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关键词:当事人；民事诉讼权利；否定性法律后果；法律救济；程序性救济
权利救济包括实体性救济和程序性救济，即对实体权利的救济和对程序权利的救济。从我国的情况看，由于受隐藏于制定法背后的传统法文化的支配与前苏联强职权主义立法思想和模式的，无论是1982年制定的试行民诉法，还是1991年制定的民诉法法典，都没有给当事人的诉讼权利救济留下太多的空间。作为立法“影子”的“幼稚”的中国法学，尽管在法的全球化与本土司法改革的推动下已取得较大成就，但直至今天也没有对这一给以应有的关注。随着市场，民主和理性文化在我国的确立、和发达，宣告、确定、保护，尤其是救济当事人的诉讼权利将会成为学界的热点和修订民诉法的价值取向。
一、当事人民事诉讼权利法律救济的概念
依据权利保护的不同，救济可分为公力救济和私力救济。法律救济属于公力救济的一种，它是指在法定权利受到侵害或可能受到侵害的情况下，依照法律规则所规定的方法、程序和制度所进行的救济，即通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式对权利人给予的救济。法律救济包含救济权和救济方法，即实体和程序两个层面的，法律救济不只是体现为诉权，也不只是程序法的事，它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据—救济权是由实体法规定的，是要求违法者履行义务或予以损害赔偿的权利；救济的方法是由程序法规定的，是实现救济权的程序、步骤和方法。
当事人民事诉讼权利法律救济是指在民事诉讼的进程中，当事人所享有的民事诉讼权利已经受到或可能受到侵害的情况下，依照法律规定的方法、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼权利救济不同于一般的法律救济，我们通常所说的法律救济，主要是针对权利主体所享有的实体权利受到侵害时所采取的法定的救济方法、程序和制度。当事人民事诉讼权利救济则是针对当事人的民事诉讼权利受到侵害或可能受到侵害而实施的救济，侵犯当事人民事诉讼权利的主体可能有三种:司法者、诉讼人和对方当事人。相比较来看，司法者(程序主持者)侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到制止，因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序权利的必要手段，因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。同时，诉讼人和对方当事人侵犯当事人诉讼权利的情况完全可以按照一般民事侵权的法律原则和规则进行处理，其对诉讼程序的影响则可以通过法官及时的裁判而予以解决，因而本文将主要探讨司法者侵权时当事人民事诉讼权利的法律救济问题。
二、当事人民事诉讼权利法律救济的先决条件
(一)存在完整的程序性法律规范
当事人民事诉讼权利救济必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在，既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据，也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法的视角，法律在实在法的表现形式上，可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素，即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。其中，法律规范是一种特殊的规范，是法最基本的构成细胞，是法律设定法律权利和法律义务的基本单位，也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则[1]。相对于前两种要素而言，在具体导引法律适用和法律遵守上，法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素，法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上，法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体，行为模式和法律后果又是相对应的，但相对于前提条件和行为模式而言，在调整社会行为的过程中，法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类:一是肯定性法律后果，即法律承认某种行为是合法、有效的，并加以保护。二是否定性法律后果，即法律上认为是违法的、无效的，并加以制裁。制裁的形式有多种，常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向，而是为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素，使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果，那么，即使法律之外的因素再完备，法律实施的环境再优良，该法律规范也仍然无法实施[2]，从我国的司法实践来看，当事人诉讼权利形同虚设、程序性原则多数情况下不具有约束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所导致的现行程序性司法规范的不完整。
(二)当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险
当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险，是对当事人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内，该条件也可以转换为另一种描述:司法者对当事人诉讼权利客观地实施了侵权行为。那么，我们应当如何解读这一先决条件呢?
司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素构成的:(1)主体。人民法院及其内部司法人员是侵权的主体。其主体是特定的。(2)客体。该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。(3)主观方面的条件。从对违法者制裁来说，要求违法者在实施违法行为时必须有过失，否则，即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。(4)客观方面的条件。从客观方面看，违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼权利救济的发生，必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼权利的行为。
上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价值，但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。就诉讼法学而言，经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态，而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为可以说是动态的。从诉讼权利救济的两个先决条件看，完整的法律规范的存在，是防止或制裁违法行为的物质性准备;而违法行为的存在，是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。
三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
(一)中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察
1.民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定
中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开，一是通过职权性规范规定了人民法院代表国家所享有的审判权;二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼权利。现行民诉法所存在的致命缺陷是不容忽视的，它规定了权利，却未规定对权利的救济，致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律规范的构成要素看，民诉法关于当事人诉讼权利的一系列规定，仅仅是行为模式的明确化和法定化，而行为的法律后果则严重缺失。这主要体现为:未规定程序违法行为及其后果无效；未规定赔偿受害人实际受到的损失；也未规定为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济措施。这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义。
2.其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定
我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主，兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”[3]。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言，依赔偿法第31条规定，国家承担责任只有三种情况:因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权；因违法采取保全措施造成侵权;因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点，都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题，为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任，而对大量的、纯司法权行为—判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。
(二)中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
通过以上分析可以发现，就我国现行法律而言，无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释，还没有是以救济当事人诉讼权利为指导思想和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利和实体公正的实现，并未受到英美法系“救济方法先于权利”原则的启迪，也未体现大陆法系“如果被公认的合法权利受到侵害，则应予救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇，就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为，普遍缺乏程序性法律后果的规定。同时，即便就现行法中存有的零星地对当事人民事诉讼权利救济的规定看，也是极不完善的。有的规定了具体救济，却未规定替代性救济；或者是相反；有的规定了救济的措施，却未规定救济的具体程序。这就要求我国未来的立法或修改必须解决以下当事人民事诉讼权利救济的基本问题:
诉讼援助制度可谓是保障贫困当事人行使诉权、保护实体权利的“希望工程”。目前我国存在诉讼收费过高的问题，这严重障碍了当事人诉权的行使和实体权利的保护。国家设置民事诉讼制度，应当不分贫富对当事人进行平等保护，如果当事人因为贫困而其权利无法获得保护，是违背司法正义原则和司法为民理念的。因此，国家有义务从实质上保障当事人的诉权或者说保障当事人接受裁判权，诉讼援助制度的产生也就成为必然。笔者在此区分了诉讼援助与法律援助两个概念。诉讼援助制度是指对于贫困当事人予以缓交、减交或者免交案件受理费以及其他诉讼费用或者免除诉讼费用担保的制度。该制度与法律援助制度不同，法律援助制度是为贫困当事人提供法律咨询、、刑事辩护等无偿法律服务的制度。诉讼援助制度与法律援助制度的目的都在于消除因当事人之间的经济实力差异可能造成的诉讼权利实际行使的差异，以维护当事人的实质平等，这是实质平等原则的体现。
