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我国目前农村的民间借贷行为十分活跃,主要有以下特点:
(一)民间借贷的主体多样化
民间借贷的主体十分复杂,以主体为标准进行划分,民间借贷可以分为自然人之间、自然人与企业(包括法人企业与非法人企业)之间、企业之间的借贷。
(二)民间借贷用途广泛
在民间借贷中,其生产性借贷与生活性借贷平分秋色。生产性借贷主要用于投资大棚蔬菜瓜果、养殖奶牛、承包土地、购买农机具等;生活性借贷主要用于看病就医、子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等方面。另外,子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等一次性大额支出经常会超过农户的支付能力,这也是导致农户借贷的主要原因。
(三)借贷方式灵活,贷款标的额不等
民间借贷的行为模式主要有三种类型:一种是口头约定型。这种类型主要发生在亲戚朋友等熟人之间,依靠血缘、道德来维持。另一种是简单借据型。这种形式主要发生在陌生人之间以及数额较大的借贷之间,借据形式简单,易发生纠纷。以上两种形式的民间借贷发生纠纷之后,一旦诉诸法院,法院无法查明事实,当事人无法借助法律武器来维护自己的合法权益。
二、我国民间借贷相关法律和存在的问题
(一)我国目前有关民间借贷的最直接法律规定
目前,在我国的法律体系之中,尚没有专门的有关民间借贷的法律或是行政法规的存在,民间借贷作为一种民事行为,民间借贷合同作为借款合同的一种形式,自然地受到相应的民事法律法规以及《合同法》的直接调整。与此同时,还有一个更加具体而直接针对借贷行为所产生的纠纷做出处理的专门性法律文件,由最高人民法院审判委员会于1991年7月2日第502次会议通过,并由最高人民法院以法(民)发[1991]21号通知于1991年8月13日下发的《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《意见》)。该《意见》可以说是人民法院在审理借贷案件过程中的一个最具直接意义的指导性文件。
(二)对我国目前有关民间借贷直接法律规定的评价
1.法律规定零散,没有专门法律法规调整
尽管在我国的《合同法》、《意见》以及其他一些相应的法律法规中存在某些直接针对民间借贷进行规定的法律规范,但是,我国目前尚没有一部专门的法律或是行政法规对民间借贷做出一个全面系统的规制与调整。而与这样一种法律缺位的情况相比,我国的民间借贷却大量存在并且日益成为一种显性的社会事实,
与之相关的法律纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多。
2.现有法律法规本身科学性、协调性差
在现有有关民间借贷的法律规定之中,存在着许多不合理、不科学的地方。就拿《合同法》第196条来说:“借贷合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”但事实上民间合借贷合同大量存在无息借贷的情况,既然该条款包括民间借贷合同在内,那么,“并支付利息”的提法本身就有欠科学,尽管对金融机构借款而言,支付利息是肯定的,但在民间借贷,笔者认为,在支付利息前而最好加上“约定”二字。当然通过法律精神解释的方法,这个结论应当是题中之意,但无论如何,这样的条款还是不太完善的。
三、关于完善民间借贷法律制度的思考
(一)建构民间借贷的法律价值体系
首先,民间借贷以自愿为基础,经过当事人充分的协商达成一致签订合同,集中体现了合同自由,是私法自治原则的集中体现,符合市场经济的要求,理应获得法律的承认和支持。民间借贷法律的自由价值首先体现为借贷主体资格的合法性。承认了借贷主体的合法,就意味着具有了交易自由与营业自由的权利,这种权利不应受到非法的干扰。其次,民间借贷符合低成本、高效率的原则,但是由于没有相关法律的支持和保护,始终处于高风险、不确定的状态,纠纷较多,严重影响着借贷市场的秩序。第三,保护私有财产。对私有财产的保护不仅仅停留在财产权的确认方面,还有财产权的行使。利用财富、利用方式受到法律的保护才是对财产的长远保护策略。
(二)关于民间借贷立法的问题
就民间借贷来看,最主要的需要解决的是其合法性的问题,至于具体的行为规则可以参照相关民事法律规范。我国现行民间借贷的法律规范虽然过于零散,过于原则性,没有形成一个体系,但却为民间借贷法的制定提供了一个大体的轮廓,像民间借贷这一法律关系中涉及的债权人、债务人及保证人之间的权利、义务、责任,在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《民事诉讼法》等法律规范中都有相关的规定,尤其是《合同法》为民间借贷法提供了很好的轮廓,因此在解决了民间借贷合法性的前提下,可以参照借款合同的规则办理。如果制定专门立法,也需要结合已有的法律规范的规定,这不仅可以缩短制定民间借贷法所需要的时间,更是建设社会主义法治社会中法制统一性的要求。
(三)完善民间借贷相关配套的法律制度
借贷双方在协议借贷后,到借款人所在地的居民委员会或村民委员会登记备案。首先由政府部门制定统一的民间借贷合同范本,从借贷双方、借贷时间、借贷金额、贷款利率、贷款用途、放款方式、还款时间等内容予以明确规定,借贷双方当事人在办理手续时填写,并加盖居民委员会或村民委员会公章,合同书一式三份,借贷双方及居民委员会或村民委员会各执一份。其次,每年年底由居民委员会或村民委员会对本年所登记的民间借贷情况统一汇总,上报政府相关部门,便于政府的宏观调控,减少民间借贷对宏观调控的影响,同时对社会公众进行民间借贷的风险提示.这样,贷款人在贷款给借款人之前可以到借款人所在地的居民委员会或村民委员会查询借款人以往的借款还款情况,对某些借款人的欺诈行为形成了一种制约。
完善我国农村民间借贷的法律体系,是民间借贷发展完善的自我要求,同时对于建立诚信社会也起到了一定程度的促进作用。同时减少了民间借贷纠纷的发生,在司法资源稀缺的今天,有利于法院及时处理民间借贷纠纷案件。
参考文献:
[1]戴建志.民间借贷法律实务.法律出版社.1997;
一、民间借贷繁盛之原因
(一)融资管道的有限性。首先,为保障一国金融稳定与经济发展,国家设立银行以方便个人、企业以及其他组织筹集资金,银行贷款这种间接融资形式,成为融资最为常用的渠道。然而,目前四大国有商业银行拥有全国70%左右的信贷资金,在信贷市场上处于垄断地位,这本是中小企业寻求信贷支持的主要来源之一,但由于国有商业银行一直在行政过分干预的准财政运作体制下运作,导致了其对中小企业的“歧视”现象。[1]根据我国现有金融体系制度的特点,银行经营业务以风险控制为原则,想要顺利让银行放贷需要经过严格的审查,对于资金短缺需要增加资本而自身资金又短缺的中小企业而言,只能被拒之门外,筹集资金难便使中小企业发展陷入僵局。银行为防范风险的“惜贷”行为一直困扰着中小企业,据吴英本人透露,不管用于何种目的,购置固定资产的目标还是想从银行借款。当时也曾到银行借贷,但极难从银行系统融资。吴英贷款几乎都来自熟人介绍,其背后关键的原因之一就是银行贷款难。其次,股票融资、企业债融资、私募股权融资等直接融资方式占所融资比例远非间接融资方式比例。我国直接融资比例还很低而初创期的科技型中小企业也不具备直接上市融资的条件。在当前美国金融危机和欧债危机的影响下,全球经济处于疲软状态,外商直接投资呈现缩减态势。中国商务部表示,2012年2月份中国吸引的海外直接投资金额为77亿美元,比去年同期减少了0.9%,也低于1月份的100亿美元。这是海外对华直接投资连续第4个月出现下跌。可见,直接融资方式当下在中小企业之间也行不通。由此看来,中小企业虽然面对诸多融资途径,但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观,现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。
(二)民间借贷存在与发展的合理性。黑格尔说“世间万物,存在即合理。”笔者认为,民间借贷之所以存在而且长期存在亦有其合理性。从根本上讲,民间借贷的产生终究要归于生产力的发展上。社会生产力的发展导致私有制的出现,进一步出现贫富分化的现象。假如每一个社会成员的财富多少相同,就没有必要产生借贷关系,正是因为社会财富的不平均才会使缺乏钱财的人向有钱财的人借贷。但是,社会生产力的发展不是绝对的,而是相对的。如果社会生产力足够发达,以至于满足每个人的物质需要那么民间借贷便不会产生。所以,从另一个方面来说,生产力发展不够充分也为民间借贷带来了“可乘之机”。从更为直观的角度看,现阶段的民间借贷主要反映了现阶段我国金融制度管制性、融资需求性与民间借贷收益性三者之间的关系。具体来说,主要有以下两点原因:1.我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾。随着市场经济体制的确立和不断完善,市场在资源配置中发挥的作用愈发明显。与此同时,市场的不断扩大意味着市场需求的扩大。既然追求利润的最大化是商事主体经营活动的宗旨,那么其必然要筹集更多的资金以获取更大的收益。然而,当下对民间借贷活动的规范却采取“以行政管制为主、刑罚为辅”的简单管理方式,使得民间借贷主体应有的权利无法得以保障,不得不在法律与现实之间徘徊,时常游走于合法与非法的边缘。由此看来,我国当前金融体制对于民间借贷的严格规制与对于来自民间借贷资金的需要产生矛盾。2.民间借贷的高收益性与融资需求之间存在契合性。俗话说,有需求就有市场。民间借贷这种古老的、自发形成的民间信用,并不是在改革开放之后才出现的,早在私有制产生之后,随着社会贫富差别的加剧就已经存在了。根据我国已有的历史文献考证,《周礼》中有关借贷的记载就既有私人信用,也有国家信用,并且民间借贷一直伴随着社会经济的发展而绵延存续着,与正规金融共同构筑了一国的金融体系。[6]特别是20世纪80年代之后,随着我国的改革开放,民间借贷规模不断壮大,对民营经济乃至整个国民经济的增长发挥了重要作用。不管是从历史的角度,还是改革开放后的眼光来看,民间借贷在历史上一直存在于广泛的商业活动交往中,并且成为推动我国国民经济增长的不可否认、不可或缺的资金来源。“相对来说,民间借贷来得容易些。其实在我们义乌这样的借贷很简单的,只要你让人看上去很有钱,然后开始的时候还本付息及时点。”从吴英的这段话可以看出中小企业对民间借贷的需求性与民间借贷自身的优异性。从现实的角度上看,民间借贷对于其他融资方式而言,具有融资效率较高,形式内容比较自由,利率弹性较大等优点。商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端,其合理性与合法性应当获得法律的肯定。
