法律、习惯法、补漏型指导性案例（实质是补漏型指导性案例所确认和发现的法规则）、公认法理。无论从形式层面还是实质层面，作为补充性民法法源的补漏型指导性案例将成为中国特色的判例法。

余论

尽管公、私法划分已受到越来越多的质疑，一些新兴法律部门的出现也模糊了公、私法原来看似明朗的界分。然而，从法精神的本质层面大体将法区分为公法和私法的传统，仍然具有可信的法哲学魅力。本文便是站在这一区分立场上将指导性案例大体分为公法性指导性案例与私法性指导性案例并分析它们反映出来的法理念以及法解释学方法等方面的差异。在此基础上，本文进一步以法与法律区分的自然法思想对公法性指导性案例与私法性指导性案例发现的法规则在法源领域的意义展开探讨，并认为公法性指导性案例发现的法规则不具有法源意义，在公法适用领域，法与法律同义；私法性指导性案例发现的法规则可以区分为两类，其中补漏性法规则具有私法法源意义，可以通过立法论的方式将其确立为我国民法法源之一，同时完善学者民法典建议稿中的法律适用条款。这种研究策略及其所反映出来的研究结论，本身是值得思考的。但笔者认为，作为现代法的基本原则和基本秩序，公、私法的划分应当得到尊重；法与法律相区别的自然法观，尤其是马克思的自然法观更应当受到重视和研究。基于上述两个立论基础作为支撑，本文才不揣冒昧地比较了公、私法性指导性案例发现的法规则并从法源视角发表看法。即使这一研究结论还难以被接受，笔者仍然深信，多元化的私法法源结构符合法与法律相区别的自然法观，多元化的私法法源结构是区别于政治国家的市民社会丰富的生活实践所客观需要！由此信念出发，研究公、私法性指导性案例的区分及其发现的法规则在法源领域的差异，也就具有了合“法”性色彩。

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