未来的民事诉讼法是否应当规定这两种制度呢？这首先应当探讨诉讼费用制度在民事诉讼法中的地位。现行法并没有规定诉讼费用的征收标准，目前诉讼费用制度由最高人民法院制定，其中有些规定不合理、不明确，导致实务操作比较混乱，并对当事人行使诉权造成了很大的障碍。尤为令人忧虑的是，这种法院自收自定的做法已经也引起了广泛质疑，其合法性与合理性都存在问题。依照《中华人民共和国立法法》第八条的规定，关于非国有财产的征收的事项只能制定法律，因此，关于诉讼费用的收取由最高法院制定明显不具有合法性。其次，法院收取的诉讼费用纳入到各级法院的单位预算，统一核算和使用管理，诉讼费用的计算与征收与法院的利益密切相关，裁判机关与其所审理的案件具有一定的利益关系，这严重违背了司法中立原则。再次，诉讼费用的计算决定于诉讼标的价额计算，而诉讼价额的计算不仅与诉讼费用的征收有关，更涉及诉讼程序的适用如普通程序与简易程序的适用以及级别关系确定等。因此，应当在民事诉讼法中对诉讼费用的计算及缴纳做出明确、科学、合理的规定。诉讼费用的征收应当从当事人的诉权、当事人的财产权等实体权利角度考量，而不应当从国家可得到的利益来考量。
诉讼援助制度涉及到诉讼费用的缓、减、免，与诉讼费用制度具有密切关系，并且保障当事人平等行使诉权也是平等原则的应有之义，因此在民事诉讼法中规定诉讼费用制度的同时应当在诉讼费用部分中规定诉讼援助制度。而法律援助制度虽然与诉权保障有一定关系，但与国家财政政策、律师制度等关系更为密切，并且从民事诉讼法的整体结构等角度考虑，法律援助制度不宜在民事诉讼法中规定，而应由其他法律规定。
二、临时救济制度
人们在享受诉讼救济的公正性、文明性所带来的便捷时，也不得不接受其滞后性这一缺陷，临时救济制度正是为弥补传统诉讼程序救济滞后性的缺陷而存在。我国民事诉讼法规定的临时救济制度包括财产保全制度和先予执行制度，但这两种制度存在着先天性缺陷，立法不周延。就保全制度来说，由于在司法实践中很多非财产权利也存在临时救济的客观必要，而我国的保全制度只限于财产案件，不能适应司法实践中非财产权案件临时救济的需要，如人身权、通行权以及知识产权等就无法通过财产保全制度获得救济。于是在司法实践中就出现了将不能采取财产保全而客观上又需要救济的情况全部划归先予执行制度调整，使先予执行制度过于扩张。这种保全制度的萎缩与先予执行制度的扩张把有些纯粹属于财产保全的情况也纳入了先予执行调整的范围，使二者的调整范围发生了交叉、重合，导致法律制度之间的不协调。
鉴于现行法欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，知识产权法、海事诉讼特别程序法以及司法解释对此予以了一定的完善，如知识产权立法与最高人民法院司法解释规定了诉前责令停止侵权制度，海事诉讼程序法规定海事强制令制度。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法对此予以了一定的补充，但这些规定比较分散，并没有形成完善的内在和谐统一的临时救济制度。完善的临时救济制度是程序公正的立法实现，对目前的临时救济制度进行反思并予以整合，因此，应当在民事诉讼法框架内构建统一周全的新世纪的临时救济制度。
从各国的立法例来看，大陆法系根据各种临时救济措施的功能而规定的三种制度各有其适用范围，互相配合，构成了较完备的临时救济制度，并且逐渐为我国学界和实务界所熟悉。而英美法系的临时救济制度形成于判例，比较凌乱，并未形成系统的制度，难以为我国立法所借鉴，因此，我国完善临时救济制度的思路是借鉴大陆法系的立法体例，采取统一的立法模式，在民事诉讼法中对临时救济制度予以基础性、全面性和前瞻性的构建。大陆法系关于临时救济制度的立法模式，有的国家采取独立系统的立法，有的国家在民事诉讼法中独立成编。我国也有学者提出将临时救济制度从民事诉讼法中分离出去单独立法，也有学者主张应当规定于民事诉讼法中，但应当独立成编。笔者赞同民事诉讼法典的立法模式，认为分散立法的模式并不可取。单独成编的模式有利于体现临时救济制度的独立性与重要性，但是是否独立成编抑或是保持原有的模式并不重要的，重要的是具体规则的完善。
[中图分类号]D915.2[文献标识码]A[文章编号]1008―1763（2013）03―0155―06
和实体性权利一样，当事人民事诉讼权利作为一种实施诉讼行为、参与诉讼过程的程序性权利，也是一种需要救济的权利。因为“一切权利都面临着被侵犯、被抑制的危险”，积极主张权利，就要“为权利而斗争”。[1]在民事程序中，诉讼权利经常受到来自法院权力的侵损和干预，所以，立法和司法必须认真对待诉讼权利，为受损的诉讼权利设置保障性的救济机制。可以说，完善的救济制度是当事人诉讼权利从应然权利走向实然权利的重要条件。成熟的民事诉讼法制，如德国、日本等国的民事诉讼法，都有一套科学的救济机制为民事诉讼权利提供全面的救济。域外民事诉讼法所诠释的诉讼权利救济制度，虽非普适的标准制度，但仍可作为完善我国民事诉讼相关制度的重要参照。考虑到我国民事诉讼法深受德国、日本等国法律的影响，故本文主要以德国、日本和法国的民事诉讼权利救济制度为分析对象。
一当事人诉讼权利救济的理念
德国、法国及日本民事诉讼法虽然没有直接提出诸如英美法系“救济先于权利”的程序优位理念，但对于当事人诉讼权利的保障及救济，一直秉持积极肯定的态度，重视当事人诉讼权利救济制度的建设和相关理念的创新。
第一，与实体权利保护并行的诉讼权利救济
德国、日本和法国的民事诉讼理论中，当事人诉讼权利的救济往往和实体权利的保护联系在一起，并列讨论。在民事司法理念中，诉讼权利和实体权利是相互区别，又紧密联系的一对概念。他们认为，实质的结果公正与外观的形式公正同等重要，且程序运行极大地影响实体权利，不同的诉讼过程可能导致实体结果的巨大差异。[2]因此，德国和法国以及日本的民事诉讼制度已普遍认同，内生于程序法上的诉讼权利并非实体权利的工具，民事程序法并非实体的服务法，诉讼权利的行使及保障有着自身独立的价值目标。但学界同样认为，诉讼多源于实体权益冲突，在当事人立场上，不能脱离民事实体权利保护目的而纯粹地去谈民事诉讼权利的救济。法国学者若斯兰说，诉讼本身就与法律赋予主体的实现实体权利保护的各种方法联系在一起，是一所“满藏着法律军器的兵工厂”，其所包含、抗辩、上诉、提出事实等方法，就构成了实体权利实现及证实的保障。[3]德国学者直白地主张，民事诉讼本身的目的是在发现“真实的基础上实现实体法”，但是，“诉讼程序如不存在严格的形式”，则无法实现上述目标。[4]他们认为，诉讼权利的精细救济在一定意义上是实体权利保护的延伸，诉讼权利的保障程度直接影响实体权利的保护力度。上述观点可继续演绎为：实体结果不能超越程序，真实的实体结果出自程序，所以要重视程序运行以及当事人在程序中的诉讼权利。可以说，尽管表述各异，日本、德国和法国所强调的程序正义和诉讼权利救济都没有脱离当事人实体权利维护的语境，但也没有陷入“实体权利本体论”的观点。
第二，与法院权力制约并行的诉讼权利救济
当事人“在诉讼程序中享有的权利实际上是对法官权力的直接限制”[5]，但如无救济保障，诉讼权利不但不能限制法官权力，反而会受到来自法院职权行为的侵损。制约法院职权是诉讼权利救济的价值所在，德国、法国及日本的民事诉讼权利救济与法院职权的制约紧密相连，甚至可以说，诉讼权利救济和法院职权约束是同一事物的“一体两面”。在上述国家的民事诉讼法律中，诉讼权利的救济是一种强制嵌入于程序之中的，用以评判、矫正法院行为的机制，救济隐喻的目的是防止法院对程序的运行和裁判的专断，使法院决策建立在多元观点基础上。同时，现代裁判是一个高度精细化和技术化了的过程，与此相应，也要一种精细的、用以防止和矫正裁判侵权的控制机制。不可控制或没有矫正机制的诉讼程序将沦为专横的程序。基于此种理念，德国、日本等国的民事诉讼法对诉讼权利的保护、对裁判权力的约束全面而严谨。即使在小额案件中，裁判者也不能放弃关注微不足道的法律利益，不能以牺牲当事人程序利益来过度促进诉讼程序。[6]日本学者认为，民事诉讼法本身就是“规范国家对国民行使裁判权方法及界限”的法律[7]，井上治典教授提出，要从“程序之过程”而非“判决之结果”来看待民事诉讼，关注当事人在诉讼程序中的权利保障，关注法院职权行为的控制，防止当事人程序性权利行使受到公权力的损害。因为，民事诉讼在某种程度上是国家强制力行使的体现，国家使命之一就是要“通过限制国家权力的行使来保障国民自由”，要“完善程序方面的措施”，以保障当事人“充分而公平地参与到程序中去”[8]。法国民事诉讼法的法院职权因素相对浓厚，但在所有当事人诉讼权利保护和救济的条款中，也无一不体现出对法院职权的约束。可以说，德国、日本和法国的民事诉讼法中的诉讼权利救济配置，从来就没有离开过对法院职权控制和行为矫正的表述，当事人可以通过对法院职权行为异议、抗告、再抗告等措施，达到诉讼权利救济的目的。
一种制度的设计总是与设计该制度的理念密切相关。我国尚未形成一套完整的附带民事诉讼制度，与司法理念的偏误不无关系。但是，这并不意味着附带民事诉讼制度有着不可克服的内在制度性缺陷。在公正司法、保障人权的国际立法潮流中，保障被害人权益的呼声越来越高，如何纠正司法理念的偏差，在制度构建、配套措施方面完善和改进附带民事诉讼制度。
一、附带民事诉讼法律适用混乱的根源
附带民事诉讼制度是刑、民分离的产物，同时也是刑、民结合的果实，是刑事诉讼中的一项重要制度。从我国刑事附带民事诉讼规定的内容及相关的司法解释看，设立该制度的目的主要有三：一是维护司法判决的统一性和严肃性，避免产生矛盾的裁判；二是减轻诉累，提高诉讼效率；三是有利于保障国家、集体及公民的财产不受侵犯，及时恢复受损法益，抚慰被害人受伤的心灵。 然而，我国附带民事诉讼相关的规定更多的是从很浅显、很表面的层次去寻求实现上述目的的做法，未能立足根本进行规范，导致附带民事诉讼法律冲突不断。
一是为维护司法判决的统一性和严肃性，对附带民事诉讼，我国立法主要采取的是合并审理模式。然而，维护司法判决统一的根本在于统一法制，而不在于审判组织是否同一。同类案子适用不同法律，得到不同的判决，严重破坏与割裂法律适用的统一性和确定性，严重破坏了法律之间的和谐统一。
二是实行附带民事诉讼制度，由一个诉讼程序，合并审理由被告人的同一犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件，避免了刑事、民事分离审理产生的重复调查和审理，大大节省人力、物力和时间，也避免了当事人重复出庭、重复举证等程序，减轻诉累，一举两得。但便利背后的代价却是以牺牲程序公正和对受害人的私权保护为代价的。
三是附带民事诉讼制度的设立，可以使被害人通过附带民事诉讼程序，及时得到救济。然而，实践中，附带民事诉讼反而并不利于被害人民事权利的保障。首先，受“先刑后民”的制约，在刑事附带民事诉讼中，附带民事诉讼地位不独立，过分依赖刑事诉讼的程序和结果， 在对犯罪事实没有依法确认之前，民事责任和民事赔偿问题便被搁置。此外，在刑民分审模式下，刑事法官对刑事案件的定性和量刑问题十分精专，却缺乏民事审判专业知识和审判经验，这是导致附带民事诉讼法律适用混乱的重要原因。
二、附带民事诉讼立法混乱的现状
1.提起主体。刑事诉讼法第九十九条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。笔者认为，该条文似乎明确了刑事附带民事诉讼的提起主体，但如果将“被害人”限定为刑事被害人，范围则过于狭窄，应将“被害人”扩大理解为所有因犯罪行为遭受损失的人。首先，附带民事诉讼程序设立的目的是对因犯罪而受到损害的人给予救济。如果在附带民事诉讼中排除非刑事被害人，而让这部分人另行提起民事诉讼，有违社会正义和司法效率原则。其次，现实生活中因被告人的犯罪行为而遭受物质损害的不仅仅是刑事被害人。例如，在飞车抢夺逃跑过程中，又连着撞坏几个水果摊、致几个路人轻微伤，试问，如果此时刑事附带民事诉讼仅仅救济被抢夺人，这让水果摊主和无辜路人情何以堪？
2.起诉选择权。起诉选择权，是指因犯罪行为遭受损失的人在寻求刑事损坏赔偿救济时，有权在附带民事诉讼或普通民事诉讼这两种救济中自由选择。选择附带民事诉讼的，应当在刑事诉讼过程中，及早提起诉讼；选择普通民事诉讼途径的，则享有与其他民事诉讼原告人相同的起诉权。我国刑事诉讼法对此未作规定。对被害人而言，附带民事诉讼制度的重要意义在于他能从刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利，特别是在被害人没有条件为了自己的利益而起诉时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。
