公司法专题研究样例十一篇

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[中图分类号]DF411.91　[文献标识码]A　[文章编号]1008―2670(2009)03―0086―04

公司因股东责任有限性成为最受欢迎的企业形式，而有限公司与股份公司相比，由于其具有设立门槛低、组织机构简便灵活、经营具有封闭性等优势而更受青睐。实践中，由于种种原因，有限公司股东转让股权的情形多有发生，其中股东向股东以外的人转让股权问题相对复杂，要求比较严格，相关纠纷亦常有发生。2006年1月1日开始实施的新《公司法》对该问题有明确规定，但并不全面，个别条款甚至有失偏颇。本文将就《公司法》相关不足之处及实践中经常出现的现象进行论述和分析。当然，重点讨论的是有限公司股东向股东以外的人转让股权之情形。

一、我国现行公司法对有限公司股权转让之规定及其不足

股份有限公司是最典型的资合公司，有限责任公司兼具人合性和资合性。与股份公司相比，有限公司具有较强的人合性。这就决定了有限公司股东之间相互转让股权相对自由，而向股东以外的人转让则比较严格。

新《公司法》第72条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。简单说，此规定明确了股东向股东以外的人转让股权应满足两个基本条件：1　其他股东过半数同意；2　其他股东放弃优先购买权。与之前的老《公司法》相比，该规定优点在于排除了拟转让股权股东的表决权，而且征求其他股东意见时只需采取书面通知形式，无需召开股东会进行决议。

但该规定亦有严重不足：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”此处的“过半数”是指股东人数的过半数(不包括半数)，而非持股数额的过半数，也就是以股东人数计算表决票数，而不是以股份数额计算表决票数。如前所述，有限公司与股份公司相比有较强的人合性，但单就有限公司而言，其人合性不及资合性，亦即有限公司更强调资合性，其次才是人合性。体现在股东表决权方面，应该是按照出资比例而不是人数行使表决权。《公司法》多处条款印证本观点，如第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第44条规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第183条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

由此可见，《公司法》第72条“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”之规定，表面上是对有限责任公司人合性的尊重，实质上忽略了其资合性，与《公司法》的一贯原则与理念相冲突。故建议将其修改或明确为“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东表决权过半数同意。”

二、股东违反法定程序转让股权的效力认定

对于有限责任公司股东向股东以外的人转让出资，《公司法》规定了“其他股东过半数同意”“其他股东有优先购买权”这两个基本条件。如果股东未按照此规定进行转让，股权转让合同的效力应如何认定，法律并没有明确。目前有四种观点：有效说、无效说、效力待定说、可撤销说。有效说认为公司法的规定对股东内部有约束力，对股权转让合同没有影响；无效说认为，该行为违背了公司法的强制性规定，应属无效合同；效力待定说认为该合同经其他股东追认后才能有效；可撤销说认为转让合同有效，但其他股东可要求撤销。

笔者主张该类合同为可撤销合同，因为若一味认定无效，其他股东甚至转让双方均可以请求确认合同无效，不利于交易稳定，甚至出现恶意损害善意第三人利益的情形。股东向第三人转让股权，其他股东未必都会反对或主张优先购买权，此时认定合同无效不符合其他股东本意，也不利于股权流通和交易效率。效力待定说可能会使得该类转让处于长期不确定状态，应予摒弃。将该类合同界定为可撤销合同既能保护其他股东的同意权和优先购买权，又可以维护交易效率，建议公司法司法解释予以明确。可以参照《合同法》第55条，规定其他股东有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

三、公司章程对股权转让限制性约定的效力分析

与之前的《公司法》相比，2006年新《公司法》更加强调公司自治。而公司自治方式往往是通过公司章程，如对于公司组织机构职权，新法加入“公司章程规定的其他职权”；“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任”等等。实务中公司章程对于股东转让股权进行限制的现象多有发生，相关纠纷层出不穷。但由于法律对此没有明确规定，解决方式比较混乱。笔者认为，在不违反法律强制性规定的前提下，公司章程可以对包括股东转让股权在内的内部事务进行约定，一般情况下应认可该约定的效力。新《公司法》第72条规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”实践中经常发生争议的有两种情况：

(一)“人走股退”。有些公司尤其是集体企业改制而来的公司以及股东人数较少的公司经常在公司章程中有“股东因离职等原因离开本公司时，应当将其所持股份转让”这样的条款。现实中又有两种情况：一是只要求离职股东转让其股权，但没有对受让人范围进行限制；二是不仅要求离职股东转让其股权，而且要求只能向其他股东转让。第一种情况只是要求转让人不再担任股东，并没有侵犯到其他权利，该约定效力应予认可。第二种情况相对复杂，实际上剥夺了离职股东向他人转让股权的权利。但鉴于有限公司具有一定的人合性，而且该股东之前也同意公司章程这种约定，故该约定效力也应予认可。

此时如果转让人、受让人对转让价格达不成一致，可以通过专业机构评估。若其他股东均不愿受让该股权，则视为对公司章程原有约定的变更，该股东可以向股东以外的人转让其股权，不算是违反约定。

(二)“原价转让”。有些公司在公司章程中规定：“股东离职时必须依原价转让股权”。此处的“原价”是指股东认缴出资时该股份的价格，而且现实中往往要求该股东只能向其他股东转让该股权。笔者认为，虽然转让股东也签署了公司章程，但此种约定明显剥夺了该股东就其股权进行定价的机会，侵犯到其合法的财产权益，不符合民法的公平原则和诚实信用原则，也无视了股份财产性及其价格波动的客观事实，故该约定应认定无效，转让股东可以与受让人协商确定转让价格。

四、实践中几种特殊的股权转让分析

(一)一股多卖

因股价具有变动性，有些股东可能将其同一股权转让给两个以上的受让人，此情况如何处理，法无明文规定。从合同法基本原理分析，只要是符合合同有效的基本要件，合同即为有效。因此，股东虽将同一股权转让给多人，但各转让合同均为有效，只是谁能取得股权尚不确定，也就是说应该区别股权转让合同和股权变动的效力，进行工商变更登记不是股权转让合同生效的必要条件。笔者认为，出资证明书是有限责任公司股东资格的最原始、最直接证明。因此，只要持有出资证明书就应认定其股东资格，除非有证据证明签发错误。但若没有进行工商登记，不得对抗善意第三人。对于通过受让股权成为股东的人，其股东资格也自其取得出资证明书之日取得。转让人多次转让其股权的，若工商登记的受让人与出资证明书持有人不一致，则应认定工商变更登记的受让人取得股东资格；均未登记的，出资证明书持有人取得股东资格；公司就同一股权转让给多个受让人签发出资证明书的，最先取得出资证明书的受让人取得股东资格。其他不能取得股东资格的善意受让人可以追究转让人的违约责任或缔约过失责任。

(二)部分购买

如前所述，有限责任公司股东转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。若此时其他股东只愿意购买部分股权该如何处理?此时应该兼顾其他股东优先购买权和股东股份自由转让权。若将股权拆分后，其他股东仅购买一部分，股东以外的受让人愿意继续购买剩余部分，则转让股东不得拒绝其他股东的部分购买要求。反之，若因其他股东购买一部分股权导致股东以外的受让人不愿继续受让剩余股权，此时，应将欲行使部分优先购买权股东的态度视为放弃优先购买权，亦即同意转让人向第三人的转让行为。

(三)股权转让导致股东人数实质性变化

新《公司法》规定，有限责任公司股东人数为五十人以下，其中一人公司要求比普通的有限责任公司要求更加严格。股东转让股权导致公司股东人数实质性变化主要有两种情况：

1　股东只有一人。这种情况发生于其他股东均将其持有的全部股权转让给同一受让人，从而导致该公司由普通的有限公司转变成一人公司。因为一人公司在设立条件等方面比一般有限公司要求要高，此时应该具体分析：若股权转让后该公司符合一人公司的设立条件，则该公司继续存立，但需要变更工商登记，尤其要在营业执照中予以明示是自然人独资还是法人独资，对善意相对人尽到足够的提醒义务；若股权转让后公司只有一个股东而该公司不具备一人公司的基本条件，则给予一定的期限(如30日)要求其满足相关条件，期限届满后仍不符合相关要求的，则应将该公司予以解散。

2　股东人数超过五十人。此种情形发生于某个或多个股东向股东以外的多人转让股权。因《公司法》规定有限责任公司设立条件中股东人数上限为五十人，这种股权转让导致该公司不符合有限公司的基本条件。有学者认为，公司法对于股东人数上限五十人的规定是在“有限责任公司的设立和组织机构”一章中，规范的是“设立”而不是“转让”，因此股权转让后导致股东人数超过五十人并不违背公司法的强制规定，应认可股权转让的效力。这种观点值得商榷，公司法之所以对有限责任公司股东人数上限作出规定是对其人合性的高度尊重，而人合性也是有限公司的特点甚至是优点之一，股东人数过多必然会冲击甚至泯灭这种人合性。而且，对于股东人数的规定不仅应在设立时满足，在运行过程中也应同样满足，否则必然导致公司运营的不规范，增加股东会决策的难度，甚至导致有人利用公司来规避责任与风险，不利于债权人利益保护。因此，在这种情况下，可以由股东对股权再次进行部分转让或采取信托方式，以达到法律对股东人数的要求，否则公司将予以解散。

(四)继承

从广义讲，被继承人的股权由继承人继承也属于股权转让的范畴。新《公司法》有限责任公司的股权转让第76条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。实践中因继承导致的股东纠纷多有发生，学界对相关法律规定的理解也有分歧。有观点认为，自然人股东死亡后，其合法继承人要取得股东资格，仍应按照公司法关于“应当经其他股东过半数同意”的规定执行。这种观点值得探讨。笔者认为，只要是公司章程没有禁止性规定或附加条件，且继承人符合法律关于股东资格的一般规定，在被继承人死亡时其便可以当然取得股东资格。当然依公司自治原则，公司章程可以约定一些必要的程序和条件，但这些条件不应被视为当然剥夺继承人的股东资格。为稳妥起见，建议有限责任公司股东在公司章程中进行这样的约定：“自然人股东死亡后，其合法继承人继承其股东资格需由其死亡时其他股东表决权过半数同意”，这样既可以避免继承人直接继承股东资格破坏有限公司的人合性，又可以防止因绝对的禁止继承而错失良好的合作伙伴。

参考文献：

[1]赵旭东，公司法学[M]，北京：高等教育出版社，2006：335

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1.政治环境

物业管理行业涉及多种关联部分，经常会受到政府部门的管理和约束，其中最为突出的是物业企业中多方面的经营活动要接受多种行业法规的约束，其所接受的物业法律主要有三方面：一是宪法的相关规定；二是国家颁布的物业管理法律法规；三是各地区、省市部门所颁布的物业管理行政规章制度等等。目前我国出台了各种相关的政策法规，如《物业管理条例》《物业承接查验办法》等，这给物业公司的运行提供了指导，也在一定程度上保障了业主的权益。政治环境是对公司发展有一种无形的潜在影响力的外部因素，它在一定程度上引导着公司的发展方向，由于我国2007年颁布的《劳动合同法》以及《就业促进法》等各种关于劳动力保障以及就业政策等法规的实行，我国对于劳动者合法权益的保护更加具体，物业行业首当其中受到了一定的影响，劳动力成本的增加导致其利润的压缩，行业内部用人以及项目承接的风险也在逐步提高。对于整个物业管理行业而言，其正在面临着外部政治环境所带来的服务升级、业务充足的转型压力，只有资质健全、服务水平更高、转型发展良好的品牌才能够具有市场竞争能力。

2.经济环境

当前国际经济形势逐渐放缓，但是由于发达国家债务危机导致其经济复苏能力严重不足，受到西方贸易保护的影响我国企业所面临的外部环境更加严峻。从经济供给的层面看，我国预期低通胀将会长期存在，对于物业管理行业而言，其所需要的能源、人工以及物料等方面的价格不断提高，但是物业管理费却不具备上调空间，导致物业企业的利润进一步降低。

3.文化环境

文化环境一般是由社会观念，伦理道德等组成。不同的文化环境对住房环境及品质的认识也就不同，进而影响对物业管理的观念，也导致了对物业不同的需求，影响了物业转型发展。随着人们生活水平的提高，对居住环境和物业服务的需求也在不断提高，使得物业管理成为影响人们选购住房的一大因素。人们除了对住房内建筑的要求外，同时对住房的环境，比如小区内的运动设施，活动场地，绿化情况，治安管理等有一定的要求，这些都是物业管理的范畴。但是有少数人并不习惯这些物业所带来的额外费用，他们习惯了自己独院的生活方式，不是很容易接受物业的管理，这也是制约物业公司的一大因素。

二、物业管理公司战略转型的相关措施

公司战略转型是公司在分析环境情况的前提下制定的适合公司未来发展的策略和方案，其对于公司中的多个方面都会造成一定的影响，物业公司要实现自身的健康、持续发展就要实施战略转型，提升内部管理水平。

1.强化绩效考核管理

物业管理企业需要实现从传统型到“管理型”的模式转变，简言之，在日常公司经营过程中更加注重管理职能的实现，针对这一方面需要在公司原有的管理机制中强化管理要素，主要可以通过如下措施实现，用数据来量化各区域的责任，首先，在对于不同区域负责人的绩效考评中实行以业主满意度为主要参考指标，将业主满意程度进行非常满意、基本满意、不满意以及非常不满意四个层次的划分，定期对于业主进行问卷调查，统计结果计入区域负责人的绩效考评成绩中；其次对于不同区域负责人的绩效考评中实行以物业收费率为主要参考指标，对于业主满意程度在60%～70%以上且物业收费率满足要求的人员，按照实收物业费用的6%计入绩效奖励中，对于不达标的区域，按照实收物业费用和标准线差额的4%进行处罚。

2.控制成本

物业管理由于其自己优越的性能，在成立之初就广泛受到人们的关注，因此其在我国也得以迅速发展。物业公司是在市场环境下诞生的，它就是为盈利而诞生。公司的发展受到市场的影响，要想使得公司的利益最大化就要控制好成本，可以通过添加一定的成本低的增值服务，来赚取更多利润，也可以通过利用有效的资源创造出更多的服务来增加利润。物业公司的根本就是提供服务，在赚取利润的同时一定要注重服务的质量。优质的服务才能带来更高的价值，控制成本一定要在保证服务质量的前提下，否则就会因小失大，得不偿失。平常，每个员工都要养成节俭的好习惯，从自身做起，从细节做起，节约不分大小，这样才能实现利益的最大化。

3.做好人力资源规划

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1. 设立知识产权学院。目前，全国有十几家高校成立了知识产权学院，并在人才培养层次上做了设计，包括北京大学知识产权学院、中国人民大学知识产权学院、华南理工大学知识产权学院、华中科技大学知识产权学院、暨南大学知识产权学院、上海大学知识产权学院、深圳大学知识产权学院、厦门大学知识产权学院、湘潭大学知识产权学院、重庆知识产权学院（即重庆理工大学重庆知识产权学院）、同济大学知识产权学院、西北大学知识产权学院、华东政法大学知识产权学院、西南政法大学知识产权学院等。

2. 开展知识产权专业的各级学历教育。高校的知识产权学历教育应运而生，不同层次的学历教育有下列几种情况：

（1）本科生阶段的知识产权专业/方向。本科阶段的知识产权人才培养大致分为三类：

第一，知识产权法专业本科生，毕业时获得法学学士学位。在课程设置上，全部为法律课程，包括法学主干课程+知识产权法课程（含相关联法律课程）。如暨南大学知识产权学院、上海大学知识产权学院，即是如此。

第二，知识产权法专业本科生，毕业时获得法学学士学位。课程设置上，主修法律基础课+知识产权法课程（含相关联法课程）+工科课程（或者要求学生辅修一门工科专业），如湘潭大学知识产权学院、华东政法大学知识产权学院、华南理工大学知识产权学院、重庆理工大学重庆知识产权学院即是如此。

第三，知识产权法专业本科生，从二三年级非法学专业本科生中选拔学生攻读知识产权法专业。学习内容为理工背景+法学课程+知识产权法课程。毕业时获得法学学士学位。

（2）硕士研究生阶段的知识产权专业/方向及知识产权管理专业。目前中国大学的知识产权硕士研究生的培养有两种方式：第一，直接设知识产权法专业硕士研究生，如北京大学、中国人民大学、同济大学、华东政法大学、中国政法大学等的知识产权法专业；第二是在其他专业下设知识产权法研究方向，例湘潭大学和华中科技大学的民商法专业知识产权方向、西北大学的国际法专业国际知识产权方向、民商法专业中国知识产权法方向、上海大学的宪法与行政法专业知识产权法方向、重庆知识产权学院的工商管理硕士知识产权与科技管理方向等等。另外，厦门大学知识产权学院还设了知识产权管理专业硕士研究生。

（3）博士研究生阶段的知识产权专业/方向。法学学科设立历史悠久、基础较强的大学，如北京大学、中国人民大学、中国政法大学、华东政法大学等还培养知识产权法专业博士研究生；厦门大学另培养知识产权管理专业博士研究生。

3. 突出知识产权专业特色，完善知识产权专业课程体系。各知识产权学院在课程设置上下了很大功夫。从理工科基础到法学理论基础，再到知识产权法专业，课程极为丰富，体现了突出的知识产权法“专业化、复合型、国际化、应用型”人才的专业优势。归纳目前各大学知识产权学院本科阶段已开设的课程，可以分为三个层面：

第一层面课程为法学基础课。我国目前的知识产权人才培养落脚点仍为法律专业，所以法律基础理论课程必不可少，必修课主要包括：法理学、宪法学、民法总论、刑法学与刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法、民事诉讼法、商法学、国际法、国际私法、国际经济法、企业法/公司法、物权法、合同法。

第二层面课程为知识产权法课程。整合现有高校知识产权法课程，又可分为如下几类：

（1）知识产权法基础课。介绍知识产权法的框架和基本理论。包括：知识产权法总论、著作权法、专利法、商标法、知识产权国际保护等。

（2）知识产权法专题研究。对知识产权法某一专题进行更深入的探讨。包括：知识产权法前沿、知识产权战略与管理、知识产权评估与鉴定、企业知识产权战略、计算机技术的法律保护、计算机软件保护、商业秘密法、反不正当竞争法、知识产权发展史、知识产权法经济学、知识产权许可与转让、香港知识产权法、台湾知识产权法。

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中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）03-0136-09

一、问题的提出

2014年3月1日，新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）正式实施。① 此次《公司法》的修订将公司注册资本制改为认缴资本制②，取消了公司注册资本的最低限额和验资要求，对资本缴纳的期限不再作强制性的规定，相关的工商登记资料也只记载认缴出资额，不记载实缴出资额。从广义上讲，公司的资本制度由公司设立阶段和公司存续阶段的资本制度构成。③ 为保护公司债权人，如果在设立阶段放松监管，就需要对存续期间的资本加强监督，否则会造成系统间的失衡。但这是否意味着我国公司立法中资产信用代替了资本信用？债权人的交易安全如何维护？④ 同时，法定注册资本制被股东认缴资本制取代，是否会影响公司法人人格否认制度的功能和意义？债权人还能否根据此制度维护自身权益？适用公司法人人格否认制度的标准之一为“公司资本显著不足”，但是，在认缴制下，公司不仅无需在经营执照上登公示股东认缴的出资额和实缴的资本，也取消了法定最低资本额，那么，在实践中是否还会存在“资本显著不足”的情况？⑤ 根据认缴资本制，若股东仅约定了认缴的出资额，却不实际缴纳注册资本，其是否应当承担连带责任？这类股东是否会与公司的人格发生混同？⑥ 随着公司注册资本制度改革，未来商事实践中，“无赖公司”、“空壳公司”和“无赖股东”可能会呈现激增的态势，那么，如何防范股东滥用有限责任的行为？公司法人人格否认制度是否还有适用的空间？⑦ 此外，由于废除了实收资本登记制度，公司的股权及股东的出资不再需要登记，那么在强制执行阶段，股权冻结是否还有适用空间？股东是否能够通过减资程序合理合法地“抽逃资金”？这都是亟待解决的问题。

二、法定注册资本制与认缴资本制对债权人利益保护的不足

1. 法定注册资本制不能有效地保护债权人的利益

公司资本制度设立的初衷是为债权人提供担保，最低资本制度出现的主要原因就是证明出资人经营公司的能力和为债权人的利益提供保障⑧，这是由公司股东承担有限责任所决定的。⑨ 1993年《公司法》出台以前，我国市场经济还处于初始阶段，市场规则不明，法律规定也不完善，公司经营中拖欠债务和股东抽逃资本的现象非常严重。⑩ 为了解决这一问题，1993年的《公司法》采取了严格的法定资本制度。法定注册资本制的出现在公司发展初期具有历史必然性，其主要作用在于为债权人提供担保。一方面，在市场发展的初期，最低资本额代表了公司的“人脉信用”和“资本信用”{11}，能证明公司组织者强有力的筹集资金与组建、发展公司的能力。另一方面，在公司制度发展初期，信用体系并未成熟{12}，债权人只能通过公司注册资本的多少，判断其融资能力的强弱以及个人信誉的高低。{13}