二、民间借贷潜在风险性
民间借贷虽然有其存在的合理性,但是其潜在的问题是不能掩盖的。这些消极影响也是当下金融体制对其严格管制的主要原因之一。总体来看,民间借贷主要容易引发两方面的问题。一方面,民间借贷本身所具有的“意思自治”的特点会被滥用加重借款人负担,从而引发资金分配更加不均,甚至贫富差距恶化。一般情况下,民间借贷利率为银行贷款利率的3~5倍。吴英介绍,一般借贷1万元,每天要支付35元、45元、50元的利息费用。现在回顾,她认为,还在起步阶段,其实每个项目都是亏的,因为融资成本太高。吴英案表明民间借贷因其本身贷款利率相对银行贷款而言更具弹性的特点,反而也会成别人加以利用牟取暴利的工具和手段。这种民间借贷所附带的缺陷给当时带来资金运转上的风险,严重者会像吴英被指控与集资诈骗有关经济犯罪的罪名。另一方面,所借之债如不能按约定的内容和方式兑现容易引发侵权甚至刑法上的责任。民间借贷建立的基础是信用,主要是放贷人对于借贷人的信用。商业活动充满变化与风险,一旦借贷人信用因此丧失将会引发一系列的问题。社会上存在以追讨债务为目的的所谓的“要账公司”,这些公司往往具有黑社会的性质。所以在借贷人不能还款的情况下,要债公司即通过暴力、威胁等非法手段帮助放贷人追索债务。这样便会引起新的民事侵权纠纷,甚至刑事上的责任承担问题。法庭上,吴英再次披露,2006年12月21日,资金七掮客之一的杨志昂跟她谎称“有一笔20多亿美元的业务”,将她骗至温州王朝大酒店后,逼迫她签署了大量空白文件,取走了本色集团的营业执照及公章。后得知,杨志昂与吴英的借贷关系是由于杨在得知有部门要核查吴英的本色集团资金来源引起的逼迫提前还款。杨志昂“绑架”一事形象地说明了民间借贷容易引发恶性追债的问题。此外,由于民间借贷利率高于银行贷款利率,高额利率的诱惑,容易引发某些行为风险,促使某些投机者冒险挪用金融机构贷款来偿还或参与民间高息融资,导致潜在的风险扩大,而民间借款的资金来源和去向具有一定的隐蔽性,正规金融机构难以标准化地评估资金的流向,不利于银行提高信贷资产质量,影响了正常的金融秩序。
三、有关民间借贷法律法规之现状
借贷反映在法律方面体现为债权债务关系,只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有:在法律层面,《民法通则》第90条确立了民间借贷的合法性,但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第12章规定了借款合同的一般问题,第210条和211条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面,《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定:非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(1)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(2)非经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(3)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(4)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。在行政规章层面,《贷款通则》第61条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解释层面,最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第121条、122条、123条、125条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效,但具有下列情形之一的,应当认定无效:(1)企业以借贷名义向职工非法集资;(2)企业以借贷名义非法向社会集资;(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(4)其他违反法律、行政法规的行为。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种:(1)金融借款合同纠纷;(2)同业拆借纠纷;(3)企业借贷纠纷;(4)民间借贷纠纷。
【关键词】民间借贷 法律地位 监管体系
一、民间借贷的法律定义及特点
(一)民间借贷的法律定义
对于民间借贷的定义,从现有文献上来看,学术界还没有形成统一界说,外国学者大多是从与常规金融相对的角度来阐释民间借贷的含义,其判断标准为是不是在中央银行和金融监管部门的规范之中,或者金融活动是不是属于正规金融体系。
笔者比较赞同张书清的观点,他认为民间借贷可以从以下几个方面来界定:第一,交易人基本上是那些不能从官方金融机构筹得资金的自然人或组织;其次,交易对象是非标准化合同性的金融工具;再次,民间金融一般不像正式的金融中介一样拥有规范的机构和固定的经营场所;最后,民间金融一般处在金融监管当局的监管范围之外,因此,民间借贷是指相对于正规金融而言,在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动,包括非正规金融中介和非正规的金融市场。
二、我国民间借贷存在的问题
(一)我国未形成完整的民间借贷法律法规体系
我国与民间借贷有关的法令条文比较零散,民间借贷法律体系还没有系统建立起来,在司法实践中缺乏可操作性,众多快速发展的中小企业主没有相关法律可以适用,而且现存的零散法律法规存在诸多不合理之处。如最高人民法院于2011年12月 6日下发的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知》第4条:依法妥善审理民间借贷纠纷案件,人民法院在审理民间借贷纠纷案件时,要严格适用民法通则、合同法等有关法律法规和司法解释的规定,同时注意把握国家经济政策精神,努力做到依法公正与妥善合理的有机统一。该条只是表明要严格适用已有的相关规定,要求审理民间借贷案件也要以国家政策为指导,并没有具体指导意义。
(二)民间借贷主体不明
民间借贷不再像传统上主要是居民之间的借贷行为,已逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业之间的借贷行为。但根据最高人民法院1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定:“对企业相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息,人民法院依法向借款方收缴。”这一司法解释说明最高院不承认企业之间借款。而我国《合同法》第196条规定:“借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”众多快速发展的中小企业主没有相关法律可以适用,而且现存的零散法律法规存在诸多不合理之处。
三、我国民间借贷的规制建议
(一)从法律上合理定位民间借贷
要从法律上合理定位民间借贷。我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等相关司法解释于某种程度上承认民间借贷地位的合法性。由央行起草的《放贷人条例》草案已提交国务院法制办,《放贷人条例》重在保障有资金者的放贷权利,体现了国家对私人财产使用权的保障,通过国家法律使民间借贷光明正大地拥有稳固正当的地位,使其阳光化,并能对无序的民间借贷市场进行规制,同时也能开放信贷市场资源,将资金资源根据进行合理配置,而不至于被银行全部垄断。2014年11月22日,《温州民间融资管理条例》获浙江省人大常委会正式表决通过,这是中国第一部民间借贷的地方法律,是民间借贷规范化、阳光化、法制化的重大突破,并且能极大缓解中小企业融资难问题。
(二)明确我国民间借贷主体的资格与权利义务
1.立法确立我国民间借贷主体双方的资格
我国现有法律有关民间借贷主体的内容矛盾重重,因此在立法中要解决哪些自然人和组织可以作为民间借贷的主体,即成为民间资金的出借人和借款人需要具有怎样的资格。我国目前已经普遍认可将公民作为民间借贷的主体,但是对是否承认其他组织参与民间借贷的相关规定却不甚清楚。
2.确立民间借贷主体双方之间的权利义务
借款人往往被视为弱者,而出借人的权利保护往往被忽略了,所以在民间借贷法律关系中,应该要重视对贷款人权利的保护。在民间借贷案件中不能先入为主地认为出借人就是强者,这样主观的观念会将出借人置于非常不利的地位,应该以平等、客观的态度对待借贷双方。笔者认为,出借人的权利主要有:出借之前要求借款人如实告知其真实情况的权利;出借之后可了解借款如何使用;若借贷人逾期不归还,放款人立即地运用相应的法律手段保护自己的合法权利。
(三)明确行政干预的适用
民间借贷的不规范性带来一系列的问题,使本来一种有益的经济活动由其本身或伴随产生了一定的破坏作用。但是,如果对民间借贷实行有效控制和管理,就可以很大程度地减少这种破坏,使之走上健康发展的道路。目前应该对民间借贷市场必要的行政干预措施,将其置于监督管理之下。对民间借贷的管理应注重预防,而不是将重点放在违法行为之后惩治之上。对于民间借贷中有利于我经济发展的部分给予支持和鼓励,并指导其想健康方向发展;而对那些扰乱正常金融秩序的非法民间借贷机构活动则必须坚决取缔,严格控制,防治发生风险。我国应该通过法律法规,以公序良俗原则为指导,明确对民间借贷进行用途规范,坚决取缔损害社会公共利益的借贷行为,有效维护金融市场秩序。
综上所述,只有先建立并完善民间借贷的相关立法,确立其法律地位,对其进行严格规范,使之走上健康发展的道路,才能实现民间借贷的合法化、阳光化,从根本上防范民间借贷活动中的风险,进而对民间金融市场积极阳光地发展产生有利影响。
参考文献:
[1]张静.中国金融前沿问题研究(2006)[M].北京:中国金融出版社,2006.
