时间：2023-07-20 09:22:19
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行政法的基本原则是规范行政法律规范的制定和实施，指导行政法律关系主体行使行政职权、履行行政职能的根本原则，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念，是在行政法调控行政权的长期过程中形成的，体现着行政法基本价值理念，是整个行政法的理论基础。
我国行政法基本原则的内容界定
首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。①行政法实践着制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。②坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的意义。
其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”③基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。
行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”――政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。④
我国行政法基本原则的指导作用
当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去平衡个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。⑤另一方面，司法机关的法律解释和法律适用对弥补法律漏洞具有极为重要的意义，基本原则就是法官用以弥补法律漏洞的重要武器之一。法律原则是法律共同体基于公平、合理等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则，原则往往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则。法律原则可能载于法条中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。在我国行政法理论中，法律原则作为行政法渊源的地位并未确立。参阅一些中国行政法学教科书就会发现，大多数教材都只是把宪法、法律、法规、法律解释等成文法列为行政法的渊源，很少有主张法律原则应当成为行政法渊源的。其实，行政法基本原则作为法律渊源具有重要的现实指导意义。行政法的基本原则作为直接调整行政法律规范的最主要、最具普遍的法律原则，贯穿于行政法律规范的最主要、最具普遍价值的法律原则，贯穿于行政法律关系之中。
根据上文中论述的行政法基本原则内容的界定标准，综合分析国内学界一些观点，可将我国行政法基本原则归纳为合法性原则与合理性原则两个方面。我国行政法的基本原则对于发展和完善行政法治建设具有特别重要的功能。⑥
维护行政法体系的统一、协调与稳定。行政管理领域和行政活动的广泛性、多样性和复杂性的特点，决定了行政法律规范的广泛性、多样性和复杂性。但是，由于调整性质相同的社会关系同属于一个法律部门，这些广泛、多样和复杂的法律规范必然要体现统一的基本精神，彼此之间要相互协调。同时，虽然行政活动的特点决定了具体行政法律规范易于变动，但从总体上讲，行政法又要维持相对的稳定性，不能朝令夕改。行政法的基本原则正是体现行政法的基本精神，能够统一协调不同的行政法律规范。这种法理功能主要是通过统率、指导行政法律规范的制定、修改及废止工作，保证不同层次的各种行政法律渊源的协调一致来实现的。
保证行政法律规范统一协调实施。行政法律规范和行政法律关系主体的广泛性和复杂性，决定了行政法实施的复杂性。如果没有行政法基本原则的统率和指导，其混乱无序状况无法设想。行政法的基本原则对行政法律规范的统一与协调作用主要体现在：一是规范行政法律关系主体的行为，保证他们能够按照统一的标准和要求适用和遵守行政法律规范，实现行政法的调整目标。二是为准确地理解、适用和遵守行政法律规范提供依据。如何保证人们对行政法律规范准确理解，是保证准确适用和遵守行政法律规范的前提。行政法基本原则作为贯穿于行政法律体系，对行政法律规范的制定和实施起统率指导作用的基本原理或准则，有助于人们认识行政法的实质准确理解行政法律规范，从而保证适用和遵守行政法律规范的准确和统一。三是能够发现并及时纠正行政法体系中的不协调现象，防止发生有悖于行政法整体调整目标实现的事件。
弥补行政法律规范的疏漏，保证行政法律关系得到有效调整。对于已经基本形成中国特色社会主义法律体系的我国来说，由于人们认识上的局限性和社会情况的不断发展等主客观原因，我国的行政法律体系也难免存在疏漏与不足，使一些有必要由行政法律规范调整的社会关系得不到及时必要的调整。这种疏漏或不足如不及时弥补，往往会严重影响社会关系的稳定和有序和谐发展。我国行政法的基本原则则可以弥补这种疏漏或不足，供行政法律关系主体适用或遵守，以保证既能发挥行政法律关系主体在这些领域的主观能动性，又能防止发生有悖于行政法整体调整目标的事件，从而实现科学构建我国的行政法律制度。⑦
综上所述，行政法是控制行政的法，相比于其他的部门法而言，行政法是最具时代精神的部门法，因为它调整的是行政主体与公民的关系。由于社会发展新情况的出现，政府原有管理方式的局限性和不和时宜常常发生，这是很正常的事情。行政法最重要的应该在于其实然状态，也就是法律与现实的切合程度。完善的行政法律制度应当促使行政权与公民权之间保持一种平衡的态势。我国行政法基本原则是指导行政机关具体行为过程的最基本准则，在社会发展日益迅速和行政领域全面膨胀的现代社会，如何更有效地控制行政权成为政府面临的新课题。传统的通过立法机关制定具体法律规范来约束行政行为已满足不了社会发展，通过发挥行政行为的基本原则来调整公权与私权的关系已成为我国政府的新诉求。（作者单位：黑龙江齐齐哈尔大学经济与管理学院）
注释
①龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，北京：法律出版社，1985年，第5页。
②张剑生：“现代行政法基本原则之重构”，《中国法学》，2003年第3期。
③孙笑侠：《法律对行政的控制――现代行政法的法理解释》，济南：山东人民出版社，1994年，第4页。
④［法］莫里斯・奥里乌：《行政法与公法精要》，沈阳：春风文艺出版社，1999年，第3页。
首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。行政法实践着制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的意义。
其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。
行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”——政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。
我国行政法基本原则的指导作用
当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去平衡个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。另一方面，司法机关的法律解释和法律适用对弥补法律漏洞具有极为重要的意义，基本原则就是法官用以弥补法律漏洞的重要武器之一。法律原则是法律共同体基于公平、合理等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则，原则往往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则。法律原则可能载于法条中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。在我国行政法理论中，法律原则作为行政法渊源的地位并未确立。参阅一些中国行政法学教科书就会发现，大多数教材都只是把宪法、法律、法规、法律解释等成文法列为行政法的渊源，很少有主张法律原则应当成为行政法渊源的。其实，行政法基本原则作为法律渊源具有重要的现实指导意义。行政法的基本原则作为直接调整行政法律规范的最主要、最具普遍的法律原则，贯穿于行政法律规范的最主要、最具普遍价值的法律原则，贯穿于行政法律关系之中。
根据上文中论述的行政法基本原则内容的界定标准，综合分析国内学界一些观点，可将我国行政法基本原则归纳为合法性原则与合理性原则两个方面。我国行政法的基本原则对于发展和完善行政法治建设具有特别重要的功能。
维护行政法体系的统一、协调与稳定。行政管理领域和行政活动的广泛性、多样性和复杂性的特点，决定了行政法律规范的广泛性、多样性和复杂性。但是，由于调整性质相同的社会关系同属于一个法律部门，这些广泛、多样和复杂的法律规范必然要体现统一的基本精神，彼此之间要相互协调。同时，虽然行政活动的特点决定了具体行政法律规范易于变动，但从总体上讲，行政法又要维持相对的稳定性，不能朝令夕改。行政法的基本原则正是体现行政法的基本精神，能够统一协调不同的行政法律规范。这种法理功能主要是通过统率、指导行政法律规范的制定、修改及废止工作，保证不同层次的各种行政法律渊源的协调一致来实现的。
行政法主要由行政行为法、行政组织法、行政监督法、行政诉讼法等构成。而行政行为法无疑是行政法的核心分支。首先，来探讨行政行为法的空间要素。
一、行政行为法的空间要素
（一）行政行为的主体的空间要素
行政主体的空间要素包含三个方面。第一，行政主体必须是合法主体。行政行为的主体合法是行政行为合法有效的主体要件。主体合法是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。例如各级人民政府，政府的职能部门部、委、厅、局，其他国家机关、企业、事业单位、社会团体和其他社会组织。第二个要素就是必须要能够以自己的名义实施活动。在实际的行政活动中，由于行政机关、行政组织是非常庞大复杂的组织系统，到底谁具有主体资格，要看谁能以自己的名义实施行为。第三，行政行为应当符合行政主体的权限范围。权限合法是指行政主体必须在法定的职权范围内实施行为，这是行政行为合法有效的权限方面的要件。要确认某个组织是否享有行政主体资格，主要在于看它是否具有行政职权。