公司法定注册资本制度看似无懈可击，其实存在着巨大的缺陷，远没有发挥出预期的作用。首先，由于公司资本在公司的经营活动中始终处于动态过程，公司成立之初的注册资本很可能因为公司经营不善而损耗，当公司濒于破产之际，公司的资本往往不能对债权人提供救济，能够对债权人提供救济和补偿的是公司现实存在的资产。{14} 在商业信用发达的社会，注册资本仅是公司的一种象征，并未发挥重要的作用。{15} 其次，法定资本制要求股东一次性大量投资，这显然加大了公司设立的难度，降低了市场经济的活力；在公司还未开始经营之前就汇聚如此大量的资金，显然也降低了资金的利用效率；公司在设立之后，如果想要增资扩股或者减资，法律程序是非常繁冗复杂的，资本变更非常困难，极大地影响了市场经济的效率。{16} 因此，从根本上讲，公司的注册资本仅仅设定了股东责任的最后界限，其只约束公司的实收资本。公司的法定注册资本并不能够有效地保护债权人的利益，其只是理论和立法上的假设和空想。{17} 公司的注册资本并不能够有效地对公司债务起到担保的作用，决定公司对外承担责任的范围和条件的两个因素是公司资产的规模和资产的有效性。{18} 也就是说，债权人在进行交易时，往往主要关注的是债务人的资产状况和资本缴付情况，银行发放贷款时也主要关注的是企业的实际资产规模和提供抵押的能力及企业的声誉等。{19} 另外，基于侵权关系而形成的被动债权人（例如环境损害中的受害者），公司的资本并不是影响侵权损害发生以及范围大小的因素，也不是其应当承担损害赔偿责任的依据，因为公司资本和侵权损害之间并没有直接的关联，对于被动债权人来说，公司资本额并无实际意义。

2. 认缴资本制对债权人利益保护的不足

认缴资本制的目的在于缓和公司法定注册资本制带来的僵化，为股东提供最大的活动空间，扩大股东的自治权利，从而使股东的价值最大化，鼓励投资、活跃市场。{20} 但《公司法》的改革使得认缴资本制对公司的投资、股份折价发行及公司自持股票的限制越来越少。在股东权利范围越来越大的时候，其很有可能利用自己对公司的控制地位，向债权人转嫁风险，甚至可能出现通过损害债权人利益的方式来获得利益。{21}

一般认为股东和债权人之间的利益冲突主要包括两种情况：一是不合理地将公司资产转让给股东；二是采取非常慷慨的股息政策。{22} 换句话说，股东和债权人之间的利益冲突主要为股利分配，且股东可能利用其对公司的经营管理权损害债权人利益。{23} 但是认缴制可能使得资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则等三原则的债权保障功能全面弱化。尽管公司的清偿能力是由公司的资产决定的，但是不可否认，投资人的出资仍然影响着公司的资产规模，并进一步影响着公司的清偿能力。从司法实践中看，自《公司法》修改以来，现实中已经出现股东利用认缴制度侵犯债权人利益的案例{24}。

在公司认缴资本制下，公司股东不需要向公司登记机关登记实际出资额，公司的实缴资本也无需在公司的营业执照上记载，导致公司对其自身资本事项的公示和披露义务全面弱化。而且，我国《公司法》仅规定了上市公司的信息披露义务，却并未明文规定有限责任公司需要向社会披露其财务状况及经营状况的义务。{25} 这使得与公司进行交易的相对人要想获得公司的经营信息、资产状况是非常困难的。此外，公司在经营过程中，其资产状况始终处于动态之中，而公司的净资产额、净资产率以及资产规模、资产负债比例等都是影响公司信用和公司偿债的因素。一般情况下，债权人不参与公司的经营管理，因此，想要获得公司经营的相关信息，需要花费的成本巨大，且往往承担着侵犯公司商业秘密的风险。

3. 总结

法定注册资本制与认缴资本制两种制度都并非完美，都存在对债权人利益保护不足的可能性。但相比较而言，认缴制给债权人带来了更大的风险。因此，在相关配套监管措施尚未构建完备的情况下，盲目地废除法定注册资本制和确立认缴制存在较大风险。实行认缴制必须与其他配套制度相互配合，加强事前防范和事后监管共同作用，才能形成一个比较完善、系统的债权人保护模式。

三、域外公司法资本制度改革与公司债权人保护

1. 欧盟法的规定

欧盟公司法指令保留了法定资本的概念，许多条款与债权人保护紧密相关，票面价值（par value）的概念也得以保留。欧盟公司法指令要求其成员国的公司法须保留法定最低注册资本{26}。对于任何非货币出资，在公司设立或被授权开展营业之前，应当有独立的专家报告。如果减少认购的资本，必须对债权人的利益进行充分担保。避免股东将公司资产不当转移到自己名下，保护债权人免受股东不当行为的侵害。

此外，欧盟委员会认为应采取更加单纯的偿付能力标准来替代目前的资本维持原则；同时增加不交易补偿规则作为良好治理准则的一部分，以对趋于破产的公司董事施加个人责任。欧盟公司法指令第5号指令第19条明确规定了董事对第三人的法律责任；在债权请求权上，引进衡平居次原则；建立欧盟范围内的不当交易责任标准。{27}

2. 大陆法系的变革

传统公司法理论认为公司资本是公司成立和经营的基础条件，也是承担责任的基本保障。基于这种认识，大陆法系国家，以德国、法国为代表确立了资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。{28} 这三个原则一向被公司法学者视为资本制度设计之圭臬。

德国公司法坚持法定资本制度，注册资本有最低数额要求，股东在公司设立时须向公司缴纳最低数额的资本{29}，且必须在经营中确保资本充足，并且严格限制公司向股东的利润分配。{30} 为保护债权人的权利，德国联邦高等法院发展出了影射责任理论（the “video” liability doctrine），取消了一人有限责任公司中股东的有限责任原则。同时，德国的破产法要求董事履行破产申请义务，其目的在于让公司及时进入破产程序并且通过该程序有关信息。如果债权人知道了这一信息，那么其就不会与公司签订合同，但是如果债权人因为董事没有履行破产申请义务而与公司签订了合同，那么，债权人就有权获得补偿。德国法院同时采用衡平居次规则来防止那些可能不公平的关联交易行为。该规则不仅在公司破产时适用，甚至在公司陷入支付危机时也禁止公司向股东的任何支付。

欧盟的建立使欧洲形成了统一的市场，但德、法大陆法系国家的法定资本制与英国的授权资本制发生了冲突。由于英国的授权资本制相对比较灵活，设立公司容易，因此很多德国和法国的投资者纷纷选择去英国设立公司，然后再回本国开展经营活动。这极大地影响了德、法两国的税收等利益，也不利于本国经济的活跃和发展，在这种背景下，法定资本制开始被变革。

德国于2008年通过了《德国有限责任公司法》和《防止股东滥用权利法》。德国并未彻底废除法定最低资本标准，其在保留了有限公司最低注册资本标准的前提下，另外规定了“企业公司”，“企业公司”并不要求最低注册资本。《德国有限责任公司法》的第5a条规定：企业公司无最低注册资本的要求；公司商号必须包含“企业公司（有限责任）”字样，其主要目的在于使交易相对人明确此种公司的性质，从而起到保护交易相对人的作用；公司登记时不得以实物出资，资本必须全额缴足，因为注册资本无最低额限制，可以由发起人自由确定，因此没有必要允许股东分期出资或者实物出资；利润填补亏损后，要提取25%的法定公积金，不得全额分配，其目的是对利润分配予以限制，如果违反该款规定进行利润分配，是无效的。此时，公司有权请求股东返还违法分配的利润，董事也应当负赔偿责任；与普通有限责任公司不同，企业公司存在支付不能的危险时，就应当立即召开股东大会；企业公司的注册资本增加到普通有限责任公司最低注册资本后，应适用普通有限责任公司的规定，不再适用企业公司的规定，但商号可保留。此种“企业公司”在坚持效率的前提下，配套了比较完备的制度，从而能够兼顾公平，保护债权人的利益。{31}

法国从2003年开始启动改革，其首先废除了有限责任公司的法定资本最低额，规定公司资本可以由公司章程自由确定，从而使得“一欧元公司”变成现实。同年8月，法国议会通过了《经济创新法》，彻底取消了有限责任公司的最低注册资本额。

在亚洲，日本1990年之前有限公司的最低注册资本为10万日元，股份有限公司则无资本最低额的限制。这导致在实践中出现了大量滥设股份有限公司的行为，极大削弱了股份有限公司制度的正常功能。因此，日本在1990年修改公司法时，将有限责任公司的法定资本金修改为300万日元，将股份有限公司最低资本金修改为1000万日元。{32} 此后，日本在2005年独立制定公司法时，又将股份有限公司的法定最低注册资本金废除，并彻底废除了有限责任公司。日本法之所以如此规定，是因为日本特有的主银行体制。在日本，公司主要贷款来源的银行被称为主银行。通常情况下，主银行向公司提供贷款。同时，主银行持有借款公司的股份。因此，主银行既是借款公司的股东，又是借款公司的债权人。该体制向主银行债权人提供了有效的保护。因为主银行变成了公司的股东，其可以参加股东会议，及时获得财务信息，避开风险更大的项目，从而提高了偿付贷款的可能性。加之，因为主银行在公司中持有的股份数额不大并且主银行一般关心的是现金流，所以其在借款公司中的持股不会使主银行作为股东的利益超过它作为债权人的利益。通过这一制度，主银行债权人被认为享有了充分的保护。另外，《日本商法典》也规定了董事对第三人的责任。{33}

韩国在2011年时取消了股份有限公司和有限责任公司的法定注册金的最低标准。《韩国商法》第401条规定了董事对第三人承担连带损害赔偿的责任。{34}

我国台湾地区在2008年修改“公司法”时，也极大地降低了公司的法定注册资本，将有限责任公司的法定注册资本由原来的50万新台币降低为25万新台币，将股份有限公司的注册资本由100万元新台币降低为50万元新台币。另外，台湾地区在2009年还将公司的注册资本修改为“足以支付设立直接费用即可”，完全废除了法定最低注册资本制度。台湾地区“公司法”第23条规定了公司业务负责人的连带赔偿责任。{35}

3. 英美法系的变革

英国公司法有两层结构。上层来源于欧盟公司法指令的规定，只适用于公众公司。下层起源于普通法案例以及由此形成的适用于所有公司的基本法规。英国《1985年公司法》和《1986年金融服务法》继承了欧盟公司法指令的相关规定，即公司股票需载明票面价值，不允许股份低于票面价值发行。其基本理由是：公司的债权人有权指望将特定数额的资本作为他的担保，对于公司真实的资本，不应当允许误导潜在的股东和债权人。尽管英国的公司法规定了公司的资本限制原则，但是对债权人真正起到保护作用的是破产法及刺破法人面纱规则、衡平居次规则、欺诈交易规则和不正当交易规则。英国破产法并没有规定董事提交破产申请的义务。董事只有在公司进入清算程序后，才对先前的不当交易负责；公司对股东的不当分配也受到约束。因此，有学者主张应当废除资本维持原则，将股权资本转化为合理的偿付能力，以建立有效的资本规范制度和债权人保护制度。

在美国法律体系中，最低资本制度产生的最初目的在于保护其他投资者而非债权人，对债权人保护的作用仅仅是其间接效果。专门保护投资者利益的法律出现后，相应的最低实缴资本数额以及票面价值、折价发行、现金出资等资产财务规则也就逐渐式微了。美国关于公司资本制及债权人保护的制度首先出现在1950年的《标准商事公司法》中，该法仍然保留了法定资本制的概念，即为了保护公司债权人和普通股、优先股股东，公司应当将其净资产余额至少维持在相当于其名义资本的水平。{36} 这些传统制度非常严格，例如，将来的服务或期票不能作为股份的对价，其理由在于防止欺诈的发生和保护债权人的利益。{37} 但是这些制度在1980年《标准商事公司法》的修正案中被正式废除了。随后美国在1984年《标准商事公司法》中规定，在公司募集资本的时候，公司章程被授予更多的权利设定股份发行的条件，董事会有更多的自由决定股份的价格。原因在于“票面价格”和“名义资本”的概念非常复杂且容易令人混淆，不能实现保护债权人利益的目的，并存在一定的误性。在某些情况下，法定资本可能让债权人和投资者误会公司仍然持有实际已经消耗掉的资本。{38} 债权人想要保护自己免受股东行为的侵害，就必须通过合同来进行约定。{39} 此外，美国《统一欺诈性财产转让法》的精神就是债务人不能做任何损害无担保债权人权利的事情，否则债务人的行为将不被法庭所承认。该规定起源于1601年的Twyne案{40}，此案明确了欺诈财产转让的衡量标准，欺诈性财产转让不仅包括欺诈易，还包括没有欺诈意图的不公平财产转让。

在美国法中，对债权人的保护也更多地依赖于交易磋商与契约机制、欺诈交易法、刺破法人面纱规则、衡平居次规则等强化性路径。{41} 债权人将在贷款合同或者债权中争取一系列契约（convenants）约定保护自己的权益，具体包括：（1）生产或投资类契约，其明确指出了公司被允许经营的项目，从而可以直接约束股东的生产或经营。这类契约包含对投资的限制、对资产处置的限制{42}；（2）分红类契约，其主要定义债券发行期间可以用来分红的资金清单，从而限制公司向股东分配利润的行为；（3）财务类契约，包括对债务和优先权的限制，以及对租赁、租借和售后回租的限制；（4）担保类契约。在美国，为了保护债权人，还发展出了继承责任（successor liability），根据此理论，出现意图不承担责任的销售资产的行为或者存续的商业以新名称表现时，原公司的债务由新公司承担。1975年，美国加利福尼亚州公司法率先采用保留盈余、流动比例和资产负债率等财务指标来约束公司的分配行为，代替了以前的“声明资本”。此后，在1979年到1987年之间，美国律师协会修订完成了《示范商业公司法》，完全删除了法定资本等传统概念。{43} 另外，刺破法人面纱（Pierce the corporate veil）的理论也是维护债权人利益的重要途径。在Abu-Nassar v. Elders Futures， Inc.案中，法院承认刺破法人面纱是债权人救济的一般途径，并认为构成刺破法人面纱的标准主要有：（1）个人与公司的资金相混同且公司的股东存在抽逃资金的行为；（2）未遵守基本的法人形式也没有对公司的运行情况作适当记录；（3）未发放红利；（4）资本不足；（5）无力偿付；（6）股东以欺诈的方式维持公司的形式。同时，在美国司法实践上出现了一些董事对公司债权人负有信义义务的判例。{44} 在刺破法人面纱中最核心的两点元素为：法人的人格与自然人的人格是否相互独立；承认法人的形式是否会造成显著的不公平。{45}

黎巴嫩采取法定资本制，公司的注册资本必须不低于50，000黎巴嫩磅；公司资本的核算以公司的打印资料和其他的文件为基础；在宣告和分配公司的利润之前，公司需召开年会审核公司的经营状况。这种立法反映的是：有限责任的对价须有一定的资本作为担保。关于最低资本额，法院一般解释认为其是一个不间断的要求。但是，这似乎是没有任何意义的，随着公司经营的展开，其很可能由于经营不善而导致亏损，那么，股东的有限责任也就名存实亡了。为了改善这一状况，黎巴嫩的法律规定，在不良后果出现之前，公司可以在一年内调整资本结构。如果公司在这期间破产，那么股东没有任何进一步的义务。但是，如果该公司继续以不足的资本进行运营，那么股东就需要自己承担责任。

4. 总结

从公司法的资本制度来看，欧洲大陆国家直接针对财务设置规范，以限制公司财务活动，这些规范主要表现为公司设立时的资本最低数额以及实缴要求、经营中的资本维持两方面。{46} 英美法系国家中，美国公司法中专门规范资本财务的内容较少，对债权人的保护主要依赖于联邦欺诈交易法中的行为标准规范，目的在于禁止那些可能导致债权人利益受损的欺诈交易并且为债权人提供充分补偿。《英国公司法》主要接受欧盟公司法指令，同时也依赖破产法来规范那些可能导致公司陷入债务危机的欺诈易和不正当交易。{47}

从公司法的发展趋势来看，降低甚至取消公司注册资本是主流。各国及地区在实践中逐渐认识到通过法定注册资本或者法定注册资本的最低额并不能够现实有效地保护债权人的利益，反而会制约经济发展和市场活力。因此大陆法系国家逐渐减少了法定注册资本，到最后甚至完全取消了法定数额。英美法系国家也经历了由最高资本额要求到最低资本额再到无资本额限制的发展过程。但是，这并不意味着他们在追求效率的同时忽略了安全。与此相适应的保护债权人的机制，除了传统的担保制度和契约制度之外，还包括限制股利分配原则、公司信息公开披露原则、董事直接对债权人承担责任原则、破产衡平居次原则以及刺破法人面纱原则的适用等。在债权人的强制保护上，法律的演化趋势较为明显：其一，就策略或路径而言，由事前措施转为事后措施，由静态措施转为动态措施；其二，就立法体系而言，从倚重公司法专门规范向倚重合同法、破产法、证券法、担保法等多种法律规范。

四、我国认缴资本制下债权人利益保护体系的构建

1. 建立公司自主信息披露机制，加强公司资产动态监管

当我们将公司信用基础置于公司动态资产之上，将公司实有资产作为交易相对人利益的保障时，对公司资产的动态监控就变得尤为重要。因此，需要进一步健全和完善与公司资产状况相关的财务会计制度、审计制度、信息披露制度等。应逐渐将我国企业年检制度变革为年度报告制度，公司应当自主对其自身信息进行年度报告。由于公司注册资本制变革为认缴制，应当逐渐建立公司信用不良的“黑名单”机制，从而使得债权人能够比较方便地通过信用信息公示系统查询公司的信用状况，降低交易风险。

公司类型不同，其应当公示公开的信息范围也应当有所区别。一般来说，公司公开的信息主要包括：资产信息、出资信息和信用信息等。公开发行股份及公司债的公司应当将公司的资产负债表、盈余分配、损益计算表及亏损弥补决议等各项会计表册公开，即任何影响股票价格的信息都属于重大事项，都应当进行披露，以便债权人随时查阅。{48}

债权人获得公司信息的途径主要有两种：公司主动的信息披露和通过第三方建设的信息平台进行查询。2014年2月7日，国务院了《注册资本登记制度改革方案》，该方案明确提出企业应当通过信用信息公示系y报送年度报告，年度报告的主要内容包括资产状况、股东缴纳出资情况及企业的信用情况等；此报告需向社会公示，任何单位和个人均可查询。2014年8月7日，国务院又了《企业信息公示暂行条例》，该条例规定了公司注册登记信息自产生20个工作日内公示、企业应定期报送及公示年度报告、企业公示信息将随机摇号抽查、企业未如期公示年度报告或信息不实将入“黑名单”和政府采购对“黑名单”企业限制或禁入等内容。与工商登记相比，企业信息公示系统是实时的网络披露机制，成本更低也更为便捷、有效。此后，国家工商行政管理总局陆续公布了《企业公示信息抽查暂行办法》、《企业经营异常名录管理暂行办法》、《个体工商户年度报告暂行办法》、《农民专业合作社年度报告公示暂行办法》、《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》等行政法规。上述行政法规无疑对债权人权益的保护有重要的作用，但它们均属于条例范畴，立法层级较低，影响力也必然较小。

因此，应当在《公司法》中明确公司信息披露制度和信息公开制度。一是对公司信息披露的主体、范围、期限、方式及逾期公开的责任进行明确规定。二是由政府部门建立全国统一的且全国联网的第三方信息披露平台。三是完善信用监管制度，以保证公司资产监控、登记公示制度的有效实施。四是应当在公司中建立债权人委员会，赋予其一定的知情权和查询权，任何可能引起公司资本重大变动的事项均应当及时向其披露和报告。{49} 在完善了公司信息披露、公示制度的前提下，一般认为，交易相对人是可以明确知道其交易对象的资本状况的，其也应当有足够的理性来判断是否进行交易。但如果债权人由于故意或重大过失泄露或不正当地使用公司所披露的信息，该行为对公司造成了损害，其应当承担赔偿责任。{50}