根据我国最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定以及相关法律法规的规定可知,法律所保护的最高利息是小于年利率24%。利息大于等于年利率24%,又小于等于36%的,法律不禁止,但是也不保护。如果债权人和债务人双方达成一致的意思表示约定利息大于等于年利率24%,又小于等于36%的,不违法,约定有效。
法律依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条前段规定:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。
(来源:文章屋网 )
关键词:民间借贷;融金压力;监督制度;管理;不完善
关键词:民间借贷;融金压力;监督制度;管理;不完善
一、民间借贷监督与管理的现状分析
一、民间借贷监督与管理的现状分析
1.对民间借贷管制过严
1.对民间借贷管制过严
由于民间借贷的高涨的阳光化呼声国家对于民间借贷的法律法规进行了一定的调整同时也增制了一定的法律法规,以使民间资本进入正规的金融市场进行尝试,以适应民间借贷的发展。但是在某些方面仍然存在一定的缺陷,对于一些领域的法律法规仍是一片空白,如基金会等新兴起的民间借贷、私人钱庄等传统的民间借贷、合法的民间借贷等,更有甚者对于其业务经营、市场退出及市场准入等方面的制度的监督与管理竟无从谈起。所以,监管当局对于民贷的监管模式采取“轻事前管理,重事后管理”也就没什么令人诧异的了,其实质无异于用“堵”的方式对资本市场的运行给予保护。民间借贷的监管模式使民间借贷成为了非法打击的对象,其结果是对于实体经济的发展造成了严重的阻碍,当然实体经济的落后发展必然对于金融体制所取得的一定的改革成果有相当的损伤。多年来在政府的一贯打压以及歧视之下,民间借贷始终被认为是灰色金融处于非法的边缘地带。
由于民间借贷的高涨的阳光化呼声国家对于民间借贷的法律法规进行了一定的调整同时也增制了一定的法律法规,以使民间资本进入正规的金融市场进行尝试,以适应民间借贷的发展。但是在某些方面仍然存在一定的缺陷,对于一些领域的法律法规仍是一片空白,如基金会等新兴起的民间借贷、私人钱庄等传统的民间借贷、合法的民间借贷等,更有甚者对于其业务经营、市场退出及市场准入等方面的制度的监督与管理竟无从谈起。所以,监管当局对于民贷的监管模式采取“轻事前管理,重事后管理”也就没什么令人诧异的了,其实质无异于用“堵”的方式对资本市场的运行给予保护。民间借贷的监管模式使民间借贷成为了非法打击的对象,其结果是对于实体经济的发展造成了严重的阻碍,当然实体经济的落后发展必然对于金融体制所取得的一定的改革成果有相当的损伤。多年来在政府的一贯打压以及歧视之下,民间借贷始终被认为是灰色金融处于非法的边缘地带。
2.民间借贷法律体系不完善
2.民间借贷法律体系不完善
民间借贷虽说是在中国有着悠久的历史,其产生于中国古代,但是社会主义市场经济使得其发展更上一步,为了满足市场的需要其体系更需完善,但是目前法律对于民间借贷的立法过少并且没有形成一定的系统,滞后的法律,使其对于满足经济发展的要求是远远不够的。第一,《合同法》、《民法通则》等是着重于自然人之间的民间借贷行为而制定的法律法规,在一定程度上对于合法的民间借贷活动范围有一定的缩减。第二,有些法律法规的制定过于泛、过于宽,造成法官在判断过程中很难区分,给其划定界限,所以难以把握,这些就表现在“非法吸收公众存款”、合法的民间借贷活动与“非法集资”上。第三,一些新形式的民间借贷缺乏相适应的法律法规根据。第四,有些民间借贷的法律法规本身存在制定不合理以及矛盾之处,并且民间借贷缺乏统一科学的法律法规作为依据。
民间借贷虽说是在中国有着悠久的历史,其产生于中国古代,但是社会主义市场经济使得其发展更上一步,为了满足市场的需要其体系更需完善,但是目前法律对于民间借贷的立法过少并且没有形成一定的系统,滞后的法律,使其对于满足经济发展的要求是远远不够的。第一,《合同法》、《民法通则》等是着重于自然人之间的民间借贷行为而制定的法律法规,在一定程度上对于合法的民间借贷活动范围有一定的缩减。第二,有些法律法规的制定过于泛、过于宽,造成法官在判断过程中很难区分,给其划定界限,所以难以把握,这些就表现在“非法吸收公众存款”、合法的民间借贷活动与“非法集资”上。第三,一些新形式的民间借贷缺乏相适应的法律法规根据。第四,有些民间借贷的法律法规本身存在制定不合理以及矛盾之处,并且民间借贷缺乏统一科学的法律法规作为依据。
二、完善民间借贷监督与管理的措施
二、完善民间借贷监督与管理的措施
1.制定相关法律法规,促进民间借贷向规范化和法制化方向发展
1.制定相关法律法规,促进民间借贷向规范化和法制化方向发展
数据显示,一些或大或小的借贷危机以及借贷所带来的民事纠纷不容忽视。究其根本原因,则是由于一直以来对于民间借贷而制定的相关法律法规少之又少,当然这与其本身的社会条件限制以及民进借贷的本身特点有关。所以,为推进法制化和规范化的民间借贷,国家对于民间借贷的合同,营业税、利率等方面准则的明确以及合理科学的法律法规的适时推出是刻不容缓的。同时,客观上而言经济发展的需要以及合理的民贷而言,为民间借贷公开正名和确定其经济上合法的地位是毋庸置疑的。
数据显示,一些或大或小的借贷危机以及借贷所带来的民事纠纷不容忽视。究其根本原因,则是由于一直以来对于民间借贷而制定的相关法律法规少之又少,当然这与其本身的社会条件限制以及民进借贷的本身特点有关。所以,为推进法制化和规范化的民间借贷,国家对于民间借贷的合同,营业税、利率等方面准则的明确以及合理科学的法律法规的适时推出是刻不容缓的。同时,客观上而言经济发展的需要以及合理的民贷而言,为民间借贷公开正名和确定其经济上合法的地位是毋庸置疑的。
2.加强地方监管机构在民间借贷领域监管力度
2.加强地方监管机构在民间借贷领域监管力度
引导企业加强发展相关的科学业务以及建立日常的民间借贷监督管理监测体系,同时加大对民间借贷数据及信息的反馈及收集是作为地方监督管理机构的义不容辞的责任。同时地方监督管理机构应该加强彼此之间在工作上的协同合作以及互相之间的配合,以便对民间借贷的相关数据及状况进行更好地、全方位地监测,并且根据所了解的情况制定相应的政策及措施推动发展规范化、科学化的民间借贷。
引导企业加强发展相关的科学业务以及建立日常的民间借贷监督管理监测体系,同时加大对民间借贷数据及信息的反馈及收集是作为地方监督管理机构的义不容辞的责任。同时地方监督管理机构应该加强彼此之间在工作上的协同合作以及互相之间的配合,以便对民间借贷的相关数据及状况进行更好地、全方位地监测,并且根据所了解的情况制定相应的政策及措施推动发展规范化、科学化的民间借贷。
3.发展具有积极效应的借贷组织同时打击具有黑社会性质的借贷组织
3.发展具有积极效应的借贷组织同时打击具有黑社会性质的借贷组织