（二）行政行为内容的空间要素
行政行为内容的空间要素即行政行为内容应当合法、适当。行政行为的内容合法是指行为所涉及到的权利、义务以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。所谓行政行为内容适当是指行政行为的内容要明确、适当，而且应当公正、合理。这类事例在一些行政处罚决定书写的档案中，经常可以看到，在监督记录中描述的所谓违法事实，从法律、法规中找不到相应违法条款，在法规中也没有。实际上就是没有违法的法律依据。就是俗语说的：“犯了哪条法不知道。”监督员只管记录事实，不知道这事实是违反法律中或法规中的哪一条。就随便牵强附会的安了一条，结果一审查，是错误的适用法律，这种情况也是常见的。
（三）行政行为程序的空间要素
行政行为程序的空间要素即行政行为应遵循正当的行政程序。所谓程序是指行政行为的实施所要经过的步骤、方式、顺序以及时限。行政主体实施行政行为，必须按照法定的程序进行，不得违反法定程序，任意作出某种行为。如行政主体在执法监督过程中，没有按法定程序执法监督。如食品卫生监督员判定某食品经营单位商品质量不符合卫生标准要求，予以没收或销毁的行政处罚，但是，监督员在采样时没有按法定的随机抽样原则进行，只是从大宗商品中选择几个变质的样品作的检验，不能代表大宗商品质量。对方对没收或销毁的行政处罚不服，就提讼，经人民法院审查，监督员采样违反法定程序，其行政行为是违法的。
二、行政诉讼法的空间要素仲裁庭与仲裁机构之间的权力配置
（一）行政诉讼法律关系主体的空间要素
行政诉讼法律关系主体即其应在行政诉讼中享有一定诉讼权利，并承担一定义务。诉讼主体的构成有公民、法人或其他组织。而行政诉讼法律关系主体的构成有行政机关、公民、法人、或其他组织等。行政诉讼法律关系主体的空间要素由于行政诉讼中各诉讼参与人在诉讼中所起作用是不同，从而使其空间要素也有差异。也由于其权利义务不同，他们的诉讼地位就不同。当事人以及与当事人地位相同的人，如第三人、共同诉讼人和诉讼人，他们的诉讼行为对行政诉讼程序的产生、变更和消灭会产生决定性影响，显然他们在诉讼中处于重要的地位，这些人被称为诉讼主体；而另一些诉讼参与人由于同行政案件没有法律上的利害关系，他们参加诉讼仅仅是协助人民法院查明案情。他们虽然享有一定的诉讼权利，承担一定的诉讼义务，但他们的诉讼行为不会对行政诉讼的发生、变更和消灭产生直接影响，这些人被称为其他诉讼参与人。
（二）行政诉讼法律关系客体的空间要素
行政诉讼法律关系的客体，是指行政诉讼法律关系主体之间的权利义务共同指向的对象。对于行政诉讼法律关系空间要素另外一个重要方面的把握，是要区分行政诉讼的空间要素和行政复议的空间要素。如有一些行政行为不能提起行政诉讼，这些排除事项包括：国家行为案件，抽象行政行为，内部行政行为等。行政复议的排除事项包括：内部行政行为；对民事争议的处理，这里仅指调解与仲裁两种争议解决方式，对于裁决，可以诉讼也可以复议，例外是专利行政裁决不得申请复议，直接提起行政诉讼；以及行政指导等其他非具体行政行为。同时，行政复议与行政诉讼的空间要素存在紧密的联系：如复议诉讼自由选择，即一般情况下，当事人可以选择对行政行为提起行政诉讼或者提起行政复议。第二种是复议前置，包括在治安处罚、纳税争议和侵犯自然资源权利的行政行为中，当事人必须先经复议，对复议不服，才能提起行政诉讼。第三种是情况是复议诉讼自由选择，但复议终局。包括两种情况：出入境处罚与国务院的裁决。
（三）行政诉讼法律关系内容的空间要素
行政诉讼法律关系的内容，是指行政诉讼法律关系主体在行政诉讼中享有的权利和承担的义务。其空间要素存在于体现在三个方面，第一，设定权利和义务。设定权利指行政行为的内容是赋予行政相对人某种新的法律上的权利和权能。第二，变更权利和义务。这是指行政行为的内容是改变相对人原有的权利和义务或使相对人原有的权利和义务发生变化。第三，消灭权利和义务。消灭权利指行政行为的内容是行政主体依法消灭相对人已有的某种权利和权能。如商标专用权、专利权之撤销。
参考文献：
[1]章剑生.现代行政法基本理论.北京：法律出版社.2008.
案例分析方法属于法学方法论学科的一个重点内容，在实际的教学过程中，很多高校担任行政法学的教师搜集了大量的案例进行讲解，使学生充分迅速地理解行政法学的相关知识，但效果并不理想，笔者在近年来的行政法学教学和教学调研工作中深切感受到了这一点。本篇论文从案例教学整个过程应该注意的环节进行系统分析，把案例教学法在实践教学中发挥得更加恰当和完善，最终实现教、学兼得的授课目的。
一、精选典型案例的重要性
(一)案例教学对培养权力与权利意识的作用
行政法与行政诉讼法是一门部门法门类较多、法律现象较为复杂和抽象的法学核心课程之一，这门课程除了要讲解大量的法条之外，还要学生理解很多行政法的原理，诸如人民代议原则，程序公开原则，行政权控权原理等不同于其他学科的一些基本原则。但是，大部分学生从小到大都没有跟行政机关打过交道，不知政府机关为何物，为此，学生需要从大量的案例中体会政府权力和公民权利发生冲突时的那种权利保护意识，要培养他们敢于说话，敢于对话国家机关执法人员的精神，当然学习行政法一些知识后，更主要的是合法维权，合理申辩。
(二)案例教学对深入讲解行政法条的作用
行政法门类繁杂，部分法众多，如果单纯用课本上的知识讲解是万万不行的，每一个部门法都对应一个行政领域，诸如教学、卫生、交通、质检、税收等领域，如果通过部分案例的讲解，对上述领域的行政处罚、行政许可进行现实还原分析，讲授效果无疑是明显的。另外，行政法多变化的特点和大量自由裁量条文的特点也促使案例讲解在学生理解行政合法行为和合理行为过程中的重要性。
(三)案例教学对行政程序理解的作用
行政程序法在行政法课程讲授过程中也是重要的篇章，如果不通过案例让学生身临其境的感受程序的力量，他们对程序公正公开透明概念的理解肯定是模糊的。
二、怎么选择典型案例
鉴于案例教学的重要性，如何选择案例成为我们备课过程中一个重要环节。这里面有几个问题：选不选案例?从哪里选?选哪个案例?
首先第一个问题，选不选案例?这里的意思是在某一章的教学中，使用案例是否恰当的问题。因为，某些章节的授课中，不使用案例而通过其他的讲授方法更能很好地达到教学效果。我们以姜明安教授编写的第五版《行政法与行政诉讼法》为例，在本书第二编当中，对行政法主体制度的讲授就不必用大量的案例来分析，因为他们就存在在社会上，学生在某种角度上就是相对人，如果此时就用大量案例分析就有点多余了，学生也不见得就能理解记忆，相反，倒可以让学生在空余时间去一些政府单位来亲身感受。
第二个问题，从哪里选案例。如今网络上的案例很多，行政法学者所著行政法案例选编也较多，还有生活中经历的案例，更有模拟的案例。笔者认为，在这个问题上，选择的标准是授课老师对什么案例理解的最为深刻，如这个老师亲身经历过一些案子或者他亲眼目睹过一些案例，但是最高人民法院公报上的典型案例如果这位老师能从头到脚的挖掘出案件细节，也是适当的。
第三个问题，选哪个案例?意思是对于一个内容的讲解，有很多类似的案例，怎么选择一个恰当的来讲解的。我们仍以姜明安教授这本书的讲解为例，该书第191页是对具体行政行为的成立要件进行的讲解，该节第二个要件：行政权的实际运用，书中列举了鲁瑞庚诉东港市公安局悬赏广告纠纷案、平安村红卫组诉于都县人民政府山林权属纠纷案、中国华源实业总公司无锡公司诉江阴进出口商检局行政赔偿案这三个案例。对于这三个案例，笔者认为使用第一个较为妥当，原因是该案与学生生活较为贴近，并且悬赏广告性质的理解较为容易。所以，选哪个案例的判断标准应该是该案对学生的知识经验是否接近，并且是否能充分说明这个讲授内容。
三、如何系统分析案例
案例如果被确定下来了，下个阶段的任务就是授课教师如何分析案中的案情、当事人、证据以及法律依据。这个阶段是老师首先学习理解案例的过程，所谓以己昭昭才能使人昭昭。
首先，案情的分析要结合所讲内容的深度来决定。例如，在讲到行政主体一章时，无须讲解那么多具体的案情，但是行政主体涉及行政诉讼的原被告，所以，这个地方除了讲解哪些人和机关是主体外，还要分析行政主体判断的标准，即主要依据在行政法律关系中的利益相关度。如果是讲解法律依据的适用，要侧重于案件事实清楚的前提下，分析相关类似法条的可依据性，而不再对事实部分进行再讲解，从而达到有的放矢，明确教学目标。
其次，运用“行为分析法”进行案例的深度挖掘。对于分析案例的方法，许多专家学者也对此进行了若干探讨，诸如法律关系分析方法[1]：通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，从在此基础上通过逻辑三段论的适用已确定适用法律，做出正确的判决;请求权基础分析法[2]：以请求权为基础，围绕当事人之间的法律争议，寻找正确的法律规则;三层次分析方法[3]：以请求权基础分析方法为基础，进一步构架制度与程序以及政策与策略两个面向的考量……等等。
通过对以上分析方法的研究，笔者认为，行政案例教学的方法都围绕着对一个问题的必然分析——具体行政行为。无论请求权分析法的请求事项是什么，请求权基础离不开具体行政行为，无论法律关系分析方法解析的是什么法律关系，首先要认定是何种行政行为，无论三层次分析方法针对什么案例，每个案例都属于具体行政行为范畴，故而，伴随着实践中的教学经验(主要是课堂教学而不是实务中的案例判决)，笔者认为“行为分析法”更适合高校行政法课堂的案例教学，原因如下。
首先，也是最主要的原因，行政法这门课程学习之最大目的即是分析行政机关与相对人的关系中存在的行政行为，没有这个行为，一切行政纠纷的解决无从谈起，这也是行政复议法和行政诉讼法立法之根本。无论是行政处罚还是行政强制，具备法定的构成要件，该行为即可进行分析以便使用复议程序或者诉讼程序。
按照目前学术界通行的研究结果，具体行政行为主要由四个要件构成：①
第一，行政权能的存在(行政机关有没有行政权?)