3. 诉讼时效。附带民事诉讼时效是依照刑事诉讼法计算，还是应当依照民事诉讼法计算。立法没有规定，实践中做法不一。笔者认为，从本质上看，附带民事诉讼属于民事诉讼，不能因为该诉讼是在刑事诉讼过程中提起就否认其本身的性质，诉讼时效与当事人的实体权利紧密相关，故在刑事附带民事诉讼中，刑事部分应适用刑事追诉时效，民事部分则应适用《民法通则》规定的时效。具体而言，在刑事案件发生后，如果被害人当时就知道侵害人是谁，具备行使民事请求权的条件，但在案发后两年内未行使请求权的，同时司法机关也未将该案立案查处的，应认为被害人请求保护其民事权利的时效已过；如果案发一年半后，当事人因客观原因未能提起损害赔偿诉讼，则诉讼时效中止；如果在案发后两年内司法机关对该案立案查处的，则诉讼时效中断。
4. 赔偿范围。在现行立法对附带民事赔偿范围存在缺陷的情况下，司法审判对附带民事诉讼赔偿救济的法律适用问题也存在较大争议。到底是按照刑事诉讼法第九十九条和最高法院关于附带民事诉讼的司法解释的规定，还是可以适用民法通则、侵权责任法，这在理论和实践中都存在争议。显然，现行刑事诉讼法将精神损害赔偿排除在附带民事诉讼请求范围之外，与我国“尊重和保障人权”的宪法精神相违背。
5.证据制度。刑事诉讼和附带民事诉讼有着本质上的差异，将两个不同性质的法律关系放在一起进行审理，往往使审判者在司法实践中难以把握和平衡程序的重点及责任的确定。司法实践中，在刑事证据认定中被否认的犯罪事实，同一审判者往往难以在民事审判中将其确认为侵权行为。然而毕竟侵权行为和犯罪行为之间的差别很大，不构成犯罪行为并不意味着不构成侵权行为。
6.适用效力。刑事诉讼法第一百条规定，“人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定”。最高人民法院的司法解释也规定，“人民法院审理附带民事诉讼案件除适用刑法、刑诉法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”那么，根据这条规定，刑事法律和民事法律是否平等适用？
三、附带民事诉讼制度进一步发展与细化
从总体上看，我国附带民事诉讼缺乏相应的独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如在立案、审理、期限、上诉等程序上，均要遵循刑事诉讼的规定或受其制约。其次，当事人不具有相应的程序选择权。只要案件进入了公诉程序，则被害人只能提起附带民事诉讼，不管这种诉讼需要被害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果。最后，被害人请求刑事赔偿的范围与民事实体法的规定不统一，使得通过独立的民事诉讼或附带民事诉讼两种程序得到的救济效果不同一。进一步深化附带民事诉讼改革，建立完善附带民事诉讼制度，笔者认为，最核心的是弄明白该制度设立的意图就是为了更好地保护被害人的权益， 如果附带民事诉讼对被害人权益的保护力度还比不上其他法律，从利益最大化角度出发，被害人都会并且愿意选择采取侵权法对自身权益进行救济，那么附带民事诉讼则会由此丧失最广大的民众基础。最关键的是进一步发展和细化附带民事诉讼制度，协调好各项法律冲突，让司法实践工作能够有法可依，有法必依，维护法律的统一性。
（一）细化规定，明确法律适用
刑事附带民事诉讼就整体而言，解决的是犯罪行为造成的两种法律关系，故刑事诉讼法及相关司法解释中规定的刑事附带民事诉讼除适用刑法有关规定外，还应适用民法通则、民事诉讼法的规定。在程序方面，笔者建议应将附带民事诉讼的规定具体化，即在程序上原则上适用刑事诉讼法，对刑事诉讼法尚未规定的程序问题，明确是否适用民事诉讼法的相关规定，如刑事诉讼法第一百条。同时对不能合并审理而需另行单独提起民事诉讼的案件类型加以明确化，如在刑事诉讼法中增加一些特别条款， 以利于审判人员精确掌握，确保整个程序运作畅通。在实体方面，要坚持兼顾法制统一与被害人的最优救济，确保附带民事诉讼与一般民事诉讼在适用实体法律上相一致。此外，废止附带民事诉讼与单纯民事诉讼之间存在冲突的司法解释，确保法制统一。
（二）发展相关规定，扩大当事人参与范围
附带民事诉讼的范围愈广，被害人的选择权也就愈大，对被害人的保护也就愈为周密。附带民事诉讼制度在设计和发展上，将会越发关注被害人的权益保护，同时加大对被告人的惩罚，增加犯罪成本。在明确法律适用的前提下，要进一步发展附带民事诉讼的相关规定。第一，扩大附带民事诉讼起诉主体的范围，将被害人理解成包括所有因犯罪行为遭受损失的人，有利于保护人民群众的权益，迅速恢复因犯罪行为而遭受破坏的社会秩序，同时通过增加被告人的犯罪成本间接达到抑制犯罪的目的。第二，赋予被告人完整的程序选择权，让被告人自行选择参与诉讼的方式，更好地调动被害人参与诉讼的积极性和主动性。第三，扩大被害人请求赔偿损失的范围。为切实保护被害人的合法权益，附带民事诉讼的范围不应仅限于“物质损失”，应将精神损害赔偿明确列入赔偿范围。
缺席审判是指法院开庭审理案件时，在一方当事人没有到庭的情况下，依法审理并作出判决。缺席判决是相对对席判决而言的，缺席判决作出后，与对席判决具有同等法律效力。 缺席判决制度作为民事诉讼的一项重要制度，当前已被各国民事诉讼法所普遍确立。由于对缺席内涵的具体认识与理解存在些差异，各国对缺席判决制度的规定不甚相同。我国诉讼法理论界对此也存在不同的理解，我国新《民事诉讼法》中关于缺席判决制度的规定也是过于粗糙、简单，这不仅导致在缺席判决理论研究上出现了严重的认识分歧，而且使得在审判实务中具体操作的程序规范不免有些混乱，因此有必要在端正理论认识的基础上对缺席判决的程序规范加以改革和完善，设置有效的救济制度保护缺席当事人的合法权益，维护实体公正。
一、我国缺席判决制度的现状分析
我国现行《民事诉讼法》只有第143条、第144条和第145条对缺席判决作了相应规定。 整体来说，当前我国缺席判决制度主要以司法职权干预为主，辅之以案件当事人处分权的自由行使，这种制度规定虽然在一定时期起到了一定的作用。但不可否认的是，我国缺席判决制度并未形成完整的体系，也缺乏立法上的严谨性，较为粗糙、简单。由此，才使得人们在缺席判决的认识上产生理论分歧。
（一）缺席判决的适用标准不明确
我国现行的民事诉讼法仅有3个条文对缺席判决有所涉及，立法粗疏，对于在何种情况下适用缺席判决的标准不明确。现行民事诉讼法把原有条文中的两次合法传唤变更为传票传唤，但事实上很少有法官援引这一改变规范，仅一次传票传唤不到就对当事人进行缺席判决的。由于担心缺席判决后缺席当事人上诉，使得其判决为错误判决，即使对于事实清楚、证据确实充分的案件法院也不敢缺席判决， 而是继续了解当事人的地址排定新的开庭时间再次送达，这种做法无疑影响了诉讼进程，降低效率。
缺席审判应于何时适用的问题，根据我国《民事诉讼法》第130条规定，在整个法庭审理阶段均可对被告作出缺席判决。然而，英美法系国家将其分审前不答辩和庭审不出庭两种情形处理，大陆法系国家则是适用于法庭审理中的言辞辩论阶段。相比之下，我国的立法规定较为模糊，既没有起点也没有终点。 此外，由于现行的法律未对缺席判决的具体适用要件和审理方式作出规定，致使在司法实践中出现当事人利用缺席判决制度，故意隐瞒当事人送达地址，恶意拖延诉讼。
（二）缺席判决制度忽略了平等公正原则
我国现行民事诉讼法规定，原告无正当理由缺席时应按撤诉处理，不适用缺席判决制度，相反被告在同等情况下却要以缺席判决的方式处理。我国现行法律针对原、被告缺席情形作出如此不同的规定，这使得同一行为导致原、被告要承受完全不同的法律后果。我国民事诉讼法规定，如果原告在诉讼中缺席，一般只会按原告撤诉处理，并且原告仍可再次。相反，当被告缺席时，法官会按照缺席判决处理，这样的结果直接影响到被告的实体权益，这对于被告而言相当的不公平，严重破坏了当事人权利和义务的均衡性。
（三）缺席判决制度适用的责任风险较小
关于缺席判决的法律规定较少，并且基本没有责任风险，只要法官适用程序正确，即便是因为事实认定发生错误而被提起再审，法官仍可以该案有新的证据而免于承担责任。基层法院每天工作量大，承担着很大压力，也导致其在办理缺席审判案件时，处理不够审慎、严谨，这主要表现为两方面：一是在向被告邮寄相关的法律文书遭退回后，怠于向被告的其他经营地或居住地再次进行送达或穷尽其他可能的送达方式，致使被告在非因自身原因的情况下而被缺席判决;二是在法庭审理时凭主观认识偏听一方当事人陈述，未对案件所涉及的法律关系和基本事实进行全面审查，致使案件基本事实认定不清，最终导致裁判错误。
（四）缺席判决救济途径少
缺席判决的救济方式在各国的民事诉讼立法中大同小异，主要是对缺席判决提起异议救济，直接向法院提起上诉救济，或者对前两种方法进行综合以获得救济。反观我国的民事诉讼法，对于救济程序只规定了当事人可通过上诉救济。如果当事人自始至终不知道诉讼存在，那么这种救济方法是起不到救济效果的。
在当事人因缺席判决而合法权益受到侵害时，其可能提起上诉审，这在相当程度上使得一审判决仍处于不稳定状态，也使得不能及时解决纠纷，与民事诉讼效率原则不符。如果法院缺席判决对当事人的合法权利构成侵犯，那么当事人应当有权利通过相应的救济规定保护自身合法权益。
二、我国民事缺席判决制度的完善建议
缺席判决在我国民事领域有重要影响，确立该制度是为督促当事人积极参与诉讼，使纠纷尽快解决。我国当前的缺席判决制度受多重因素影响，其功能尚未得到充分发挥。因此，如何对缺席判决的运作加以完善和规范需进一步研析，以发挥其应有的作用。对此，本文将从以下几方面对缺席判决的完善加以探析：
（一）应当明确缺席判决制度的适用标准
应当通过立法明确缺席判决的适用标准，对法院的自由裁量权进行必要限制，使缺席判决的实际操作具体化。回归缺席判决制度的本旨，充分考虑当事人缺席对形成判决的影响。在我国民事诉讼法中，“缺席”是指案件当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可而中途退庭，而对于未提交答辩状或虽到庭但不进行辩论，则认为不构成缺席。这样的规定有可能导致法官自由裁判权的滥用，对当事人合法权益构成侵犯。对此，不妨做如下修改：当事人一方于言词辩论期日未到庭，当事人到庭但不辩论，或者未进行任何辩论即擅自退庭，视为未到庭。如果当事人已经进行了辩论，即使该辩论不充分或只进行部分辩论的，则不得认定为缺席。
（二）缺席判决制度的适用应当平等公正
我国现行法律针对原、被告缺席情形作出不同的规定，这使得同样的行为导致原、被告要承受完全不同的的法律后果，这显然有违平等公正。当事人平等主要是指当事人诉讼地位的平等和诉讼权利义务的对等，而我国当前“重原告轻被告”的现状显然有悖于该项原则。对此我们应当尽可能地恢复双方当事入之间的平衡，对于缺席判决制度中应当明确当事人的权利和法官的义务，这样才能顺应时展，实现缺席判决制度价值追求。
（三）诉讼当事人应自主决定是否适用缺席判决
依我国民事诉讼法相关规定可知，无论是“缺席判决”还是“按撤诉处理”都不是由当事人申请决定的，而是由法官决定的，显然这忽视了当事人的主体地位。在现代民事诉讼中，法官和当事人在整个诉讼阶段中需要相互的配合、合作，共同推动诉讼有序正常进行，而案件当事人则应当是主要参与者与推动者。一方面缺席审判程序的启动原则上取决于到场一方当事人的申请，另一方面缺席判决的形成主要依据当事人提出的诉讼资料，法院不得以查清案件事实为由主动调查取证，在当事人诉讼资料范围外作出判决。
（四）应当加大法官适用缺席判决的责任风险
由于我国在缺席判决制度方面的法律规定较少，致使缺席判决在司法实务中操作困难，法官作为居中裁判者作用就显得尤为重要。当被告缺席时，法官应当对案件所涉及的主要事实和法律关系进行全面审查，并且认真审查原告所提供的证据，在此基础上查明案件事实、分清责任然后作出最终裁判，审理过程中要格外注意保护缺席者的合法权益。此外，在送达法律文书时应穷尽一切送达手段，以便最大程度保护案件当事人的合法权益，避免当事人缺席，这样才能有效解决纠纷，缓解社会矛盾。如果法官不能有效履行自身职责，则有必要加大其责任风险以督促其积极履职。
（五）应当完善缺席判决制度救济规定
（一）修订民事诉讼法的必要性