改革开放以来,民间借贷在不断的实践与运用中越来越发挥着无与伦比的作用,比如在支持个体私营经济和中小企业发展、合理的金融发展、资金的优化配置以及对不足的正规资金进行弥补上都起了一定的促进作用。当然对于能够发挥一定积极作用的民间借贷组织及机构进行打击合并不是良策,但是任由其发展不受约束也无法符合金融管理的宏观经济要求。所以唯有将其收入金融管理体系内,加强管理,加以改善利用,兴其利除其弊,使其变为一种公开借贷组织,对于宏观的经济目标的实现是有促进作用的。然而必须从严打击那些具有黑社会性质的民间借贷组织、机构及活动。具有黑社会性质的即对于正常的经济发展、金融秩序、社会稳定及有一定威胁的。一般来说,这些民间借贷组织、机构及活动是违背法律而为的,也就是犯法的。这些行为中有我们常见长闻的非法经营业务、经营非法业务、金钱上的诈骗、洗钱、不合理地动用公司资金、转移非法的收入等等。上述种种犯罪活动,不仅侵犯了公司的财产所有权,而且给自身代劳牢狱之灾,更有甚者侵犯了国家的管理制度及利益,所以必须严厉打击。
改革开放以来,民间借贷在不断的实践与运用中越来越发挥着无与伦比的作用,比如在支持个体私营经济和中小企业发展、合理的金融发展、资金的优化配置以及对不足的正规资金进行弥补上都起了一定的促进作用。当然对于能够发挥一定积极作用的民间借贷组织及机构进行打击合并不是良策,但是任由其发展不受约束也无法符合金融管理的宏观经济要求。所以唯有将其收入金融管理体系内,加强管理,加以改善利用,兴其利除其弊,使其变为一种公开借贷组织,对于宏观的经济目标的实现是有促进作用的。然而必须从严打击那些具有黑社会性质的民间借贷组织、机构及活动。具有黑社会性质的即对于正常的经济发展、金融秩序、社会稳定及有一定威胁的。一般来说,这些民间借贷组织、机构及活动是违背法律而为的,也就是犯法的。这些行为中有我们常见长闻的非法经营业务、经营非法业务、金钱上的诈骗、洗钱、不合理地动用公司资金、转移非法的收入等等。上述种种犯罪活动,不仅侵犯了公司的财产所有权,而且给自身代劳牢狱之灾,更有甚者侵犯了国家的管理制度及利益,所以必须严厉打击。
三、结语
三、结语
民间借贷作为一把双刃剑,如果把握好了将有效地缓解中小型及个体经营企业的资金压力,为其发展提供更宽更广的舞台,使其无后顾之忧,同时也为民间增加了一种投资方式,可想而知,中小型企业得到了发展,民众的资金得到了稳固以及增长,也为社会主义的市场经济更快更好地发展带来了契机。当然其弊端我们也看到了,稍一不慎,其所带来的负面效果也是不容小视的。所以要想发挥其积极作用,必须加强其管理与监督,适时地将制定法律以引导规范化、法律化的民间借贷,让其更加健康的发展。
民间借贷作为一把双刃剑,如果把握好了将有效地缓解中小型及个体经营企业的资金压力,为其发展提供更宽更广的舞台,使其无后顾之忧,同时也为民间增加了一种投资方式,可想而知,中小型企业得到了发展,民众的资金得到了稳固以及增长,也为社会主义的市场经济更快更好地发展带来了契机。当然其弊端我们也看到了,稍一不慎,其所带来的负面效果也是不容小视的。所以要想发挥其积极作用,必须加强其管理与监督,适时地将制定法律以引导规范化、法律化的民间借贷,让其更加健康的发展。
参考文献:
参考文献:
[1]张 飒:浙江中小企业再次面临生存大考[J].法人,2011,(6).
[1]张 飒:浙江中小企业再次面临生存大考[J].法人,2011,(6).
[2]姜海燕:对冀晋蒙10市民间融资情况的跟踪调查[J].华北金融,2010,(4).
[2]姜海燕:对冀晋蒙10市民间融资情况的跟踪调查[J].华北金融,2010,(4).
随着我国社会经济快速的腾飞,我国的金融业出现了空前的繁荣景象,其中被视为非正规金融形式的民间金融也得到了前所未有的发展。但是关于民间金融的法律监管问题越来越受到了人们的关注,成为了学术界和实践领域讨论的热门话题。
一、民间金融法律监管现状
多年以来,我国政府一直视非正规民间金融为“非法”,通常将“取缔”作为处理民间金融的主要手段。但是历经多番事件之后,民间金融非但没有被彻底根除,反而发展迅猛,表现出了惊人的生命力。由于民间金融游离于我国正规的金融监管体系之外,、缺乏相应的法律支持,最主要的是无法可依。如《中华人民共和国合同法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》等司法解释中只涉及民间借贷且十分简单;而诸如《商业银行法》、《中国人民银行法》以及《银行业监督管理法》等专业性法律法规竞没有关于民间金融的专门条款。目前仅有《金融机构管理规定》和《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》可以作为监管民间金融的法律依据,但不成体系且法律效力比较低。由此可见,我国无论是在监管立法上还是在具体执行手段上都存在严重的缺陷,这将在很大程度上制约我国民间金融向着健康的方向发展。
二、民间金融存在的主要问题
(一)民间金融非法的地位
迄今为止,民间金融还未在法律曾面上获得相应的认可也没有相应的定义解释。学术界通常将民间金融分为两类,一类是非正规的民间自发的融资形式,另一类是完全非法的融资形式。前者是对我国主体金融一种有效额补充,后者则对经济危害较大应予取缔,文中指的主要是是前者。民间金融的这种非法身份有三种不良影响:其一,使其往往在经济整顿中成为牺牲品,即便不是完全非法的也会被取缔;其二,民众由于担心其法律地位而不愿通过其进行理财行为,限制了民间金融的进一步扩大;其三,无法可依造成监管真空,不利于金融监管。所以应当早日把民间金融纳入法律规范之中,意义重大。
(二)现有相关法律法规落后
我国现有的法律法规如1998年国务院实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(即“两非”取缔办法)、1998年中国人民银行颁布的《整顿乱集资、乱批金融机构和乱办金融业务实施方案》具有较强的时代背景,是特定历史条件下的产物,其核心思想已经无法指导今天的实际情况,非但没有促进其健康发展反而阻碍了其前进的步伐。比如“凡未经相关部门依法批准”从事各类金融业务活动的机构和其相关活动,都被认为是非法的,因为在现实生活中这类业务基本上都没相关部门的批准,这就模糊了正常的民间借贷与非法集资之间的关系而混为一谈。
(三)监管主体缺位
民间金融作为非正规金融,理论上虽不在国家的监管范围之内,但是它确实真是存在并在我国经济发展中发挥这重要的作用,所以必须受到国家的调控和监管,任其发展则会给国民经济带来损害。受民间金融相关法律空白落后的影响,对其的监管主体的身份一直以来都没有明确的规定。所以企业在社会上的“集资”行为出于无人监督、无人过问的状态,只有出问题了相关部门才会出面处理,但那时大错已经铸成,后悔晚矣。所以监管主体缺位确实是民间金融监管的一大问题,必须重视。
三、完善民间金融法律监管的途径
(一)确立民间金融合法身份
确立民间金融合法身份是实现对民间金融监管的首要条件。首先使民间金融行为主体合法化,根据民间融资的特点,制定相应的行业标准和行为准则,这样一来既能起到对它的指导、约束作用又能够在一定能够程度上实现对它的保护和监督。再者,可以鼓励民间金融以参资入股的形式加入正规的金融机构成立地方性股份合作银行,或者根据自身实力组建农村合作银行或农村商业银行等。这样一来,既能使民间金融机构心无旁碍的开展业务,又能实现监管部门对其有效地监管。