第二，行政权的实际运用(行政机关用没用这个行政权?)第三，法律效果的存在(行政机关运用行政权有没有行政目的?)
第四，表示行为的存在(行政机关有没有将行政行为表示给相对人?)
这四个构成要件是必备的缺一不可的要件，也是具有逻辑关系的。对于教师来言，在备课的时候，每一个构成要件在实践中都有相应的案例可以使用，并且结构紧密，效果明显。
其次，运用行为分析法，即从这四个方面分析具体行政行为能够很明显地区分它与非具体行政行为，例如从第一个要件来看，行政权能存在即可往下分析，不存在就可以直接否定该机关的行为不是具体行政行为。特别是这个四个要件非常容易区分它与抽象行政行为。
最后，具体行政为能强制性地直接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。具体行政行为是行政主体用以执行行政法规范的手段，它要具体实现行政法规范所规定的权利义务关系;同时，由于是国家行政权的具体运用，因而具有强制性，是以国家强制力作为后盾的。对于同一具体行政行为的变动，结合案例来分析他的变动无疑对学生理解其中内涵具有重要作用。
四、如何讲授典型案例——逐一讲解，整合分析
运用行为分析法分析案例之后，备课活动基本结束。在课堂上，这些案例又如何展现给学生呢?学生对于这门课程的理解应该是一个循序渐进的过程，笔者认为，对于具体行政行为章节的理解在整门课中是比较重要的，对于其他知识的讲解所用到的案例较为简单，所以在此只分析如何在课堂上讲解具体行政行为的案例，以便学生能及时消化理解。
首先，在讲这一章节之前，利用有效地电子传输工具例如邮箱，QQ群等告诉学生下节课要讲的案例，如果没有这些设备，可以在上课前十分钟让他们自己阅读了解，这一步称之为“感受案例”。在这一过程中，告诉他们接下来的作业是什么。
其次，让学生讨论交流案例中的争议焦点是什么，也就是四个构成要件具备不具备的问题。这里要说明的是，案例是放在每个构成要件标题下的，是要一个一个讲解的，而不是随便拿过来让学生分析。讨论完后进行提问，由教师进行归纳总结，这个过程称之为“案例焦点分析”
然后，讨论为什么不具备这个要件，这里举例说明。最高人民法院公布的典型案例罗伦富诉四川省泸州市公安局交通警察支队三大队交通事故责任认定案中，事故责任认定的行政确认行为存在不存在法律效果这个问题是值得讨论的，学生会认为公安局的认定没有针对相对人，只是履行职务的行为，没有像行政处罚那样明显的针对权利义务承担行为，但是责任认定行为直接关系到道路交通事故后，当事人是否构成犯罪以及是否承担民事责甚至承担多少民事责任的问题，所以具备行政法律效果。对于这样的案例，要讲解透彻。这个过程称之为“焦点原因分析”。
以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。
作为行政权的相对一方——个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。
综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。
二、行政法关系的展开
法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系， 即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系， 即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？
首先，在行政实体法律关系中，法律期待的
是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1 ）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2 ）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3 ）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4 ）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5 ）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？ 1 即使个人、 组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。
然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡， 2 即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。
问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。 4 人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。
概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。 5 当然， 从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。
三、行政法律制度的构筑
行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。
法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、 社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以
外，可以从事任何事业和活动；（2 ）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。 6 依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1 ）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2 ）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政， 没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。 7 此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新， 旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”， 8 依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为 9。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。 行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。
Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受； 10 （2）传统的行政检查、处罚、 强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、 行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段； 11（4 ）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。
Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1 ）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2 ）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”； 12（3 ）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、 组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。
行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。
四、“平衡论”的意义
任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。
“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府——企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、 准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。
“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1 ）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展
势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2 ）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3 ）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。
注释:
1 参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。
2 参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。
3 美国学者塞缪尔·亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。
4 参见WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。
5 《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。
6 在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任； （3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。
7 参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。
8 同注7。
9 同注7。
一、医疗关系的概念
医疗关系是指医患双方因诊疗护理行为而产生的以权利义务为内容的法律关系。对医疗关系的理解，学术上有广义和狭义之分。狭义的医疗关系，仅指医师与患者之间因疾病的诊疗而形成的法律关系。广义的医疗关系中的“医”不仅指医师，还包括护理人员、医疗技术人员及这些人员所在的医疗机构；“患”不仅指患者，还包括患者的监护人、近亲属等。因此，广义的医疗关系，是指以医师为主的一方，与以患者为主的另一方，基于医师为患者提供诊疗护理服务而形成的法律关系。[1]
（一）医疗关系不是行政法律关系
国内很多学者人为医疗关系本质上应该属于行政法律关系。此观点主要是基于建国以来我国医疗卫生长期实行计划体制，医院经费靠财政维系，医疗费用的低廉使得医院承担医疗风险的能力很低，医患双方并非完全意义上的契约关系，医生是向医院负责而不是对患者负责。即主张多数医疗机构均是政府实行一定补贴并严格限制服务价格的公立非营利性机构，其福利色彩较浓，医疗机构不是一般意义上的经营者，医疗关系应由行政法予以调整。[2]笔者不以为然，该观点的缺陷在于：从目前正在进行的医疗体制改革的趋势来看，营利性医疗服务机构的收费将接近或基本体现医疗技术服务价值。即使是非营利性的医疗机构，他们的营运资金来自于国家的财政拨款，最终源于纳税人，这种表面上无直接交换关系的公费医疗后面其实存在平等的交换关系。如果我们一味地强调医疗单位的福利性质，借以减轻或免除医疗纠纷中的赔偿责任，既有违我国法律的精神实质，而且在道义上也是极不公正的。[3]另外，这种观点还有一个不可逾越的障碍是：医院不是行政机关，医务人员也不是行政人员或国家的公务员，其医疗行为用行政授权来解释未免有些牵强，故难以为法学界所接受。
（二）医疗关系为民事法律关系
法律对社会关系调整后便形成了法律关系，而根据不同的性质，法律关系又可分为民事法律关系、行政法律关系和刑事法律关系。梁慧星教授为代表的民法学家从医患双方的地位、权利义务出发，认为医疗关系应该是民事法律关系。[4]而众多卫生界人士则认为“在医疗关系中，由于患者对医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅处于被动接受的地位，”因而“完全不符合民法平等、自愿的原则”，双方的法律地位不平等，医疗关系不是民事法律关系，不应受民法调整，而应由《医疗事故处理条例》为代表的卫生法来调整。[5]笔者认为，医疗关系属于一种民事法律关系。民事法律关系最主要的特点是其主体地位的平等性以及它主要是根据当事人的意志而发生。医疗关系的主体均为民事主体，医方多为法人组织，患方为自然人。两者在诊疗过程中的法律地位是平等的，因为双方本质上并不存在意志的强加和支配关系。医疗关系中，医患双方对医学知识的掌握肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案显然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不平等是一种常态，但是不能就此认为当事人在法律地位上是不平等的。正是由于医师掌握了医疗技术，才构成了患者接受医疗服务的基础。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但不能就此否认双方法律地位的平等性。医师在制定和实施诊疗方案时，并不是随心所欲的，一般情况下要向患者释明，并遵守一定的操作规程，对患者尽到谨慎合理的注意义务，否则就要承担相应的法律责任。另外，医疗关系往往体现当事人的独立意思表示，如患者挂号后看病、交费后拿药等，一旦双方因诊疗护理行为发生损害引起争议，由当事人决定是否主张赔偿责任。
二、医疗关系的特殊属性
在明确了医疗关系的基本属性以后，我们再来分析其基本的形态，仔细观察和分析医疗关系建立的过程，我们不难发现，医疗关系实质上是一种特殊的非典型的（无名）双务有偿契约关系，即医疗服务契约关系。这种关系具有民事法律关系的基本属性，具有契约关系的基本形态，但是医疗关系绝不是普通的民事法律关系，医疗行业的特殊性决定了医疗关系是特殊的民事法律关系。
（一）医疗契约是强制缔结契约
医疗关系中的医疗强制主要体现为医方的强制诊疗义务及患方的强制治疗义务。医方的强制诊疗义务是指医院、个体诊所等医疗机构负有应患者请求与其订立医疗契约的义务，非有正当理由不得拒绝。执业具有排他独占性，故法律在保障医务人员独占执业权利的同时，课之以强制缔约的义务。患方的强制治疗义务是指国家基于社会集体防卫的目的，使患者承担的强制接受治疗的义务，如传染病的防治，精神患者的强制治疗等。
（二）契约内容的复杂性和高风险性
医学是所有科学门类中公认最深最难最复杂的学科，几乎要运用所有的自然科学和社会科学方法与技术作手段，人们对自身的了解，对生命科学的认识，远没达到令人满意的程度。在医疗实践中，面对同一个患者，不同的医生可能有不同的诊断和治疗方法，许多诊断和治疗方法本身就是探索性的，即使是经验丰富的医学专家也会经常发生误诊。目前常用治疗的方法一般为药物和手术，每一种药物都有一定的毒副作用，而且这些毒副作用在不同的人身上有完全不同的表现，这些表现没有规律，难以防范，每一种手术都会给患者带来直接的痛苦和创伤，而且有时这种创伤是致命的。医疗过程具有高风险性，既可以治疗疾病又有可能带来意想不到的严重后果。
（三）双方当事人能力的非对等性
作为医疗契约内容的医疗行为具有高度专业性的特点，它的实施以专门的医学知识与医疗技术为必要，这一特点决定了医疗契约双方当事人在能力上明显的不对等。作为一方当事人的医生是医学上的专家，而作为另一方当事人的患者则是对医学知识缺乏了解的普通人，这种专家与普通人的差别使得患者一方很难对医疗行为的正确与否以及优劣程度做出自己的判断，在整个契约的履行过程中只能基于对医生的信赖，期待医生依其技能实施适当诊疗以实现订约目的[6]。
注释：
[1] 唐德华.医疗事故处理条例的理解与运用[M].中国社会科学出版社，2002.