现行民事诉讼法是在我国市场经济确立之前出台的，这一立法背景决定了现行法不可避免地未反映一些与市场经济相契合的现代民事诉讼理念，一些基本的程序制度不能适应市场经济的需求，且存在着条文过于简约、粗糙及操作性不强等缺陷。自民事诉讼法颁行以来，我们国家经历了三次修宪，确立了依法治国方略，市场经济体制虽然并不完善，但已基本确立，我国的市场化已得到很多国家的承认，如欧盟于1998年宣布将中国从非市场经济国家名单中取消，将中国视为市场转型经济国家。并且随着我国加入世界贸易组织及一系列国际公约，如《公民权利和政治权利公约》等，现行民事诉讼法与其适用的社会环境之间的差距越来越明显，民事诉讼法的滞后性日渐突出。
为了使民事诉讼法适应已变化了的社会实践，人民法院围绕证据制度、简易程序、普通程序、再审程序以及执行制度等进行了富有成效的改革，作为这一改革经验主要表现形式的司法解释已经触及到现行民事诉讼法的各个方面，其中很多司法解释已突破自身界限而具有立法的性质，民事诉讼法已经被各种形式的司法解释所肢解、淹没，而变得支离破碎。依照我国《立法法》和《宪法》，这种改革并不具有合法性，因此依靠司法解释来弥补立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。
自20世纪90年代中后期以来，我国民事诉讼法学研究呈现出一片繁荣景象，民事诉讼法学获得了长足发展，民事诉讼基础理论的现代化、系统化、本土基本完成，有关民事诉讼基本理论体系形成的标志性论著可参见江伟、刘学在：《中国民事诉讼理论体系的阐释与重塑》，载《诉讼法学研究》第五卷。具体程序制度设计的研究也取得了突破性进展，当前民事诉讼法学的理论研究成果足以为民事诉讼法的修订提供坚实的理论支持。
总之，民事诉讼法不备将无从实现中华民族法治国的理想，依托民事诉讼法的现代化改造与推行以实现民事司法领域的法治，以此彻底矫正我国行政权吸收司法权，切实贯彻司法为民的理念，实现民事司法领域的公平正义，并达致法治文化的形成。[2]因此，对现行民事诉讼法进行全面修订，构建一部适应中国国情的、符合现代民事诉讼理念的民事诉讼法已是刻不容缓，且值宪法新修订之际，以民事诉讼法的修订推动民事诉讼法的宪法化在历来轻视程序法的中国更具特殊的意义。
（二）立法框架问题
民事诉讼法的修订是在原有框架内进行还是另起炉灶、全部推翻重来，是修订民事诉讼法应首先解决的问题。目前我国学界一致认为，现行民事诉讼法尽管比较粗糙，未反映一些现代民事诉讼的理念，但“整体上是好的，其体例和框架基本符合中国国情”，[3]且行之有效，因此，笔者认为修订应在原有框架的基础进行，不宜另起炉灶，以保持法律的连续性、稳定性。由于《海事诉讼特别程序法》已经颁行，强制执行法与证据法有望通过，（若二者不能单独立法，则自然应当将二者纳入民事诉讼法的修法框架。）因此，修法时应去除海事诉讼特别程序法、强制执行法及证据法的有关内容，而以审判程序为主要内容。虽然民事诉讼法与海事诉讼特别程序法、证据法（有关民事诉讼的内容）、强制执行法相分离，但无疑民事诉讼法具有民事程序基本法的地位，对海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法起着统率作用，海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法不能与民事诉讼法相抵触。这种立法体例可以达成民事诉讼法事实上的法典化，使民事诉讼法具有法典所具有的逻辑严密、概念精确、语言规范等特点，达到统一法律的目的，以避免法律之间的不协调与冲突现象。
二、基本原则与基本制度的重构
（一）基本原则
现行民事诉讼法规定的基本原则有十几个，但这些原则是否都属于民事诉讼法的基本原则值得探讨。基本原则具有宏观、根本的指导性，具有一以贯之的统率特质，[4]因此，在重塑民事诉讼法的基本原则时，对于那些不具有基本原则特质的“原则”不应作为民事诉讼法的原则，例如人民调解原则等。此外，凡是已经由宪法规定的原则，民事诉讼法不应再予重复规定，这些原则可由民事诉讼法“根据宪法制定本法”的立法宗旨所涵括。据此，民事诉讼法的基本原则可以循以下方案予以重塑：
1、保留平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则，并对之进行充实，使之具体化，避免其内容上的空洞化。其中应当特别注意对辩论原则和处分原则的改造。现代辩论原则的核心是当事人的辩论内容对法院或法官的裁判的制约，法院或法官判断的依据应限制在言词辩论中当事人主张的范围内，[5]我国现行民事诉讼法规定的辩论原则则与此迥然有异，并不具有实际意义，因此，应当依循现代诉讼理念重构辩论原则。而重塑处分原则的要点是确定当事人处分的范围，理顺当事人处分与国家干预的相互关系，譬如人事诉讼等涉及公益的案件应当排斥当事人的处分，以及允许代表公益的机关甚至任意的第三人提起诉讼，甚至可以考虑在人数众多的代表人诉讼中为维护私法秩序应允许处分的推定，即当事人不提出书面异议视为同意诉讼代表人代其提起诉讼。
2增加规定程序本位原则、程序选择权原则、诚实信用原则以及公益诉讼原则。（1）将程序本位[6]作为民事诉讼法的基本原则，实际上是对轻视程序传统的矫正，对于改变我国轻视程序法的观念具有根本理念性意义。程序本位原则注重程序的自治和程序的安定，强调只要程序本身被遵循，结果就应当被认为是公正的；程序应当具有程序刚性，某一主体违反了法律关于诉讼规程的强制性规定，就会导致对其不利的后果发生。（2）程序选择权是当事人在多元化的程序间进行选择的权利，其价值在于彰显当事人的程序主体地位。民事诉讼主要涉及到民事权利义务关系，在实体法领域与程序法领域当事人都存在较大范围的自治，自由意味着选择，在程序法内的自治表现为程序选择，这样更有利于节省诉讼资源、提升当事人对法院裁判的信赖度从而提升法院裁判的权威性。随着现代民事诉讼法的发展，程序选择权的范围呈现出扩展化的趋向，当事人合意选择鉴定人、非普通程序案件合意选择适用普通程序、在普通程序中选择适用独任制法官以及当事人合意选定合议庭成员及独任制法官[7]等。应当注意的是程序选择权并不能被处分权所容纳，因为处分权的本质含义在于处分，而程序选择权则允许当事人在多种程序之间做出选择，选择是其本质。（3）诚实信用原则不仅在私法领域是一项基本原则，在民事诉讼领域也有其广泛发挥作用的空间，其作为民事诉讼法的一项基本原则对于引导民事诉讼法律关系主体在为诉讼行为时遵循诚信、善意具有重大价值。（4）公益诉讼原则是对支持起诉原则的彻底改造。支持起诉原则在司法实践中很少适用，即使适用也鲜具价值。支持起诉原则目的在于加强对弱势群体的保护，对公益和弱势群体加强保护是现代民事诉讼法发展的一个趋势，而支持起诉并不足以提供这种保护，因此，笔者建议将该原则改造为公益诉讼原则，允许代表公益的团体、机关（或者专为保护弱势群体而成立的组织等）提起公益诉讼或者参与涉及公益的诉讼。
（二）基本制度
基本制度的打造首先是合议制的改革。合议制在司法运作中存在形式化的倾向，“合而不审、合而不议”等现象大量存在，在很多案件中已经变异为实际上的独任制，而独任制无论在形式上还是实际上都在广泛应用。因此应考虑是否扩展独任制的适用范围。从理论上说，合议制具有发挥集体智慧、促使法官之间相互监督的优点，对于重大疑难的案件确有其优势。但独任制具有节约诉讼资源的优点，一般案件适用独任制对公正并不会构成太大的威胁，因此，民事诉讼法的改革方向应是扩展独任制的适用范围，对于一审案件尤其是基层法院的一审宜实行独任制，除非是特别重大疑难的案件才实行合议制。其次，应对两审终审制深刻反思。科学合理的审级制度应当不仅有利于案件的纠错，而且有利于法律的统一适用。我国在目前的两审终审制度下，最高人民法院和各高级人民法院并没有起到统一法律适用的作用（最高人民法院和各级高级人民法院不得不利用大量的司法解释、批复等来统一法律适用），并且由于终审法院的级别太低，导致终审判决不终，上访、申诉案件大量存在。因此，为追求法律的统一适用、裁判的慎重妥当性，三审终审制或者说有条件的三审终审制是修法时应当考虑的一个重要问题。当然，审级制度应当根据案件的类型做出类型化调整，出于诉讼效率的考虑，对于一些特别简单的案件则有实行一审终审制的必要。
三、重大程序制度建构提要
（一）普通程序
普通程序的改造主要涉及起诉受理制度的改革、审理的集中化、审前准备程序的构建等问题。目前的立案审查制度已经侵害了当事人的诉权，新世纪的民事诉讼法是否仍然规定受理制度值得检讨。而要达到审理的集中化，必须设置较为完备的审前准备程序。审前准备程序的功能在于整理并简化争点、固定证据，[8]审前准备程序也应当主要围绕这一目的进行构建，构建时应当特别注意：1、审前准备的充分程度、当事人违反程序的制裁（主要表现为证据失权）不能太过强烈。2、要加强对当事人在审前阶段的程序保障，确保当事人收集证据的权利，不能只强调当事人的举证责任而不相应充实其收集证据的权利。3、加强法官的阐明权，这也是对当事人进行程序保障的很重要的一方面。4、设置繁简不同的多元化的审前准备程序，保障当事人的程序选择权。
（二）简易程序
由于当初立法过于简单粗疏，加之理论认识的局限性，简易程序存在诸多缺陷，如简易程序的适用标准比较抽象、可操作性差，实务中简易程序普通程序化与普通程序简易化的程序异化现象大量存在，并且简易程序也体现不出简便易行的特点。[9]因此，重构简易程序时应当注意：1、简易程序并不必然以牺牲公正为代价。2、进一步简化诉讼程序内容、扩大简易程序的适用范围（如对于非简单案件当事人也可以选择适用）。
（三）小额诉讼程序
在简易程序外另行设立小额诉讼程序制度。在现实生活中，除了简单的民事案件外，还存在大量的争议标的额很小的民事纠纷，这类纠纷当事人往往无法忍受人力、财力及时间的支出，希望纠纷得到迅速解决。而简易程序并不能满足这类纠纷的需要，小额程序则比简易程序更为简便、快捷、灵活，恰好可以满足当事人的需要，符合程序制度的设计适应案件类型化的程序法理，应有从简易程序中分离的必要。
（四）再审程序
再审程序的改造应当主要从以下几个方面进行：1、对再审程序应进行程序化改造，使当事人申请再审诉讼权利化，去除再审程序中的非程序因素，改变再审过程中的司法化倾向，如取消人民法院主动发动再审。2、对再审案件的管辖进一步完善。我国规定的再审管辖实际上处于无序状态，这与诉权的保障应当同步完善。3、再审的程序内容充实完善。目前我国再审程序的规定比较笼统模糊，缺少一些基本的规定，如没有规定再审辩论和审理的范围，一般而言，再审的辩论和审理范围应当以当事人再审请求为限。再审理由方面还需要在兼顾判决的安定性与正确性的基础上予以合理科学地规定。4、抗诉案件的再审程序存在很多立法空白，亟需完善。从当前国情出发，有保留检察机关发动再审的必要性，但改造时对于检察机关抗诉的法定要件（在当事人申请再审的权利得不到保护时由当事人提出申请）、检察机关出庭支持抗诉的程序、检察机关在再审程序中的地位、检察机关调查获取的新证据如何进行质证等诸多问题都需要补充。
（五）特别程序
特别程序的建构首先是特别程序体系的完善，特别程序体系应包括以下程序：选民资格案件程序，非讼案件程序（一般的非讼程序），公示催告程序，人事诉讼程序以及其他特别诉讼程序。[10]其中非讼程序与人事诉讼程序的建构异常重要。现行法规定的非讼程序仅宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件，对于大部分的其他非讼案件尤其是涉及到法人的非讼案件却不调整，导致法院和当事人遇到此类案件时无所适从。因此，重修民事诉讼法应当全面完善，且从立法资源的节省以及法律的系统性考虑，不宜另行制定非讼程序法。我国对人事诉讼案件并没有特别规定，一般适用普通程序审理。由于人事诉讼案件主要涉及人身关系的案件，因此人事诉讼程序采用干预主义与限制当事人的处分权。人事诉讼程序与非讼程序是不同的，人事诉讼程序在性质上为诉讼程序，应当对人事诉讼程序有特别规定的必要。此外，根据市场经济的发展还应考虑是否构建票据诉讼程序甚或证券诉讼程序。
（六）保全程序
现行民事诉讼法规定的临时救济制度存在先天性的内在缺陷，欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，致使不能为当事人提供相应的救济。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法规定的诉前禁令制度对此予以了一定的补充，但这种补丁式的立法破坏了临时救济制度的和谐统一，没有从根本上完善临时救济制度。因此，应当构建系统、完整、独立的保全程序，改造思路是：一是将财产保全制度改造为诉讼保全，补充行为保全制度。二是构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这类制度虽然其目的主要是暂时性满足权利，但也可以归入到保全制度中，这样该制度可以涵盖诉讼禁令和先行给付。先予执行制度是我国的一大立法进步，应予保留并完善，其名称可以改为先行给付，并将其适用扩展于诉前。诉讼禁令是对诉前禁令的扩展，使禁令制度不仅适用于诉前，在诉讼中也可以对权利人进行保护。这种方式承继了原有立法，又有所创建，能够适应复杂多变的社会生活。