(二)完善相关法律法规
国务院在2005年颁布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》在一定程度上肯定了民间金融组织,但仅有这一法规是远远不够的,当前我们需要的是专门的法律来指导监管民间融资机构的种种行为。比如我们应当制定符合我国国情的《民间融资法》,其作用有三:一、可以明确民间金融机构的合法地位;二、为解决利益纠纷提供法律依据;三、可以明确合法融资行为与非法融资行为的界限。立法是法治的前提,是当前急需解决的问题。
(三)明确监管主体,加强监管
在有了法律依据、明确了民间金融机构合法身份之后,要想实现良性的监管就要明确监管主体,加强监管。首先,要明确监管的主体机构,可以通过成立行业协会、组建专门的监管部门来实现。地方政府根据自身的条件可以参考银监会或者央行的相关文件,也可以由银监会或央行直接成立相关部门进行监管。其次,在制定监管细则的时候一定要充分考虑民间金融的特性及类别,实行有针对性的监管,不能一概而论。
综上所述,民间金融在我国的经济建设中确实发挥着积极的作用一定程度上满足中小企业的资金需求,弥补了我国正规金融体系的不足,所以必须加以保护。但是每年发生的由民间金融引起的各种案件也提醒我们必须加强对其的监管。只有这样才能使我国的民间金融实现健康稳定的发展。
民间借贷概述
根据我国相关法律的规定,民间借贷一般是指自然人、企业等借贷主体之间在非金融机构进行的还本付息的融资活动,它是一种民间信用形式,与国家正规金融相对应。
在实践中,民间借贷主要有三种形式:一是中小企业融资出现困难,从正规金融机构不能得到资金,不得已转而向民间进行筹集资金;二是发放高息借贷。相对于缺少资金的中小企业,那些有闲置资金的个人或企业,在暂时没有新的资金投向时,将资金高息贷出,获得高利益;三是熟人借贷,主要是在相互熟知的村民及亲朋好友之间进行。由于彼此了解,这种借贷操作非常简单,一般双方只写一张写明借贷期限和借贷利率的借条,同时找一个保证人进行担保即可。
从民间借贷的主要形式可以看出,民间借贷具有三项基本特征:一是借贷主体均不是正规的金融机构,而是民间形式;二是借贷场所比较随机,借贷用途也不确定;三是法律并未规定国家金融监管当局对民间借贷的监管职责,因此,民间借贷有较大的利率弹性,归还期限也比较随意。
我国民间借贷立法的现状
国际上有关发展经验表明,要建立新的制度,法律必须先行。而我国总是重复“先发展,后规范”的道路。关于民间借贷问题的处理亦是如此。目前,我国有关民间借贷的法律主要有《民法通则》、《民法通则意见》、《合同法》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(1991年)、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》等法律法规。虽然这些法规都不同程度地认可了民间借贷行为具有合法性,但这些简单的规定已经不能满足解决复杂现实问题的需要。因此,要积极发挥民间借贷的作用,首要的是要为其提供适合其发展的法制环境,进行专门立法。很多国家和地区对民间金融发展都注重立法先行,如1915年日本制定了《无尽业法》(类似于民间借贷法律),对无尽(合会)的会金总额、运转期限等都进行严格限定。另外,针对民间借贷,很多国家和地区也制定了专门立法,如香港制定了《放债人条例》,南非制定了《高利贷豁免法》。
我国对民间借贷进行专门立法的必要性
民间借贷在社会中逐渐扩大,对中小企业发展的影响也越来越大。因此,我国有必要尽快对民间借贷进行专门立法,以规范、保护、引导正常的民间借贷行为。同时,要坚决打击、取缔那些攫取高额暴利的非法行为,维护社会的稳定。目前,建立民间借贷专门法律是非常必要的,主要原因有以下两个方面:
第一,民间借贷的存在是适应中国国情的,它发挥着弥补正规金融不足的作用,并且在融资领域的作用也是不可小觑的。在历史发展中,民间借贷是最早出现的信用形式,是社会发展的必然结果。为了防范和降低金融风险,金融机构对放贷对象比较严格,这使很多个人和中小企业难以获得急需的贷款。这样,手续简便、方式灵活且交易成本较低的民间借贷便应运而生,为中小企业提供了方便、快捷的融资渠道,满足了中小企业的短小频急资金需求。同时我国具有传统的乡土观念和家族意识,亲朋好友的互相扶助,都推动了民间借贷的迅速发展。全国工商联的《我国中小企业发展调查报告》和2012年宜信公司的《2011小微企业调研报告―经营与融资》报告称,中小企业的主要资金来源是民间借贷,由于普遍缺少抵押物和缺乏有效的信用等级,中小企业普遍被正规金融拒之门外。在过去3年中受调查的民营中小企业90%以上有62.3%的融资来自民间借贷,即使是资金缺口较小的中小企业,选择从银行贷款的企业也比较少,这就使得民间借贷的比例在金融融资中的比例越来越高。
第二,民间借贷如果不加以控制将带来很多问题。目前,国家采取较为宽松的经济政策鼓励投资,民间借贷的现象越来越多。不规范的民间借贷,一方面会对正常的金融秩序造成冲击,如果不加控制就会干扰国家正常利率政策。另一方面自发性的民间借贷,容易造成低水平重复建设和盲目投资,影响企业的产业结构和社会的资源配置。另外,民间借贷缺乏足够的风险控制,催收手段不规范等都极易引起社会矛盾升级。部分借贷人为逃避债务,采取威胁、伤害等暴力手段迫使出借人放弃债务;或者部分出借人为收回到期债务,甚至聘请涉黑团伙代为收取债务,最终转化为刑事犯罪行为,导致社会混乱。
因此,专门制定民间借贷法律,对民间借贷行为进行规范,使民间借贷走到阳光下,真正成为正规金融有益补充是必然的。
我国对民间借贷进行专门立法的可行性
在2012年两会结束后答记者问时表明了当前我国对民间借贷的态度,即允许、规范、引导民间资本进入金融领域,同时对其加强监管。这表明我国民间借贷正在逐步走上规范化之路。另外,中国人民银行和中国银监会已将温州作为民间金融综合改革的试点,这标志着我国已经开启将民间资本阳光化之路。虽然民间借贷立法有可能对正规金融造成一定的影响,但民间借贷立法在我国不仅是必要的,而且是可行的,理由有以下几个方面:
第一,我国民间资本十分充裕。据官方调查显示,截至2011年5月末全国的民间借贷余额大约是3.38万亿元。2011年以来,民间借贷从我国沿海发达地区向内陆中西部地区延伸,呈现出 “全民放贷”趋势。可见,我国的民间资本是十分充裕的。
第二,我国有对民间借贷进行相关立法的考虑,并将付诸实际。为规范民间借贷运作,为其提供更好的法制环境,以促进民间金融的发展,形成民间借贷与正规金融和谐共生的环境,2008年人民银行曾欲推出《放贷人条例》,目的是引导民间借贷规范化发展,然而,后来因种种原因,该条例未能出台。2011年多起有关民间借贷的事件最终将民间借贷立法推上日程。据有关人士透露,《鄂尔多斯市人民政府规范民间借贷暂行办法》即将,这将成为我国国内首部民间借贷管理办法。该条例对该市民间借贷的相关问题都作了详细规定。相信以此为示范,我国民间借贷的专门立法即使不能尽快出台,各地类似规章也将很快出台。