[2] 刘劲松.医疗事故民事责任[M].北京科技大学出版社，2000.
[3] 尹飞.医疗事故中民事责任的若干问题[EB/OL].中国民商法网，2002-05-20.
http：//.cn/article/default.asp？id=8301
一、问题的提出
《教育法》中明确规定：“教育是社会主义现代化建设的基础，国家保障教育事业优先发展。”教育是经济发展，社会进步的基石和先导，是塑造未来的事业，所以教育领域的法制化和法治化是非常重要的话题。
我国现已有大量的调整教育活动的法律法规出台，而且关于教育的立法活动还在不断进行。但是现实情况是近年来涉及教育权，教育活动的纠纷频仍，诸如涉及侵犯受教育权、残疾儿童的入学权、教师的惩戒权等等问题的案件不断出现，但是从诉讼立案到判决都遇到了难题，从程序到实体都遇到了适用法律上的障碍。有的案件如齐玉苓告陈晓琪侵犯其受教育权案最终按侵犯姓名权进行判决；有的援引了行政法的法律规定；有的是作为民事关系进行了解决，各地方法院在处理同类问题时依然存在大量观点上的不统一，这些法律适用活动仍然没有被最终明确。究其原因是当前社会处于迅速发展和剧烈变革中，政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得矛盾与纠纷丛生。
另外，从法律的价值上讲，教育的法律控制的实现，不单是在于在立法上制定了多少倡导和维护教育法律关系和教育秩序的教育法律、法规，关键在于使这些教育法律关系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的实现。教育法律适用过程是实现教育法律价值的过程，法律适用的概率越高，表明法律价值的实现程度越高，即法律价值化程度越高。
所以，通过对教育法律关系的进一步分析，明确教育法在我国法律体系中的地位，从而准确、及时、正确地实现教育法律法规的适用，实现教育领域的法治的要求已经非常紧迫，这种要求已经深刻触及了制度和法律的层面。
二、不同的观点
2O世纪60年代，日本法学界对教育法的地位提出两种对立的观点，即“教育行政法规学”和“教育制度独立自法说。”这一理论启发了我国教育法学研究者对我国教育法地位的讨论，探索，引发了1993年至今仍未衰退的学术争鸣，概括起来大致有以下观点：
(一)完全独立说
主张是以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系主体和法律基本原则并有相应的处理方式。
(二)隶属说
持这一观点的学者认为教育法隶属于行政法，是行政法律部门的一个分支，不是独立的法律部门，不具备构成部门法的条件。因为“教育法体现了国家对教育的干预和管理，或者统称为国家调控教育的原则，这种调控在我国在大多数情况下都是通过行政行为实现的，因此，教育法就其基本性质而言，可以界说为调整教育行政关系的法规的总称。”
(三)相对独立说
认为教育法应脱离行政法，与文化法、科学技术法、体育法、文物保护法、卫生法等共同组成文教科技法，教育法是其中一个分支。从尊重人才，重视文教科技等因素来考虑，亟须加强这方面的法律，这一部门法中包括：教育法、科学法、版权法、专利法、发明奖励法、新闻法、出版法、文艺法、广播电视法、文物保护法。
(四)发展说
认为目前教育法的调整对象仍以行政法律关系为主，调整方法也属于行政法范围，但教育法同时调节着具有纵向隶属特征的行政法律关系和具有横向平等性质的教育民事法律关系。随着教育法的继续深入发展，调整对象、调整方法的继续完善、教育法应当独立。由于教育社会关系与其他社会关系有明显的独立性，这就为教育法归成为一个独立法律部门打下基础。
以上的不同学说是在不同的基础上，从不同的角度上提出的。笔者认为，要明确教育法在我国法律体系中的位置，明确教育法律关系的性质，从而使教育法律法规得到切实有效的适用，必须分析在教育活动中形成的各种关系的性质，只有这样，才能从理论和现实上解决问题。
三、解析教育领域内的社会关系
“教育关系”属于行政关系，民事关系，还是其他性质的社会关系呢?调整这些关系的教育法律法规的性质如何界定?在司法实践中适用何种程序法呢?只有对这些与教育相关的社会关系进行科学地考察，才能明确“教育法”处于我国法律体系中的哪个部分。这是教育法学研究的一个基本问题，它不仅与教育法学的研究对象、教育法的分类、体系构成等直接相关，而且对教育立法活动和司法实践也有着深刻的影响。
学校作为法人组织(有的学者认为高等学校具有法人地位，中小学不具有法人地位)，在社会生活中和方方面面发生着联系，形成了不同的社会关系，下面对一些主要社会关系进行解析。
(一)我国教育与政府的关系
在我国政府《教育法》第十四条明确规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作，中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。”这说明政府对各级各类学校进行行政管理、行政干预和施加行政影响，学校处于行政相对人的地位，两者之间是行政关系。
随着大量社会力量介入教育领域，大量的私立学校纷纷建立，而私立学校的办学自主权的来源不是国家权力，而是民事权利，权利的特点是“法不禁止便自由。”但是这种权利的运用方向是教育，而教育是一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的，因此决定了这部分领域而不能完全交给市场，完全按照市场规律运作，如果出现“市场失灵”，将带来极大的影响，因为教育是有时效性的，但是也不能完全由政府来掌控，因为政府既不是投资者，也不是办学者，所以政府必须有限介入，进行宏观调控，对民间办学权利明确界限但同时给予保护，《社会力量办学条例》的颁行，一定程度上实现了政府的有限调控，在这个范围内形成的就是行政关系，在此范围之外形成的社会关系，应该定位为民事关系。
但是，政府在对学校的管理中关于学校的自主办学权的内容必须要研究，因为随着经济的不断发展，教育的民主化的不断演进，学校需要更多的办学自主权，实现政府的角色定位和权力的分化是必然的要求。
(二)学校与学生、教师的关系
教育法律法规的功能简言之就是能够实现“依法管理”和“依法维权”。
《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使以下权力：“……2．招收学生或其他受教育者；3．对教育者进行学籍管理、实施奖励或处分；4．对受教育者颁发相应的学业证书；5．对教师及其他职工，实施奖励或者处分……”
所以，从教育法的规定可以看出，学校是经《教育法》授权，行使国家权力，学校在行使这些权力时，与学生和教师之间形成的是行政关系，学校是行政主体，学生和教师是行政相对人。作为学生，在校期间要接受学校的管理，虽然在学理上有从不同角度形成的不同的认识，如公法上的特别权力关系论，教育法上的教育契约关系等等。但是学校出于教育目的，在法律规定的范畴内设立校规，对学生进行管理，甚至惩戒，尤其是在我国的义务教育阶段，在总体上应该被认为是行政行为；而涉及到学生在校内所使用的硬件设备，包括教学设施、伙食、住宿等完全可以根据合同进行约定，如果发生纠纷，作为民事案件就可以解决。但是私立学校还是有其特殊性，学生入校时需要和学生的监护人签定相关的合同，不仅对学校的教学设施和服务标准进行约定，同时对管理的内容也进行约定，所以体现出了特殊性，公权力和私权利发生了一定的交叉，如果出现了纠纷，根据法学理论，我国一般是公权优先，可以按照行政关系界定，但大部分关系是作为民事关系界定的。随着社会力量办学规模的逐步壮大，对这部分领域进一步研究并作出相关规定是非常迫切的。
在学校内部，学校和教师之间的关系是一种由权责分配和学校工作的特陛所决定的管理关系。
《教师法》、《高等教育法》等都规定了教师聘任制，双方作为平等主体签定聘任合同，但是基于我国教师制度的历史和现实中教师聘任制度和教师的资格制度、职务制度密切相关，而高等学校接受教育行政部门的委托，对本校教师以及拟聘本校的教师实施资格认定，代替履行教育行政部门的职责；在教师职务评审中，高等学校作为法律、法规的授权组织，具有行政主体资格。因此，无论是在教师资格认证还是教师职务评审过程中，高等学校和教师之间形成教育行政关系，中小学教师也面临这个问题，所以学校和教师之间形成了微妙的关系，一方面作为管理者，与教师形成了不对等的管理和被管理的法律关系；而作为聘任人，学校和受聘教师问形成的是平等主体问的法律关系，在这双重身份下，学校很难主动放弃行政职权；而且长期以来，教师和学校形成的复杂的人身依附关系、如人事关系、住房、子女就学等等，使教师在聘任过程中更加处于被动地位。所以公办学校和教师的关系主要还是行政关系，是内部行政关系。但在私立学校和教师的关系是合同关系。
(三)学校与社会其他组织的关系
学校作为一种社会组织，与它所处的内外环境构成了一系列的社会关系。学校和企业单位、集体经济组织、团体、个人之间，既有互相协作、又存在着复杂的财产所有和流转关系。在这些关系中，学校是以独立的民事主体的资格参与其中的。最突出地反映在所有权关系、邻里权关系和合同关系上。这些都是明确的民事关系，完全可以按照《民法通则》、《合同法》的规定进行活动，不过由于我国还大量存在机关办学的情况，所以学校在产权的界定、变更等方面还存在着很大的障碍，尤其是学校合并的过程中，出现了大量政府机关的财产权和学校的财产权无法区分，无法实现产权明晰。所以，进一步明确学校的独立法人地位、实现政府的角色转化和权力分化是非常迫切的事情。