（七）区际民事诉讼程序
现行法对于区际民事诉讼程序并没有规定，司法实践中一般是参照适用涉外民事诉讼程序。随着香港、澳门的回归，虽然很多问题依然可以适用涉外程序的规定，但很多问题是涉外民事诉讼程序所不能调整的，其中突出的问题是区际司法协助问题。[11]作为一个多法域的国家不对各法域之间的区际民事诉讼程序做出规定是不可想象的，因此，修订民事诉讼法时应增加区际民事诉讼程序。
以上仅对一些重大程序制度提出建议，对于许多具体程序制度都须根据现代民事诉讼理念予以重塑，如管辖制度中管辖权的转移、专属管辖、特别地域管辖都须改造，当事人制度中必要共同诉讼制度、无独立请求权第三人制度、代表人诉讼制度等均需完善，并应增设团体诉讼制度[12]以保护群体受害人，等等，限于篇幅，笔者在此不予阐述。
注释：
[1]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第242页。
[2] 在市场经济社会民事诉讼法对于法治理念的深入社会、人民养成法治化的生活方式具有重要价值。
[3] 肖建华、肖建光：《民事诉讼法的回顾与展望-民事诉讼法颁行十周年学术研讨会纪要》，载《法制日报》2001年4月22日。
[4] 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第218页。
[5] 张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第2页。
[6] 关于程序本位的有关问题请参见江伟、吴泽勇：《现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的重塑》，载《中国法学》2003年第3期。
[7] 如我国台湾2003年5月20日通过的《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》规定当事人可以合意选定审理案件的合议庭法官或者独任法官，对于属于应当实行合议制的案件当事人也可以选择由独任法官审理。
[8] 但审前准备程序也可以发挥其他功能，如防止诉讼突袭、促进和解、简化判决书并提高其质量等。
[9] 参见主编：《民事审判指导与参考》，法律出版社2002年版，第190页。
法学研究者们(包括民事诉讼法学研究者们)的理解对象不仅包括法律文本(历史上的和正在起作用的),而且还包括法律活动(历史上和现实中法的创制和适用)。这方面不同于法官,因为法官的理解对象集中于正在本国或本地区起作用的法律文本,并将此适用于正在解决的案件。事实上,法学研究者们对法律现象的理解或解释中实际上包含着选择和创造的因素和结果。法学研究者们将自己对法律现象的理解以一定的载体表现出来,汇集成知识集合体,并且整合为学科知识体系(比如民事诉讼法学)。
什么是理解的民事诉讼法学?理解或人文的民事诉讼法学强调法律行为或诉讼活动具有创造性,认为人们应该从现实出发,解释和研究司法过程或诉讼活动的真实内涵及其意义。笔者从知识之学、智慧之学和精神之学三个层次来揭示民事诉讼法学所应具备的内在品性。
首先,民事诉讼法学是知识之学。民事诉讼法学向人们传递的是有关民事诉讼的知识。民事诉讼知识和理论不仅是人们从事诉讼实践和学术研究的先决条件,而且也为有关民事诉讼的立法和适用提供一定的指导和参考。 作为一门专门性的法学学科,民事诉讼法学首先表现为一种知识系统,即按照一定的逻辑原理将基于民事诉讼制度及其运行而产生的专门的概念、命题和原则有机地组合成民事诉讼理论体系。作为一门高度实践性的法学学科,民事诉讼法学并不只是由一些普遍的命题所构成,还含涉大量的“实践理性”,以及许多难以言说、难以交流的“无言之知”、“个人性知识”(波兰尼)、“无意识的知识”(波普尔)。 民事诉讼是一种社会实践,而不是书本上的理论推理,所以民事诉讼知识和理论必须符合社会的发展,要求民事诉讼知识和理论须从民事诉讼实践中探求(但也离不开论理推断)并须经民事诉讼实践检验其合理性。与人们日常生活知识有所不同,民事诉讼知识和法律知识是经过长时间构筑起来的人为的特殊知识。 正是因为这套特殊知识及其所包含的理念,支撑和维护着独特的法律思维方式、法律家职业共同体和司法独立。
其次,民事诉讼法学是智慧之学。作为智慧之学,民事诉讼法学培养我们的法律思维方式,进而发展为法律家的思维方式(thinking like a lawyer)。法律家思考问题有自己行业化的角度,分析和解决问题有自己的方法。比如,在分析一个案件的时候,法律家需要将其中的事实问题和法律问题加以区分,事实问题是那些需要由当事人提供证据作出证明的事项,而法律问题则是那些需要法官通过法律解释加以解决的事项。这种人为的划分对于我们设计诉讼制度和司法管理制度(例如上下级法院之间的事务分工)是非常重要的。 不仅如此,作为智慧之学,民事诉讼法学还教会我们解释、思考和处理民事诉讼问题的方法和技巧。比如,在实体法没有规定证明责任分配的情况下,则需要法官运用利益衡量方法来分配证明责任,其间法官得遵从整个法秩序和宪法基本价值,根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等,确定证明责任的承担。
最后,民事诉讼法学是精神之学。智慧可能被用于邪恶的目的,我们对于第二次世界大战期间德国纳粹的行为一直记忆犹新和刻骨铭心,所以我们特别强调民事诉讼法学还应当是精神之学,应当全面展开和传播法的精神。“精神”在此应当被作为一种代表社会的理性和人类的良知,具体说,“精神”即秩序、正义和自由等。因而,精神之学的民事诉讼法学处于高于智慧之学的层次。民事诉讼作为公民寻求公力救济的主要途径,关涉公民合法正当民事权益的保护以及通过解决公民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序,所以对于民事诉讼知识和制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释,实为非常必要之事。当下我们倡言引借西方法律制度,关注比较多的乃是这一法律制度的具体规则,而对其中蕴涵的人文精神往往不予措意或措意不够。 因此,我们要努力做到在从自然法的立场来寻求法律制度的共同因素及其所表达的共同价值的同时,通过采取实证主义的现实主义方法关注充满矛盾的法律现实,从而尽可能阐述和传达出让人们普遍接受的相对价值。 二、民事诉讼法学发展简史
笔者认为,有必要在序言部分阐述和讨论一下西方和我国民事诉讼法学发展简史,以及我国民事诉讼法学落后的原因,旨在以史为鉴发展我国民事诉讼法学。
(一)西方民事诉讼法学发展概要
在法律和法学发展历史上,在自由资本主义时期,由于尊崇私法自治和强调私法至上,所以人们普遍认为,民事诉讼无非是借助法院的力量实现民事实体法权利的单纯技术程序而已,民事诉讼法仅被作为民事实体法的一个组成部分,或者将民事诉讼法作为民事实体法的助法或实现法。因此,当时的诉讼观是私法一元观或实体法的诉讼观,即仅从实体法立场认识和处理诉讼问题的诉讼观。按照私法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论,被称作私法一元论的民事诉讼法学,这种理论基本上是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。
随着社会和法律的发展,尤其是公法及其观念和理论的进一步发展,民事诉讼法被作为公法,是与民事实体法相独立的法律部门。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,按照诉讼法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论被称作诉讼法一元论的民事诉讼法学,基本上是从民事诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。然而仅从诉讼法立场分析诉讼问题也是不合理的,因为民事诉讼不仅具有程序的一面,而且还具有实体的一面,事实上民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”,于是人们主张二元诉讼观,并主张在此基础上重塑民事诉讼法学,这种诉讼观及其理论重视民事诉讼中民事诉讼法与民事实体法之间相辅相成的关系。
二、第三人撤销之诉制度
近年来，在司法实践中通过恶意诉讼、虚假诉讼等手段，侵害他人合法权益的情形时有发生;其中，通过达成调解协议的方式进行诉讼欺诈，损害案外人的事例尤其突出。为了保护案外人合法权益，为其提供权利救济的途径，同时也为了打击虚假诉讼，推进民事诉讼的诚实信用，修改后《民事诉讼法》第56条第三款规定了第三人撤销之诉制度。由于立法对于第三人撤销之诉规定的过于概括，缺乏可操作性，加之实务中对此的理解不同，大大影响了该制度的实施效果。〔5〕尤其是实践中出现了第三人撤销之诉被滥用的倾向，而且，这种倾向还有加重的趋势。本来设立第三人撤销之诉制度是为了防止虚假诉讼，但实际却刺激了部分案外人的失信诉讼，并造成新的虚假诉讼?〔6〕下面仅就第三人撤销之诉涉及的部分问题予以分析。第一，关于第三人撤销之诉与执行程序中案外人申请再审的关系问题。修改后民事诉讼法对于案外人的权利救济，除了第56条规定第三人撤销之诉外，其第227条还规定了执行程序中案外人申请再审的救济途径。实践中，当第三人发现其权利被侵害后，提起撤销之诉与申请再审两种救济途径如何协调，是否可以同时适用两种救济途径?这是第三人撤销之诉适用中的首要问题。有意见主张，原审案外人已经享有了提起撤销之诉的权利，再赋予其申请再审的权利，必将导致实践操作中的程序混乱，如果案外人作为再审诉讼当事人的，应当引导其走第三人撤销之诉的途径。我们赞同这种意见，即两种救济程序不能同时适用，第三人不能既提起申请再审的救济，同时又提起第三人撤销之诉，两种救济途径只能选择其一行使。而且，再审程序是对错误判决生效后无法通过正常途径加以纠正而设置的事后补救或“弥补”机制，如果有其他的救济途径，尽可能不启动再审程序。实践中对该问题应如何操作，还有待于进一步的研究论证后通过司法解释细化。此外，执行程序中案外人申请异议的是否都要按第三人撤销之诉处理、第三人撤销之诉是否等同于案外人撤销之诉，第三人与案外人之间的关系等，均需要通过审判实践的检验后再予以明确。第二，关于人民法院对于第三人撤销之诉的立案审查标准。依据《民事诉讼法》第56条的规定，提起第三人撤销之诉的原告是“与案件处理有利害关系的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可在规定的6个月内向法院提讼。”我们认为，有权提起“第三人撤销之诉”的原告，必须同时符合法律规定的上述条件，而且法律规定的6个月期间为不变期间，不适用延长、中止、中断。这样理解主要是促使当事人及时关注和保障自己的权利，同时也维护生效判决的稳定性。至于人民法院对于第三人撤销之诉的具体审查内容，主要是审查原判决、裁定、调解书中的裁判结果与第三人诉请之间的关系。如果第三人对原审判决、裁定、调解书的裁判结果没有异议，仅对原判决、裁定、调解书中认定的事实提出异议，并据此要求人民法院予以撤销的，应不属于案外人撤销之诉的受理范围。第三，人民法院作出的第三人撤销之诉的判决是否可以上诉。此问题在立法时曾有过激烈争论，到底第三人撤销之诉是适用一审程序还是二审程序?如果适用一审程序则可以上诉，如果适用二审程序则是生效的终审判决。该问题实际上涉及第三人撤销之诉的性质。我们认为，第三人撤销之诉不管针对的是一审即生效还是二审生效案件，均设计为适用一审程序，也就是说，第三人撤销之诉是适用一审程序的新诉，而新诉就应该给予其相应的程序性保障，即当事人如果对判决不服的，可以提起上诉。这样理解的目的就是为了给第三人和原审当事人提供充分的程序保障。第四，第三人撤销之诉是否收费。因第三人撤销之诉是民事诉讼法新增加的内容，但现行的《诉讼费用交纳办法》对此是否收费未有明确规定。审判实践中，各地法院的做法也不尽相同，有的法院不收费，有的法院对此类案件按非财产案件象征性地“按件”收费。从域外的相关立法及实践来看，此类诉讼均是收费的。我们的意见是，此类诉讼均应当收取相应的诉讼费用。为此，最高人民法院也正在积极促请、协调相关部门抓紧对《诉讼费用交纳办法》进行修改，在《诉讼费用交纳办法》尚未修改前，可以根据《诉讼费用交纳办法》的一般规定进行收费。具体而言，应当根据第三人提出的撤销请求涉及的金额或价款为基数计算缴费数额。另外，为了防止案外人滥用权利以及避免撤销之诉形成新的虚假诉讼，提起撤销之诉的主张未得到法院支持的情况下，其应当承担诉讼费用。在此情况下，被申请人还有权要求提起撤销之诉的案外人赔偿损失，可以提起侵权责任之诉。〔7〕