2. 完善公司董事及其他主体对公司债权人的责任

现行公司法资本制度由法定注册资本制变革为认缴制，使得债权人的权益保护更加依赖于公司的动态经营，更直接地说，更依赖于作为公司经营者的董事的诚信尽责。{51} 我国《公司法》第21条、第149条及第152条规定了董事、监事及高级管理人员不当利用关联关系或者执行公司职务违反法律或公司章程给公司、股东造成损失时，应承担赔偿责任，但是并没有规定董事对公司债权人的损害赔偿责任。《公司法》第147条提及了董事勤勉义务，但没有规定董事对公司债权人的责任。虽然我国现行的公司法并没有规定董事对公司债权人的责任，但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条第4款明确规定了公司在增资阶段，董事对公司债权人具有勤勉义务，并规定违反该义务而使股东出资未缴足的董事要向债权人承担相应的责任。此外，《中华人民共和国企业破产法》也规定了企业在破产时，若董事对企业的破产违反忠实勤勉义务，应承担民事责任。但是该条款的规定过于模糊，尽管没有将董事的责任仅仅局限于对公司和股东的责任，但也未明确规定需要对公司债权人负责。

董事直接对债权人负责的观点存在反对意见，他们认为，这一责任会导致董事责任的盲目扩大，从而束缚董事手脚，董事由于害怕承担责任，会变得谨小慎微，甚至不愿意担任公司董事，从而极大降低了公司的活力，不利于整个社会经济的发展。{52} 但董事往往决定着公司的经营活动，且责任与回报是相对等的，明确董事对公司债权人负责并不意味着盲目扩大其责任，在一定范围内合理地限制和控制责任是防控风险的需要，也是市场经济健康良好运作的需要。因此，董事对债权人的责任应予以肯定。

关于董事承担责任的性质，理论上存在两种学说：一是特别法定责任说，将董事承担责任视为基于特别法的法定事由而引起的责任。该学说认为董事对债权人的责任往往是间接损害而致，同时，债权人往往具有不确定性，因此该种责任不可能是某种具体类别的侵权责任。{53} 董事对第三人所负的法律责任应当由公司法规定，这是特别法责任，与民法所规定的侵权责任不同。{54} 二是侵权责任说。该说认为董事若违反对债权人所承担的注意义务，则应根据侵权责任法的一般规定承担责任。{55}

我们认为特别法定责任说更为合理。首先，^失侵权责任的基础是董事对第三人负有注意义务，那么，在确定董事的过错以及确定该过错与债权人遭受的损失之间的因果关系时则具有很大的不确定性。每个董事的能力、知识、经验都是有差异的，而注意义务本身是一种主观性的义务，因此如何确定或证明董事违反了注意义务是非常困难的。其次，通过公司法直接规定董事对债权人的责任，债权人仅需要证明董事对其业务执行有恶意或重大过失，这比较符合实际情况，也有利于对公司债权人的保护。再次，董事应当承担特别法定责任并不意味着其一定不承担一般侵权责任。如果董事的行为依照公司法应当承担对第三人的法定责任，同时依照民法也构成侵权责任，此时就是法定责任和侵权责任的竞合。债权人可以根据实际情况选择适用公司法或侵权责任法来保护自己的合法权益。{56} 因此，应当以特别法的形式明确肯定董事对公司债权人应当承担民事责任。

3. 对股利分配行为设置限制

尽管公司债权人具有优先于股东的优先权，但是该优先权是比较狭隘的，并不能确保债权能够完全实现。通常情况下，债权人不能参加公司的运营，其主要面临两种风险：一是商业风险，即正常商业活动的投资失败，这是无法避免的，债权人可以通过自由缔约来规避这一风险；二是非商业风险，即公司股东不当增加企业负债或以各种形式转移公司资产的风险。股东可能通过向自身转移资产而引发投资风险，从而稀释债权人的优先权。公司的股利分配会影响公司的资产总量和结构，从而影响公司的偿债能力，影响债权人的利益。公司通过过分支付股利，将大量利润分配给股东，属于债权请求权稀释行为。因此，公司法应当为债权人建立强制性的保护规则，对股东或者董事的股利分配行为设置一定的限制。不仅应明确股东会、董事会和监事会违法分配利润的责任，也应当赋予债权人独立的诉讼主体地位。此外，还可以在立法中正式引入公司偿付能力测试机制，即在公司经营活动中，通过资产负债平衡测试和清偿到期债务能力测试，从而防止公司以股份回购、利润分配和减资等名义不当向股东分配财产的行为，确保公司不会造成资不抵债的状况或使其保有一定的清偿能力。{57}

4. 完善法人人格否认制度，设置公司催缴出资程序

公司资本制度实行认缴资本制，必须要相应完善公司法人人格否认制度，从而使公司股东与公司债权人的利益得到平衡。通过揭开公司人格面纱，可以解决有限责任制度下公司行为成本外部化的道德风险问题，防止公司为了追求自己的利益而损害他人权益，并进而实现社会整体利益的最大化。{58}

虽然2014年《公司法》将公司的资本制度修改为认缴资本制，取消了最低注册资本的要求，但是这并非意味着公司的经营不需要资本。公司在经营活动中应该有必要的物质基础，应具有与其经营目的相适应的资本，但是该资本的数额法律不应作强制性要求，可以将此问题交予投资者和市场自行判断。当公司通过其章程所确定的全体股东认缴的出资额与公司经营目的或经营范围显著不对称时，就会出现资本显著不足的情况，此时，法人人格否认机制得以适用。从美国法来看，美国适用法人人格否认的条件主要包括：股东对公司的控制力；股东与公司资产混淆不清；公司形式不遵守；公司资本不足。美国法“资本不足”的认定标准可以为我国的立法和司法适用提供借鉴。因此，尽管公司资本弱化，但是法人人格否认机制仍然可以适用“公司资本不足”的条件。对于“资本显著不足”的认定标准应当是：公司的注册资本额与其经营目的或范围相比是否显著过低。若出现“小马拉大车”的情况，投资者的出资并不符合公司所从事的行业及其规模对经营风险的最低要求，但其却受有限责任的庇护，这显然会增加公司债权人的交易风险。{59} 除了资本显著不足的标准以外，适用法人人格否认制度的标准还有财产混同、人格混同、机构混同和利用公司独立人格逃避法律义务或契约义务等具体标准，在公司法中明确法人人格否认制度的适用标准之外，还可以通过案例指导的方式，进一步细化该制度的适用范围和方式。{60}

2014年修改后的《公司法》规定，投资人只需认缴而不需要实缴资本就可以设立公司，其可以自由决定缴纳出资的时间；如果其违背了认缴的承诺，公司和债权人都可以要求其承担责任。但是，这可能会导致司法资源的浪费。因此，应当设置催缴程序，作为公司和债权人的前置程序。公司和债权人只有履行了催缴程序之后，才可以向法院提讼，否则，法院不得受理该案件。这是因为，基于公司自治原则，何时催缴出资应当由公司自行安排，没有必要通过法院进行；这也是节省司法资源的需要。{61} 从制度设计来看，董事会应当作为催缴出资的主体；认缴但未实缴的股东为催缴出资的对象；且应当在应付款到期日之前合理时间内进行，并通过书面方式通知股东。如果公司未能履行催缴职责，导致公司债权人利益受损，董事及高级管理人员应当承担连带责任。另外，如果股东不愿意履行缴纳出资义务，强制股东入股并不是一个最佳的选择，基于意思自治的原则，公司可以将欠缴的份额转售予他人。{62}

5. 对于从事特定行业的公司强制投保责任保险

特定行业主要指食品、药品、化工、有毒物质排放、矿山等易发生大规模侵权损害的行业，其经营活动或产品往往涉及到的人数众多，因此，其造成的损害往往也是巨大的。此时，债权人是基于侵权行为而被动形成的。

被动债权人对其可能受到的损害或风险无任何预见性，主动债权人尚能够在交易前积极了解债务人的情况，并通过合同、担保等制度规避其可能受到的风险。但是，这对被动债权人来说是不太现实的。此外，对特定行业强制投责任保险，有利于对债权人的保护，例如机动车强制保险。我国台湾地区在其“食品卫生管理法”中就规定，从事食品行业的公司法人等应当投保产品责任险，并明确了承保范围与承保的基本条件。

6. 引入衡平居次原则

衡平居次原则是指如果控股公司通过关联交易或其他不公平行为取得其从属公司的债权，那么，该债权在其从属公司出现支付不能或宣告破产时，应当次于其他普通债权最后得到清偿。

有学者反对将衡平居次原则引入我国的公司法，认为这是对债权平等理念的违背。这种认识不全面。首先，对债的相对性的突破已经成为实践中不可避免的普遍现象，突破债权平等原则是效率和公平的需要。{63} 其次，控股企业的债权与普通债权本身并不平等，因此也不能在破产中平等对待。控股企业对其从属企业的债权是通过具有关联关系的交易往来而产生的。控股公司具有双重身份，即控股股东和合作对象，这决定了控股公司较其他普通债权人具有资源优势。控股公司可以在债权产生初期，利用其对从属公司的了解，设定符合自己利益的债权种类和期限，并且在其持有债权之中，随时将债权和股权互换，以谋求最大的利益。综合来说，控股企业拥有普通债权人无法比拟的信息优势和掌控能力，其债权应当次于普通债权清偿是公平合理的，也有利于保护其他债权人的利益。{64}

注释：

① 此次立法修改的大背景是，国务院在上海自由贸易试验区推行相关改革措施，以便利企业设立，改善营商环境，而当时《公司法》中的法定注册资本制度与这些改革措施存有冲突。参见黄辉：《公司资本制度改革的正当性：基于债权人保护功能的法经济学分析》，《中国法学》2015年第6期。

② 这里的实际含义应当为由“部分的认缴制”变为“完全的认缴制”，因为在2005年《公司法》改革的r候已经废除了严格的实缴制，允许分期缴纳，但对缴纳的期限和数额比例有一定的限制。2014年的《公司法》则完全取消了限制。在此统一认为2014年前的公司资本制为“实缴制”。

③ 参见胡田野：《公司资本制度变革后的债权人保护路径》，《法律适用》2014年第7期。

④ 虞政平：《股东有限责任――现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第198页。

⑤ 参见胡改蓉：《“资本显著不足”情形下公司法人人格否认制度的适用》，《法学评论》2015年第3期。

⑥ 王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2003年版，第8页。

⑦ 参见甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，《科技与法律》2014年第3期。

⑧ 赵万一、卢代富：《公司法：国际经验与理论结构》，法律出版社2005年版，第112页。

⑨ 夏雅丽：《有限责任制度的法经济学分析》，法律出版社2006年版，第29页。

⑩ 参见范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第274页。

{11} 仇晓光：《公司债权人利益保护对策研究――以风险控制与治理机制为中心》，中国社会科学出版社2011年版，第129页。

{12} 赵旭东：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第239页。

{13} 参见黄耀文：《认缴资本制度下的债权人利益保护》，《政法论坛》2015年第1期；姜天波：《〈公司法〉修改若干理论与实践问题（一）对历次〈公司法〉修改的回顾》，《工商行政管理》2006年第1期。

{14} 刘燕：《对我国企业注册资本制度的思考》，《中外法学》1997第3期。

{15}{16} 甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2001年版，第235、55页。

{17} 赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》2003年第5期。

{18} 参见王东敏：《公司法资本制度修改对几类民商案件的影响》，《人民司法》2014年第5期；余莹：《公司资本信用之法律分析》，《湖北民族学院学报》2000年第3期。

{19} 卢亚娟、褚保金：《农村中小企业贷款可获性的实证分析――基于江苏省宜兴市的调研》，《经济学动态》2010年第3期。

{20} 参见郭富青：《公司资本制度设立理念与功能变革》，《法商研究》2012年第7期。

{21} 朱慈蕴：《公司资本理念与债权人保护》，《政法论坛》2005年第3期。

{22} [加]布莱恩・R・柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第83页。

{23} 王洪伟：《公司股利分配法律制度研究――以相关利益主体利益平衡为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第167页。

{24} 参见杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第1823号民事判决书；上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第10029号民事判决书。

{25} 薛波：《论公司资本制度改革后债权人保护机制之完善》，《时代法学》2015第4期。

{26}{27} 刘俊海译：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年版，第98、118页。

{28} 石慧荣：《公司法》，华中科技大学出版社2014年版，第40页。

{29} 杜景林、卢谌译：《德国股份法・德国有限责任公司法・德国公司改组法・德国参与决定法》，中国政法大学出版社2001年版，第57页。

{30} 李飞、顾肖荣主编：《中德完善公司立法研究》，上海社会科学院出版社2005年版，第19―26页。

{31} 范剑虹、李：《德国法研究导论》，中国法制出版社2013年版，第86页。

{32} 于敏译：《日本公司法现代化的发展方向》，社会科学文献出版社2004年版，第101页。

{33} 《日本商法》第266条第1款规定：董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负有连带损害责任；第2款规定：董事就认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件上应记的重要事项做虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载、登记或公告未疏忽大意时，不在此限。

{34} [韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第493页。

{35}{55} 张民安：《董事对公司债权人承担的侵权责任》，《法制与社会发展》2000年第4期。

{36} Richard O. Kummert， State Statutory Restrictions

on Financial Distributions by Corporations to Shareholders： Part II， Washington Law Review， 1984， 185（59）.

{37} Douglas M. Branson， Countertrends in Corporation Law： Model Business Corporation Act Revision， British Co-mpany Law， and Principles of Corporate Governance and

Structure， Minnesota Law Review， 1983， 53（68）.

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篇5

合同立法的目的在于鼓励交易和稳定交易秩序，合同依法成立后，自不容许当事人随意地变更或解除。但是，客观情况千变万化，当一方当事人严重违反合同义务或出现不可预见等事由，致使合同的目的无法实现或失去意义，合同业已成为当事人的沉疴时，各国合同法都设立了相应的“逃逸”机制，允许当事人在一定情形下通过行使解除权来提前终结合同关系以逃逸合同的束缚。解除权属于形成权，解除权行使的直接法律后果是导致当事人之间合同关系的提前终结。大陆法系各国在解除权的行使方式、条件和程序等方面的规定各具特色。我国理论与实务界在解除权的行使是否以诉讼为必要、通知是否为解除权行使的前置程序、解除权行使的法律规定是否属于强制性规范以及自动解除是否为解除权之行使方式等问题的认识上并不一致。

一、解除权的行使是否以诉讼为必要？

对于解除权的行使方式，综观各国民商事立法，可以分为通知解除和司法解除两种立法例。[1]

所谓通知解除，是指只要合同解除权人已向相对方表达了解除合同的意思表示，即可发生合同解除的效果，而毋需其他特别的形式要求。如《德国民法典》第349条规定：“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。”《日本民法典》第540条规定：“依契约或法律之规定，当事人一方有解除权时，其解除以对相对人的意思表示进行。”《联合国国际货物销售合同公约》第26条也规定：“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知方始有效”。此种立法的指导理念是：解除权既是一种当事人自主解除合同的权利，行使与否当然不受约束，没有必要强加其他的形式要求。

所谓司法解除，也叫判决解除、诉讼解除，是指解除权的行使不能仅凭当事人意思的通知，还必须藉助于国家司法程序才得完成。《法国民法典》采司法解除模式，该法第1184条的规定：“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件。在此场合，契约并不当然解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿。解除契约应当向法院请求之，并且法院得视情形给予被告一个期限。”对于其立法理由，法国学者指出，“在民事和商事案件中，拒绝履行合同一定由法院决定。法国法不允许合同一方当事人因为另一当事人违约而自己拒不履行合同，而必须诉诸于法院。这样做的原因是，只有在合同被严重违反的情况下才允许将其不予履行，即因为一方当事人失去了该合同所应带来的收益，其允诺已经毫无意义。因而拒绝履行合同不能没有法院的监督，因为解除可能导致对另一方当事人相当数额的赔偿费;并且，如上所言，法院还要审查在当时的情况下，给予有过错一方当事人以补救时间(宽缓期)履行其义务是否合适。若没有给出适当的补充时间，法院往往不允许解除合同”。[2]简言之，此种立法模式认为，解除权的行使不能仅由当事人意志所能决定，而需要通过司法程序对其进行审查、确定。

通知解除对解除权人是一种极其便捷而有效的救济措施———是否行使解除权，仅仅取决于其自身的意思表示，其不足是易生解除权行使的随意，在一定程度上会助长当事人动辄解除合同，危害交易安全，造成相对方重大损失之弊端。司法解除虽然有助于控制解除权行使的滋意，却不利于解除权人运用解除权达到解消合同效力、及时从合同中解脱以避免更大损失的目的，解除权之功能发挥大打折扣。考虑到司法解除方式的过于严苛，采此种立法例的国家亦会作若干变通，如法国法规定了司法解除的两种例外：一是法律例外，对于食品及其他动产之买卖，法国法规定其合同解除可不经诉讼程序;二是约定例外，即当事人在合同中订有明示的合同解除条款而排除司法解除时，则无须向法院提出。

解除权为形成权。[3]一般认为，形成权在多数情况下，由权利人直接向相对人为意思表示即可发生效力，既不需要向法院提出请求，也不需要强制执行，只在特定情形，需要通过司法途径来行使，形成权在判决具有既判力后发生效力。前一种情形是简单形成权，后一种情形属于形成诉权。其中，简单形成权属于私力救济权，是形成权的常态，形成诉权属于公力救济权，是形成权的特例，只在特定范围内适用。对于形成诉权的适用范围，理论界的认识存在差异，有学者认为形成诉权主要适用于亲属法和公司法领域，[4]如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等，有学者认为适用于亲属法领域，涉及第三人利益的领域和某些民生领域时适用[5]等。解除权既为形成权，自应遵循形成权行使的一般理论。

就民事法律关系而言，可以区分为财产性法律关系和身份性法律关系。所谓人身法律关系是指民事主体之间因人格和身份利益而形成的民事法律关系;所谓财产法律关系是指民事主体之间因财产的归属和流转而形成的，具有直接物质内容的民事法律关系。本文认为，在财产性法律关系中解除权的行使不应以诉讼为必要。其理由在于：第一，通知解除方式能充分体现出解除权作为形成权的本质，即权利人单独以其意思表示而使法律关系发生、变更或消灭。第二，通知解除方式能充分贯彻合同意思自治的原则，解除权是一种选择权，解除权人是否行使权利是合同当事人意思自治的体现。第三，民事关系主要表现为财产性法律关系，财产性法律关系是民事关系的常态而非特例;第四，在财产性法律关系中，担心通知解除会引起当事人的恣意和交易关系的混乱完全没有必要，因为通知解除仅仅适用于形成权本身，并不适用于行使形成权产生的请求权，而请求权的实现必须通过司法途径(除非相对方对此没有异议)，在这一过程中，首先必须对行使形成权行为的有效性进行考察;第五，诉讼解除在本质上为司法行为和公力救济，不可否认，通过司法的审查来裁判合同解除可以保证合同解除的效力得到法律的认可，具有直接强制确认力，有利于维护解除权人的利益，同时还可以避免当事人随意解除合同，但是其弊端也显而易见：一是给当事人的交易带来不便，司法行为造成的时间拖延使当事人不能迅速摆脱合同的约束;二是在司法做出裁判之前，当事人之间的交易关系处于不稳定的状态，如果诉讼旷日持久，对民事交易活动的危害更为堪忧。因此，两害相权取其轻，通知解除模式优于司法解除模式。

当然，凡事不能绝对，和其他形成权的行使一样，解除权的行使也存在特殊情形。这种例外主要基于维护交易安全的考量，即在通知解除方式可能损害不特定多数人的利益并危及交易安全时，对解除权的行使需要引入司法审查的机制，其适用范围主要体现在身份法领域和公司法领域。就身份关系而言，其原因在于：身份是当事人法律地位的表现，同时身份也是当事人进行其他民事活动的基础，身份法律关系如果随意变动或者处于不明确状态，不仅对当事人本身影响甚巨，而且事涉不特定第三人和交易安全，为维护身份秩序，基于身份公示的需要，身份的变动需要一定的权利外观。就公司法律关系而言，因公司法律关系的解除事涉公司本身的存废，不仅与公司股东的利益有关，而且与公司债权人的利益密切联系，直接事涉交易安全，自然不容随意解除。因而，对身份法律关系和公司法律关系的解除应以诉讼方式为之，而不得仅以意思通知方式为之。此二者为解除权行使方式之例外。

需要指出的是，诉讼虽非为行使解除权之必要手段，但在通知解除的模式下，合同解除权人基于其自身的某种考虑，而改采诉讼解除方式，法律不可加以禁止，因为诉权是民事权利中的当然权利，正如学者所言，没有诉权的民事权利并不是真正法律意义的权利，[6]解除权自不能除外。合同解除权的行使不以诉讼方式为必要，并不能排除权利人自愿采取诉讼解除方式行使之。但由此引发的一个问题是：在诉讼开始之前，解除权人需要事先向相对人为解除通知吗？

二、通知是否为司法解除的前置程序？

在采通知解除的国家立法中，并不排斥当事人自愿采取诉讼解除之方式。问题在于，在通知解除的立法框架下，若享有解除权的一方未先为意思通知，能否迳行向法院提出申请解除合同？进一步而言，解除的意思通知是否为司法解除的前置程序？