四、结论
综前所述，教育法律关系总的来说可以分为两类：一类是纵向性的法律关系，一般称教育行政法律关系；另一类是横向性的法律关系，一般称民事法律关系，那么根据法律关系的不同，自然可以由行政法和民事法律进行调整，而不是单纯的讨论教育法，所以，本文作者认为，不应当把“教育法”作为一个独立的法律部门，“教育法”的外延应当包括“教育行政法律”和“教育民事法律”两部分。由相关的教育法律法规调整的社会关系的性质和调整方法不具有独特性，在现行的法律框架内就可以解决，如果按持“完全独立”说的学者所论，“教育法”作为一个单独法律部门，就会出现法律部门间的交叉，给立法和执法都带来不必要的麻烦，会和我们划分法律部门的初衷相违背。而随着教育领域的不断发展，我们面临的问题不是创新法律部门，而是实现公权利和私权利的边界的界定，明确政府、市场主体、办学者和参与学习者在教育活动中的权利义务，并提供权利的有效救济途径和权力的恰当的实施方式。
同时对以下几个问题需要进一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性质认定需要进一步研究
本文的以上观点是基于为了解决现实问题而提出的相对有可行性的方案。如果从理论上仔细分析，还是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性质是不是行政法，如果是，学校当然是行政被授权主体，反之就面临立论被全面推翻的危险。
(二)政府在教育领域中的定位需要进一步确认
作为行政管理者必须和办学者、出资者的身份有一定的区别，尤其是高等教育建设中，减少直接以行政手段干预学校工作，而可以采取规划、审批新建高等学校、制定标准、评估和监督等手段对学校建设进行调控。从未来发展来看，教育领域的法治化发展和政府职能的转变有密切的联系。
(三)确认学校的法人地位，保护学校的法权利
虽然对学校的法律地位有种种不同的看法，但是学校作为法人不管是从《民法通则》，还是《教育法》的规定上看都是不容质疑的，但是现实中学校的财产权、人格权受侵犯的现象依然存在，尤其是行政办学的情况下，行政权力和学校的法人权利间的冲突是经常存在的。
(四)继续深化教师资格认定及相关职称等认定的社会化
我国现已有大量的调整教育活动的法律法规出台，而且关于教育的立法活动还在不断进行。但是现实情况是近年来涉及教育权，教育活动的纠纷频仍，诸如涉及侵犯受教育权、残疾儿童的入学权、教师的惩戒权等等问题的案件不断出现，但是从诉讼立案到判决都遇到了难题，从程序到实体都遇到了适用法律上的障碍。有的案件如齐玉苓告陈晓琪侵犯其受教育权案最终按侵犯姓名权进行判决；有的援引了行政法的法律规定；有的是作为民事关系进行了解决，各地方法院在处理同类问题时依然存在大量观点上的不统一，这些法律适用活动仍然没有被最终明确。究其原因是当前社会处于迅速发展和剧烈变革中，政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得矛盾与纠纷丛生。
另外，从法律的价值上讲，教育的法律控制的实现，不单是在于在立法上制定了多少倡导和维护教育法律关系和教育秩序的教育法律、法规，关键在于使这些教育法律关系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的实现。教育法律适用过程是实现教育法律价值的过程，法律适用的概率越高，表明法律价值的实现程度越高，即法律价值化程度越高。
所以，通过对教育法律关系的进一步分析，明确教育法在我国法律体系中的地位，从而准确、及时、正确地实现教育法律法规的适用，实现教育领域的法治的要求已经非常紧迫，这种要求已经深刻触及了制度和法律的层面。
二、不同的观点
2O世纪60年代，日本法学界对教育法的地位提出两种对立的观点，即“教育行政法规学”和“教育制度独立自法说。”这一理论启发了我国教育法学研究者对我国教育法地位的讨论，探索，引发了1993年至今仍未衰退的学术争鸣，概括起来大致有以下观点：
(一)完全独立说
主张是以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系主体和法律基本原则并有相应的处理方式。
(二)隶属说
持这一观点的学者认为教育法隶属于行政法，是行政法律部门的一个分支，不是独立的法律部门，不具备构成部门法的条件。因为“教育法体现了国家对教育的干预和管理，或者统称为国家调控教育的原则，这种调控在我国在大多数情况下都是通过行政行为实现的，因此，教育法就其基本性质而言，可以界说为调整教育行政关系的法规的总称。”
(三)相对独立说
认为教育法应脱离行政法，与文化法、科学技术法、体育法、文物保护法、卫生法等共同组成文教科技法，教育法是其中一个分支。从尊重人才，重视文教科技等因素来考虑，亟须加强这方面的法律，这一部门法中包括：教育法、科学法、版权法、专利法、发明奖励法、新闻法、出版法、文艺法、广播电视法、文物保护法。
(四)发展说
认为目前教育法的调整对象仍以行政法律关系为主，调整方法也属于行政法范围，但教育法同时调节着具有纵向隶属特征的行政法律关系和具有横向平等性质的教育民事法律关系。随着教育法的继续深入发展，调整对象、调整方法的继续完善、教育法应当独立。由于教育社会关系与其他社会关系有明显的独立性，这就为教育法归成为一个独立法律部门打下基础。
以上的不同学说是在不同的基础上，从不同的角度上提出的。笔者认为，要明确教育法在我国法律体系中的位置，明确教育法律关系的性质，从而使教育法律法规得到切实有效的适用，必须分析在教育活动中形成的各种关系的性质，只有这样，才能从理论和现实上解决问题。
三、解析教育领域内的社会关系
“教育关系”属于行政关系，民事关系，还是其他性质的社会关系呢?调整这些关系的教育法律法规的性质如何界定?在司法实践中适用何种程序法呢?只有对这些与教育相关的社会关系进行科学地考察，才能明确“教育法”处于我国法律体系中的哪个部分。这是教育法学研究的一个基本问题，它不仅与教育法学的研究对象、教育法的分类、体系构成等直接相关，而且对教育立法活动和司法实践也有着深刻的影响。
学校作为法人组织(有的学者认为高等学校具有法人地位，中小学不具有法人地位)，在社会生活中和方方面面发生着联系，形成了不同的社会关系，下面对一些主要社会关系进行解析。
(一)我国教育与政府的关系
在我国政府《教育法》第十四条明确规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作，中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。”这说明政府对各级各类学校进行行政管理、行政干预和施加行政影响，学校处于行政相对人的地位，两者之间是行政关系。
随着大量社会力量介入教育领域，大量的私立学校纷纷建立，而私立学校的办学自的来源不是国家权力，而是民事权利，权利的特点是“法不禁止便自由。”但是这种权利的运用方向是教育，而教育是一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的，因此决定了这部分领域而不能完全交给市场，完全按照市场规律运作，如果出现“市场失灵”，将带来极大的影响，因为教育是有时效性的，但是也不能完全由政府来掌控，因为政府既不是投资者，也不是办学者，所以政府必须有限介入，进行宏观调控，对民间办学权利明确界限但同时给予保护，《社会力量办学条例》的颁行，一定程度上实现了政府的有限调控，在这个范围内形成的就是行政关系，在此范围之外形成的社会关系，应该定位为民事关系。
但是，政府在对学校的管理中关于学校的自主办学权的内容必须要研究，因为随着经济的不断发展，教育的民主化的不断演进，学校需要更多的办学自，实现政府的角色定位和权力的分化是必然的要求。
(二)学校与学生、教师的关系
教育法律法规的功能简言之就是能够实现“依法管理”和“依法维权”。
《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使以下权力：“……2．招收学生或其他受教育者；3．对教育者进行学籍管理、实施奖励或处分；4．对受教育者颁发相应的学业证书；5．对教师及其他职工，实施奖励或者处分……”所以，从教育法的规定可以看出，学校是经《教育法》授权，行使国家权力，学校在行使这些权力时，与学生和教师之间形成的是行政关系，学校是行政主体，学生和教师是行政相对人。作为学生，在校期间要接受学校的管理，虽然在学理上有从不同角度形成的不同的认识，如公法上的特别权力关系论，教育法上的教育契约关系等等。但是学校出于教育目的，在法律规定的范畴内设立校规，对学生进行管理，甚至惩戒，尤其是在我国的义务教育阶段，在总体上应该被认为是行政行为；而涉及到学生在校内所使用的硬件设备，包括教学设施、伙食、住宿等完全可以根据合同进行约定，如果发生纠纷，作为民事案件就可以解决。但是私立学校还是有其特殊性，学生入校时需要和学生的监护人签定相关的合同，不仅对学校的教学设施和服务标准进行约定，同时对管理的内容也进行约定，所以体现出了特殊性，公权力和私权利发生了一定的交叉，如果出现了纠纷，根据法学理论，我国一般是公权优先，可以按照行政关系界定，但大部分关系是作为民事关系界定的。随着社会力量办学规模的逐步壮大，对这部分领域进一步研究并作出相关规定是非常迫切的。