三、小额诉讼程序
随着我国市场经济的不断深入发展，民事纠纷案件急剧增加，人民法院的审判压力空前增大，在一些经济发达地区的法院甚至出现了“诉讼爆炸”。而已有诉讼程序的单一性难以快捷地化解这些纠纷，需要有一种相对于简易程序更加简便的诉讼程序。小额诉讼程序因其、审理等简便、快捷，在化解矛盾纠纷中具有独特作用，修改后《民事诉讼法》第162条规定了小额诉讼制度。该制度的设立标志着我国在构建独立的小额诉讼程序道路上迈出了实质性的一步。实际上，在该程序实施之前，最高人民法院在全国部分基层法院进行了先行的试点工作。但是由于修改后民事诉讼法规定的相对简单，相关司法解释及具体的实施细则没有出台，社会各界对该程序的理解不一，司法实践中也出现了不少法律适用困惑，如小额诉讼程序的性质、该程序是否可以强制适用、对于小额诉讼案件的当事人是否给予程序性权利的保障、小额诉讼案件的救济等，均需要予以明确。第一，小额诉讼程序与简易程序的关系。在民事诉讼法修改过程中，尽管很多专家、学者都主张将“小额诉讼”设置成为独立于“简易程序”和“普通程序”的程序，但是，从修改后民事诉讼法对于小额诉讼程序的规定设置来看，立法机关仅将其设置在简易程序内，并未“独立成章”。所以，如果从立法的规定来看，“小额诉讼程序”并不是独立于“普通程序”和“简易程序”的一种独立程序，只不过是在适用简易程序的简单案件中，以标的额大小为标准筛选出特定案件，实行一审终审的小额诉讼制度。很多专家学者仍主张，将小额诉讼制度从简易程序中分离出来充分发挥理论上小额诉讼制度的功能，但尚需要立法或者最高人民法院司法解释作出进一步的具体规定。〔8〕第二，小额诉讼程序是否强制适用。修改后民事诉讼法中并未规定小额诉讼程序的启动需要经双方当事人的同意，因而，适用小额诉讼程序是强制性的，即对于到人民法院的案件，法院可以根据案件具体情况依职权决定该案适用小额诉讼程序，无需经过双方当事人的同意。但是，虽然小额诉讼程序是强制性的，并不等于不保障当事人的程序异议权，人民法院在审理中如发现不应该适用小额诉讼程序的，应该进行程序转换。如被告在开庭前对适用小额诉讼程序提出书面异议并附有理由的，为保障其诉讼权利，人民法院不宜直接否定被告的异议，而应该进行审查。审查后，异议理由成立的予以采纳，转为其他程序;异议不成立的，可以口头驳回。当然，小额诉讼程序高效、简便是以强化法官职权、限制当事人的程序权利为前提的，如何防止法官权力的恣意和程序简化之间的平衡是小额诉讼程序运行的难题之一，最高人民法院也尝试通过内部的考评机制等制度建构，努力寻求二者之间的平衡。第三，小额诉讼案件的救济方式。小额诉讼案件的救济涉及到公正与效率的关系，小额诉讼程序的价值取向在于追求程序效益的最大化，即按照特定程序简便快捷地处理，节省不必要的开支，无论是对法院还是对当事人，都是非常有利的，体现了程序效益最大化的立法价值。但是，由于小额诉讼程序的相对简单，很可能引发低质司法问题，并引发当事人对司法公正性的质疑，更有甚者可能引发上访、闹访。那么，如何对适用小额诉讼程序审理的案件进行救济?我们认为，按照立法本意，对小额诉讼的救济应通过申请再审的方式进行。也就是说，当事人对小额诉讼裁决不服的，可以通过申请再审的方式进行救济，当然，对于此类案件，应该引导当事人向原审人民法院申请再审。第四，适用小额诉讼的主体和次数是否应当限制。为防止滥用诉权、违反小额诉讼的便民目的，很多设立小额诉讼制度的国家均对小额诉讼程序适用主体和适用次数进行限制。如，有的国家规定，小额诉讼程序仅适用于私人之间(而非公司、团体等非自然人主体)的金钱案件;有的国家规定，适用于公司等团体之间的商业小额诉讼每月不得超过5次;还有的国家规定，当事人不得为适用小额诉讼而仅向法院主张整个债权的一部分，除非其已经向法院表明就剩余部分不再，等等。而从目前全国部分高级人民法院所制定的关于审理小额诉讼案件的指导性文件来看，对此问题并未作相关规定。那么，我国是否也应对“适用小额诉讼主体和次数”予以限制?对此，最高人民法院正在研究论证中。
四、实现担保物权程序
对于担保物权的实现，我国《担保法》和《物权法》均有相关规定，《物权法》的规定是现行有效的实体意义上的担保物权实现规则。但是，《物权法》规定的实体规则因缺少程序的保障，实现成本高昂、周期长。为了与实体法规定相衔接，修改后民事诉讼法增加了担保物权的实现程序，依据第196条、第197条的规定，当事人实现担保物权的，应向人民法院提出申请，人民法院经过审查后，认为符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行。但在司法实践中，如何对此类案件进行审理，修改后民事诉讼法并未做出明确规定，各地法院也均在积极的调研、探索和实践。第一，实现担保物权程序的性质。理解和把握实现担保物权案件程序的性质，是正确理解与适用该程序的前提和基础，只有把握了该程序的性质，才能对该程序作出合乎立法精神的判断。依照诉讼法理，民事案件中有诉讼案件和非讼案件两种基本类型，与之相对应的是诉讼程序和非讼程序。诉讼案件就是按照诉讼程序审理裁决的案件，而非讼案件则是通过非讼程序解决的纠纷。“诉讼”与“非讼”的区别是，“诉”是请求，“讼”是争议;而“非讼”就是没有争议。所以，非讼案件就是指利害关系人或者申请人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更、消灭的案件。担保物权实现的案件是典型的非讼案件，故该程序是典型的非讼程序。在非讼程序中，法院奉行职权主义、简易主义，裁判周期短，体现了效率的价值，其程序目的也不在于争议解决。故申请人向法院申请拍卖、变卖担保物，实质是要求确认并实现其担保物权，并非请求法院解决民事争议。所以，实现担保物权程序是非讼程序。第二，实现担保物权的申请主体。对于实现担保物权案件的申请主体的界定关乎当事人是否适格，是人民法院立案受理与审查该类案件首先需要明确的问题。对于实现担保物权申请人的范围，目前司法实践中有三种意见:第一种意见认为应严格依据法律规定，申请的主体仅限于《物权法》中所规定的“抵押权人、出质人和财产被留置的债务人”，《合同法》第286条规定的建设工程合同中的承包人以及《海商法》、《民用航空器法》等法律规定的“船舶抵押权人、民用航空器抵押权人”等。第二种意见主张，实现担保物权的申请人包括“抵押权人、质权人和留置权人”，其他有权申请实现担保物权的人包括“出质人和财产被留置的债务人”等，当然也包括《合同法》第286条规定的建设工程合同中的承包人。第一种意见与第二种意见的区别是，“质权人”和“留置权人”是否可以作为适格的申请人。第三种意见主张，《民事诉讼法》第196条中规定的“担保物权人”包括“抵押权人、质权人和留置权人”，“其他有权申请实现担保物权的人”包括“出质人和财产被留置的债务人、抵押人”。从部分地方法院已经出台的审理此类案件的指导意见来看，采纳三种意见的情况都有。到底哪种一件更符合审判实践?参照国外立法例以及一年来的审判实践来看，我们更倾向于采纳第三种意见，相关理由很多文章均有论述，在此不再赘述。第三，人民法院对此类案件的审查标准。因该程序属于非讼程序，对适用该类程序的案件，人民法院是进行实质审查还是形式审查?我们的意见是，实现担保物权案件程序属于非讼程序，对于此类案件人民法院无需进行实质性审查，原则上可采用法官独任方式进行处理，但对于“重大、疑难”的案件应组成合议庭进行审查。法院要核实申请人提供的证据，必要时可以询问有关当事人，并可以依职权调查证据。〔9〕具体而言，人民法院对于申请人所提供的主债权与担保物权证明材料进行形式审查后，符合法律规定的，即可裁定对担保财产进行拍卖或变卖。不符合法律规定的，人民法院应裁定驳回申请，申请人可以向人民法院提讼。实践中争议较大的是“对于被申请人提出的有关主债权或者担保物权真实性、合法性等实体抗辩如何处理”。有的意见认为，根据立法的规定，法院应当依职权审查申请人的申请是否符合法律规定，只要申请人的申请符合法律规定，即应裁定拍卖、变卖担保财产，被申请人的异议不影响法院依法裁定。这种意见的理由是，《物权法》规定的申请变卖、拍卖担保物以实现担保物权的规定，其意义就是便于权利人尽快实现权利，遏制债务人恶意拖欠履行义务的非诚信行为，如果在债权人的申请符合法律规定的情况下，担保人、债务人仍可以通过异议的提出而阻却申请程序，那么《物权法》的规定很可能成为具文，其维护债权人利益、促进债权尽快实现的先进立法理念也会落空。而相反意见则认为，被申请人提出异议的，人民法院应书面通知当事人于限定时日内向有管辖权的人民法院提讼。当事人在限定时日内不提讼的，人民法院仍得继续裁定对抵押财产进行拍卖、变卖。当事人如果提讼的，法院应裁定终结申请实现担保物权的非讼程序。该意见的理由是，申请变卖、拍卖抵押物的程序仅仅适用于当事人对于担保物权实现的方式不能达成一致的情形，亦即其适用的前提是当事人对于主债权和担保物权本身并无异议。因此，如果对于主债权或者担保物权本身存在异议，则当然应通过诉讼解决。以上两种意见均有其合理性，具体如何处理，有待于司法实践积累到一定程度后，通过司法解释予以明确。第四，实现担保物权案件的救济。因实现担保物权案件设在特别程序中，按照特别程序的规定，人民法院的裁定作出后即生效，而没有给当事人直接救济的渠道。但是，实践中很多人提出，如果人民法院做出的裁定错误了，应该如何救济?对此，有的意见主张通过向原审法院申请复议方式予以救济;有的主张以申请再审的方式予以救济;也有的主张通过另行进行救济。我们的意见是，按照非讼程序法理，通过非讼程序作出的裁定不具有既判力，因而当事人如果认为法院作出的裁定有错误的，应该向人民法院，予以救济。当然，担保物权实现程序是一项全新的制度，因立法较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院正在研究制定相应的司法解释，以期通过司法解释的形式来弥补立法的不足和统一裁判的尺度，切实保障当事人的合法权利。
有独立请求权第三人系在他人已开始的诉讼中就诉讼标的的全部或一部提出独立的诉讼请求，从而加入已经开始的诉讼中的第三人。有独立请求权的第三人以本诉原、被告作为被告一方，提出了一个新的诉。德、奥、日等国家和我国台湾地区的民事诉讼法把这种第三人称为主参加人，把这种第三人提起的诉讼称为主参加诉讼，把他人之间已经开始的诉讼称为本诉或既存诉讼。在我国民事诉讼中，有独立请求权的第三人提起的诉讼，除具备民事诉讼法第108条规定的起诉条件外，还须具备以下条件：（l）必须在他人的诉讼已开始，但人民法院尚未作出生效判决前提起；（2）必须针对他人之间的诉讼标的提出独立诉讼请求；（3）必须以本诉讼的原、被告为共同被告；（4）必须向管辖本诉讼的人民法院提出。
一、“有独立请求权”的诉讼法含义
第三人对未决案件诉讼标的的全部或部分提出独立的请求，即构成诉讼法上“有独立的请求权”。请求权与诉讼标的都是关联着实体法与诉讼法的概念。实体法上的请求权是民事主体对另一民事主体提出的权利请求。实体法上的请求权是第三人对已开始的诉讼的双方当事人提起第三人诉讼的依据。有了实体请求权，就具备诉讼法上的权利保护要件，可以请求人民法院依法保护其民事权利。但是，民法上的请求权只是以“权利之作用”为划分标准，所区分的几种权利类型之一。除请求权外，支配权、形成权、抗辩权也是与之并立的几种权利形式。例如，形成权是法律赋予一方当事人得依其单方的意思干预他人之法律关系的权利，权利人可以依其单方之意思，使法律关系发生、变更或消灭，它与民事实体请求权的内涵与外延并不是一致的。
所以，请求权在诉讼法上的含义比实体法上的含义要广泛得多。由于民事诉讼上诉权为原告和被告平等享有，所以，无论原告或被告都享有对对方的诉讼请求权。第三人对他人间争议的诉讼标的有独立请求权或诉的利益，可以提出一个独立的诉讼，达到与本诉合并审理的目的。独立的请求权，就是指第三人所具有的独立于本诉原告和被告之外的请求权，既不与本诉原告起诉状中主张的请求权共同，也不能与被告反诉的请求权共同。请求权的独立性是有独立请求权第三人的本质特征，也是他能够参加到他人之间诉讼中的实质要件。第三人请求权的上述两个特征，决定了第三人对本诉的诉讼标的有诉的利益，即认为既存诉讼争议的法律关系发生纠纷或其存在，已侵犯了自己的合法权益或对自己的合法权益造成妨碍，而该法律关系的继续存在将是对自己权利的继续侵犯或造成不利，因而对既存诉讼标的提出独立的请求。“主参加诉讼”人参与诉讼，最直接的诉讼结果是，受诉法院可以在结束第三人所提出的新诉讼之前，中止原来的诉讼，或者作出决定，将两诉合并审理。