理论界对此问题的观点分为肯定说与否定说。肯定说认为解除权人可以直接向法院或仲裁机构提出解除合同的申请，其理由是：法律并没有规定意思表示通知义务是向法院或仲裁机构提出解除合同请求的前置程序，也没有规定不履行通知义务的法律后果，且法院和仲裁机构向被告送达起诉状副本等相关法律文书时，相当于间接地将原告(解除权人)要求解除合同的意思表示通知了被告(相对方)，法院或仲裁机构经实体审查认为具备合同解除的实质条件的，应予确认合同解除。[7]否定说认为，解除权人如未将解除合同的意思通知相对方，直接向法院或仲裁机构提出申请，法院或仲裁机构不得裁决解除合同，其理由是：解除权的行使不应由法院或仲裁机构代为行使，我国《合同法》第96条只赋予了相对方对解除权人的解除行为有异议时要求法院或仲裁机构确认的诉权，即只有在合同相对方在提出对合同解除异议，向法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力时，法院或仲裁机构才能审查合同解除是否符合法律规定的情形和确认解除行为是否有效，而行使解除权的一方当事人并不享有诉权，因而，解除权人在没有通知相对方解除合同就诉至法院或仲裁机构要求解除合同，法院或仲裁机构不应直接作出解除合同的裁决。

本文赞同前一种观点。解除权人向法院诉请解除合同实为请求法院确认合同解除的效力，因此可以将解除权人递交起诉状的行为视为向相对方当事人发出解除通知的行为，解除权人此时只是将意思通知行为和确认解除效力的诉讼行为合二为一而已，此种理解可以化解法律规范之间的冲突。我国《合同法》第96条第3项的规定事实上属于立法漏洞，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条等相关司法解释中均规定当事人可以直接通过诉讼方式请求解除合同，理解上应认为是对合同法立法漏洞的弥补，相关司法解释均规定只要符合解除权行使的条件，解除权一方当事人不必经过通知程序，直接采用司法解除方式。

需要指出的是，对于解除通知的外在形式，我国合同法并未作出限制性规定。一般认为，通知应当是特定的人将事项告诉另一特定人的行为。因此，它不同于以不特定的社会公众作为相对人的公告、店堂声明、告示等。既然解除通知是特定人对特定人的告知，是合同关系相对性的体现，那么，解除通知的送达方式也必须符合相对性的特性，如果允许解除权人采取公告、声明、登报启事等形式送交解除合同通知，对解除权人来说没有节约交易成本，也不简便，而对另一方当事人来说，则可能因为没有及时看到解除合同的公告、声明、登报启示等而继续为履行合同做准备，由此可能对相对方造成不必要的损害。因此，解除合同的通知送达应当是由一方当事人将其解除合同的意思表示直接送交或通过法院送达另一方当事人时才能发生合同解除的效力。作为例外，只有相对人下落不明时，才能采取公告送达的方式。解除通知是否必需为书面形式？多数学者认为为交易安全计，通知应当采取书面形式，以避免口头通知产生的纠纷。 [8]也有学者认为既然没有法律明文规定，解除通知以书面形式和口头形式作出都是合法的。本文同意后一种观点，只要解除权人将解除通知告诉相对人即可产生解除的法律效力，而不限于其外在形式。

三、解除权行使方式的法律规定是否仅适用于法定解除？

依解除权产生的根据不同，可将解除权分为约定解除权与法定解除权。在法定解除权场合，解除权在行使方式和程序上应受法律的规制，应无疑义。而在约定解除权场合，其行使是否受到法律关于解除方式规定的约束？换言之，合同当事人能否自由约定解除权的行使方式，进而排除法定方式的适用？比如，当事人在合同中约定默示解除、自动解除或附条件解除等方式是否有效，不无疑问。

理论界的通行观点认为，在约定解除权场合，解除权由谁行使、应采何种方式以及在何期限内行使，自当允许当事人订立合同时协商，当事人达成了一致意见的，应以其约定为准，如无特别约定，则适用法律关于合同解除权行使的一般规定。[9]简言之，约定解除可以排除解除权行使方式的法律规定。本文对此持相反意见，认为：就约定解除权本身而言，法律允许当事人自由约定的仅仅限于解除权产生的原因和解除权行使后的法律后果，而对解除权行使方式本身不容当事人自由约定。进一步而言，法律对解除权行使方式的规定应当属于强制性规范，无论是法定解除权还是约定解除权，其行使均受法定方式的规制。

为什么约定解除权的行使需受法定方式的限制呢？第一，由解除权的权利性质所决定。解除权属于形成权，解除权的行使行为是单方法律行为，而且是需要受领的单方法律行为。对单方法律行为，不仅应遵循“类型法定”之原则，[10]其行使更应符合法律要求之方式。第二，由法律规范性质所决定。合同自由原则并不具有超越民事强行法的效力，相反，它受到民事强行法规范的约束和制约。我国《合同法》第96条的规定属于强行性规范，[11]依该条规定，不管是法定解除权的行使还是约定解除权行使，都以通知对方当事人为必要。第三，解除权行使外观上之要求。根据外观理论，[12]解除权人行使基于法定和合同约定产生的解除权，要让他人知晓，至少要使得合同相对人知道合同已经被解除。第四，当事人在合同中约定自动解除、定期解除等条款虽非为法律所禁止，但此类条款在性质上不属于约定解除权的范围，而是属于附解除条件法律行为的范畴。在我国，解除权的行使受《合同法》第96条的规制，而附解除条件和附期限合同则受《合同法》第43条的规制。

因此，无论是法定解除权还是约定解除权，从我国《合同法》第96条的规定来看，向合同相对方发出合同解除的意思通知或者通过诉讼方式提出合同解除是法律对解除权行使的最低要求。

四、自动解除是否是解除权的行使方式？

国内不少学者认为，解除权除通知解除和司法解除行使方式外，还存在第三种解除方式———自动解除(或当然解除)的方式，即在符合合同解除条件下，合同自动解除，而不以当事人的意思表示或法院的裁判为必要。[13]并且认为，“既然合同目的已经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权)，而这样做实际上已经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系或许更好”，“自动解除是一种方案，且为德国、日本、中国台湾地区等国家或地区的民法所采纳”，“自动解除合同模式，既能使合同消灭的时间和范围十分明确，又使责任的有无、风险的分配清楚无疑，善后工作便较为顺利和妥当”。 [14]

归纳学者所指的属于所谓自动解除的情形，其立论依据主要有：

第一，《日本商法典》的规定。该法典第525条规定：“依买卖性质或当事人的意思表示，非于一定时日或一定期间内为履行则不能达到契约目的者，如当事人一方不为履行且经过所定期间，而相对人又不立即请求履行时，视为条约解除。”依该条规定，当符合法律规定时，合同自然解除，无须由法院裁判或由当事人作出意思表示。

第二，《意大利民法典》的规定。该法典第1457条规定：“如果为一方当事人确定的给付期间应当认为他方利益是必要时，除有相反约定或惯例外，尽管契约未明确约定解除，但是，契约将发生法律上的当然解除。”

第三，1964年的《国际货物销售统一法公约》及其前身《海牙统一买卖法》“自动失效”的原则，根据这一原则。当一方当事人根本违约时，合同便自动解除，无须另一方当事人发出通知。

第四，法国最高法院的判例。法国最高法院认为，在买卖合同中订立条款规定，买受人不履行义务，合同即告当然解除，但这一条款并不剥夺出卖人要求履行合同的权利;任何一个债权人都有此种权利，即使其此前首先请求解除合同。同时，(合同中订立的)“当然解除合同”的条款准许双方当事人可以不经法官评判即解除合同。但是，这种“当然解除条款”必须清楚明白地加以表述，否则，法官仍有自主评判权。[15]

第五，《欧洲合同法原则》(PECL)第9.303条第4款，如果一方当事人因完全的和永久的障碍而依第8.108条免责，则合同于该障碍产生时起自动解除而无须通知。

第六，我国《合同法》第45条“附解除条件的合同，自条件成就时失效”所规定的是当然解除。[16]

本文认为，学者们的认识其实是对解除权的解除与合同效力终止及附解除条件民事行为效力终止等情形不加区分所造成的误读。仔细分析不难发现，上述《日本商法典》和《意大利民法典》是对所谓“定期行为”的规定，[17]类似于我国法上的附终止期限的民事法律行为;而《欧洲合同法原则》第9.303条第4款的规定准确的说是对不可抗力导致合同免责的规定，与我国《合同法》第117条第2款之规定不可抗力免除相关合同义务的规定类似，也并非对行使解除权解除合同的规定;《国际货物销售统一法公约》的前述“自动失效”规则也早已废止并被《联合国国际货物销售合同公约》的“无效宣告”原则所替代;而法国最高法院的观点和我国《合同法》第45条的规定实际上是对附解除条件合同及其法律后果的规定，其与约定解除权制度虽然类似，但将两者划等号显然是错误的。

约定解除权和附解除条件合同均基于当事人的约定，且都能产生使合同关系终止的法律效果，两者非常相似，在实践中易于混淆。对于合同中的某些具体条款，何为约定解除权，何为附解除条件，关键在于该合约或约定条款约定在条件成就时，是赋予当事人以解除权，还是合同关系即行消灭。如约定条件具备时当事人一方有权解除或提前终止合同，即为约定解除权，反之，如约定条件成就时合同效力自动或当然终止，则为附解除条件的法律行为。例如，在专利实施许可合同中，约定使用人逾期2个月不支付专利使用费，专利权人有权自行终止合同，该约定事实上赋予专利权人在这一条件成就时，享有解除合同的权利，属于约定解除权的条款，而非附解除条件的合同。[18]约定解除权与附解除条件合同属于合同法上的不同制度，区别在于：第一，在约定解除权的场合，约定的条件成就时，仅使当事人一方或双方产生解除权，合同并不能当然消灭，合同解除或消灭尚需解除权人行使解除权;而在附解除条件合同，解除条件成就时，合同即当然失去其法律效力，无需任何一方主张。第二，解除权人行使解除权而使合同解除，依“清算关系说”，在当事人间产生返还性债务关系，当事人尚未履行的债务不再履行和已经履行的返还给付;而解除条件成就，仅发生使既已生效之合同关系失效的法律效果，并无溯及既往的效力。

自动解除之所以不能成为解除权的行使方式，原因在于：

第一，合同解除是一种需要受领的单方行为，自动解除没有解除行为，因而不符合解除权的权利性质。行使解除权的行为是一种形成性单方行为，对于单方行为，按单方意思表示是否需要他人受领，可分为需要受领的单方行为和无须受领的单方行为，也有学者将之称为相对的单方行为和绝对的单方行为。[19]需要受领的单方行为是必须向相对人表示的单方行为，即单方作出的意思表示须通知相对方才可生效的法律行为。学者指出，需要受领的单方行为包括长期法律关系的通知终止、撤销、解除等形成性单方行为以及任意权的授予等。[20]所谓自动解除由于没有向相对方发出解除意思表示，因而并不能产生解除权的法律效力。

第二，解除权是一种选择权，自动解除方式忽略了当事人的意思表示，可能出现与权利人意愿相悖的结果。作为一种选择权，解除权产生之后，当事人可以行使，也可以不行使，当事人是自己利益的最佳判断者。在解除事由产生时，权利人可以根据自己实际利益和需要让合同效力终止或者让合同继续有效，而非当然解除。解除权作为守约方享有的一项民事权利，自动解除方式无疑剥夺了其选择行使或放弃的权利，可能出现与其意愿相悖的结果。

第三，由于合同当事双方的信息资源不一致，自动解除又缺乏权利外观，常常会出现一方认为合同已自动解除，而另一方认为合同继续有效，并为合同的履行积极地做准备的情形，从而徒生争议。

综上，法律规定或当事人在合同中约定的所谓自动解除、到期当然解除的条款，并非解除权行使的方式，而属于合同效力终止和附解除条件或附期限民事法律行为的范畴，在我国法上分别受《合同法》第91条第7项和第45条的规制，显然不能将其纳入合同解除制度当中。 注释:

[1] 对于自动解除或当然解除是否为合同解除权的行使方式，民法界不少学者持肯认态度(崔建远：“合同解除的疑问与释答”，载韩世远、下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第235页；王利明：《民商法研究》(第三辑)，法律出版社1999年版，第523页；彭诚信：《合同解除有关问题探析》，载《求是学刊》1996年第1期；徐纯先：《论合同解除权的行使》，载《求索》2006年第8期；彭庆伟：《浅论合同法定解除权的行使》，载《法学评论》2000年第6期；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第526页；卢谌：《德国民法专题研究》，法律出版社2008年版，第262页等)，但本文持相反意见，认为自动解除或当然解除不是解除权的行使方式，而属于附条件法律行为和合同效力终止的范畴，后文详述。

[2]［法］勒内达维：《英国法与法国法：一种实质性的比较》，潘华仿、高鸿均、贺卫方等译，清华大学出版社2002年版，第155页。

[3]汪渊智：《形成权理论初探》，载《中国法学》2003年第3期。

[4]陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗?》，载《法学家》2007年第4期。

[5]［德］梅迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第77页。

[6]辜恩臻：《论诉权的性质及其适用》，载《法学杂志》2008年第3期。

[7]袁小梁：《析合同解除的三点争议》，载《法律适用》2004年第2期。

[8]《浅论合同法定解除权的行使》，载《法学评论》2000年第6期，彭庆伟文。

[9]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第193页；［日］松坂佐一：《民法提要债权各论》，有斐阁1993年版，第56页；张诺诺：《合同解除权研究》，黑龙江大学2005年度硕士学位论文，第13页。

[10]［葡］平托：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第216页。

[11]该条规定，“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”

[12]民商法中的外观理论认为，当行为人基于法律和交易观念，对他人的主体资格、权利状态和表意行为等法律上视为重要因素的外部要件事实为信赖，与之为法律行为时，如该要件事实确实具有可信赖性，那么其基于信赖所为之法律行为应受法律保护；反之，所为之法律行为不受法律保护。参见田土城：《民法之外观理论初探》，载《中国法学》2002年增刊。

[13]王利明：《民商法研究》(第三辑)，法律出版社1999年版，第523页；彭诚信：《合同解除有关问题探析》，载《求是学刊》1996年第1期；彭庆伟：《浅论合同法定解除权的行使》，载《法学评论》2000年第6期；崔建远：《合同解除的疑问与释答》，载韩世远、下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第235页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第595页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第526页；徐纯先：《论合同解除权的行使》，载《求索》2006年第8期；陈鸣：《关于合同解除制度的几点思考》，载《北京大学学报》1996年第4期；卢谌：《德国民法专题研究》，法律出版社2008年版，第262页。

[14]《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，崔建远文。

[15]参见《法国民法典(下册)》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第921—923页。

[16]李湘赣：《合同解除制度研究》，苏州大学2003年硕士论文，第36页。

[17]《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，史尚宽书，第543页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年修订2版，第329页。

篇6

近些年来，随着我国市场经济的不断发展和经济法学研究的不断深化，有不少学者对经济法主体体系提出了自己的设想。例如，王全兴教授提出了“政府—社会中间层—市场”的三层经济法主体体系的框架理论，其中市场主体又具体包括投资者、经营者、消费者、劳动者四种。[2]又如，单飞越教授以经济权利、社会自治权力和经济权力为标准归纳出了三大经济法主体群，即市场、社会、国家，其中市场主体按经济性标准分为企业和消费者两大类。[3]学者们的这些观点较之已往的“政府—市场”的二层经济法主体体系的框架理论，有了新的发展，但是仍有许多值得商榷的地方，有待进一步的研究。据此，本文结合相关概念，对经济法主体体系略作一番探析。

一、经济法

经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。[4]其基本含义包括以下三个方面：

⑴经济法属于法的范畴。经济法同其他任何法律部门一样，都由法律规范组成，都是各有特定调整对象的法律规范的总称。所以，经济法属于法的范畴，与其他法律部门在法的共性方面有着或多或少的联系。

（2）经济法属于国内法体系。经济法调整的经济关系是在国经济运行而不是国际运行过程中发生的。对这种经济运行的协调是一个的协调即国家协调，而不是国际协调即两个以上国家的共同协调。为了运用法律手段进行这种国家协调，制定或认可调整国家经济协调关系的法律规范是一个国家，而不是两个以上国家。经济法体现的是一国的国家意志，而不是两个以上国家的协调意志。所以，经济法属于国内法体系，不属于国际法体系，更不同于国际经济法。

（3）经济法不同于国内法体系中的其他法律部门。作为一种制度安排，经济法是对现实经济利益关系的某种肯定或维持。它的调整对象是现实中的经济利益关系，而不是政治关系、人事关系等非经济利益关系。这种经济利益关系是在本国经济运行过程中发生的。这种本国经济运行过程体现了国家协调。所以，经济法不同于属于国内法体系的民法、商法、行政法等法律部门，是一个独立的法律部门。

二、经济法律关系

经济法律关系是经济法律规范所调整的经济利益关系。其基本内容包括以下三个方面：

（1）经济法律关系的主体，即经济法律关系的参加者，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的社会实体。

（2）经济法律关系的客体，即经济法律规范所调整的对象，是在国家协调本国经济运行过程中所发生的经济利益关系。

（3）经济法律关系的内容，就是经济法律规范所调整的经济权利（权力）和经济义务。

三、经济法主体

经济法主体有两个基本含义。一是指根据经济法的主体体制所成立的主体，如根据国有企业法和公司法所成立的国有企业或国有公司以及直接成立的中国人民银行等。二是指经济法律关系的主体，即经济法律关系的参加者，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的社会实体。

本文所称的经济法主体，是指以自己的名义参加经济法律关系，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的自然人、法人和其他组织。他们或依照法定条件、法定程序成立，或由法定机关授权，均可取得经济法主体资格。经济法主体主要包括以下三大类：

（1）国家机关。国家协调经济、干预市场的活动主要通过国家机关来实施，所以国家机关是经济法律关系中重要的主体，特别是承担经济管理职能的综合职能机关和行业管理机关（如信息产业部、交通部等），其主体地位和作用都十分突出。

（2）社会组织。社会组织是市场经济中最活跃的细胞，是经济法律关系不可或缺的主体，其数量大、种类多，作用更是不可估量。其又可以分为三种：①企业（如个人独资、合伙、公司等企业），即自主经营、自负盈亏，以营利为目的的商品或服务的提供者，他们是社会财富的创造者；②事业单位，即拥有一定财政预算或其他拨款，并从事科、教、文、卫等社会事业的非营利性组织；③社会团体，即根据自愿原则进行社会活动的群众团体、公益性组织和学术团体等。社会组织是市场主体的主要部分。

（3）公民个人。其主要是指以个人（或家庭）身份从事生产经营或特定服务的个人（如个体工商户），或者由经济法专门规定的个人（如依《农村土地承包法》的规定与农村集体经济组织建立承包关系的农村承包户），还有各类消费者个人，都是经济法主体。

同时，以上的三大类经济法主体基于各自在一国经济法律关系中的地位和作用，又可以分为以下三大类：①政府，包括宏观经济调控主体和微观经济调控主体（即市场规制主体）

②社会中间层，包括社会团体类主体、中间交易类主体、社会评价类主体和经济调节类主体等;[5]③市场，包括政府和社会中间层以外的国家机关、社会组织及公民个人。

四、经济法主体体系

所谓经济法主体体系，有学者认为，经济法主体体系，依存和限制所在的经济体制，以经济法主体的分类为基础，表明各类经济法主体之间的组合关系，综合展示各种经济法主体的法律地位。[6]显然，此观点并没有给经济法主体体系下一个完整而明确的定义。

笔者以为，经济法主体体系，是在一国的经济法的基本框架内，按照一定的标准划分和归纳所形成的各类经济法主体，基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用所形成的一种相互联系、相互影响、相互制约的关系模式。简言之，经济法主体体系就是一种由各类经济法主体有机组合所形成的关系模式。经济法主体体系的构建，首先须对经济法主体进行系统划分和归纳；然后基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用，再将各类经济法主体加以有机组合，进而形成一种较为科学、合理的关系模式暨经济法主体体系。据此，我们可以以上文所涉及的“政府—社会中间层—市场”的三层框架(以下简称“三层框架”）为例，对我国的经济法主体体系做一番浅显的探析。

笔者以为，“三层框架”其本身就隐含了三类经济法主体（即政府、市场和社会中间层）之间的三种关系模式：①“政府市场”的关系模式；②“政府社会中间层”的关系模式；③“市场社会中间层”的关系模式。从某种意义上说，“三层框架”就是以上三种关系模式有机组合而成的一种关系模式（即政府社会中间层市场）。有学者认为，理想的“三层框架”应该是对称互动的“三层框架”，在这中理想的关系模式下，社会中间层有适度独立的地位，政府通过社会中间层协调市场的力度与市场通过社会中间层作用与政府的力度大体均衡。[7]由此，笔者以为，学者们所理解的理想的“三层框架”，是一种以“社会中间层”为中点，以“政府”和&

ldquo;市场”为端点，左右对称互动的（直）线型的关系模式。但正如学者们所认为的，在中国的现实中，社会中间层尚未成为与政府、市场相对独立的第三种力量，在许多领域还不存在社会中间层或者只有其名而无其实，政府通过社会中间层协调市场的力度远远超过市场通过社会中间层作用与政府的力度。[8]因而，在中国的经济法律关系的现实中，线型的左右对称的“三层框架”的关系模式是尚未定型的。但是，组成“三层框架”基础的三类经济法主体（即政府、市场和社会中间层）又是客观存在的。据此笔者以为，中国现阶段的经济法主体体系是非线型的关系模式。如下图所示：

这种“三角”型的关系模式是政府、社会中间层、市场等三大类经济法主体相互联系相互影响相互制约所共同组成的一种较为合理的经济法主体体系。

五、结论

基于对我国经济法领域内相关概念的认识和对经济法主体体系的浅显探析，笔者认为中国现阶段的经济法主体体系，应该是政府、社会中间层、市场有机组合所形成的一种非对称的“三角”型的关系模式。

注释与参考文献

[1]刘大洪.经济法的成本分析[J]..2004.