在学校内部，学校和教师之间的关系是一种由权责分配和学校工作的特陛所决定的管理关系。
《教师法》、《高等教育法》等都规定了教师聘任制，双方作为平等主体签定聘任合同，但是基于我国教师制度的历史和现实中教师聘任制度和教师的资格制度、职务制度密切相关，而高等学校接受教育行政部门的委托，对本校教师以及拟聘本校的教师实施资格认定，代替履行教育行政部门的职责；在教师职务评审中，高等学校作为法律、法规的授权组织，具有行政主体资格。因此，无论是在教师资格认证还是教师职务评审过程中，高等学校和教师之间形成教育行政关系，中小学教师也面临这个问题，所以学校和教师之间形成了微妙的关系，一方面作为管理者，与教师形成了不对等的管理和被管理的法律关系；而作为聘任人，学校和受聘教师问形成的是平等主体问的法律关系，在这双重身份下，学校很难主动放弃行政职权；而且长期以来，教师和学校形成的复杂的人身依附关系、如人事关系、住房、子女就学等等，使教师在聘任过程中更加处于被动地位。所以公办学校和教师的关系主要还是行政关系，是内部行政关系。但在私立学校和教师的关系是合同关系。
(三)学校与社会其他组织的关系
学校作为一种社会组织，与它所处的内外环境构成了一系列的社会关系。学校和企业单位、集体经济组织、团体、个人之间，既有互相协作、又存在着复杂的财产所有和流转关系。在这些关系中，学校是以独立的民事主体的资格参与其中的。最突出地反映在所有权关系、邻里权关系和合同关系上。这些都是明确的民事关系，完全可以按照《民法通则》、《合同法》的规定进行活动，不过由于我国还大量存在机关办学的情况，所以学校在产权的界定、变更等方面还存在着很大的障碍，尤其是学校合并的过程中，出现了大量政府机关的财产权和学校的财产权无法区分，无法实现产权明晰。所以，进一步明确学校的独立法人地位、实现政府的角色转化和权力分化是非常迫切的事情。
四、结论
综前所述，教育法律关系总的来说可以分为两类：一类是纵向性的法律关系，一般称教育行政法律关系；另一类是横向性的法律关系，一般称民事法律关系，那么根据法律关系的不同，自然可以由行政法和民事法律进行调整，而不是单纯的讨论教育法，所以，本文作者认为，不应当把“教育法”作为一个独立的法律部门，“教育法”的外延应当包括“教育行政法律”和“教育民事法律”两部分。由相关的教育法律法规调整的社会关系的性质和调整方法不具有独特性，在现行的法律框架内就可以解决，如果按持“完全独立”说的学者所论，“教育法”作为一个单独法律部门，就会出现法律部门间的交叉，给立法和执法都带来不必要的麻烦，会和我们划分法律部门的初衷相违背。而随着教育领域的不断发展，我们面临的问题不是创新法律部门，而是实现公权利和私权利的边界的界定，明确政府、市场主体、办学者和参与学习者在教育活动中的权利义务，并提供权利的有效救济途径和权力的恰当的实施方式。
同时对以下几个问题需要进一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性质认定需要进一步研究
本文的以上观点是基于为了解决现实问题而提出的相对有可行性的方案。如果从理论上仔细分析，还是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性质是不是行政法，如果是，学校当然是行政被授权主体，反之就面临立论被全面的危险。
(二)政府在教育领域中的定位需要进一步确认
作为行政管理者必须和办学者、出资者的身份有一定的区别，尤其是高等教育建设中，减少直接以行政手段干预学校工作，而可以采取规划、审批新建高等学校、制定标准、评估和监督等手段对学校建设进行调控。从未来发展来看，教育领域的法治化发展和政府职能的转变有密切的联系。
(三)确认学校的法人地位，保护学校的法权利
虽然对学校的法律地位有种种不同的看法，但是学校作为法人不管是从《民法通则》，还是《教育法》的规定上看都是不容质疑的，但是现实中学校的财产权、人格权受侵犯的现象依然存在，尤其是行政办学的情况下，行政权力和学校的法人权利间的冲突是经常存在的。
(四)继续深化教师资格认定及相关职称等认定的社会化
一、学校教育、管理和保护学生是法律上的强制性义务
在教育教学活动期间，学校对学生负有安全教育，通过约束、指导进行管理，保障其安全健康成长的职责。学校与学生的关系应为教育、管理和保护的关系。如果学校因为过错违反该义务导致学生伤害事故，应承担侵权赔偿责任。这得到了《教育法》《义务教育法》《未成年人保护法》《教师法》《学生伤害事故处理办法》等的法律法规的支持。《学生伤害事故处理办法》第7条规定：“未成年学生的父母或者其他监护人应当依法履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。”《教育法》第29条第3项规定：“学校应维护受教育者、教师及其他职工的合法权益。”第44条规定：“教育、体育、卫生行政部门和学校及其他教育机构应当完善体育、卫生保健设施，保护学生的身心健康。”《未成年人保护法》第5条规定：“国家保障未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯……国家、社会、学校和家庭应当教育和帮助未成年人运用法律手段维护自己的合法权益。”第16条规定：“学校不得使未成年学生在危及人身安全，健康的校舍和其他教育教学设施中活动。”第17条也对学校的管理、保护职责作出了规定。最高人民法院的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病医院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”教育部制定的《学生伤害事故处理办法》第5条也规定：“学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育……学校对学生进行安全教育、管理和保护……”可见，学校对学生所负的教育、管理、保护义务是法律上的强制性义务，其产生无需学校与家长之间存在身份关系，也无需学生家长与学校之间进行约定。学校不得推卸责任。但对于成年学生来说，因其属完全民事行为能力人，学校对他们的管理、保护义务较未成年学生要轻。学校的教育、管理和保护职责不同于监护人的监护责任：第一，学校的教育管理保护责任来自法律的强制性规定；而监护职责是一种源自身份权的职责，是亲权的延伸补充。第二，在履行义务的时间、空间上，学校只对学生在校期间负有教育、管理、保护义务。而监护人应随时随地履行自己的监护职责，时间上不能中断。第三，义务不同。学校的教育、管理职责主要包括学生的受教育权利和人身权利；而监护职责却涉及被监护人生活的各个方面，例如保护被监护人的身体健康，照顾被监护人生活，代管被监护人的财产，被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育以及被监护人进行诉讼，等等。第四，归责原则不同。学校因过错导致学生受伤害，适用过错推定原则。监护责任是无过错归责原则，只要损害发生，监护人就要承担责任。
（一）教育职责教育义务是学校对学生应尽的最主要的义务，也是学校存在的价值所在。《教育法》《义务教育法》《未成年人保护法》等法律均作出了明确规定，并将其立于学校与学生之间的核心位置。受教育权是每个学生享有的基本权利，任何人不得剥夺。学校有义务根据党和国家的教育政策、国家和上级行政部门制定的教学计划、教学大纲和要求自主实施教育教学活动，学校有义务对学生进行德育、智育、体育、美育、劳动教育以及社会生活指导和青春期教育等。
（二）管理职责学校的管理分为学籍管理和日常教学管理。学籍管理主要包括学生的报到、注册、招生、录取、升降级、转学、休学、退学、颁发毕业证、授予学位等；日常教学管理是指教学期间学校为了维持教学秩序而对学生进行的日常行为管理，如早操、早自习、学校评优活动、日常纪律管理、纪律处分（不包括开除学籍，勒令退学）及奖励。对学生进行管理是学校的权利也是学校保证学生人身安全的一项重要义务。学校的管理带有浓厚的命令服从色彩，如何在学校的管理活动中保护学生的合法权益是法学界关心的问题。学校不同于企业，也不同于行政机关，但就其内部管理行为而言，却具有某些共同特征，值得深入研究。
（三）保护职责“如果将视野扩展，我们其实可以将学校与学生看成是一种教育产品提供方与享有者的关系，学生进校是来享受学校的教育服务的。而作为教育服务者，学校当然要保证服务接受方———学生在接受服务时的身心财产安全。”无论是未成年学生还是成年学生，学校均对其负有安全保障义务，仅是程度上不同而已。学校的保护职责具体体现在三个方面：学校应当提供安全的校舍、设施；学校有照顾学生身体的义务；学校有义务将与学生人身安全有关的重要信息通知家长的义务。