二、诉讼形成权与诈害防止
第三人对未决案件诉讼标的的全部或部分提出独立的请求，即构成诉讼法上“有独立的请求权”。如果这独立的诉讼请求权是因实体法的形成权而生，为保护自己的民事权利，请求权人可以请求人民法院依据两种法律关系：一是请求变更或消灭本人和他人之间的法律关系。只要存在变更的诉的利益，当事人都可以提起变更之诉，这时不存在第三人提起主参加诉讼的问题；二是请求变更或消灭他人之间的某种法律关系，如果他人之间的行为损害了自己的利益。在后一种情况下，如果是他人之间发生争议，诉讼的结果会损害形成权人的利益，第三人有提起主参加诉讼的必要。这种情况在民事诉讼法中作为主参加诉讼提起，当无异议。诉讼法更为广泛地赋予一些案外人的诉讼形成权，鼓励第三人提起形成之诉，给予有关利害关系人更为及时的救济。为此，日本和我国台湾地区民事诉讼法规定，主张由于诉讼结果而使自己权利受到损害的案外人，可以独立参与诉讼，这就是所谓的“诈害防止参加”，即第三人就他人间诉讼标的全部或部分有所请求，或主张因他人之间的诉讼结果，自己之权利将被侵害时，可以在本诉讼系属中，以本诉中的双方当事人为共同被告，向受理本诉的第一审法院起诉。因为其民事诉讼法承认，只要第三人有 “就他人间诉讼标的全部或一部为自己有所请求”，或“主张因其诉讼之结果自己的权利将被侵害”两种情形之一的，就可以提起主参加诉讼。这种不是基于实体法上的形成请求权，而是基于诉讼法赋予任一“主张他人之间诉讼结果将侵害自己权利”的人，都可以对本诉的当事人提起主参加诉讼的权利。例如，甲向乙主张请求给付一定金额欠款的诉讼，只要丙“认为主张因其诉讼之结果自己之权利将受侵害”，他就有权提起主参加之诉，请求确认甲、乙之间不存在该债权。丙提起这样的诉讼动机是防止甲、乙共谋提起诉讼，侵害自己的债权。甲对乙的债权越多，对丙愈是不利，所以，诉讼法赋予丙提起主参加诉讼的权利就可以防止诈害诉讼的发生。这种第三人之诉，既要求裁判者对自己的请求作出裁判，更是为了牵制本诉讼当事人的诉讼行为。
以前，我国法律、法规没有规定债权人可以撤销债务人同他人之间法律行为，但是现行《合同法》承认了第三人在法定条件下享有对他人法律行为的撤销权，即在“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让其财产，对债权人造成损害”的条件下，债权人有权撤销他之间因赠与合同或转让合同所生的、系属于法院的纠纷。债权人有提起诉讼，请求撤销他们人之间的法律行为的权利，并不等于承认债权人有提起主参加诉讼的权利。如果完全按照我国民事诉讼法规定的对他人争议的诉讼标的有独立请求权才可提起主参加之诉的概念，那么对于他人以诉讼方式转移财产、实施恶意侵害第三人债权的行为，第三人将不能提起主参加诉讼。所以，为避免有人滥用程序、恶意规避法律，应承认第三人提起诈害防止之诉，亦即在一定条件下，承认该第三人在诉讼法上的形成权。
三、立法建议
中图分类号：DF71文献标志码：A文章编号：1673-291X(2009)09-0249－02
民事诉权的概念起源于罗马法中的actio，而现代意义上的诉权则在近代资本主义社会产生后才出现，学者们对诉权深入研究也只有100多年历史。虽然说诉权源于罗马法，但在古罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，只具有开始诉讼的机能的含义，并没有实质上的赋予权利人有何种诉讼地位。
一、民事诉权是宪法性权利
自然法观念孕育阶段，民众所享有的基本权利中便包含着一个重要原则：当事人具有提讼的权利（nemo judex sine actore）。随着近代资本主义国家的建立和西方法治的发展，诉权被许多国家确立为公民基本宪法权利之一。最具代表性的是《美利坚合众国宪法》修正案，其第5条和第6条规定民众享有接受裁判、第7条规定民众在民事诉讼中享有接受陪审裁判的诉讼权保障。第174条关于正当程序、平等保护的条款蕴涵着当事人司法救济的的内容。基于二战期间人权被漠视与任意践踏的残酷现实，现代国家，尤其是德、日、意等国特别注重对人基本权利的保护，诉权理论也得到了进一步发展。日本新宪法对公民基本权利保障中包含了对民众诉权的保障，日本国宪法第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”日本国宪法非常明确地对一般的接近法院的权利予以补充规定（第76条）：一切审判权归于依法设立的法院，任何组织或行政机构皆不享有终审权。美国宪法没有明确规定国民的司法救济权。但是美国宪法第3条，规定了可由联邦法院进行判决的案件或争议的三个条件。只要某个案件或争议具备这三个条件，就可向联邦法院提讼。以此间接地规定了国民的司法救济权。意大利宪法第24条规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提讼。”对此，意大利宪法也作出了一些补充性规定，如“任何人皆有权获得由法律预先设立的自然（natural）法官的审判”（第25条第1款）。德国宪法对诉权未作出一般的明确规定，但其第19条第4款规定，“如权利遭受公共机构侵犯，任何人有权向法院提讼。”
二、诉权是一种程序上的请求权
1.诉权必须在民事诉讼程序中，依赖于人民法院审判权的保障才能实现
在民事诉讼法律关系中，人民法院是依法行使国家审判权的专门机关，在诉讼中依法享有诉讼上的审判职权和承担诉讼义务，按照法定程序和方式进行诉讼活动，担负着组织、领导、主持、指挥诉讼进程，对案件做出实体判决，并决定各种程序事项的权力。当事人则是民事诉讼法律关系中的另外一方，虽然在民事诉讼法律关系中存在着多个关系，但人民法院与当事人之间的诉讼关系是基本的、主要的。当事人通过行使诉权为法院行使审判权提供了契机和条件。原告，法院审查认为符合法定条件，决定受理，这就开始了原告与法院之间的诉讼关系；法院在法定期间内将状副本送达给被告，又产生了法院同被告之间的诉讼关系[1]。当事人的诉权构成其在诉讼中的自主地实施自己行为的根据，也是当事人双方在诉讼法律关系中的权利内容。在民事诉讼法律关系中诉权与审判权互对应，共同作用，推动着程序发展，促进民事诉讼目的的实现。没有诉权，审判权便失去存在意义。没有审判权，诉权无法行使。但二者又体现一定的矛盾性，在权利分析上，此长彼消、此大彼小。在二者关系上，正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。
2.诉权必须通过具体的诉讼权利才能体现其内容
诉权是诉讼权利的前提和基础，诉讼权利是诉权的具体表现形式。只有在自己的民事权益发生争议或受到侵犯时，当事人才享有诉权，才可以向人民法院提讼，各种具体的诉讼权利才有行使的可能。如果当事人不享有诉权，即使参加到诉讼中，即便已经行使了诉讼权利，其行为也是无效的。因此，无诉权，诉讼权利无从谈起。而人民法院一旦受理当事人，诉权便外化为各种具体的诉讼权利，各种具体诉讼权利得以充分满足，诉权便得到了法律善始善终的保护，得以实现。
诉权与诉讼权利又是不同的。二者相对而言，诉权是抽象的、概括的、自由的，诉讼权利则是具体的，单一的，微观的。诉权是宪法和法律赋予当事人时行诉讼的基本权利，一切诉讼权利都是由诉权派生出来的，是诉权在诉讼中的具体表现[2]。正因诉权的高度抽象、概括性，才能与人民法院审判权相对应，才使各种具体的诉讼权利相联系，才使各个诉讼阶段相衔接。而单一具体的诉讼权利在诉讼的每个环节上验证着当事人诉权的保护程度，表明程度的进行是否公正、合理。
3.诉权是权利纠纷的程序救济权
一项完整的权利至少必须具备四个要素：一是主体的形式要素，即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利的救助行为。而法律保护权利的主要方式是司法救济，司法救济是保障权利的最基本和最有效的途径。国家是全体社会成员的代表，国家的权利来自其成员，国家制定法律来确认权利和相应的救助行为，即诉讼，从而赋予当事人享有以实现实体权利的保障与救济权。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺在法律上相对于实体权利而言即是诉权。
4.诉权是程序性权利，但其与实体权利密切相关
一般认为，诉权与实体权利关系是：一方面，诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利实体权利是诉权的基础。另一方面，没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。民事权益受到侵犯或发生争议是当事人享有和行使诉权的前提条件。诉权是法律赋予当事人在权利争议时的一种司法救济的权利，这种权利与实体权既分离又联系，在没有争议之前，实体权与程序权是统一的合体。
三、诉权是一种类似债的请求权
请求权（Anspruch），此法学术语并非来源于古罗马法，亦非来源于日尔曼法，而系近代民法理论发展的产物。据有关学者考证，请求权概念最早系由德国学说汇编派代表人物温德沙伊德（Windscheid,又译温德夏特）于其1856年发表的《从现代法的观点看罗马司法上的诉权》一书中提出。该概念被《德国民法典》所采用。该法典第194条第1款规定“向他人请求作为或者不作为的权利，受消灭时效的制约。”[3]债权是相对权，是对人权，即债权是权利主体对人（义务人）的实体请求权。中国台湾地区民法学者郑玉波定义“请求权者，乃要求他人为特定行为（作为、不作为）之权利也。”[4]作为一种权利，诉权同债权一样，具有向法院提出诉讼请求，要求保护其权益权利。此外，诉权还具有强制属性，一种通过强制实现自己的可能性，诉权的效能来源为国家强制力。就诉权的强制属性而言，就是一旦当事人行使了诉权，请求法院进行司法干预，则法院不得拒绝。当然，现实当中有许多这样的情况，纠纷的当事人提讼，因不符合条件而被法院裁定驳回或不予受理。被法院裁定驳回或不予受理的当事人并不是不享有诉权。诉权是每一个公民与生俱来的，而审判权是基于对诉权的救济的需要而产生的。先有诉权，后有审判权。人们根本没有必要先寻找实体法和诉讼法的根据来确定诉权之有无，法院也无权审查当事人在应诉时是否享有诉权。因此就诉权而言，它不应存在任何限制。中国现行的民事诉讼法第108条规定了的四个条件。笔者认为，不符合此四点条件被驳回或不予受理与不享有诉权完全是两码事。如果一个人在社会生活当中与人发生了纠纷，他想通过司法途径解决问题，而没有任何一个法院予以接受，就是在这样的一种情形下，我们也不能说此人不享有诉权，而只能说他的诉权被法院剥夺了，就像当时的普鲁士法院对正在兴起的资产阶级一样[5]。
四、民事诉权是一项人权
诉权是当事人获得司法救济、实现权利的前提和基础。没有救济的权利不是真正的权利。因此，许多国家宪法及国际公约都对当事人的诉权保障作了明确规定，这使得诉权不再仅仅是一种诉讼法上的权利，而且成为一项基本人权。人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础，社会属性为本质的人的权利。人权的价值是自由、平等、公正。人权具有应然性，它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性，是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念，同时也是法律概念。人权是人所应当具有的应然权利，是人的一切权利的母体，人所应有的权利都来源于人权。
五、诉权是一项接受裁判的权利
在法治社会中，国家向社会成员开放民事诉讼作为权利救济的方式，是国家向社会成员承担的义务。社会成员要求国家保护其民事权益不受侵害，是其依宪法享有的权利。因此诉权是由宪法派生出的社会成员享有的一项民利，即公民要求“接受裁判的权利”。这一权利在民事诉讼中的具体落实，即是社会成员依宪法享有的，要求国家对其争议的权益加以判断和实现的权利，或是宪法赋予社会成员享有的请求国家保障其民事权利得以实现的权利。由此，法治国家承认任何人都有请求裁判的权利，并禁止法院“拒绝裁判”。这一权利就是各国宪法规定的国民有“接受裁判的权利”。中国已经在联合国的《公民权利和政治权利国际公约》上签字，这标志着中国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。
参考文献：
[1]江伟.民事诉讼法：第2版[M].北京：高等教育出版社，2004：19.