篇7

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008年8月1日起正式实施以来，我国反垄断法执法机关已经调查处理了几件颇有影响的经营者集中案件，在国际上引起了广泛的关注。从商务部公布的公告信息来看，案件都是和外资企业有关的集中行为，并且都涉及到反垄断法域外管辖问题。但迄今为止，我国尚未就反垄断法域外管辖制定过任何具体细则，国内针对反垄断域外管辖制度的相关研究也很少。本文拟就反垄断法域外管辖制度的形成背景、实施现状以及制度特征等展开论述，结合发达国家的相关制度成果和经验，探讨构建我国反垄断法域外管辖制度的原则和立场，以期对我国相关制度的建设提供参考。

一、反垄断法域外管辖制度的形成

（一）反垄断法域外管辖制度形成的背景

反垄断法是市场经济国家用来维护市场经济秩序，保护公平的市场竞争，提高经济效率，保护消费者利益和社会公共利益的重要法律，在资本主义发达国家素有“自由企业大”、“经济宪法”或者“市场经济的基本法”的美誉。反垄断法在传统民商法保护契约自由、主体平等的法律理念基础上，通过国家的干预来防范企业以联合、合并等方式来实施剥削或压榨中小企业和消费者，防止企业滥用其经济权利，维护市场竞争中的实质公平。基于这一理念，反垄断法是一部具有公法性质的国内法律，其根本目的在于维护国内市场的竞争秩序，其管辖范围也限于在一国境内。但是，经济全球化打破了企业固守在一国境内从事经营活动的传统模式，资本的跨国流动大大加速了各国间的经济联系，形成了全球一体化的统一市场。跨国公司在提高全球范围内的资源配置效率的同时，也开始挣脱一国国内法律的约束，游走于各国之间以躲避其应尽的职责和义务。由于资本贪婪的天性，跨国公司利用其雄厚的资金和技术优势，可以在一定的领域内轻而易举地实施打击竞争对手或者剥削消费者的行为，而且这种行为使得传统追究公司法律责任的国内法显得遥不可及，也使得以维护公平竞争秩序和社会公共利益为己任的反垄断法受到严峻挑战。

传统的反垄断法遵守国际法中的属地主义管辖原则，对于发生在国外的反竞争行为一般不予过问。[1]二战之后，美国政府曾经试图建立一个世界贸易组织（ ITO），并设想在其中纳入对跨国公司的限制竞争行为的规范，但是由于美国国会和政府在相关议题上的观点不一致，这种试图在国际法层面设立跨国公司行为规范的努力无功而返。[2]一些国际组织，如经济合作与发展组织（OECD）以及联合国贸易和发展会议（UNCTAD），也尝试过制订规制跨国公司的行为准则，但最为大胆的设想是在WTO框架下设立竞争规则的尝试。在1996年12月新加坡部长会议上，WTO秘书处设立了研究贸易与竞争政策的工作组，探讨在多边贸易体制中导入竞争规则问题。2001年11月的多哈回合谈判中，贸易与竞争政策工作组就竞争规则的透明性、无差别、程序公正等原则以及对于“核心卡特尔”的规制问题达成了一致意见，并试图在之后召开的坎昆会议上进一步使之明确化。但是，由于各国对于WTO框架下导入竞争规则的分歧太大，特别是发展中国家出于自身的利益考虑，反对在WTO框架下制定统一的竞争规则，导致在2003年9月的坎昆会议上竞争议题没有通过。2004年7月，WTO部长宣言中决定删除在多哈回合多边贸易谈判中讨论贸易与竞争政策课题。[3]多哈回合关于竞争议题的讨论最终无功而返，表明目前在多边贸易体制下导入竞争规则的客观条件尚不成熟。

由于在国际法层面竞争规则的缺失，二战后不久，美国率先打破国际法中的属地主义管辖原则，创设出将美国反托拉斯法适用于国外企业行为的“效果原则”（effects doctrine）。[4]效果原则的基本思路是，即使某种行为发生在国外，如果这种行为对国内市场竞争产生排除或者限制效果，可以适用国内相关法律。这便是反垄断法域外管辖制度的起源。效果原则的提出最初遭到以坚持传统属地主义管辖原则的英联邦国家的极力反对，并一度引发了对抗立法。[5]面对反垄断法域外管辖在国外遭受的阻力，美国法院在后来的反垄断判决中确立了国际礼让原则。在1976年的Timberlane诉美洲银行案[6]中，美国第9巡回法院认为在反托拉斯判决中不考虑他国利益的效果原则是不完整的，在决定是否行使域外管辖权时应该权衡当事方对于美国商业的影响程度以及和该案相关的其他国家的利益关系。在1993年Hartford火灾保险公司案[7]中，被告英国再保险公司Hartford认为涉案的再保险协议完全符合英国法律，美国法院对此没有管辖权。但是，美国联邦法院驳回了被告的理由，认为英国法并没有强制企业进行共同行为，英美两国关于涉案的再保险协议并没有真正的法律冲突。该案的判决遭到其他国家的广泛批评，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年4月修订了1977年颁布的《反托拉斯法国际操作指南》。[8]修订后的指南明确指出，被审查的案件即便和外国没有真正的法律冲突，反托拉斯机构也应进行国际礼让分析。礼让反映平等主权国家相互尊重的广泛含义，在确认管辖权并对案件进行调查、起诉或者寻求特殊救济时，美国各主管机构须考虑与案件相关的外国主权国家的重大利益是否受到影响，在充分考虑到是否与外国法冲突的情况下才会主张管辖权。

美国反托拉斯法的域外管辖深刻地影响着其他国家的法律实施。虽然各国对于反托拉斯法域外管辖加以指责，但是这种指责并不能真正影响反托拉斯法的执行。事实上，各国在批判美国的同时，也不约而同地学习和借鉴美国的经验，建立自身的反垄断法域外管辖制度。在欧共体，欧洲法院、欧洲委员会以及理事会都一致认为，外国企业的行为在共同体市场上产生反竞争的效果时应该适用欧盟竞争法。[9]欧洲委员会还形成了自身的域外管辖原则，即“单一经济体”理论。在1972年帝国化工诉委员会案[10]中，帝国化工认为自己是在欧共体之外注册的公司，欧洲委员会无权以发生在欧共体之外的行为对共同体产生影响为由对他们进行罚款。但是欧洲法院否决了帝国化工的理由，认为帝国化工通过其设在欧共体的子公司保障其决定在欧共体市场上实施，子公司即使具有独立的法律人格也不足以排除母公司对于其决定的影响，确立了母公司和子公司属于“单一经济体”的理论。但是，“单一经济体理论”并不适用于那些在欧共体境内没有子公司或者分公司的情况，在以后的判例中欧洲委员会基本上导入和美国相似的效果理论。例如，在1999年的Gencor有限公司案[11]中，欧洲委员会禁止了一起发生在两个南非企业之间已经得到南非反垄断主管机关认可的合并。该案中，欧洲委员会认为该起合并将产生在铂金市场上的支配地位，适用欧共体竞争法是基于该合并对共同体市场产生即时、实质性并且是可以看到的限制竞争效果。

20世纪90年代以来，对反垄断法域外管辖采取敌视态度的原英联邦国家也逐渐改变了立场，开始接受反垄断法的域外管辖制度。例如，英国2002年企业法第188-190条明确规定，在英国境外达成但其全部协议或者部分协议在英国境内实施的卡特尔案件适用该法；在加拿大，虽然其竞争法尚没有明确规定该法适用于发生在境外的行为，但其竞争局前局长在1991年的一次谈话中表示，基于全球化的实质意义要求加拿大竞争法对于境外发生的行为实施管辖权；在新西兰，通过1990年和1996年对于《商行为法》的两次修改，已经确定了该法适用于来自澳大利亚、影响到新西兰市场的商业行为，并明确规定在企业并购中运用效果原则。[12]时至今日，可以认为世界上拥有反垄断法的多数国家都接受或者采纳了“效果原则”，反垄断法域外管辖已经成为多数国家的一项共同选择。

（二）反垄断法域外管辖的理论

反垄断法域外管辖制度是指当违法行为的一部分或者全部发生在国外，或者实施了违法行为的企业在国外或者其财产在国外，但是行为却对国内市场产生影响的情况下，是否以及如何适用国内反垄断法的制度。从上述欧美反垄断法的实践中可以看出，不管实施了违法行为的企业是否在国内注册，也不管其行为是否在国内发生，反垄断法实施管辖权的关键是看该行为是否对国内市场产生影响。反垄断法实行域外管辖的法理基础是效果理论，这一理论的提出突破了传统国际法中的属地主义管辖原则的界限，适应了在经济全球化背景下对跨国公司限制竞争行为的规制需要。反垄断法的域外管辖本质上是反垄断法域内效力的对外延伸，是发生在境外的行为对境内市场产生排除或者限制竞争的影响时，适用国内反垄断法的制度。因此，反垄断法的域外管辖也称为“域外适用”。在这里，“是否适用”是要解决立法管辖权的问题。作为一部具有公法性质的国内法律，反垄断法的域外管辖本来涉及立法管辖权的冲突。但是，由于“效果原则”已成为世界各国实施反垄断法域外管辖的共通准则，各国普遍通过国内立法确立反垄断法域外管辖制度，立法管辖权的冲突问题反而不再成为一个问题。

“如何适用”主要涉及程序管辖权的问题，就反垄断法的域外适用而言，这种程序管辖权又区分为调查管辖权和执行管辖权。调查管辖权指一国反垄断主管机关对于外国企业实施的行为或者在外国实施的行为进行反垄断调查的权利。执行管辖权是指一国反垄断主管机关对外国企业作出违反本国反垄断法或涉嫌违法的判断时，进行的文书送达或者判决执行的实际权限。调查管辖权和执行管辖权直接涉及对其他主权国家领域内的国内企业或者行为的调查和执法，这种权限的行使蕴含着深刻的主权冲突。因为通过立法、司法或行政等手段对本国范围内的人、财产或行为进行支配和处理是主权国家的重要体现，任何主权国家都不会允许其他国家的执法人员在自己的领域范围内上实施调查或执法。所以，程序管辖权的实施很容易招致他国的反对或抗议，是反垄断法域外管辖实施所要面对的主要问题。

目前，国际上合作解决法律管辖冲突主要集中在私法领域，在公法领域，由于涉及到国家或者公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上不承认外国立法在国内的域外效力，因而也很难有合作处理法律冲突的可能。在私法领域合作解决法律冲突的典型就是各国根据都承认的国际公约或者通过签署双边司法互助协议，确立双方法院承认和执行外国法院判决。但是，反垄断法是具有公法性质的法律，反垄断法的域外管辖体现着一国利益和政策导向，现有的国际公约以及司法互助规定并不适用于反垄断法。例如，2005年6月14日海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》第2条就将与反垄断有关事项明确地排除在公约适用对象之外。为了解决反垄断法域外管辖可能引发的法律冲突问题，由主权国家的反垄断主管机关之间进行反垄断法执法的双边合作，就成为一种现实可行的选择。自20世纪70年代美国和德国签署反垄断法双边合作协议以来，发达国家之间纷纷签订反垄断法双边合作协定。反垄断法执法的双边合作成为解决反垄断法的管辖权冲突，加强了反垄断法的域外实施效力的有效保证。

二、反垄断法域外管辖制度的实施

反垄断法的域外管辖权的实施主要体现在具有跨国性质的垄断协议（国际卡特尔）以及经营者集中（跨国并购）的规制上。对于滥用市场支配地位的行为，由于只有在相关市场上具有很强市场势力的经营者才能够实施，发生“滥用”总是在经营者进入相关市场的情况下才可能出现，所以，就滥用市场支配地位的行为规制而言，不存在域外管辖问题。以下主要探讨国际卡特尔以及经营者集中规制的域外管辖实施状况。

（一）国际卡特尔

在反垄断法的三大规制中，垄断协议无论是在国内还是在国际上一直都是各国反垄断法的主要规制对象。横向垄断协议，即一般意义上的卡特尔行为，是具有竞争关系的经营者之间达成的排除或限制竞争的协议、决定或者协调一致行为。国际卡特尔则是指这种协议、决定或者协调一致行为是由进行跨国经营活动的企业所从事，并且其排除、限制竞争的效果体现在国外的垄断行为。国际卡特尔的典型表现是出口卡特尔，其特征是多家经营者以固定价格、限定产量或者销售量、分割国际市场的方式将产品出口到境外市场，以获取在国际市场上的垄断利润。出口卡特尔一般不对境内市场或者消费者产生直接的利益损害，甚至还有助于境内企业避免国际市场上的价格竞争，维护整体的经济利益，故各国竞争法对于本国企业从事的出口卡特尔行为往往不加规制。然而，作为进口方的国家，为了维护本国消费者的利益及市场竞争秩序，对境外达成的出口卡特尔行为往往持严厉规制的态度。根据美国司法部部长助理JoelKlein的推算，在1999年美国针对违反《谢尔曼法》而进行刑事罚款的数额超过了11亿美元，几乎所有的罚款都是针对国际卡特尔行为。[13]近年来欧盟也加大了对于国际卡特尔的处罚力度，对违法企业在全球范围内的上年度营业额可以征收不超过10%的罚款。2008年11月，欧洲委员会发表了针对包括法国、日本、英国和比利时在内的汽车玻璃厂商的市场分割卡特尔行为，征收13亿欧元罚款的巨额处罚决定。[14]在2007年11月28日，欧洲委员会宣布对包括美国、日本、英国和法国四家生产加厚玻璃企业的价格卡特尔行为征收高达4.8亿欧元的罚款。[15]

发生在2007年的船用软管案件是主要国家的反垄断主管机关共同面对的一桩国际卡特尔案例。2007年5月美国司法部逮捕了8名相关的外国人士，欧洲委员会、英国公平交易局和日本公正交易委员会也开始了调查。在该起案件中，日本公正交易委员首次对外国企业采取法律措施，对包括4家外国企业在内的5家企业发出了排除措施命令。但值得注意的是，日本公正交易委员会命令缴纳的238万日元的课征金只对日本企业普利司通一家发出，并没有对外国企业发出。[16]这表明日本公正交易委员会在实施反垄断法域外管辖时的谨慎态度。

卡特尔行为因其除了排除或限制竞争，为垄断企业获取高额利润之外别无其它好处，各国对于卡特尔行为，特别是对固定价格、限定产量或者销售量、分割市场等所谓“核心卡特尔”行为一般视为本身违法，即只要从事了这种行为即可立即判断其违法，而不问这种行为产生的目的或者后果。国际卡特尔将这种行为的后果推向他国市场，故而各国对国际卡特尔行为进行从严制裁有着广泛的共识，对国际卡特尔的域外管辖已经成为各国反垄断主管机关的一项重要任务，这种管辖一般不会引发反垄断法的管辖权冲突问题。

（二）经营者集中（跨国并购）

经营者集中规制是世界各国反垄断主管部门面对的日显重要的一个课题。自20世纪80年代以来，跨国公司的对外投资从早期的绿地投资转变为通过收购东道国的现有企业达到占据其国内市场的目的。对于东道国来说，这种跨国并购可以加快引进外国的资金以及先进的管理经验，但是跨国并购也带来东道国的经营自主权的丧失，使其成为跨国公司获取廉价原材料、节约劳动力成本以及倾销产品的地点。特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者国家安全的重要产业，还可能受制于跨国公司的控制而得不到全面、健康的发展。因此，对于跨国企业并购本国企业的集中行为，特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者涉及国家安全的重要行业，多数国家依据反垄断法或相关投资法律加强审查。另一方面，由于各国的反垄断法理念以及执法方式上的差异，各国反垄断主管机关依据本国法律对于集中行为进行审查时，不可避免地出现对于限制竞争效果的不同评价。这种不同评价往往会引起各国反垄断主管机关针对同一起集中案件的不同处理结果，不仅给进行集中的企业增加了并购的风险，而且也容易触发反垄断法域外管辖的法律冲突问题。

在波音合并麦道公司案[17]中，合并发生在两家美国企业之间，并且当时麦道公司陷入严重的经营困难，美国联邦贸易委员会因而批准了这一合并计划。但是，欧洲委员会认为合并会加强波音公司在世界市场上的支配地位，对于欧洲空中客车在全球大型客机市场上的竞争产生严重影响。最后，波音公司承诺10年内保留麦道的独立法人地位、废除独家供货协议、允许竞争者订立非专有性的许可证协议以及10年内定期向欧洲委员会提交年度经营报告等条件的前提下，欧洲委员会批准了这起合并。该桩并购案不仅仅是一场商业并购案，甚至酿成了一起政治争端，时任美国总统的克林顿以及法国总统克拉克都介入了这桩争端，克林顿总统甚至扬言要诉诸WTO发动报复关税。[18]

通用电气和霍尼韦尔的合并案[19]同样是在两家美国企业之间进行的一桩集中案件。欧洲委员会认为，通用电气在飞机发动机市场上有着市场支配地位，霍尼韦尔公司则在航空制造业的电子和非电子设备市场上有着很强的优势，两者之间的合并将加强通用电气在航空制造业的市场支配地位，损害市场竞争，导致对消费者利益的损害。尽管美国司法部同意了该桩合并，欧洲委员会基于通用电气的高市场份额做出对其市场支配地位的认定，禁令阻止该合并。欧洲委员会的这个决定引起了通用电气的强烈不满，并遭到美国司法部和联邦贸易委员会的严厉批评。美国反托拉斯法执法部门认为通用电气的高市场份额是暂时的，它在飞机发动机市场上的竞争对手也日益强大，而且当时的霍尼韦尔在资金运营上陷入困境，合并不会给通用电气带来资金方面的竞争优势。[20]

上述两件合并案中显示了欧美反垄断主管部门针对经营者集中案件的理念差异以及在维护国家利益问题上的不同立场，是反垄断法域外管辖冲突的典型表现。虽然这两起案件本身只是美国企业之间的合并行为，但是由于在全球化背景下，很多大型企业在全球各地都有生产基地或者子公司，合并本身往往已经超出了国内企业的范围。反垄断法本身具有很强的政策导向性，在经营者集中的违法认定上具有很大的主观裁量性，体现了国家的产业政策以及国家利益，是引发反垄断法域外管辖冲突的主要所在。欧美反垄断主管机关正是在一系列经营者集中案件的审理以及出现分歧之后，意识到进行反垄断法执法合作的必要性，开始了反垄断法双边合作的谈判进程。

三、反垄断法双边合作及存在的问题

（一）反垄断法双边合作的现状

1991年9月23日，美国与欧共体之间签署《美国政府和欧洲共同体委员会关于适用竞争法的协定》，[21]1998年6月，美国和欧共体之间又签署了《美国政府和欧洲共同体之间关于在执行竞争法中适用积极礼让原则的协定》。[22]通过这两个协定，美国和欧共体之间确立了双边反垄断法执法合作中的信息交流、管辖权原则以及合作的礼让制度。就跨国案件的审查而言，美欧双边协定规定双方均有权审查的案件在必要的情况下可以联合审查；一方可以要求对方制裁损害本国出口商利益并且损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；一方执法时采取的手段和措施应当考虑另一方的利益，等等。根据礼让原则，合作协定规定缔约一方的利益在缔约另一方的领土上受到损害时有权要求对方根据自己的反垄断法进行审理；缔约一方要求在对方领土上适用本国法律时，应同时允许对方反垄断主管机关干预发生在自己领域内的限制竞争的案件。

反垄断法双边合作确立了在处理涉及对方利益的案件时双方反垄断主管机关的进行合作的法律框架，避免了执法过程中由于单方面适用本国反垄断法引发的域外管辖冲突。欧美反垄断法在法制理念上存在不同认知，通过与冲突对方进行利益均衡的妥协性谈判能够较好地协调双方的认知差异，进而维护本国利益。现在，反垄断法双边合作主要在发达国家之间展开，除上述美欧间反垄断合作协议之外，美国还和德国（1976年）、澳大利亚（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，2004年改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西（1999年）等国签署了反垄断法双边合作协议。[23]欧盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反垄断法的实施签署了双边合作协议。[24]日本除了和美国、欧共体以及加拿大签订了反垄断法双边合作协议外，还与墨西哥、新加坡、泰国、印度尼西亚等国通过签订经济协作协定的形式确立了双边合作事项。[25]随着发展中国家的反垄断立法的加强以及对反垄断法域外管辖制度的导入，近年来发达国家已经转向和发展中国家开展反垄断法双边合作。在统一的多边竞争规则很难在短期内达成的背景下，反垄断法双边合作成为新形势下国际反垄断法发展的一个重要特征。