三、教育管理法律关系属社会行政法律关系
法学界大多数人认为，学校与学生之间属教育管理关系，却很少有人对教育管理关系的性质作更进一步探讨。教育管理关系到底是一种什么法律性质，是行政法律关系还是民事法律关系抑或其他？“因为任何社会组织要实现其本身的职能都有其法律规定的管理职权。不但国家机关有，而且事业单位、社会团体也有这种管理权。”正如法律规定的企业享有经营自一样，法律规定的管理权并不一定就是公法权利。“由于社会组织的性质不同，其管理的性质也就不同，由此产生行政管理、企业管理、事业单位管理和社会团体管理。以管理来给学校与学生法律关系定性，不可能揭示两者之间关系的法律性质。”所以，中国目前大多数学者从《教育法》《义务教育法》等法律规定的教育、管理权利角度来对学校与学生之间的关系进行论述显然是不够的，必须寻找其他途径，必须从学校所处的法律地位入手来进行论证。笔者认为，教育管理关系是一种社会行政法律关系，学校属于社会行政主体。社会行政是工业化社会以后，公共权力由政府本位转向社会本位，权力回归社会的必然结果。社会行政主体是指为了达到一定的行政管理目的，依法从事某种特定公共事务并能以自己的名义履行行政法上的权利与义务的非营利性组织。社会行政主体是与国家行政主体相对应的公共行政主体的一种，具有以下特征。第一，非政府性或称民间性。社会行政主体不是政府及其附属机构，也不隶属于政府或受其支配，它往往以社团组织、自治组织、事业单位等形式出现。第二，非营利性。社会行政主体不以营利为目的，其资金来源主要是国家财政拨款和社会捐助等。第三，公共性。社会行政主体的职能活动范围与多数人的利益相关，有普遍的社会公众参与性。第四，公益性。#p#分页标题#e#
这是指社会行政主体的成立目的是为了实现公共利益，服务于某些公共目的和为公众奉献。第五，自治性。社会行政主体应有独立的决策与执行能力，能够进行自我管理。学校作为事业法人，其成立的公益性、经营的非营利性和管理的自治性等特征决定了其实质上处于社会行政主体的法律地位。而民间性的特点要求“公务法人”应将私立学校包括在内。中国有学者借鉴德国“公营造物”和法国的“公立公益机构”概念创立了“公务法人”这一新的称谓，实际上就是社会行政主体的另一种表达方式。但德法两国的“公营造物”和“公立公益机构”仅包括公立学校，私立学校被排除在外。而社会行政主体民间性的特点决定了私人机构也能构成社会行政主体的一部分。所以，公立还是私立，不应是判断学校成为社会行政主体的衡量标准。
一、卫生监督与行政法
“行政”一词就其原意来说有两层含义，一指国家权力机关的执行机关，即国家行政机关，二指国家行政机关依其职权所从事的管理活动。行政法是规定国家行政机关组织、职责权限、活动原则、管理制度和工作程序的法律规范的总和。它调整国家各级行政机关及其职能部门在行使行政管理职能中，同其他国家机关、企事业单位、社会团体和公民的社会关系。卫生法所调整的社会关系，既有各级卫生行政部门之间、各级卫生行政部门与同级人民政府之间、各级卫生行政部门与其卫生行政相对人之间的纵向行政管理关系，又有各种医疗机构、各种提供卫生服务的企事业单位与服务对象之间的横向卫生服务关系。就纵向的卫生行政管理关系而言，卫生法与行政法是从属和补充关系。
卫生监督工作是卫生法的执行工作，即卫生行政执法工作。从卫生法与行政法的从属和补充关系来说，它是以行政法为基础，以卫生法律法规为依据的具体行政执法工作。具体来说，卫生监督是指具有法定监督权的国家机关、杜会组织和卫生行政执法人员依法对卫生公共事务进行管理的行为。
二、卫生监督主体及其特征
1、主体的特定性
卫生监督执法的主体主要是各级卫生行政机关。只有卫生行政机关才是真正意义上的卫生行政执法主体。只是在特定的条件下，法律法规才将卫生执法权授予某一组织。这种组织称为法律、法规授权组织，一般应视同于行政主体。卫生行政机关要把执法权委托给其他组织行使，必须有法律、法规或规章明确规定，并承担法律贵任。
2、职权的法定性
卫生监督执法主体所执行的法律规范，只能是法律规定应当由卫生行政执法主体执行的法律、法规、规章。执法主体只能在法定职权内履行卫生行政管理责任，不得越权执法。
3、行为的主动性
卫生监督执法是一种直接影响相对人权利和义务的主动行为，不以相对人的意愿为转移。一般讲，法律规范颁布后它仅是一种抽象规范。有关公民、组织不自觉遵守，又没有行政主体去执行，就不会对公民、法人和其他组织产生权利和义务的实际影响。相对人的权利义务关系不会自动的发生、变更和终止。行政执法行为，则成为法的定与实施之间的桥梁和纽带。
4、国家强制性
卫生监督是国家卫生管理行政权运转的一种特殊方式，是由卫生行政主体单方面决定的国家管理活动，是国家意志的体现，具有国家强制性。
行使卫生监督职权的机构是指依法设立并根据卫生法律、法规规定，具有某一方面卫生行政管理和执行卫生法律、法规和规章职权的行政机关、法律法规授权组织及其工作人员。
取得卫生监督主体资格必须具备以下基本条件：
第一，依据组织法或组织规则设立，并且具有外部生管理职能，能代表国家与公民、法人和其他组织发生行政上的法律关系。
第二，必须得到卫生法律、法规的明确授权，代表国家行使某一类别卫生行政执法职权。无论什么机关、组织和个人没有得到法律、法规的特别授权就没有卫生行政执法职权。
第三，法律、法规的授权必须与其外部管理职能、权限、范围一致。包括权限上的一致性及管理范围和对象上的一致性。如县级卫生行政机关就不能被授予省级卫生行政机关的相应权限;其他管理职能的机关也不能被授予卫生行政执法职权。
【中图分类号】DF529 【文献标识码】A
随着市场经济的发展和我国医疗体制改革的推进，医患关系作为社会总关系的一种特殊形式日渐凸显出来。特别是20世纪90年代中期以后，关于医患纠纷的报道日益增多，医患矛盾越来越受到社会各界关注，并成为影响社会稳定的重要因素。尽管社会各界已认识到“医患矛盾是在全球化、多元化、民主化时代出现的道德悖论和伦理冲突”①，并试图从社会伦理、职业道德等多个角度探索预防和处理医患矛盾的途径，但效果并不理想。现实中如出现医疗事故，或者病人拖欠、拒交治病费用等无理行为而发生医患矛盾，冲突的双方也往往是医生和病人。尤其在病人家属纠结社会上一些闲散人员组成的专业“医闹”参与的情况下，直接加剧了矛盾的升级，扩大了冲突的程度，给医患矛盾处理部门制造了很大压力。“可以想象，对于医患矛盾，医患暴力，如果没有很好的解决办法和机制，医患矛盾将日积月累，甚至会爆发出来。”②虽然，2002年9月1日起公布施行《医疗事故处理条例》，但由于该条例还存在法律位阶不高、操作性和系统性不强等诸多问题，以及相关涉及医患关系邻近或配套的法律制度不够完善，其在指导处理现实中复杂、多样的医患矛盾时还有些力不从心。
其实，之所以缺乏认知，很大程度上是因为我们对医患关系的本质定位出现了问题。在现实矛盾的解决中，我们很多人都认为，所谓医患矛盾的处理，其实也不过是赔偿金额的谈判问题。这样，使得医患矛盾纠纷中涉及的法律问题完全沦为争取赔偿多少的筹码。由此，法律的权威在医患矛盾的处理中被极大削弱。因此，从法律角度探索解决医患矛盾的有效策略之前必须明确医患之间的法律关系，这就解决了一个立足点的问题。否则，妄谈解决策略，犹如空中楼阁。现阶段，鉴于我国现实的医疗体制的特殊性和现行相关医疗法律政策的复杂性，并没有从法律上明确地规定医患之间的法律关系。但从诸多的法律和政策中，依然可见一斑。
医患关系是一种行政关系
医患关系是一种行政法律关系。行政法是公法，其执行的过程带有强制性，医院作为国家卫生事业单位，肩负着防治、救助人民群众、为人民群众提供基础医疗服务的社会责任，这就决定了医院在必要的时候可以根据相关法律规定和相关卫生行政部门的要求，对患者实行强制治疗或者隔离。
现行关于调整医疗行为的相关法律法规，很多都具有公法的性质，如，根据《传染病防治法》，医生对已确定的甲类传染病患者可以执行强制治疗，对疑似传染病患者，可以根据卫生行政部门的批示实行强制隔离。《执业医师法》则强制性规定了医生的职业道德，我们甚至可以将其看作执业医生的行业准则和必备素质。通过上述法律法规的相关规定，我们不难发现医院在依法履行上述法律法规规定的行为时，完全具备了行政行为的权利义务统一性、执法性以及单一性的特征。经由法律授权，医院可在特定时期对特定人员实施强制隔离治疗，对无力交付医疗费用的患者不能停止治疗，此时，医患之间的权利义务关系并不是建立在平等互利基础之上的，医院行使上述行为与患者之间就形成一种行政法律关系。强调医患关系中的行政关系，目的在于调和医患关系，保障患者权利，维护医疗秩序，从而进一步推进医疗行政法治进程。
医患之间还存在法律层面的合同关系
“患者前往医院就医，不管是出于保健、预防或是治疗何种目的，与医院所形成的医患关系，是一种法律层面的合同关系。”③虽然仍有学者对医患之间的关系是一种合同关系持不同意见，但也仅限于医患合同是医疗服务合同还是普通合同的争论，这并不能否定医患关系的合同性质。