第三,规范民间借贷需要完善的征信系统,而我国征信体系正在逐步完善。目前,我国央行征信系统已为6亿自然人建立了信用档案。可见,我国的征信系统正在逐步涵盖全民。
我国民间借贷专门立法的建议
笔者认为,对于民间借贷立法,需要从以下几方面进行考虑:
第一,清晰界定民间借贷的合法与非法的界限。出台相关民间借贷法律的目标是规范民间资本,既要保障民间借贷对正规金融的积极补充作用,也要惩治集资诈骗等经济犯罪行为。对于民间借贷和集资诈骗的界限,世界各国和地区都进行过界定,大致有两个标准,一是看其是否注册登记;二是规定其利率的高低限额,超出了规定比例,就是违规。例如,南非的《高利贷豁免法》规定:只要机构或个人发放的贷款在5000美元以下而且在管理机构进行了登记,都是合法的;香港的《放债人条例》也要求登记,借贷双方自行约定放贷金额、期限等,但约定利率不能超过年息上限6厘以上。笔者认为,我国也可以借鉴此种方式,从注册登记和利率的确定两方面对民间借贷的合法性进行界定。
第二,明确民间放贷人的范围及其准入和退出机制。根据1991年最高人民法院意见,民间放贷主体应包括自然人、法人及其它组织。实践中民间放贷主体具体为放贷公司、民间银行、地下钱庄以及新兴的民间网络放贷人等等。笔者认为,界定民间放贷人的范围,赋予其合法地位是大势所趋。明确放贷人准入资格,并设计合理的退出机制,既能促进民间资本的成长,又有利于监管机构的监管。
中图分类号:D96.6 文献识别码:A 文章编号:1001-828X(2016)025-000-01
前言
法人、自然人与其他组织间以及这三者之间存在的资金融通行为称为民间借贷[1]。自古以来,民间借贷就存在于我国社会中。而对于民间借贷,不同阶段的社会均有着不一致的认识。近年来,由于国家出台了关于民间借贷的相关政策,因此使民间借贷的关注度越来越高,并大幅度地增加了民间借贷的业务量。有资料说明,近年来我国出现了数量相当多的民间借贷担保业务,产生以上现象的原因为:改革开放使人民群众的经济收入普遍升高,从而使民间资本的投资保值需求逐渐增长;我国相对滞后的金融体制导致中小企业的融资较为困难。融资对于中小企业而言尤为重要,而正确地引导民间资本的投资保值,并公开民间借贷的担保业务,则能够对国家的指导监督起到促进作用。据报道,在我国经济发达地区,国家银监会已批准设立贷款公司,不仅减轻了对民间借贷行业的束缚,而且使我国金融市场的氛围得到活跃,同时为公证工作提供了发展机会。
一、存在于民间借贷行业中的问题
1.不完善的法律体系
在一般情况下,民间借贷具有相对较强的自发性,而政府却没有相关的法律制度对其进行规范。若有关民间借贷的法律体系不够完善,则会产生诸多钻法律空子的情况。而正确认识民间借贷主体资格的有效方法是在担保业务中进行公证工作,若民间借贷的相关法律得到完善,则会使公证工作得到良好地发展。
2.监管不足
相比于西方发达国家,我国的监管制度相对而言发展较为缓慢且落后,并存在着较大的差距[2]。尤其是在对机构信息来源进行监管时,较低的技术水平严重地影响了数据的可信度与可靠度。若民间借贷不经过政府合理、正规地安排与规划,并根据我国目前的监管方法,监管部门则很难获取其真实情况。另外,由于民间借贷主体具有较强的广泛性,因此,监管部门应尤其注意这方面资金来源的合理性。
3.信用危机
在社会主义市场经济中,良好的信誉对于企业而言尤为重要。民间借贷行业的规模较小,若政府没有对其相关法律制度进行彻底地完善,则会导致其发生情况极为严重的信用危机。因此,应对民间借贷担保业务进行公证,才能更好地避免以上情况发生。
二、在民间借贷担保业务中进行公证的必要性
“一对一”、“担保抵押”、“担保公司进行担保”、“公证部门进行公证”是民间借贷担保业务的基本运行过程[3]。某个出借人对应某个借款人,或者经一致协商后几个出借人对应一个借款人,即“一对一”;借款人将车辆、房产等抵押提供至出借人名下,即“担保抵押”;担保公司给予出借人连带责任的担保,允许借款人逾期不偿还借款,而担保公司则在三天内承担起无条件代偿的责任,即“担保公司进行担保”;担保公司、出借人以及借款人三方一起到公证处申请办理具有强制执行效力的公证,一旦借款人不按相关约定将借款本息进行偿还,则出借人可以不用经过诉讼程序,并借用公证机构出具的执行证书直接向有权处理的法院申请强制执行还款。
在以上民间借贷担保业务的基本运行过程中,有效地规避了“非法收集公众存款”与“非法集资”的政策风险,并取得借贷双方的认同。该运行过程不仅使投资担保市场得到繁荣地发展,而且为我国开拓公证工作提供了机会[4]。然而,实际上,由于部分担保公司的宣传较为模糊,而且对于公证工作,借贷双方均有着较高的期望,对公证的认识也较为模糊,甚至认为只要经过了公证,借款就能够安全地收回。因此,若想更好地发展民间借贷担保业务,则应该进行公证工作。
三、民间借贷担保业务公证工作的注意事项
1.注意公证过程中的告知问题
由于人们对民间借贷担保业务的公证工作仍未有全面地认识,因此,在实际担保公证工作中,应根据相关规则进行告知外,还应将以下几点进行告知:①申请办理具有强制执行作用的债权文书的后果以及法律意义;②申请出具执行证书债权人的举证责任、期限以及具体程序;③应将准备好的材料提供给公证机构,以便顺利地申请出具执行证书。
2.注意公证受理中的资料审查问题
①审查担保公司的资质。只有经过国家工商管理行政部门批准成立的担保公司(投资担保有限公司)才能够使用公司名义签订担保合同,并将相应的民事责任进行承担;而担保业务不在投资咨询管理有限公司的经营范围,此类公司并不能进行民间借贷担保,且无法使用公司名义签订担保合同。②审查借款方。公证单位应对借款方(自然人)的身份、婚姻状况以及财产等资料进行严格地审查;若借款方为法人单位,则应按照国家相关的法律进行审查。③审查借款人的人是否公证地代签。公证方应对借款方人签订的委托书进行仔细地审查,并明确当事人的各种权利,④审查当事人提供的借款合同。公证方应注意审查当事人提供的借款合同中各种细节,以免产生后患。
四、结语
综上所述,虽然在我国民间借贷担保业务中,仍然存在着正规约束缺乏、经营手段不规范以及法律体系不完善等问题,但是可以采用公证工作将因民间借贷产生的诉讼、纠纷问题进行解决并减少,从而能够更好地维护当事人双方的利益。与此同时,若有效地维护了当事人的合法权益,则会激发其继续从事民间借贷担保业务的信心,在一定程度上可以将民间借贷行业在政府中重视度较低的状况进行弥补,从而能够对我国社会主义市场经济的稳定发展起到进一步地促进作用。将公证机制进行完善、健全,才能使公证法律的效力在民间借贷担保业务中得到充分地发挥,从而使我国民间借贷行业能够得到更为长远地发展。
参考文献:
[1]李能武.公证与民间借贷[J].法制与社会,2015(09):96-97.
[2]张捷平.民间借贷公证中需要注意的问题[J].山西省政法管理干部学院学报,2016,29(02):70-72.
[3]刘永奇.浅议民间借贷担保业务中的公证工作[J].郑州师范教育,2014,03(05):94-96.