从已经签署的各国反垄断法双边合作协议来看，其内容主要包括以下几项：（1）规定消极礼让的原则。消极礼让原则是指一国反垄断主管机关在适用本国法律时，要考虑到对方国家的利益，但是这种考虑是以维护本国利益为前提。规定消极礼让原则的意义在于回避反垄断法域外管辖时可能引发的执法冲突，但并不能从根本上消除反垄断法执法中的法律冲突。（2）规定积极礼让的原则。积极礼让原则是指对于在他国进行的在本国市场产生限制竞争效果的行为，不立即适用本国反垄断法，而是依据合作协定敦促对方国家根据其本国反垄断法进行反垄断调查。积极礼让原则立足于考虑双方利益，主要意义在于解决跨国垄断行为的反垄断法重复适用的问题，对于解决反垄断法域外管辖中的法律冲突有着更积极的意义。（3）规定双方的协商、通报义务。这一规定要求一方国家依据本国反垄断法开展调查执法时，对于和对方国家利益相关的事项要事先通报对方。通报的内容包括通报事项的范围、通报时间、详细内容以及通报的程度等。由于协商可能引起双方反垄断主管机关对于涉嫌违法行为的不同看法，进而影响到下一步的合作，一般来说双边合作协定重在通报，关于协商的程序性规定则比较简略。（4）规定信息交流和执法合作。该项内容一般规定当事国只在本国法律许可的范围内提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。关于合作执法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合作则根据自身的调查进行判断。

（二）反垄断法双边合作中存在的问题

反垄断法双边合作的主要目的是为了解决反垄断法域外管辖时可能出现的法律适用冲突，通过事前通报以及合作调查等方式减轻适用本国法律给对方造成的主权侵犯以及利益损害，通过这种合作执法来协调双方反垄断主管机关的执法分歧。反垄断法双边合作还可以避免实施境外调查或执行的现实困难，提高反垄断法域外管辖的效率。但是，反垄断法双边合作只是达成一个反垄断法域外管辖中的冲突预警和协作机制，并不能解决法律适用中出现的所有冲突问题。

首先，双边合作协议只限于双方国家都制定了反垄断法，并且都具有一个相对独立的反垄断法主管机关。如果冲突的一方没有反垄断法，双边合作就无法实现。即便拥有反垄断法，如果并没有一个相对独立的反垄断主管机关，或者该反垄断主管机关不具备对等的实施反垄断法的能力，反垄断法双边合作也很难实现。目前反垄断法双边合作协定多在发达国家之间签订，正是由于很多发展中国家要么还没有反垄断法，要么反垄断法刚刚制定且其反垄断主管机关尚不具备独立并且稳健的反垄断法执法能力所致。

其次，反垄断法双边合作协定本身是政府间协定，不可能改变立法机关制定的法律本身包含的价值理念以及法律运营方式上的不同。各国反垄断法虽然规制对象范围大致相同，但是反垄断法规制的侧重点以及执法方式各不相同。例如欧盟竞争法的一个重要理念是促进共同体统一市场的建立，通过对滥用市场支配地位的规制来维护共同体市场的竞争秩序，而美国反托拉斯法基本上不存在对建立统一市场的重要性认识，对于企业滥用支配地位的行为规制也呈现出趋于缓和的倾向。这种法律理念以及对垄断行为认知上的差别常会导致欧美反垄断主管机关在具体案件的审理上出现不同观点，而且这种基于理念以及认知上的差异不可能通过双边合作协定来解决。

再次，反垄断法双边合作协定的效力只限于政府之间，对于法院没有约束力。反垄断法执法模式上，比较典型的是以美国为代表的司法主导型和以欧盟、日本为代表的行政主导型两种模式。在司法主导型的美国，法院对于反托拉斯法的执法有最终裁判权，而法院并不受反垄断法双边协定的约束。以欧盟、日本为代表的行政主导型国家，反垄断主管机关对于法律的执行有很大的权力，法院一般会尊重反垄断主管机关所做出的裁决。这种差异决定了反垄断法域外管辖的双边合作在司法主导型国家和行政主导型国家存在事实上的不同效力。

最后，反垄断法域外管辖的法律冲突的外衣下掩盖的其实是国家利益的冲突，这种国家利益冲突不可能通过反垄断主管机关的双边合作得到根本解决。在反垄断法的三大规制对象中，经营者集中规制最能体现一国的宏观经济政策和国家利益，针对同一起集中案件，不同国家出于自身的国家利益考虑，很有可能作出完全不同的违法或合法判断。这种因各自国家利益不同导致的法律适用差异是反垄断法本身以及双边合作协议所无法解决的，只能根据利益均衡原则进行妥协性谈判，甚至会上升到政治层面通过高层的政治决断来化解。

四、我国反垄断法域外管辖制度的构建

（一）我国反垄断法域外管辖制度所面临的问题

我国《反垄断法》第2条后半段明确规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这表明我国引入了国际上普遍采用的效果原则，从立法上确立了我国《反垄断法》的域外管辖制度。《反垄断法》第12条将“经营者”定义为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”，但并没有限定是中国法人还是外国法人，这决定了我国《反垄断法》的适用主体既可以是中国法人也可以是外国法人。据此可以认为，我国《反垄断法》的域外管辖制度的法律依据是第2条；适用主体既包括中国法人也包括外国法人；适用对象囊括了反垄断法的三大规制对象；适用标准是境外垄断行为对境内市场产生“排除、限制竞争的影响”。

除了《反垄断法》第2条的规定外，我国目前尚未对该条的实施进行任何法律解释，也未出台更为细化的实施规定。就反垄断法域外管辖而言，我国目前需要解决两个方面的问题。第一，如何界定“排除、限制竞争的影响”的问题。对“排除、限制竞争的影响”的界定并不限于反垄断法的域外适用，而是事关我国《反垄断法》违法标准的认定问题。我国《反垄断法》将各项垄断行为的违法标准统一规定为“排除、限制竞争”，但是，关于如何认定“排除、限制竞争”问题，无论在理论上还是在实践中都还没有解决。从商务部已经裁决并公布的几件经营者集中案件来看，裁决中认定涉案集中行为具有“排除、限制竞争”的影响，但是该“排除、限制竞争”影响是怎样产生的却没有进行理论性的论证和详细说明。第二，如何定义“国家利益”问题。如前所述，对具有跨国性质的集中行为进行规制，本质上是为了维护一国的国家利益，但是“国家利益”是一个错综复杂甚至超出了反垄断法本身目标的一个价值判断问题。我国《反垄断法》并未直接规定“国家利益”是反垄断审查中的考虑因素，只规定在审查中要考虑到有关“社会公共利益”。就反垄断法的域外管辖而言，如何界定我国国家利益所在，如何理顺“国家利益”与“社会公共利益”的区别与联系是一个非常复杂的理论问题。

我国《反垄断法》实施以来，作为反垄断执法机关之一的商务部已经接连受理审查了几起关于经营者集中的涉外案件，在法定的审查期限内完成了对相关集中案件的调查和审理，在国际上产生了很大的影响，也为我国年轻的反垄断执法机关树立了威严。随着我国经济的国际化水平的提高以及我国企业越来越多地走向国际市场，今后涉及我国企业在境外遭受反垄断诉讼以及境外企业可能违反我国《反垄断法》的案件将会越来越多。《反垄断法》如何保护境内市场的公平竞争秩序以及国家利益是一个重要的课题。我国《反垄断法》形成了由国家商务部、发展与改革委员会及工商行政管理总局分工负责的三驾马车式执法模式，这在国际上可以说独树一帜。对于我国反垄断执法机关而言，如何科学地协调反垄断执法机关之间的分工与合作，提高执法效率是一个悬而未决的问题。特别是在反垄断法域外管辖权的实施上，如果仍然是三个部门各司其责的话，就难免会出现机构分散以及政策不统一等问题。我国《反垄断法》虽然规定由国务院反垄断委员会负责组织、协调和指导反垄断工作，但是按照目前的架构，国务院反垄断委员会如何发挥组织、协调的职能还是一个很不明确的问题。在《反垄断法》实施域外管辖时如何保证适用标准的统一，如何确保反垄断主管机关决策的一致性，将是我国实施《反垄断法》域外管辖时面对的一个重大课题。

（二）我国反垄断法的域外管辖制度初探

在反垄断法的三大规制对象中，各国对于国际卡特尔的规制有着广泛共识，一般不会引发管辖权的冲突问题。由于经营者集中规制涉及国家的宏观经济政策甚至是国家利益，各国对外国企业收购本国相关领域企业的集中行为都比较敏感。虽然发达国家通过反垄断法双边合作加强了反垄断法域外管辖制度的实施，建立起解决管辖权冲突问题的制度框架，但是这种合作并不能解决因为双方反垄断法的立法差异、执法理念以及国家利益的不同所带来的根本冲突。特别是经营者集中规制，当反垄断主管机关对外国企业之间的并购或者境外企业收购境内企业的行为实施管辖时，这种基于宏观经济政策以及国家利益的考虑甚至可能会超越反垄断法本身标榜的维持市场竞争秩序和保护消费者利益的核心价值。因此，经营者集中规制是最有可能引发反垄断法适用冲突的领域。

我国《反垄断法》刚实施不久，我国在反垄断法基础理论研究和具体实施经验上都十分欠缺。在反垄断法域外管辖问题上，不仅需要对于国外发生的垄断行为进行科学的评估和论证，而且还需要与相关国家就管辖权和调查执行等事项事先签署协议，决定双边合作的范围和具体义务。在构建我国反垄断法域外管辖制度时还必须解决“我国的国家利益是什么”的问题，我国目前是正在崛起的发展中大国，这一客观事实决定了我国国家利益的诉求不会等同于任何发达国家及其他发展中国家。由于我国社会主义的国家性质，社会公共利益和宏观经济政策不仅对反垄断法的国内实施产生重要影响，也将成为构建我国反垄断法域外管辖制度时的考虑因素之一。因此，构建我国反垄断法域外管辖制度时应考虑多重因素，要结合我国国家性质和目前的经济发展水平，反垄断法域外管辖必须符合我国的国家利益并且符合国际法发展趋势。

从各国关于反垄断法域外管辖制度的构建情况来看，避免或者缓和这种管辖冲突的途径主要有三个：一是采取主动回避的方式，只对国内的涉案企业进行调查和处理；二是积极适用本国反垄断法，而较少考虑对方国家的利益（消极礼让原则）；三是充分考虑到对方国家的利益，根据双边合作协议要求对方反垄断主管机关进行协助调查处理（积极礼让原则）。第一种方式的实施成本较低，采用这种方式时，针对由境内外企业共同达成的垄断行为，只对境内企业进行处理。这种做法在日本公正交易委员会处理的涉外反垄断案件中曾被运用，但是该做法这对于境内企业来说显然有失公允，而且也不利于对境外企业树立反垄断法的威慑力。[26]第二种方式在美国反托拉斯法的域外管辖的早期曾经实行过，由于这种方式很容易与“霸权主义”划上等号，在现今全球化背景下势必会引发其他国家的强烈抗议并进而触发贸易报复甚至贸易战争。因此，现在完全采用这种方式的国家也越来越少。第三种方式是既要达到对境外的垄断行为进行规制的目的，又充分考虑到对方的国家利益以及管辖权冲突问题，通过双边合作确保反垄断法的域外实施效力。很显然，第三种方式是现今各国的首选方式。

从跨国垄断行为的目的与效果来看，国际卡特尔以及跨国并购是发达国家实施反垄断法域外管辖的主要对象。对于国际卡特尔和跨国并购案件，要根据其行为特征以及对国内市场可能造成的影响来决定域外管辖的不同态度。例如，国际卡特尔多数情况下针对外国企业之间达成的出口卡特尔行为，但是当有国内企业参加到这种出口卡特尔中时，由于结成卡特尔的对象企业不同，涉及到调查审理及法律适用的难易程度也不同。对于完全由境外企业进行的国际卡特尔行为进行反垄断调查和执法时将面临较大难度。跨国并购可以分为外国企业之间的并购、外国企业并购国内企业、国内企业并购外国企业以及纯粹的国内企业之间的并购。从我国的产业发展水平以及国家的产业政策导向来看，目前我国政府仍在鼓励国内企业做大做强，国内企业收购境外企业或者国内企业之间的集中行为应是产业政策所支持的行为。我国《反垄断法》的经营者集中规制主要针对前两种情况，即外资企业之间或者外资企业收购境内企业并对境内市场产生限制竞争的影响的集中行为。我国应该根据自身经济发展水平及反垄断执法能力，明确各种跨国垄断行为对我国市场竞争影响的轻重缓急，确立我国反垄断法域外管辖制度的原则、立场以及执法的优先顺序。

随着我国整体经济实力的提升以及我国企业走出国门实施其跨国经营战略，我国企业也会面对越来越多的外国反垄断诉讼。为了维护我国国内市场秩序以及我国企业在国外的利益，我国应该尽快地建立起和其他国家的反垄断法双边合作制度，加强与外国反垄断主管机关之间的交流与合作。目前，由于我国尚缺乏反垄断法执法经验，反垄断法双边合作上应该确立符合我国国情、循序渐进的合作方针和对策。合作中的权利和义务总是相对的，当我们寻求外国反垄断主管机关的积极合作时，往往也意味着我们要承担对等的义务。我国反垄断执法机关应当在双边信息交流与相互通报上积极对外合作，在协商调查或者更详尽的义务承担上则应该谨慎因应。反垄断法合作执法的积极礼让和消极礼让这两个原则中，目前我国更应当注重对于两大原则的选择性承诺，也就是说，在目前阶段对于积极礼让的承诺应该谨慎，以避免陷入被动地位。另外，在WTO体制下的竞争规则谈判中，我国应该有选择地采取积极促成态度，争取在国际法体系中形成代表中国利益的话语权，构建在多边贸易体制中的竞争规则。

五、结

语

我国《反垄断法》不仅承担着维护公平的市场竞争秩序、保护社会公共利益和消费者利益这一共同使命，还承载着培育市场经济的竞争文化、维护社会正义以及和国家产业政策协调发展等多重价值目标。反垄断法域外管辖是反垄断法的价值目标的对外延伸，是境外发生的垄断行为影响到我国境内市场时维护境内市场秩序和国家利益的重要制度。反垄断执法机关决定是否实施域外管辖时要考虑到我国的经济发展水平、国家性质、国家利益以及宏观经济政策等多方面因素。为了应对跨国垄断行为日益增加的挑战，我国应该和其他国家建立反垄断法双边合作协议并采取灵活应对的策略方针。

注释:

[1]确立这一原则的经典判例是1909年的美国香蕉诉联合水果公司案（American Banana v.United FruitCo.213 U.S.347，353）.See Foreign TradeAntitrust ImprovementsACT；A Three Ring Circus-Three Circuits，Three Interpretations，Delaware Journal ofCorporateLaw，Vol.28，2003，pp.980-1009.

[2]MitsuoMatsushita，Thomas J.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，NewYork：Oxford University Press，2003，pp.1-3.

[3]See WTO Ministerial Conference，（Fourth Session），Doha，9-14 November，2001，WT/MIN （01） DEC /1；WTO Doha Work Programme，Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004，WT/L/579.

[4]确立“效果原则”的经典案例是1945年美国诉美国铝公司案（United States v.Aluminum Co.ofAmerica，148 F.2d 416，65U.S.P.Q 6 （2nd Cir.1945）），又称为Aocoa案。该案中美国第2巡回法院法官Hand指出，如果外国企业在美国境外订立的协议“意图是影响美国的出口，且事实上影响了对美国的出口”，得适用美国反托拉斯法。

[5]例如，在1947年，当美国政府试图从一个设在加拿大的美国公司的子公司手中获取文件时，加拿大的多伦多省与魁北克省通过颁布阻却法令，禁止向外国反垄断机关提供违反公共利益的文件和证据；1980年，英国颁布贸易利益保护法，授予在外国反垄断诉讼中被罚支付损害赔偿金的被告企业向胜诉方索还超额赔偿金的权利，这被称为“赔偿金索还条款”；澳大利亚和新西兰也相继颁布法律，禁止对外国政府的反垄断诉讼开示证据。See Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extra-territorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.505，1995.

[6]Timberlane LumberCo.v.Bank of America，549 F.2d 597，1976.

[7]Hartford Fire Ins.Co.v California，509 U.S.746，1993.

[8]Antitrust Enforcement guidelines for International Operations，Issued by the U.S.Department of Justice and the FederalTrade Commission，Apri，l 1995.

[9]D.G.Goyder，EC Competition Law，Fourth Edition，New York：Oxford University Press，2003，p.499.

[10]Imperial Chemical IndustriesLtd.v Commission，case 48，57 /69 ECR 619，CMLR 557，1972.

[11]GencorLtd.v.Commission，case T-102 /96 ECR II-753：4 CMLR 971，1999.

[12]郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版，第292页。

[13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.Department of Justice），ABA Section of Antitrust！ Law Carter Enforcement Roundtable，2005 FallForum.

[14]Press Releases：Commission Fines Car Glass Producers over = 1.3 Billion for Market Sharing Carte，l IP/08 /1685，Brussels 12thNov，2008.Available at EU public homepage，competition vision.

[15]PressReleases：Commission FinesFlatGlassProducers = 486.9Million forPrice Fixing Cartel.IP/07 /1781，Brussels，28 Nov，2007.Available atEU public homepage，competition vision.

[16]日本公正交易委员会：「マリンホ スの制劑販殻業者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について，日本公正交易委员会网站http：//jftc.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html.

[17]Commission Decision of30 July 1997，Declaring a Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas.

[18]Air Freight：Threat of aTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALL ST.J.EUR.，Jule 18，1997.See SalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcement and theMyth of InternationalConsensus，Duke Journal ofComparative& InternationalLaw，Vol 10：191，1999，pp.191-221.

[19]Commission Decision of03 /07 /1997，Declaring a Concentration Incompatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No COMP/M.2220-GeneralElectric/Honeywell.

[20]引自王晓晔：《反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制》，载王晓晔编：《经济全球化下的竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版，第238-311页。

[21]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws，September23，1991，30 IKM 1491 （November1991）；corrected atOJL 131-38 （June 15，1995）.

[22]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of Their Competition Law.Available athttp：//ftc.gov/bc/us-ec-pc.Shtm.

[23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation Agreements，July 1 2009，available at http：//ftc.gov/oia/agree-ments.shtm.

[24]Bilateral Relations on Competition issues，July 1 2009，available at http：//ec.europa.eu/competition/international/bilateral/index.html.

[25]日本公正交易委员会（JFTC），国际合作网http：//jftc.go.jp/kokusai/kaigaiindex.html.

[26]参见戴龙：《日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值》，载《上海财经大学学报》（哲学社会科学版） 2009年第5期。

【主要参考文献】

1.曹康泰编：《中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施》，中国法治出版社2007年版。

2.王晓晔编：《经济全球化下的竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版。

3.郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版。

4.戴龙：《日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值》，载《上海财经大学学报》（哲学社会科学版） 2009年第5期。

5.D.G.Goyder，EC Competition Law （Fourth Edition），Oxford University Press，2003.

6.Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extraterritorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.No.505，1995.

篇8

需要说明的是，本文对于司法实践中的有关案例(或称之判例)的分析，并非将其视为既定的结论并作为论证的依据，而是通过展示司法界对经营者范畴的研究努力，作为理论界把握、认识与研究中国问题的基本素材。此外，本文所提出的民法、商法、经济法等部门法的视野，虽然其理论前提是这些部门法的独立性，但无意涉及这些部门法的独立性争论，而只是为了从相关的法律视野去分析本文主题的方便而援用相关学者的观点与结论。

一、判例整理：司法实践的分歧与困惑

自我国《反不正当竞争法》于1993年12月1日实施以来，全国各级人民法院审理了大量的不正当竞争案件。据不完全统计，截止2006年12月，《最高人民法院公报》公布了18件不正当竞争案件。由于该公报对于案件的选择具有一定的严格标准，更由于前期此类案例均经最高人民法院审判委员会讨论通过，对于各级人民法院具有一定的借鉴与参照、指导作用，因此可以视为判例，反映了最高司法机关对于有关法律问题的倾向性意见。而地方各级人民法院发生法律效力的判决，也能够反映各地司法机关对于相关法律问题的判断与解释，因此本文也将根据这些判例进行整理与分析。

在反不正当竞争案件的审理中，法院首先面临的问题是当事人是否属于我国《反不正当竞争法》所规定的主体。依据该法第2条的规定，不正当竞争是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为；而经营者则是指“从事商品经营或者营利(所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。因此当事人是否属于经营者将成为能否适用《反不正当竞争法》的先决问题，也是众多案件中被告提出的一条较常见的抗辩意见。对此，从相关判例情况来看，争议或者分歧主要体现在下列一些个人或者组织：

1、作家是否属于经营者?

在湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争纠纷一案中，湖南王跃文是著名小说《国画》的作者、国家一级作家，河北王跃文则是小说《国风》的署名作者。湖南王跃文以不正当竞争为由，将河北王跃文及相关的出版社、文化传播公司诉至法院。被告答辩的意见之一就是：“作家不是《中华人民共和国反不正当竞争法》界定的经营主体，原告与被告之间不存在竞争关系。”因此，正如审理该案的长沙市中级人民法院所指出的，本案“首先应当解决作家是否属于《反不正当竞争法》调整主体、双方当事人之间是否存在竞争关系的问题。”对此法院通过解释该法的立法目的，提出了凡存在竞争的商品化市场即适用该法的观点，进而提出文化市场是新兴市场、作品是作者经营的商品的观点，最后得出作家是竞争主体、是文化市场中的商品经营者的结论，并运用《反不不正当竞争法》判定诸被告构成不正当竞争行为。 本案被《最高人民法院公报》所公布，表明了最高人民法院对“作家属于反不正当竞争意义上的经营者”这一观点及其论证逻辑的肯定立场。

2、非营利性机构是否属于经营者?

我国《反不正当竞争法》对经营者的界定，其重要的内涵是“从事商品经营或者营利”，因此如果某一组织或者机构并不从事营利性活动，则能否成为该法意义上的经营者，必然是人民法院受理此类案件时需要解决的先决问题。

(1)高等学校

我国《教育法》、《高等教育法》均强调学校的设立者不得以营利为目的，无论是学校的宗旨还是其活动的性质，都决定了学校不可能成为营利性组织。那么，学校能否成为反不正当竞争诉讼的原告并要求以该法维护自身的权益呢?在中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司不正当竞争纠纷一案中，原告中国药科大学以擅自使用其名称、从事虚假宣传等为由将被告诉至法院，要求追究其不正当竞争行为的法律责任。被告则以“原告是一个教育事业法人，不具有提起不正当竞争诉讼的主体资格；况且原告与被告不存在市场竞争关系，不能以不正当竞争为由起诉被告”等理由抗辩。审理此案的南京市中级人民法院将这一问题作为该案的第一争议焦点，并认为：“原告中国药科大学是从事教学科研工作的事业法人，其虽然不在市场上直接从事商品经营，但通过附属企业的经营活动，将其研制开发的药品和医疗器械等推向市场，并且通过附属企业的上缴，间接从市场上获利。事实上，附属企业的上缴，已经成为中国药科大学的经费来源之一。因此，中国药科大学的市场经营者资格应予确认。” 在该案中，法院在界定经营者的内涵与外延时，以从事商品经营为基本的核心要素，但在解释时将其扩大至附属企业的行为，即由于附属企业的经营活动而使其本身具有了经营者的资格。

(2)医院

医院是否属于经营者，不仅是《反不正当竞争法》、也是《消费者权益保护法》在司法实践中经常面临的先决问题。有学者认为医患关系不能适用《消费者权益保护法》，其理由包括：从法律关系主体上看，患者因病而接受医疗机构的诊疗服务，不是日常生活消费，因此不是消费者；而医疗机构是以“救死扶伤、防病治病、为公民健康服务”为宗旨的公益性机构，不以盈利为目的，因此不是经营者。 这些观点也受到一些判例的支持。

在郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案中，南京市鼓楼区人民法院认为：原告主张本案应当适用《消费者权益保护法》，但人民医院不是以盈利为目的的机构，不属于经营者，人民医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，故本案不应适用《消费者权益保护法》。 但是，在反不正当竞争案件的审理中，法院对于医院是否属于经营者的解释，却较为宽松。在宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局一案中，宜昌市中级人民法院认为：《反不正当竞争法》规定的调整对象，不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者，还包括其他从事了经营活动或营利等与市场竞争有关活动的法人、其他经济组织和个人。上诉人保健院虽为财政全额拨款的非营利性公益卫生事业单位，但其日常业务活动是营利性的，这种活动是与市场竞争有关的经营活动，应当依照《反不正当竞争法》去规范。

由此可见，对于医疗机构是否属于经营者的判断，不同法院在不同法律适用中有着不同的理解。

(3)律师事务所

在恒德信律师事务所等诉普济律师事务所不正当竞争纠纷一案中，原告以被告从事虚假宣传等构成不正当竞争为由将被告诉至法院。宜昌市西陵区人民法院认为：律师事务所不同于从事商品经营或者营利的经营单位，其间的不正当竞争争议不属于《反不正当竞争法》调整的范围，因此本案不属于人民法院民事诉讼的受案范围，故裁定驳回原告的起诉。二审中，宜昌市中级人民法院认为：律师事务所不完全等同于从事商品经营或营利的经营单位，目前将律师事务所之间发生的不正当竞争争议纳入《反不正当竞争法》的调整范围尚无依据，故驳回了原告的上诉。

该案表明，法院持律师事务所不是经营者的立场。但是，也有其他法院并不持这一立场。在伍和家诉北京市中孚律师事务所、向阳不正当竞争纠纷一案中，被告认为：“该所和在该所执业的律师以及原告伍和家均不是《反不正当竞争法》所规定的主体，因此原告的起诉于法无据；律师及律师事务所之间的不正当竞争不能适用《反不正当竞争法》。”对此，北京市第二中级人民法院认为：“虽然律师在市场中实际从事法律服务，但是其并不能以自己的名义、作为独立的市场主体提供上述服务。因此，根据本案已经查明的事实，原告伍和家不属于我国《反不正当竞争法》所规定的经营者，其不具有提起本案诉讼的主体资格。同理，被告向阳也不应成为本案被告。”

分析北京市第二中级人民法院的裁定理由可以发现，其隐含的结论是律师事务所可以成为市场主体和经营者，也正因如此，在论述裁定理由时，法院有意略去了其对律师事务所可否成为被告的表述，只是指出律师个人不属于经营者。

(4)行业协会

在艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷一案中，北京市海淀区人民法院在一审判决中认定：摩擦协会发出涉案声明的行为已介入市场竞争，虽协会章程明示该协会具有非营利性，但该协会会员均系《反不正当竞争法》所规范的经营者，且多与艾志公司存在同业竞争关系，该协会作为全体会员组成的全国性行业组织，作出涉案声明的行为应适用《反不正当竞争法》规范经营者行为的相关规定进行调整。针对被告关于“摩擦协会为非营利的全国性行业组织，是独立的社团法人，不是广告法意义上的广告者，也不是反不正当竞争法意义上的经营者，且涉案声明也不是广告。摩擦协会不是不正当竞争纠纷案件的适格被告”的上诉理由，北京市第一中级人民法院在二审中认为：“因摩擦协会的会员均系主要生产填料静密封产品的企业，与艾志公司存在同业竞争关系，且涉案声明的相关文字表述，决定了涉案声明具有广告性质，能产生广告效应，摩擦协会发出涉案声明的行为业已介入市场竞争。因此，原审判决适用我国《反不正当竞争法》及《广告法》审理涉案声明的合法性并无不当。”并维持了一审判决。

虽然该案表明，非营利性的行业协会可以构成反不正当竞争法意义上的经营者，但是也有相关判例却不认同行业协会的经营者主体资格。在北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷一案中，北京市海淀区人民法院认为：电器协会是进行行业管理的社会团体法人，电线电缆分会是其下属分支机构，专门履行电线电缆行业管理的特定职能，并不从事商品经营或提供营利，不适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条的有关规定。二审中北京市第二中级人民法院维持了该一审判决。

3、初步的结论

初步整理上述最高人民法院肯定与公布的判例以及部分地方法院的判例，我们可以得出一个基本的结论，即：司法实践中对于反不正当竞争法意义上的经营者的外延判断尚未达成共识，最高人民法院在2006年12月30日公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对此也未作任何规定与解释。但是，正如各地法院所认识到的，在特定的案件中，当事人是否属于经营者，将直接决定着该案能否适用《反不正当竞争法》。因此，该问题无法回避，也需要理论界对此进行充分深入的研究。

二、学说梳理：症结与解决思路

1、学说梳理

从总体而言，法学界对经营者的研究，可以分为两个阶段。第一阶段是1993年到1997年。这一阶段由于《反不正当竞争法》颁布实施不久，行政执法与司法实践中所暴露与反映的问题，或者尚不普遍，或者尚未引起法学界的足够关注。在这一阶段的研究成果中，学者们基本上停留在对经营者一般内涵与外延的研究，尚未对经营者进行深入的类型化研究。例如，有的仅仅是分析政府部门是否属于经营者； 有的则是简单地列举予以排除的主体； 有的则是绝对化地提出该法不调整非市场经营主体的不正当竞争行为； 有的则主要探讨经营主体资格的合法性与法律适用的关系。

第二阶段则是1997年以后，随着行政执法与司法实践中反映的问题越来越突出，并直接影响到《反不正当竞争法》的实施效果，理论界开始了对经营者的内涵以及外延的类型化研究。一方面是针对经营者的主体标准与行为标准而进行的争论，尽管尚有部分学者坚持主体标准，即无合法主体资格的“经营者”不能适用《反不正当竞争法》， 但主流的观点基本上达成了行为标准的共识，即：“虽不具有经营资格的经营主体，但参与经营活动而实施不正当竞争时，也认为属于反不正当竞争法上的经营者，企业的职工代表或者他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关等都可以归入此类经营者，而不再是经营者的例外。”

另一方面，学者们开始关注非营利性组织的竞争法主体资格问题。有的学者认为：“从事营利性活动的非企业法人，虽然不是营利性组织，但如果其业务范围中含有营利性业务，亦即依法可从事商品经营或者营利，如有的事业法人，也属于竞争主体。应当明确的是，依法不得兼有营利性业务的非企业法人，如机关法人、社会团体法人，不具有竞争主体资格。” 有的学者则将行为标准的理论同样适用于非营利性组织领域，认为：“反不正当竞争法上的经营者，或者不正当竞争的行为人，实质上应当包括参与或者影响市场竞争的任何人。……只要行为人对外从事了市场交易，不管赚取的利润是否分配给其成员，都具有影响市场竞争秩序的可能性，都可以成为不正当竞争行为的主体。例如，非营利医疗机构也可以成为不正当竞争行为的行为人。更何况，只要行为人参与或者影响了市场竞争，不管其本身是否谋取利润，都可能成为不正当竞争行为的主体。实施不正当竞争行为的人不得以其为非营利组织而开脱责任。” 有的学者则从修改法律的角度提出了经营者内涵与外延的观点：“我国《反不正当竞争法》第2条第3款将营利性作为经营者的要件，但在实践中却发生了一些如学校或医院等非营利性机构从事不正当竞争的情况。因此有学者批评将营利性作为要件不恰当地限制了不正当竞争行为的主体的范围。目前已有一些地方法规扩大了不正当竞争行为主体的范围，例如海南省和湖北省的《反不正当竞争条例》都将不正当竞争的主体延伸到了‘经营者以外的从事与市场竞争有关活动的组织和个人’。”

2、问题的症结

在现行《反不正当竞争法》尚未修改、仍然具有法律效力的前提下，学者们以及行政执法与司法机关面临的问题，便是从解释论的立场去理解、分析与运用该法的规定。而当前我国的市场经济实践却向制定于市场经济机制建立初期的《反不正当竞争法》提出了各种挑战。这种挑战的基本表现为：一方面，《反不正当竞争法》所界定的主体是经营者，按照一般的理解，经营是指一种独立的、以营利为目的的、具有一定连续性的、合法的市场行为，其主体范围有着严格的限制。因此，如果固守着对于经营、经营者的传统理解和严格解释，则只有个体工商户、企业以及具有经营资格的事业单位、社会团体才可能成为《反不正当竞争法》所调整的经营者与主体；但是，另一方面，从市场竞争实践来看，随着市场经济的深入发展和社会全方位的体制与观念变革，传统意义上非营利性活动、公益性活动逐渐具备了营利性的特征，传统意义上的事业组织、公益单位为了谋求自身的经济利益，在社会需求的推动下，逐渐加入了市场竞争的行列，并因部分主体违反诚实信用原则的行为而产生争议。这些行为与争议，无论就其行为性质、手段还是后果，均与《反不正当竞争法》所界定的不正当竞争行为基本相同。但是，对于这些行为，相关的法律不可能作出具体的规定而使其难以得到有效的调整，法院(以及行政机关)也不可能直接依据诚实信用原则加以调整。于是利益受到损害的相关当事人便提出了运用该法加以保护的现实诉求。因此，这一挑战的实质或者说问题的症结所在是法律界如何面对立法与现实之间的紧张关系。

3、既有的解决思路

总结法律界几年来的应对实践，我们基本上可以将其归纳为以下三条思路。第一，从立法的角度，在地方性法规、政府规章中予以突破与扩大，从而将传统理解上不属于竞争法调整的主体纳入相应的法律调整之中。这既包括有些地方性法规将相关主体纳入法律调整范围，但不扩大经营者外延的做法，如《湖北省反不正当竞争条例》第2条规定：“在本省行政区域内从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人(以下简称经营者)以及进行与市场竞争有关活动的组织和个人，必须遵守本条例”；也包括政府及相关行政部门通过政府规章对本系统内的不正当竞争行为进行相应的调整，如司法部制定的《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》。第二，对《反不正当竞争法》规定的经营者这一主体严格把握，对于不具有营利性特征的主体不适用该法，而是通过其他法律的适用加以调整，或者直接在个案中驳回原告的诉讼请求。例如前文关于律师事务所之间的不正当竞争案件以及行业协会的案件。第三，对经营者的内涵与外延进行扩大解释，从而将传统上不视为经营者的主体解释成经营者并适用《反不正当竞争法》，认定涉案行为构成不正当竞争并适用该法加以处理。在前述王跃文一案中，法院从目的解释入手，通过将该法的立法目的解释为调整市场竞争秩序，并将文学艺术作品界定为新兴的文化市场商品，进而将作品的作者界定为作品的经营者；在中国药科大学一案中，法院通过分析大学附属企业的经营活动及其上缴，认定大学间接从市场中获利，因而构成经营者；在中国摩擦密封材料协会一案中，法院则认为由于其会员属于经营者且与原告存在同业竞争关系，因此适用《反不正当竞争法》，其隐含结论也就是认定协会属于经营者。

第一种思路属于立法论的解决方式，但即使如此，其低位阶的法律规范是否符合高位阶的《反不正当竞争法》的精神，解决的方法是否基于坚实的理论基础，仍需进一步的研究和论证。第二种思路固然严守法条的文意，但此种文意是否需要进一步的发展，需要从理论上加以分析。第三种思路固然可以适应时展、市场变化对于法律调整的新需求，但有关解释与论证的逻辑似乎过于牵强，需要提供一种新的理论说明。

笔者认为，对于经营者内涵与外延问题的认识，应当跳出反不正当竞争法本身的局限，从法律主体的理论和部门法的不同视野加以把握。

三、主体理论：不同部门法的视野

笔者曾经并且继续坚持认为：法律主体就是从法律调整的角度而对各种活动主体所进行的一种法律技术上的归类。各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于本身调整任务、调整对象的特殊性，而从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务，从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度。 就理想意义的反不正当竞争法而言，其所保护的是正当竞争的市场秩序，因此只要是违背诚实信用原则、破坏正当竞争秩序的行为，均应纳入该法的调整范围，至于该行为是由何种主体作出，则在所不问。当然，在法律制定与实施的实践中，由于法律技术本身的需要，这样的主体需要进行类型化，以更为准确地、典型地反映可能实施破坏竞争秩序行为以及受到此种行为损害的所有各种主体。“经营者”这一概念就是类型化技术的产物，因为只有经营者才可能为了市场利益而从事不正当竞争，也只有经营者才可能受到他人不正当竞争行为的影响而遭受市场利益的损害。问题在于，民法、商法、经济法等不同的法律部门对于经营者这一范畴是如何认识的呢?而从司法判例所反映的争议来看，营利性是否属于经营者的构成要件与特征是困惑与分歧的关键。

那么，在民法、商法、经济法的视野中，这一问题的答案是否相同呢?

1、民法视野

基于平等性的基本假设，民法所设定的自然人、法人两类主体(姑且不论合伙等第三类主体)最为本质的特征是平等。尽管对于法人，还存在着财团法人与社团法人、营利法人与非营利法人的不同分类，但其区别主要在于依据法律或章程而确立的内部治理结构与内部相关主体的权力或权利划分，其意义在于“设立所依据的法律、程序及国家对法人所进行的管理不同” 。但是，作为民法主体而言，除了特定领域的限制与要求外，此种法人的具体分类，对于各类法人在外部活动中的权利义务方面并无本质的区别。

换言之，尽管现实生活中的自然人、法人千差万别，但是作为民法主体而言，他们具有共同的特征，享有基本上平等与相同的权利、承担着相同的义务。自然人、法人是否具有营利性目的，对其权利的享有、义务的承担并不产生本质性的区别。而这正是民法的特殊调整对象、调整任务与调整方法所决定的。因此，在民法的视野中，无论是从事经济活动的经营者，还是从事普通民事活动的民事主体，作为民法的主体，均统一适用民法的原则与具体规则，如果《反不正当竞争法》对其行为有具体的规定则适用该规定，如果没有具体的规定或者没有《反不正当竞争法》，则适用民法的诚实信用原则予以调整。因此，在民法的视野中，是否严格界定经营者的内涵与外延，并无实质性的意义与必要。山东省高级人民法院在我国《反不正当竞争法》制定前对莒县酒厂诉文登酿酒厂一案的处理正是这一思路的体现：“上诉人的上述行为，不仅违反了《民法通则》第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。依照《民法通则》第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。” 在这里，原被告双方是否属于经营者，甚至被告的行为是否为不正当竞争行为，均没有实质性的意义，关键因素在于被告的行为违反了诚实信用原则，损害了原告的合法民事利益，因此应当追究被告的民事侵权行为的法律责任。

2、商法视野

但是，站在商法的立场上，以商法的视野去观察与分析上述民法主体时，性质开始发生变化。一般认为，商法(或商事法)以商事关系为自己的调整对象，商事关系是平等的商事主体之间基于营利动机而建立的社会经济关系。在商法学者们的各种表述中，商主体、商事活动、商行为、商号等一切重要概念，都是塑造商法视野与商法立场的关键因素，其核心的内容则是营利性。“商事法以规定商事主体和商事行为为己任，而这些规定的本质集中地表现为规范营利行为。” 因此，进入商法视野的主体即商事主体，必然是以营利性作为其重要特征。而所谓的营利性，是指以获取盈余并将盈余分配给成员或股东作为根本目的，或者是指谋取超出资本的利益并将其分配于投资者。 相应地，如果将《反不正当竞争法》所规定的经营者纳入商法的视野，则其所规定的“经营者”以及所界定的“从事商品经营或者营利”中的几个关键概念———经营、营利，均应理解为“谋取超出资本的利益并将其分配给投资者”。以此为标准，则只有真正意义上的商事主体才是经营者，才是《反不正当竞争法》所适用的主体。因此，“公益机构、宗教机构、政治组织都可能从事经济活动，但都不得以营利为目的，因而其行为不是商事行为” ，“事业单位法人(如科技研究机构)可依法律、法规的规定成为商法人并从事经营活动；机关法人和社会团体法人不得成为商法人” 。更有学者直接将商事主体界定为企业，提出：“将我国商法之商主体范围界定为法人企业、合伙企业与个人独资企业即可，……具体表述为公司、合伙企业与个人独资企业或者表述为公司、合作社、合伙企业与个人独资企业。”〔26〕依此则企业以外的所有主体均非商法视野下的经营者。本文前引的郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院案、恒德信律师事务所等诉普济律师事务所案、北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会案中，相关法院之所以认定医院、律师事务所、行业协会不是《消费者权益保护法》及《反不正当竞争法》所规定的经营者，其主要依据与理由便是这些机构不是从事营利性活动、不是以盈利为目的，其实质是以商法视野认识与判断经营者。

3、经济法的视野

依照经济法学界的一般看法，经济法是以社会整体利益为本位，以市场规制关系和宏观调控关系为自己的调整对象。因此，经济法视野的特色在于其着眼于经济活动对市场交易以及宏观经济的影响。从事经济活动的主体，其活动影响到其他主体的利益，而且这种影响是其他主体依照民商法调整方法所无法纠正与克服的，而需要国家基于社会整体利益的目标加以干预、协调或调节。如果某些主体或者某些经济因素，影响到国家宏观经济的运行安全与秩序，而市场本身无力加以自我调节与解决，则同样需要国家基于社会整体利益(如可持续发展及宏观经济安全)进行干预、协调与调节。当然，为了有效地规范国家的干预、协调与调节活动，也应当对此类行为进行相应的规范。由此，在经济法的视野中，确定某一主体是否属于经济法主体、接受经济法的调整，是根据其行为对市场与宏观经济的影响，而非先验地以营利性作为确定主体属性的判断标准：某一主体的活动影响到市场交易或宏观经济运行，则纳入经济法的调整，无论其是否具备商法意义上的营利性特征；如果并不影响到市场交易或宏观经济运行，即使其具备商法意义上的营利性特征，但足以依据民商法的规范加以自我调整，则不应纳入经济法的调整。对于这些进入经济法视野的主体，现行法律冠之以经营者、消费者、政府(或者还包括以行业协会为代表的社会团体)这样的经济法主体名称。因此，经济法主体依托市场，可谓生于市场、终于市场，一旦进入市场即成为经济法主体，而一旦退出市场即不再是经济法主体：政府之所以是经济法主体，是因为其对市场进行宏观调控与微观规制；经营者之所以是经济法主体，是因为其在市场中从事着各种经营活动；消费者之所以是经济法主体，是因为其在市场中购买商品或者接受服务。经济法的视野要求对经营者的判断不再着眼于其商法意义上的营利性特征，而着眼于其经济活动对市场及宏观经济的影响，这时的经营者及其关于营利性经营活动的性质界定，已经不再强调其利润是否分配给投资者或者成员，而是强调在与交易对象的交易活动中是否以获得对价为条件。简言之，经济法视野中的经营者，强调的是第一个层面的营利性即市场交易中获得对价，而不再强调第二层面的营利性即将利润分配给投资者。近年来相关法院将企业以外的主体界定为经营者的各种理论努力与实践探索，正是剔除营利性第二层面含义的过程。在中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司一案中，法院在界定中国药科大学的经营者主体身份时，不再强调其第二层面的营利性，而是强调其通过附属企业的上缴而获得经费来源，即通过经营活动获得市场对价。在宜昌妇幼保健院诉工商局一案中，法院在将医院理解为经营者时所指出的“只要从事了商业经营或者营利”，其实质是将医院活动的对价性理解为营利性，同样不再强调医院的此种对价及盈利是否分配给医院的投资者。而在艾志工业技术集团公司诉中国密封材料协会一案中，法院对于行业协会经营者主体身份的认定，是基于行业协会的声明已经介入了市场竞争这一理由，即其行为已经影响到市场竞争。

4、基本结论

综上所述，如何界定与理解反不正当竞争法所规定的适用主体———经营者的内涵与外延，很大程度上取决于解释者采取何种部门法视野去思考与观察。因此，问题的关键就在于：认识反不正当竞争法应当采用何种视野，换言之应当如何把握反不正当竞争法的部门法属性?