我国现行的医疗体制决定了医院既是服务群众的卫生事业单位，又是可以在制度许可的范围内合理提高药价的机构。在我国社会主义市场经济和依法治国方略的背景下，医患关系已不纯粹是政治话语下的服务与被服务的关系，而是权利和义务平等的契约关系。医患关系应当是建立在医疗合同基础之上，从患者到医院挂号，医院接受患者的挂号开始，医方和患方就实际形成了法律层面的合同关系，依照《合同法》及相关法律规定，此时合同关系的构成三要素都已具备，表现为：主体医院和患者，客体是自然人的健康权、生命权以及为此所必须付出的对价，内容是患者治愈疾病的权利和支付医疗费用的义务以及医院治病救人的权利和收取报酬的义务，这时合同关系是特殊的医疗法律关系，也是患方依托这种合同关系产生对医方的信托关系。在整个治疗的过程中，双方在法律上也应该具有明确的权利和义务。但现实是，医院和医院的管理机构单位属性，导致其在法律规定的与患者平等权利与义务层面做的明显不足，在信息方面有时显得较为不对等，诊治过程还存在信息不公开等一些弊端。
医患关系是生产与消费的关系
目前，关于医患关系是否属于生产与消费关系，存在不同看法。持否定意见者认为，患者不是消费者，医院也不是经营者，二者不适用《消费者权益保护法》。但笔者认为，根据《消费者权益保护法》的相关条文解释，消费者为自身的生活消费所需，而购买、使用商品或接受服务，受法律保护。而这里的“生活消费”，则是指消费者为了满足自身生存、发展的需要而消耗或接受，衣、食、住、行或医疗等方面的商品或服务。在医患关系中，患者出于自身健康或维持生命的考虑，而自愿购买医疗机构的医疗服务以期获得健康或者减少病痛，当然属于消费者的“生活消费”范畴。而医院在为患者提供医疗服务和出售药品的同时获得相应报酬，也完全符合经营者的特点。
有学者认为，我国医疗机构设立宗旨明确的规定，医院是为人民群众提供基本医疗的服务单位，并非是追求利润的营利企业。因为医院属非营利性机构，所以不符合经营者特点。但需要指出的是，医疗机构这种非营利的含义是指不以追求商业利润为目的，但这种“非营利”并不代表没有营利或不能营利，不能以医疗机构的公益性而掩盖其营利的事实，所以并不能以是否营利作为判断医疗机构是否符合经营者的标准。就实际情况看，完全依靠财政拨款支撑医院日常工作运行明显不切实际，为提高医疗水平，更新医疗设备，改善就医环境等，医院与患者之间建立一种生产与消费的关系更符合医患双方利益与社会发展需要，这就在事实上确定了医患之间的生产与消费关系。在医院对患者履行治病救人义务的同时，病人因被救治而支付合理医疗费用义务，是医院与患者之间的一种平衡，双方这种等价有偿的平衡，其实也是生产与消费关系的具体体现。在医患之间的权利和义务上还应该具有生产与消费之间的平等性，既要医方坚决采用规范的治疗过程，消除卖方市场的优势，坚决维护患方的利益，尤其要做到患方知情权和自主选择权的实现，又要采取多种措施保护医方一线医生的生命财产安全，坚决打击患者及其家属的违法行为。
医患矛盾法律系关系主体认识
从字面上讲，“医”指的是医务人员，即施诊的人；“患”指的是患者，即求诊的人。但是，在医患法律关系中，在法律责任主体意义层面上，所谓医，并不指医务人员，而应是医院。医务人员只是受聘于医院，他们在为患者提供医疗服务的过程中，与患者仅形成一种社会关系，在履行职责过程中，依照《执业医师法》以及医院的规章制度与医院形成的是一种法律关系，其从业过程中的履职行为理所应当理解为医院的行为。一旦两者之间出现纠纷，医院应该作为当事人去接受法律调查和处理。但现实是，很多患者及患者家属并不能深刻认识这一点，一旦出现问题，直接将矛头对准医生甚至是护士，增加了医患矛盾的复杂性。
对患方的界定，也存在法律上的模糊现象，患者家属、单位等是否属于患方的范畴？从严格意义来讲，患方仅指正接受治疗的患者本人，在处理过程中也应有患者本人作为当事人接受询问和调查，除非患者本人所患疾病涉及精神等领域，使其失去独立行为能力，才可由其家属或单位作为人。而现实是，患者家属甚至是专业“医闹”的声音往往高过患者本人，完全替代患者本人参与矛盾的处理，这明显就是参与处理主体不适格。我国现行法律规定医疗事故由卫生行政主管部门处理，这就出现了“自己管自己”的“怪象”，其公正性令人质疑。特别是在医疗事故的鉴定上，根本无法摆脱“医疗团队亲友团的魔咒”，其客观性、公正性很难取得患者的信任。
医患矛盾法治化解决策略
不同性质的医患矛盾，所体现出来的法律关系侧重点是有所区别的。因此，在立法上应该充分考虑医患矛盾的性质及法律关系的侧重，这个立足点为选择正确的解决策略提供了依据，也为执法和守法提供了前提。
立法。立法是法制建设的起点，依据法律正确处理医患关系的前提是必须有法可依。当前，我国涉及医患关系的法律确实存在较多，但涉及医患关系的法条比较分散，且各法律法规之间对其定性并不统一，相互间缺少整体性、系统性，这对预防和解决医患矛盾是十分不利的。现实中，负责处理医患矛盾的有关部门面对纷繁复杂的医患矛盾和各说各言的法条也常常无所适从。且这些法律法规行政法性质明显，大多从公法的角度规定医院及医生的职责和权利，对医患双方的权利与义务的平等性内容涉及不足，而现代医患关系在市场经济的背景下越来越明显的生产与消费法律关系事实，却迫切需要私法性质的法律法规来定位和协调医患矛盾。这就是现在很多医患矛盾发生后，有关部门在处理时发现很多实际问题无法可依的尴尬现状的根源。因此，必须加强立法力度，从法律角度厘清医患之间的法律关系，制定相应的体现私法性质的公平正义的、能彻底维护医患和谐局面的全面的、系统的法律法规。并制定相关的完善机制，随着经济的发展和医学的进步定期修改，务必做到有法可依。
执法。严格、公正的执法是解决医患矛盾的关键，再好的法律法规得不到很好的执行最后也只是一纸空文，特别是执法不严导致了医方或者患方的合法权益受到损害时无法得到及时合理的法律救助，违法者得不到法律的严惩。如此，恶者更强、善者愈弱，国家法律的公信力必然下降。于是，医患双方必然选择其他的途径来解决问题，这也是“医闹”能趁虚而入、大行其道的主要原因。而这样的恶性发展的结果必然使医患矛盾愈演愈烈，后果也更加严重，处理也更加复杂和困难。可见，处理医患矛盾必须严格执法，维护法律的权威，利用法律规范医患之间的平等权利，逐步缓解医患矛盾。
首先，要设立专门医患调解机构，组织专业的人员。由于医患矛盾的特殊性，要求调解人员既要有扎实的法律素养，也要具备一定的医学基础，因此，在人员组成上一定要全面，这是严格执法的关键。同时，这种医患调解机构，一定是独立于医疗行政管理部门独立于医患关系之外的第三方管理机构。这就避免了传统由卫生主管部门处理医患矛盾产生的“既是裁判又是运动员”的纯粹从政治角度考虑的不合理局面，在医疗鉴定上，也避免了“医疗亲友团”的令患者不信任的鉴定结果的尴尬。
其次，专业的调解机构在处理医患矛盾时，要坚决从事实出发、从法律出发，公平处理。决不能纵容某一方的违法行为或者是打球的行为，也不能被舆论牵着鼻子走，去宽容或者同情某一方。
最后，执法部门的严格执法不能总等到矛盾发生后在去“救火”，而是要在矛盾发生前就严格“防火”。这主要表现在加强对医院日常规范治疗程序的监督；严肃医院各项费用的审批制度，坚决杜绝乱收费给患者带来过重的经济负担；加大药价的查处力度，彻底理清医院与药厂之间的经济乱象；规范医生的操作规范，依法严肃处理吃回扣等不法现象；规范医患之间沟通，加强对患者及家属的心理辅导，从根源上杜绝因信息不对称导致的医患矛盾，尤其是患者过激行为的发生。如此，严格执法，必将逐步遏制医患矛盾的恶性循环。
守法。无论执法多么公正严明，其实都是一种“马后炮”的行为，客观上，对医患双方的伤害都已无法挽回，特别是生命的逝去，更是无可复制。所以，真正解决医患矛盾的良方是不发生医患矛盾，而不发生医患矛盾的唯一措施就是医患双方都能做到依法做事。医院能严格按照相关要求进行规范治病，坚决杜绝不负责任、乱开药方、过度治疗等违法违规行为发生，并坚决做到整个治疗的过程能公开透明，及时与患者及家属沟通。不能在治疗的过程中采用夸大病情等手段引导患者及其家属使用进口昂贵药品以求高提成，或者使用大处方对患者进行过度治疗对其身体造成潜在的伤害。从法律上讲，这实际上对患者产生的危害不亚于商业欺诈和人身伤害，必须坚决遏制，特别是要从医学生抓起，深刻认识到“医学生是未来的医务工作者，提高医学生的法律素质，对于缓解医患矛盾，减少医患纠纷，构建和谐医患关系具有重要意义。”④
从患者方面来讲，患者能做到知法守法，那么在具体的治疗过程中，就会比较理性和克制，能及时与医方沟通，合理合法获得医生的治疗方案和治疗进展，既能有效避免医方的过度治疗和大处方，又能避免因误会而产生的纠纷和矛盾。即使遇到不测，也能正确区分是治疗的失误还是真的无力回天，假如是医院的失误，也能依法争取赔偿而不会采取过激的行为和不法的方式；假如是无力回天，也能保持理性，明白医生不是万能的这一最简单的道理。可见，只有守法，医患之间才能在矛盾发生前就理性处理。因此，医患双方的守法是解决医患矛盾的最根本的策略。
（作者为新疆警官学院法律系副教授）
【注释】
①颜婕，田清华，李咏：“对当前医患矛盾关系的思考”，《西部医学》，2011年第8期。
②郑雪倩，刘宇，苗丽亚等：“医院要用法律途径应对医闹 ‘直面医患矛盾升级，寻求化解良策’多方对话（之二）”，《中国医院院长》，2007年第17期。