一、民间借贷成因分析
1、缺乏正式金融支持是民间借贷产生的根本原因
由于国有商业银行收缩县域金融业务、中小企业财务制度不健全、社会担保体系发展滞后等因素叠加,中小企业难以从国有商业银行获得足够资金支持。据全国工商联的调查,规模以下的小企业90%、微小企业95%没有与金融机构发生任何借贷关系,正规金融资源配置功能不足和信用制度的缺失,为民间借贷发展提供了可能。
2、低利率和投资渠道有限是民间借贷兴起的潜在动力
近年来,人民币储蓄存款余额持续增长,城乡居民普遍资金富余,但现有投资渠道狭窄,银行存款利率较低,甚至处于严重负利率状态。为求资金保值增值,2005-2007年,大量银行资金转向股市,导致股市从998点上涨到2007年的6124点,2008年以来大量资金撤离股市转投房地产,大家把购买房产作为保值增值和获利的主要投资途径。房地产受到严厉调控后,资金开始转向民间借款。2005年中国人民银行的调查结果显示,当年全国民间融资规模达9500亿元;2011年,中信证券研究报告认为,中国民间借贷市场总规模超过4万亿元,约为银行表内贷款规模的10%~20%。
3、手续简便、方式灵活是民间借贷繁荣的重要原因
民间借贷的主体一般为亲友和关系紧密的客户,操作起来手续比较简便。民营中小企业、个体工商户和农户资金需求的季节性、风险性使正规金融机构或不能及时满足、或因风险难以控制望而却步,而民间借贷的手续简便、方式灵活正好填补了正规金融的“真空”。
4、特殊的隐性担保机制是民间借贷活跃的外在保障
民间借贷感情投资成份较多,一般遵循“不熟不借”的规则,借贷成本低,信息较对称。违约者往往会被亲友、社交熟人圈所排斥和惩罚,因而大多数借款都能够及时还本付息,形成了民间借贷的一种隐性担保机制。
二、民间借贷存在的问题
1、缺乏法律保护和监管缺位,容易引发民事纠纷,影响社会安定
首先,民间借贷通常具有较高的利息收入,这种“高利诱惑”往往能积聚大量社会资金,也汇集了较高的信用风险,容易演变成“非法集资”。这些年,由于劳动力价格和原材料价格大幅上涨,人民币汇率不断提高,加上国家紧缩的货币政策,企业要从银行获得贷款难上加难,无奈之下被迫转向民间借贷,进一步推高了民间借贷利率,推大了民间借贷的规模。根据中国人民银行的检测数据,鄂尔多斯的民间借贷利率一般在月息3%,最高可达4%~5%。
其次,民间借贷容易引发资金恶性循环。民间借贷方便、快捷,是解决资金短缺的有效手段。但在解决资金需求者当务之急的同时,如果资金借入者生产经营出现问题,难以按时清偿债务,又以民间借贷方式借入资金、偿还旧债,便会大大增加借入者的资金成本,影响其信誉,引起借贷双方的债务纠纷。同时如果民间借贷与银行信贷相结合,容易让银行误解企业的资金状况,从而做出错误决策。例如银行贷款到期,企业以民间借贷筹集资金归还银行贷款,同时在短期内又申请新的贷款归还民间借贷资金。这让银行控制贷款企业“借新还旧”的规定成为一纸空文,企业在拆东墙补西墙的过程中,一旦经营失误,就会陷入资金恶性循环之中。
第三,风险隐患较大,影响社会稳定。总的来说,民间融资的操作程序和手续尚过于原始、简单,表现在:借贷凭据不够健全,法律效力不足,大多数企业和个人进行融资活动时,没有相应的抵押担保,仅凭双方的信用程度和私人关系等;民间借贷涉及人员广泛,且多发生于社会基层,一旦发生欠债不还,容易发生暴力收款行为,民间近年来还出现了一些带有黑社会性质的追债公司。从现实来看,民间借贷资金不排除一部分用于炒房或者流入大宗商品以及矿山等。假如经济环境发生变化,出现房价、大宗商品价格下跌,那这部分民间高利贷很可能会发生危机。2011年,温州老板跑路、企业关闭或停产的事件已达140多起,而一个老板出逃可能有数十个民间借贷者在哭泣。
2、民间借贷多为短期行为,不利于企业及地方经济长期稳定发展
其一,民间借贷立足借贷双方的个人关系,一般只用于弥补短期的资金缺口,资金供给和使用依附于短期的经济关系,对于长期的市场变化缺乏预测,多为短期行为。市场的波动以及经营中的未曾预计的种种因素的出现,都会影响借贷关系的顺利完结。在资金需求方,借款人可能只考虑弥补当前资金缺口、度过难关,对于资金按时还本付息并没有作妥善安排。在资金供应方,贷款人出于人情关系、资金收益等考虑借出资金,而没有将借款人的债务偿还能力充分考虑。由于借贷双方均为短期行为、缺乏长期的计划,资金链可能随时断裂,不利于企业自身与地方经济长期稳定发展。
其二,利率偏高,加重企业经营负担。据报道,2011年全国各地民间借贷利率普遍在年利20%~30%,最高已超过100%,高出央行规定的基准贷款利率3~8倍。企业高息负债后,财务支出进一步增大,虽然一时解了燃眉之急,但市场销售不佳、自身经营存在问题等因素均会导致企业难以支付到期债务,往往通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债,拆东墙补西墙,如此恶性循环会严重影响企业健康发展。
其三,进一步打击实体经济。借贷利率不断高企,增加企业融资成本,当企业发现经营实业无利可赚时,会加速资金从实体经济的抽逃速度;民间借贷如果演化为纯粹的资金炒作,不仅会造成产业“空心化”,还会带来资金的热钱化和资产的泡沫化。一位温州企业主有1000多名员工,一年辛苦下来利润不足百万元,而他妻子在上海投资了10套房产,8年间获利超过3000万元。千人工厂比不上一人炒房,这样的例子在以传统制造业为主的浙江省不在少数。以至当地流传“一流企业去放贷,二流企业做房产,三流企业做市场,末流企业做实业”。
3、民间借贷资金分散,监测难度大,一定程度上影响宏观调控效果
一是资金“脱媒”,影响宏观调控政策的落实。民间借贷资金分散,借贷行为隐秘,数据来源不一,即使作为权威机构的人民银行也只能抽样调查,不能准确掌握民间借贷规模、区域分布、流动特点等。民间融资活动未纳入政府统计范畴,可能影响政府对宏观经济和区域经济运行的准确判断,造成决策偏差。大量民间资金游离于银行体系之外从事借贷,使信用总量隐性放大,干扰央行对信用规模和资金总量的监控。
二是弱化产业结构调整等政策的调控力度。民间借贷行为不受国家产业政策制约,容易导致部分资金流入国家限制发展的行业、企业,有悖于结构调整的初衷,从而弱化产业结构调整等政策的调控力度。据监测,民间借贷资金约有50%投入工业制造业和房地产开发项目,其中部分涉及到国家限制的小水电、小造纸、小水泥等高污染、高能耗项目。
三是影响国家货币政策实施。正规金融机构的资金价格由国家确定,而民间借贷的利率是双方自发商定,两种定价方法存在天然矛盾。
三、引导民间借贷健康发展的对策
1、加快民间借贷法规制度建设
在当前形势下,通过民间借贷是众多无法从银行获得贷款的中小企业生存的途径。所以,对民间借贷不能一棍子打死,而是应当尽快制定出台民间借贷的相关法律法规,明确民间借贷的合法地位,让民间借贷在阳光下运作,规范、有序。
民间借贷具有制度层面的合法性。民法通则、合同法等法律法规构筑了民间借贷合法存在与发展的法律基础和制度环境。在遵守相关法律法规前提下,自然人、法人及其他组织之间有自由借贷的权利。只要不违反法律的强制性规定,民间借贷关系都受法律保护。如果违约,可以协商,也可以通过民事诉讼的途径解决。
民间借贷长期以来受到歧视,近年来虽有所改变,仍不是很彻底。民间借贷中借贷双方行为规范、债权债务关系的界定、口头协议纠纷、高息集资行为、“高利贷”中的高额利润等问题都需要专门的民间借贷法规去解决。从国际经验看,随着现代金融业的发展,无论是发达国家(地区)还是发展中国家,在银行业金融机构之外,基本上都允许放债人(money lenders)进行专业的放债活动,同时制定专门的法律对放债人的放债行为予以规范。所以,国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》,从法律上明确界定民间借贷的形式和运行方式,在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。
2、加强民间借贷的监督和管理
民间借贷主管部门要建立科学监测体系,跟踪民间借贷变化,及时发现有关风险,为决策提供参考。应立足民间借贷市场,积极搭建一个透明、快捷、诚信、高效、安全的民间借贷网络信息平台,引导借款人和放款人通过参与该平台交流借贷供求信息、达成资金交易。以此一方面降低私人投资者和创业者的信息搜寻成本和逆向选择,促进民间金融市场借贷活动健康发展;另一方面也可推进民间借贷地下运作走向地上,增强民间借贷阳光化、规范化程度,便利政府监管部门的信息获取并采取动态的针对性风险管控措施,促进民间借贷的安全化。