四、应当以何种视野认识竞争法意义上的经营者

正如前文所述，认识部门法主体，应当依据该部门法的调整任务、调整对象与调整方法。事实上，认识某一法律文件特别是其核心法律制度的属性，也同样应当依据其调整任务、调整对象与调整方法。正如我国台湾地区著名学者黄茂荣教授在分析地下经济业者是否属于台湾地区“公平交易法”的调整主体时指出的：“(其)虽未为其从事地下经济而向经济主管机关办理营业登记，以取得法律上之形式的主体地位，但在像公平交易法及税法这种法律，在其意义下之权利能力的认定，不适当与公司在公司法下之权利能力的取得问题同视。盖在公平交易法及税法，如以设立登记为必要，将不能达到规范竞争秩序或稽征税捐的目的，而法律用语之定义或解释必须取向于其规范目的，亦即从实现规范目的之功能的观点解释之，以探求其真意。” 反不正当竞争法以经营者之间的竞争关系为其调整对象，规定了平等主体之间在市场竞争这一民事活动中的基本规则，因此在性质上与调整平等主体之间财产关系的民法属于同一领域，而且通过其一般条款所规定的诚实信用原则、商业道德等范畴，成为民事活动基本原则在竞争领域的具体运用。而经营者从事竞争活动的目的、结果与典型形态，是通过竞争获胜而实现盈利并将该盈利分配给投资者，因此也极易被商法学者纳入自己的视野之中。从世界各国反不正当竞争法律的发展过程来看，最初对于不正当竞争行为的法律调整，也确实是在民法的框架内进行的。法国的法院以《法国民法典》第1382条侵权行为规范为出发点，将不正当竞争视为一种特殊的侵权行为加以制裁；在现代反不正当竞争法发源地的德国，虽然人们普遍寄希望于立法机关确立一条一般的、制止一切非诚实商业行为的禁止性规范加以调整，但是即使在1896年制定《反不正当竞争法》这一世界上第一部反不正当竞争的单行法律之后，由于该法并未规定一般条款，无法调整该法所列举行为以外的不正当竞争行为，法院仍然通过适用《德国民法典》有关侵权行为的规定来加以应对。因此，德国竞争法学者普遍认为，反不正当竞争法就其主要方面而言属于私法的范畴，即使有学者认为其处于公法和私法的边缘地带，但同样认为其核心依然是私法。

但是，尽管反不正当竞争法与民商法存在着此种特殊的关系，在认识该法的部门法属性和确定核心概念的范畴时，仍应确立经济法的视野与分析方法。第一，经济法作为社会经济生活发展变化的产物，是私法公法化、公法私法化运动的结果，因而兼具公法与私法的因素，是公私合一的法律部门，并不排斥与拒绝其调整对象中的私法因素。相反，其调整对象、调整手段、基本原则中诸种元素都深深地渗透着私法的影响，只是从社会本位出发，强调公私利益的兼顾与平衡协调而已。

第二，反不正当竞争法之所以具有单独立法的必要，一方面是因为民法本身无法具体列举与调整种类繁多、日益复杂的各种不正当竞争行为，因而需要单行的法律予以具体的类型化；另一方面，也是更为重要的，不正当竞争行为所损害的除了竞争对手的合法民事权益外，还包括民法本身难以有效调整的具有社会整体利益性质的竞争秩序与市场秩序。为此，作为社会整体利益代表的政府，就有必要对各种不正当竞争行为进行介入，动用国家权力对此类行为加以制裁，以维护竞争秩序。基于意思自治、个体本位为基本特征的民法，对此已经无力进行有效的调整。因此，反不正当竞争法不仅要保护作为竞争对手的经营者的合法权益，更要保护市场机制有效运行、市场经济健康发展所依赖的正当竞争秩序与市场秩序，其法益已经从纯粹的个体利益走向包含个体利益与社会利益在内的综合性利益，必然也需要引入经济法的视野加以分析与考察。

第三，鉴于商事法“侧重保护个体即商事主体的合法利益，保证商事主体以合法手段实现其营利目的”这一旨趣，而经济法“侧重维护社会整体利益，旨在建立公平的竞争秩序，为所有商事主体创造平等进入市场和公平竞争的条件” ，反不正当竞争法同样不应纳入商事法的视野。反不正当竞争法着眼于竞争行为对竞争秩序的影响，追求的是制裁不正当竞争行为，恢复与保障公平的竞争秩序，因而并不刻意地关注竞争行为的主体是否属于商主体(商人)。换言之，市场交易行为的主体是否属于商事主体，并不改变其行为对竞争秩序的影响，也不改变其行为在竞争法意义上的性质。

可见，反不正当竞争法区别于民商法的宗旨与调整方法，它具有经济法的特征，因此，在认识其适用主体与制度性质时，应当纳入经济法的视野加以分析与考察。在界定“经营者”这一竞争主体的内涵与外延时，应关注其行为对竞争秩序所产生的实际效果，而不应关注其是否具有商法意义上的营利性特征。

五、境外法的借鉴

作为一个发展中国家，我国建立和运行市场经济体制的历史是短暂的，因此在认识反不正当竞争法适用范围和制度构建时，借鉴与参考境外(包括我国台湾地区、外国以及国际组织)的立法及司法实践，是非常必要的。尽管由于市场经济发展以及市场竞争水平存在着差异，但是境外法律制度的发展变迁及其反映的一般规律，可以为我国的制度完善与法律应对提供有益的借鉴。

在经营者主体的界定方面，境外法的实践也同样可以提供有益的借鉴。我国台湾地区的“公平交易法”第2条在规定适用主体时指出：“本法所称事业如左：公司；独资或合伙之工商行号；同业公会；其他提供商品或服务从事交易之人或团体。”对于第4种主体即“其他人或团体”的内涵与外延，台湾学者依据立法本意与司法实践进行了扩大解释，不仅放弃了获取收入的要件，即包括营利及非营利事业，而且从目的解释的角度将政府机关、地下经济业者、非营利社团、财团法人均纳入事业者范围，从而成为竞争法的适用主体，“以符合公平交易法之规范目的——维护市场之竞争机能” 。可见，无论是对于营利性要件的放弃，还是对主体范围的扩大理解，均区别于商法的理解，而是依据竞争法本身的法益与调整方法而得出的结论。在法国的竞争法中，其近似商业行为的规定实质上可以理解为对适用主体范围的扩大。法国《公平交易法》第37条规定：“任何人违法使用国家、地方团体及其公共机构之公有财产，为出售产品或提供劳务之要约者，应予禁止。企业或行政之非营利社团或合作社不得经常性地为出售产品之要约、出售产品或提供劳务。但上述活动规定于章程者，不在此限。”第53条规定：“本命令之规定适用于所有生产、经销及劳务活动，公法人之行为亦包括在内。”对此，有学者明确指出：“近似商业行为通常系指非商业性组织或个人，从事商业行为而言。就该商业行为之本质探讨，不论为产品出售或劳务提供，与正常之交易行为无异。……此等违规营业，不仅违反有关的交通、卫生法规，逃避税赋，同时亦对正常商店构成不公平的竞争。” 此种主体范围的扩大而不仅仅限于企业，其根本原因同样在于其对公平竞争秩序的破坏与影响，而并不关注其主体资格的合法性以及是否具有营利性。世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》反映了国际领域的立法趋势与导向，对于我国的立法与司法实践具有更大的参考意义。在其第1条概念的规定中隐含了有关主体的内容：“在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法，均构成不正当竞争行为。”对此，世界知识产权组织国际局在其注释中指出：“工商业活动一词应当在广义上理解，即不仅适用企业提供商品或者服务的活动，特别是此类商品或者服务的买卖，而且包括职业活动，如律师、医生，不管是私人形式还是其他形式。因此，就示范法的目的而言，个人或者企业的活动是否以营利为目的，无关紧要。在整个示范中，该术语的含义是一致的。” 据此，示范条款及解释明确地指出了竞争法的主体界定原则，即不以营利目的为要件。

此外，我国台湾地区“消费者保护法”中对于营业、事业者的界定也同样值得关注。台湾地区的“消费者保护法”第2条第2款规定：“企业经营者指以设计、生产、制造、输入、经销商品或提供服务为营业者。”对此，其“消费者保护法施行细则”第2条作了具体的解释：“本法第2条第2款所称营业，不以营利为目的者为限。”学者们认为，“商业行为，不必限定仅以有商号而狭义地在商业市场进行谋利行为，而系指以产品或服务抽象地引入交易、流通之情形。事业者只要有将其产品或服务经由流通管道，提供予消费者即足该当，至于其是否以此为营利之事业，皆在非所讨论之列。” 虽然消费者保护法与竞争法的旨趣与法益有所区别，但其对于经营者的界定同样是从法益与法律目的出发，以对消费者利益的影响为基本判断标准，同样反映出经济法视野的特色。

我国《反不正当竞争法》中“经营者”内涵与外延的界定，既不能纳入民法的视野，运用无差别的自然人、法人概念加以分析与把握，而需要符合其竞争主体的特殊要求；也不能纳入商法的视野，以商法上的营利性作为其构成要件，而需要以其行为与市场竞争秩序的关系去界定竞争法的适用前提。因此，以社会整体利益为基本出发点的经济法，无论是调整对象、保护法益还是调整方法，都是《反不正当竞争法》最适合的部门法归属。以经济法的视野界定竞争法意义上的经营者，最符合《反不正当竞争法》的立法宗旨与调整对象。因此，该法所称的经营者，不应当以商法意义上的营利性为构成要件。从解释论的角度，“从事商品经营或者营利”应当理解为在市场交易中获得对价，至于是否将因此种对价而产生的利润分配给投资者或者成员，均在所不问(而由其他法律如商法、社会团体登记法等予以调整与关注)。本文所引判例中有关作家、医院、律师事务所、行业协会等主体，只要介入市场竞争并以其违背诚实信用原则的行为对竞争秩序产生影响，或者其合法利益因他人的不正当行为受到影响，均应适用《反不正当竞争法》加以调整，《最高人民法院公报》所刊登的有关判例应得到肯定与支持。而从立法论的角度，在我国修订《反不正当竞争法》时，应当将司法实践与理论研究的这些努力与成果予以确认，以明确的立法语言表达对经营者营利性要件的放弃，从而彻底解决该法适用主体上所存在的可能分歧。如果上述分析思路与结论能够成立，则以经济法的视野分析其他法律中的主体范围时，也当能解决目前存在的分歧。例如，以经济法视野界定我国《消费者权益保护法》中的经营者时，不应拘泥于经营者是否具备商法意义上的营利性，而着眼于交易关系中消费者的弱势地位和交易的对价性；以经济法的视野界定我国《广告法》中的广告主体时，不应拘泥于其是否具备合法的主体资格，而应关注该行为人是否影响了广告秩序，是否对广告信息接受者产生了利益损害等等。　 注释:

[1]参见《最高人民法院公报》2005年第10期。

[2] 参见《最高人民法院公报》2005年第6期。

[3]柳经纬，李茂年.医患关系法论.北京：中信出版社，2002：8-14·

[4] 参见《最高人民法院公报》2004年第8期。

[5] 参见《最高人民法院公报》2001年第4期。

[6]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选(总第42辑).北京：人民法院出版社，2003：323.

[7] 参见《北京市第二中级人民法院(2004)二中民初字第09929号民事判决书》。

[8]参见《北京市第一中级人民法院(2006)一中民终字第5251号民事判决书》。

[9]参见《北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第23663号民事判决书》。

[10]参见孙琬钟：《反不正当竞争法实用全书》，北京：中国法律年鉴社1993年12月版，第27页；邵建东：《中国竞争法》，南昌：江西人民出版社1994年版，第39页。事实上，由于该法特殊的立法背景，《反不正当竞争法》包括了一部分属于反垄断法性质的行政性限制行为，其主体当然只能是政府部门。当《反垄断法》制定以后，该问题自然也就顺利解决。

[11]陈立骅，等.《中华人民共和国反不正当竞争法》解读.北京：中国政法大学出版社，1993：16.

[12]陈有西.反不正当竞争法律适用概论.北京：人民法院出版社，1994：66.

[13]参见文海兴、王艳林：《市场秩序的守护神———公平竞争法研究》，贵阳：贵州人民出版社1995年版，第60页；张玉瑞：《对商业秘密法律保护的认识》，郑成思主编：《知识产权研究》(第2卷)，北京：方正出版社1996年版，第105页。

[14]邵建东.竞争法教程.北京：知识产权出版社，2003：32.

[15] 邵建东.竞争法教程.北京：知识产权出版社，2003：32.

[16]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善.北京：法律出版社，1998：74.

[17]王全兴.竞争法通论.北京：中国检察出版社，1997：48-51.

[18]孔祥俊.反不正当竞争法新论.北京：人民法院出版社，2001：85-88.

[19]宋红松.知识产权法案例教程.北京：北京大学出版社，2005：461.

[20]李友根.论经济法主体.当代法学，2004(1).

[21]梁慧星.民法总论.北京：法律出版社，2001：146

[22]参见《最高人民法院公报》1990年第3期。

[23]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：40-70

[24]赵中孚.商法总论.北京：中国人民大学出版社，1999：73.

[25]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：51

[26]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：45

[27]范健，王建文.商法基础理论专题研究.北京：高等教育出版社，2005：159

[28]黄茂荣.公平交易法理论与实务(植根法学丛书).作者发行，1993：47-63

[29]邵建东.德国反不正当竞争法研究.北京：中国人民大学出版社，2001：4-24

[30]潘静成，刘文华.经济法.北京：中国人民大学出版社，1999：63-74.

[31]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：17

[32] 黄茂荣.公平交易法理论与实务(植根法学丛书).作者发行，1993：47-63

篇9

在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2]理解这一概念应注意以下几点问题。

（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者（Traeger），而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3]，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristischePerson）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4]在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5]但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。

前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6]拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性（Rechssubjektivitaet）。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7]在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9][10]

（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体”.行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。

1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluterStaat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。

另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。

国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家（liberalerRechtsstaat）后，这种将国家人格两元化的观点已被。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14]而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15][16]

2、国家说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主说与当时流行于法美等国的人民说外，国家说在德国应运而生。[17]国家说认为，国家的统治权[18]既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19]德国的国家学说是在对法国学说的批判的基础上产生的。法国的人民理论认为，的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20]国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力（Gewalt），而为权限（Zustaedigkeit），即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是（统治权）的作用，而非本身，故权限的分配与的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家的统一。[21]

（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。

但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22]的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分为行政辅助行为（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政营利行为（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24]国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]

二

德国的行政主体包括以下几种类型：

（一）国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体（originaererVerweltungstraeger）。[26]德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（DieEinheitVerwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27]（二）公法人[28].国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31]下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]

1）公法社团（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]

公法社团可分为如下几类：1地域团体（Gebietskoerpershaften）。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2身份团体（Personalkoerpershaften）。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3联合团体（Verbandskoerpershaften）指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。

2）公共营造物（或称公共机构，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。

公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，

3）公法财团（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35]公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。

公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。

（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为（具有权利能力的）法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。

（四）被授权人（beliehene）。[36]是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37]这种类型的行政主体有如下特征：1须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38]但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39]被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（VerlaengerterArm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40]4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]

通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]

（五）关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业（oeffentlicheUnternehmung）。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]

（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的学说为国家理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]

三

行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。

（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materiellesGestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域（Willenssphaeren）及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活（Innenleben）是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家（VerwaltenderStaat）的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften），具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45]在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规（Rechtssatz），这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristischesNichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（DassubjecktiveRecht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（DasobjectiveRecht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46]在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。

（二）行政主体概念与行政组织法。

1行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人（机关构成员，Organwalter），即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48]由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。

3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政（Auftragsverwaltung）、机关借用（Organleihe），并确立不同的规则。[49]权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。

4、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]

（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托。梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51]，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。

四行政主体概念与行政救济。

行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。

一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52].然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53]，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。

人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54]，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。

四

从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。

1德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。

2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。

3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性

4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。

5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。

作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。

注释

[1]我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨-兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。

[2]吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。

[3]（外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人-―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗。彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。

[5]参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家伟译，《德国一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。

[7]参见陈敏《行政法总论》，第202页。

[8]作为SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文译名，公行政主体与行政主体（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger（可直译为执掌人）或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。

[9]参见陈敏，前揭书，第234页。

[10]在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。

[11]参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。

[12]在德国法学界，公法（oeffentlichesRecht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。

[13]转引自狄骥，前揭书，第445页。

[14]国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。

[15]关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。

[16]王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。

[17]法国的人民（国民）说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第55-57页。

[18]在德国，（国家的）统治权与的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54页。统治权与的区别主要在于主体上，即作为主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有。德国另有高权（hoheitliche）与公权力（oeffentlicheGewalt）的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和单纯高权行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。

[19]参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。

[20]参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。

[21]钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌的。是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。

[22]Leistungsverwaltung一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。

[23]参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。

[24]这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。

[25]关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehendeGewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。

[26]毛勒，前揭书，第216页。

[27]参见翁岳生，前揭书，第311页。

[28]国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。

[29]毛勒，前揭书，第216页。

[30]公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。

[31]参见翁岳生，前揭书，第275页。

[32]资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。

[33]公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。

[34]公共营造物是日本学者对德文oeffentlichAnstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I‘etablissementpublic（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。

[35]参见毛勒，前揭书，第253页。

[36]Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任-兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。

[37]参见毛勒前揭书，第254页。

[38]关于官方高权与单纯高权，参见本文注10.

[39]参见陈敏前揭书，第810页。

[40]参见李建良前引文，第101-102页。

[41]参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。

[42]参见陈敏，前揭书，第814-815页。

[43]参见毛勒前揭书第218页。

[44]同上注。

[45]德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。

[46]参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。

[47]参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。

[48]毛勒前揭书，第223页。

[49]陈敏，前揭书，第766-769页。

[50]毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。

[51]林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。

[52]参见平特纳前揭书，第27页。

[53]陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。

[54]唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。

本文参考书目：

1（法）狄骥著，钱克新译《宪法论》，商务印书馆，1959年2月第1版。

2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。

3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。

4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料，打印稿）。

5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。

6钟赓言《行政法总论》（朝阳大学法律讲义），北平（今北京），1925年。

7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。

8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。

9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。

10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。

11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。