[2]齐树洁.民事程序法：第6版[M].厦门：厦门大学出版社，2007：33.
民事诉权的概念起源于罗马法中的actio，而现代意义上的诉权则在近代资本主义社会产生后才出现，学者们对诉权深入研究也只有100多年历史。虽然说诉权源于罗马法，但在古罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，只具有开始诉讼的机能的含义，并没有实质上的赋予权利人有何种诉讼地位。
一、民事诉权是宪法性权利
自然法观念孕育阶段，民众所享有的基本权利中便包含着一个重要原则：当事人具有提讼的权利（nemojudexsineactore）。随着近代资本主义国家的建立和西方法治的发展，诉权被许多国家确立为公民基本宪法权利之一。最具代表性的是《美利坚合众国宪法》修正案，其第5条和第6条规定民众享有接受裁判、第7条规定民众在民事诉讼中享有接受陪审裁判的诉讼权保障。第174条关于正当程序、平等保护的条款蕴涵着当事人司法救济的的内容。基于二战期间人权被漠视与任意践踏的残酷现实，现代国家，尤其是德、日、意等国特别注重对人基本权利的保护，诉权理论也得到了进一步发展。日本新宪法对公民基本权利保障中包含了对民众诉权的保障，日本国宪法第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”日本国宪法非常明确地对一般的接近法院的权利予以补充规定（第76条）：一切审判权归于依法设立的法院，任何组织或行政机构皆不享有终审权。美国宪法没有明确规定国民的司法救济权。但是美国宪法第3条，规定了可由联邦法院进行判决的案件或争议的三个条件。只要某个案件或争议具备这三个条件，就可向联邦法院提讼。以此间接地规定了国民的司法救济权。意大利宪法第24条规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提讼。”对此，意大利宪法也作出了一些补充性规定，如“任何人皆有权获得由法律预先设立的自然（natural）法官的审判”（第25条第1款）。德国宪法对诉权未作出一般的明确规定，但其第19条第4款规定，“如权利遭受公共机构侵犯，任何人有权向法院提讼。”
二、诉权是一种程序上的请求权
1.诉权必须在民事诉讼程序中，依赖于人民法院审判权的保障才能实现
在民事诉讼法律关系中，人民法院是依法行使国家审判权的专门机关，在诉讼中依法享有诉讼上的审判职权和承担诉讼义务，按照法定程序和方式进行诉讼活动，担负着组织、领导、主持、指挥诉讼进程，对案件做出实体判决，并决定各种程序事项的权力。当事人则是民事诉讼法律关系中的另外一方，虽然在民事诉讼法律关系中存在着多个关系，但人民法院与当事人之间的诉讼关系是基本的、主要的。当事人通过行使诉权为法院行使审判权提供了契机和条件。原告，法院审查认为符合法定条件，决定受理，这就开始了原告与法院之间的诉讼关系；法院在法定期间内将状副本送达给被告，又产生了法院同被告之间的诉讼关系。当事人的诉权构成其在诉讼中的自主地实施自己行为的根据，也是当事人双方在诉讼法律关系中的权利内容。在民事诉讼法律关系中诉权与审判权互对应，共同作用，推动着程序发展，促进民事诉讼目的的实现。没有诉权，审判权便失去存在意义。没有审判权，诉权无法行使。但二者又体现一定的矛盾性，在权利分析上，此长彼消、此大彼小。在二者关系上，正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。
2.诉权必须通过具体的诉讼权利才能体现其内容
诉权是诉讼权利的前提和基础，诉讼权利是诉权的具体表现形式。只有在自己的民事权益发生争议或受到侵犯时，当事人才享有诉权，才可以向人民法院提讼，各种具体的诉讼权利才有行使的可能。如果当事人不享有诉权，即使参加到诉讼中，即便已经行使了诉讼权利，其行为也是无效的。因此，无诉权，诉讼权利无从谈起。而人民法院一旦受理当事人，诉权便外化为各种具体的诉讼权利，各种具体诉讼权利得以充分满足，诉权便得到了法律善始善终的保护，得以实现。
诉权与诉讼权利又是不同的。二者相对而言，诉权是抽象的、概括的、自由的，诉讼权利则是具体的，单一的，微观的。诉权是宪法和法律赋予当事人时行诉讼的基本权利，一切诉讼权利都是由诉权派生出来的，是诉权在诉讼中的具体表现。正因诉权的高度抽象、概括性，才能与人民法院审判权相对应，才使各种具体的诉讼权利相联系，才使各个诉讼阶段相衔接。而单一具体的诉讼权利在诉讼的每个环节上验证着当事人诉权的保护程度，表明程度的进行是否公正、合理。
3.诉权是权利纠纷的程序救济权
一项完整的权利至少必须具备四个要素：一是主体的形式要素，即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利的救助行为。而法律保护权利的主要方式是司法救济，司法救济是保障权利的最基本和最有效的途径。国家是全体社会成员的代表，国家的权利来自其成员，国家制定法律来确认权利和相应的救助行为，即诉讼，从而赋予当事人享有以实现实体权利的保障与救济权。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺在法律上相对于实体权利而言即是诉权。
4.诉权是程序性权利，但其与实体权利密切相关
一般认为，诉权与实体权利关系是：一方面，诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利实体权利是诉权的基础。另一方面，没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。民事权益受到侵犯或发生争议是当事人享有和行使诉权的前提条件。诉权是法律赋予当事人在权利争议时的一种司法救济的权利，这种权利与实体权既分离又联系，在没有争议之前，实体权与程序权是统一的合体。
三、诉权是一种类似债的请求权
请求权（Anspruch），此法学术语并非来源于古罗马法，亦非来源于日尔曼法，而系近代民法理论发展的产物。据有关学者考证，请求权概念最早系由德国学说汇编派代表人物温德沙伊德（Windscheid,又译温德夏特）于其1856年发表的《从现代法的观点看罗马司法上的诉权》一书中提出。该概念被《德国民法典》所采用。该法典第194条第1款规定“向他人请求作为或者不作为的权利，受消灭时效的制约。”债权是相对权，是对人权，即债权是权利主体对人（义务人）的实体请求权。中国台湾地区民法学者郑玉波定义“请求权者，乃要求他人为特定行为（作为、不作为）之权利也。”作为一种权利，诉权同债权一样，具有向法院提出诉讼请求，要求保护其权益权利。此外，诉权还具有强制属性，一种通过强制实现自己的可能性，诉权的效能来源为国家强制力。就诉权的强制属性而言，就是一旦当事人行使了诉权，请求法院进行司法干预，则法院不得拒绝。当然，现实当中有许多这样的情况，纠纷的当事人提讼，因不符合条件而被法院裁定驳回或不予受理。被法院裁定驳回或不予受理的当事人并不是不享有诉权。诉权是每一个公民与生俱来的，而审判权是基于对诉权的救济的需要而产生的。先有诉权，后有审判权。人们根本没有必要先寻找实体法和诉讼法的根据来确定诉权之有无，法院也无权审查当事人在应诉时是否享有诉权。因此就诉权而言，它不应存在任何限制。中国现行的民事诉讼法第108条规定了的四个条件。笔者认为，不符合此四点条件被驳回或不予受理与不享有诉权完全是两码事。如果一个人在社会生活当中与人发生了纠纷，他想通过司法途径解决问题，而没有任何一个法院予以接受，就是在这样的一种情形下，我们也不能说此人不享有诉权，而只能说他的诉权被法院剥夺了，就像当时的普鲁士法院对正在兴起的资产阶级一样。
四、民事诉权是一项人权
诉权是当事人获得司法救济、实现权利的前提和基础。没有救济的权利不是真正的权利。因此，许多国家宪法及国际公约都对当事人的诉权保障作了明确规定，这使得诉权不再仅仅是一种诉讼法上的权利，而且成为一项基本人权。人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础，社会属性为本质的人的权利。人权的价值是自由、平等、公正。人权具有应然性，它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性，是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念，同时也是法律概念。人权是人所应当具有的应然权利，是人的一切权利的母体，人所应有的权利都来源于人权。
五、诉权是一项接受裁判的权利
在法治社会中，国家向社会成员开放民事诉讼作为权利救济的方式，是国家向社会成员承担的义务。社会成员要求国家保护其民事权益不受侵害，是其依宪法享有的权利。因此诉权是由宪法派生出的社会成员享有的一项民利，即公民要求“接受裁判的权利”。这一权利在民事诉讼中的具体落实，即是社会成员依宪法享有的，要求国家对其争议的权益加以判断和实现的权利，或是宪法赋予社会成员享有的请求国家保障其民事权利得以实现的权利。由此，法治国家承认任何人都有请求裁判的权利，并禁止法院“拒绝裁判”。这一权利就是各国宪法规定的国民有“接受裁判的权利”。中国已经在联合国的《公民权利和政治权利国际公约》上签字，这标志着中国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。
参考文献：
[1]江伟.民事诉讼法：第2版[M].北京：高等教育出版社，2004：19.
[2]齐树洁.民事程序法：第6版[M].厦门：厦门大学出版社，2007：33.