对于民间借贷,应区别对待、分类管理:一是对合理、合法的民间借贷予以保护。应争取试点允许个人注册从事放贷业务,以利于小企业和自然人通过正常的司法途径,保护自身的合法权益,借助合法的金融工具,加快资金周转,逐步将民间金融纳入正规化的监管范围,使其在促进小企业多元化、多渠道融资方面更多地发挥出积极作用。二是对投资咨询公司、担保公司等机构的借贷活动,各地政府和金融监管部门要依法加强监督和引导。借鉴美国等发达国家发展非正式金融的做法,为克服民间借贷市场无组织性和分散性的特点,积极探索建立会员制或在工商部门注册、产权明晰、独立从事活动的金融咨询服务中介机构。三是对非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资、高利转贷、金融传销、洗钱、暴力催收导致的人身伤害等违法犯罪行为,公安、司法部门应当依据相关法律法规予以严厉打击和惩治。
3、疏通中小企业融资“瓶颈”
民间借贷在活跃地方经济的同时,反映了银行金融服务的不足。例如:中小企业融资难、民营个体经济难以享有充分的信贷服务、欠发达地区银行信贷压缩、信贷程序繁琐等问题。要构建多层次的信贷融资体系,建立面向中小企业的政策性银行和社区银行及小额信贷公司,在国家高新区借鉴村镇银行的模式,大力发展社区科技银行,鼓励大型商业银行创新信贷模式增强对中小企业的信贷支持,合理引导和规范民间信贷及社会游资,多疏少堵,推进市场化改革,通过发展小金融机构让民间借贷资金“阳光化”,防止钱流“堰塞湖”。
各级政府要积极培育征信市场,规范中小企业经营行为,引导中小企业转变信用观念,建立内部信用管理制度,提升中小企业财务信息的可信度,为银行信用评级创造条件;金融机构要对符合贷款要求的中小企业简化贷款手续,尽量满足有市场、有效益、守信用的中小企业合理信贷需求。
4、提高法律和金融风险防范意识
民间借贷必须签订书面借贷合同,明确双方的权利义务,利息约定要合法;民间借贷利息超过国家基准利率4倍以上即成高利贷,不受国家法律保护,要搞清楚正当的民间借贷和非法集资、集资诈骗的区分,防范触犯刑事法律;注意舆论导向,对民间借贷的潜在风险进行必要提示,使社会公众清醒认识到高收益潜藏的高风险,防止发生民间借贷高利贷化倾向引发风险事件。
参考文献:
(二)信贷政策下的资金供求失衡导致民间借贷高利率我国的可供直接融资的正规渠道极其单一且不发达,而不发达的直接融资市场必然催生非法民间借贷即“高利贷”的形成。对于中小规模企业及商户、农民家庭等客户金融机构的贷款意愿不强,在信贷管理体制改革、信贷权限上收的背景下,商业银行对中小规模企业及商户发放贷款十分慎重;金融机构的贷款手续复杂,信贷门槛较高,申请贷款要经过调查、担保、审批等多个环节,需要很长时间,不能迅速满足小规模商户和农民的资金需求。无法在正规渠道获取资金的中小企业、个体工商户、农户往往只能选择民间借贷,致使民间借贷的需求被成倍放大。
(三)营利思想导致民间借贷高利率在经济利益方面,从事民间借贷可能获得远超过在金融机构投资的收益。众多高利贷借款人都是为了获得大额的回报,或是在亏损的情况下想迅速翻身,而放贷者则是要获得巨额的利润。对于流动资金较多的人来说,发放高利贷既能使他们迅速获取暴利,减掉不熟悉的投资烦扰,又可以绕开行政部门的监督。
二、规范民间借贷的对策建议
(一)制定和完善相关法规,引导正确的民间借贷行为当前,民间借贷不但普遍存在而且有逐渐扩张的趋势,国家要尽快制定相关法律法规,以规范正常的民间借贷行为。同时,对那些借机牟取暴利的高利贷者要严肃处理,坚决维护社会的稳定发展。
(二)切实改善投资环境,鼓励民间资金直接投资政府应着力改善投资环境,鼓励和引导民间资金参与直接投资,加快资本市场的发展速度,为民间资金顺利进入投资领域扫清障碍、拓宽渠道。经过政府批准,民间借贷公司可自发成立“民间借贷协会”,会员定期缴纳会费及保证金,如会员出现资金周转不力或遭受损失,可向协会申请资金支持。在协会内建立一个借贷档案库,给予信誉好的贷款者良好的信贷支持。
(三)强化相关知识宣传,引导民间借贷健康发展在办理手续方面,要促使其按照银行规定的程序办理,防止产生纠纷;要引导民间借贷资金投入到经济发展领域,避免用于非正常消费。通过各种公益活动将金融和法律知识宣传给广大居民、中小企业经营者,将居民理财观念引导到正确的方向,使中小企业经营者合理安排企业资金运转,规避“高利贷”。
二、民间借贷中产生经济犯罪的根本原因
(一)经济人的本性激发人性的贪婪,追求高额利润和最大财富,企业内部制度管理失衡
马克思对人性的贪婪与无知有过这样的论述有100%的利润,资本就敢于冒绞首的危险:有300%的利润,资本就敢于践踏人间的一切法律。因此犯罪者抓准了民间借贷的经济犯罪成本较低,企图以接近100%的回报率逐利,追求高额利润与最大财富是他们失去理性的关键原因。另一方面,企业内部管理制度松散,大部分是集权式治理模式,账目混乱,财务管理不规范,这在一定程度上限制了企业更有效地配置资源和资金周转。
(二)民间借货缺乏有效监管,乱象丛生,令犯罪分子有机可趁
现行的金融制度与经济增长的速度己不相匹配,经济增长需要新的金融制度来为其服务。宁波市的民间借贷以经营性借贷为主,民间借贷活动实际上己具有经营的性质。但由于长期游离在监管边缘,民间融资市场因缺乏必要的约束和管理而呈现出无序乱象,如借贷形式不规范、担保不完备、借款用于非正常用途、高息借贷、违法借贷,令犯罪分子有机可趁。
(三)法律不完善,法律规定模糊难以以实际情况对应
关于规制民间借贷中的经济犯罪现行法律经过实践检验,突显出很多缺陷,具体表现在定罪量刑的关键词无相关法律规定,相关概念模糊给法官断案推定困难。例如,集资诈骗罪,笔者发现对集资诈骗罪的诈骗方式无法可依,对数额较大等严重影响集资诈骗罪定罪量刑的关键词无相关法律规定与解释。法律的不完善促使民间借贷经济犯罪的规制实现困难。
三、民间借贷中的经济犯罪的防控对策
(一)完善相关经济犯罪的规定
集资诈骗罪,一是明确诈骗方式,可借鉴1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,将其修改明确为行为人采取虚构集资用途,以高科技手段、虚假的证明文件或高回报率为诱饵的骗取集资款的手段.非法集资相应的修改为法人、其他组织或者个人,未向有关机关登记,向社会公众募集资金的行为。二是定罪量刑,可借鉴《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的相关规定。
非法吸收公众存款罪,应完善刑法司法解释界定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为。建议可援引1991年的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》或1998《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,虽都不符合法理,但由于其适应性广,人民接受程度高,建议将其通过司法解释加以确立。
高利转贷罪,关于定罪量刑,可借鉴《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》第175条规定的,但考虑宁波市与四川省相比,经济发展水平更高,可将数额较大数额巨大适当提高。对违法所得进行明确解释,定义为借款人高利转贷所得利息与其应支付金融机构贷款利息之差则较为合理。
(二)创新民间借货监管制度
笔者认为应构建多层次的监管体系。目前政策对民间借贷己有登记制度,但是缺乏与公众沟通机制,有关投诉和违反行为无监管机构。正式的监管机构可借助行业自律组织引导民间金融由地下转向公开,己转为社区金融机构或合作金融组织的民间金融组织可以加人当地的行业协会,也可组成并登记为民间金融自律组织。其次,建立合规监管与风险监管相结合的模式,要求监管部门严格依法监管民间借贷的合规性,同时,监管当局应对民间金融机构实施风险监管,及时了解民间金融机构的财务状况和风险状况。最后,依法构建民间借贷信息公开制度,可建立民间金融信息共享制度,规范信用信息的采集、加工、使用活动,构建信息主体权益保护的法律制度,可将民间借贷机构作为非银行类金融机构纳入征信系统,建立放贷人子系统,对其借贷信息进行监督。
(三)拓宽中小微企业融资渠道,改善企业内部结构和管理机制