时间：2023-07-21 09:14:42
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1理论根源:公司法的“传统奠基石”有限责任
使母公司滋生出欺诈性等不法行为来规避法律，从而损害债权人的利益的情况屡屡发生，根源于有限责任制度。有限责任制度的基本要求公司是独立的法人，公司股东对公司债务以出资额度承担有限责任，这种有限性决定了公司与股东的利益与投资风险关系，它对公司结构更趋于合理化发挥了重要的作用。它是将投资者的责任限制在投资范围内，尽可能满足投资者投资热情减少投资风险，鼓励投资的一种制度安排，是传统公司法的奠基石。当世界经济进入工业革命时期，随着工业化的进程理财理念和投资机遇发生了巨大的改变，渴求新的财富增加渠道成为人们的普遍经济诉求。而传统的公司治理模式无限责任原则却阻碍着人们实现自己的发财之道。随着各国自由与平等法治理念的呼声高涨，自由而普遍的企业设立原则，以及股东以投资为限承担责任的制度，均得到法律的确认。它解决了公司治理过程中的资本风险和投资风险的分担困境，使风险损失内在化，促使了投资与经营管理的分离，对经济发展和公平正义法理理念的建立有重大的推动作用。自19世纪初，股东有限责任特征的公司企业形态，奠定了现代意义的公司法律的基础与框架，这无疑是对当时传统公司责任形态的重大突破。在有限责任确立的最初年代，由于该制度修改和完善了传统公司制度的治理模式，公司运营必须严格遵循这一原则，被认为是公司制度之基石。根据当前的世界经济发展状况及国际投资状况，跨国公司的地位无可取代。作为一个庞大的生产经营体系以全球视角注视竞争的威胁和寻求投资机遇是它的全球性战略要求，全球性战略部署要求在公司体制内(母公司、分公司和子公司)实行密切配合、互相协作的经营一体化。有限责任制度依旧发挥着较大的作用。一方面，跨国公司作出海外投资决策，主要是以长期的利润最大化为目标，要实现这一目标必须对公司所处的国际竞争环境、公司自身条件作出准确的分析判断，以较少的投资扩展海外业务从而减少风险，又可利用当地子公司优势弥补自身不足是跨国公司投资的首选条件，在风险和利益并存的情况下，有限责任形态是解决企业内部利益冲突的最佳选择。另一方面跨国公司的经营范围复杂多样，分支机构遍布世界各地，为保证公司全球战略目标的实现，需要发挥各分支机构的积极性和创造性，需要分散决策。有限责任制度能够有效解决子公司的利益保护问题。独立的法律实体保证子公司享有一定的对自己事务和利益作出决定的自，使子公司的利益得到保护。如果子公司的利益得到保护，其外部债权人的利益就会间接地得到保护。从历史的发展和目前国际投资实践来看，有限责任制度仍然是跨国公司治理的一项重要制度，但是由于跨国公司的组织结构所确定的公司内部利益分配关系以及公司的各种对外关系，使得母公司与子公司之间的利益冲突以及由此所产生的法律责任仅仅依靠有限责任是难以解决的。因为以股东有限责任为基石和支柱的现代有限责任制度的确立，强调保护股东的利益，在满足商事公司筹集资本需要的同时，不自觉地凸显了公司内部股东与外部债权人的利益矛盾。跨国母子公司之间主要是跨越国界的控制与支配的关系。母公司通过股权或非股权控制获得子公司的利益，当母公司利益与子公司利益相冲突时它可根据优势地位牺牲子公司的利益，损害到子公司外部利害关系人的利益，而首当其冲的利益损害者是子公司的债权人。由于债权人的债权权益与子公司的运营状况息息相关，再加上子公司债权人一般无权介入公司内部的管理过程，股东与债权人信息不对称的客观事实，使得子公司债权人处于更加弱势的被动地位。依据有限责任制度子公司承担利益风险责任与母公司无关。因此，严格实施公司法意义上的有限责任规则就会成为跨国公司母公司逃避承担法律责任的法律依据。
2理论发展“:揭开公司面纱”制度的提出
子公司的设立可以使母公司的投资风险限定在其出资范围之内，以此避免母公司对其海外子公司的行为承担责任，是跨国公司利益使然。但随着跨国公司在经济全球化和国际经济关系中日益活跃和内部组织运行的复杂性，尤其是跨国公司分别以母公司、子公司、分公司等形式在不同的国家进行经营活动，其经济实力甚至超过了许多中小国家的势头，使人们逐步认识到一个公司的各个实体由于所有权或其他因素，其中某个实体能对其他实体的活动和决策施加重要影响并不承担相应责任的现实与传统理论中公司责任承担的巨大差距。跨国公司依据其全球战略目标安排子公司的投资、产品、市场等方面的目标，子公司不能只考虑自身的市场、资源、竞争环境以及盈利状况，而应作为跨国公司整个经营网络中的具体环节，为跨国公司的全球性目标的实现去承担可能的经济损失。但这种损失的直接受害人则是东道国的债权人。跨国公司为实现利润最大化和全球战略目标的目的性与东道国招商引资意图是完全不同的，决定了需要通过法律保障子公司债权人利益的迫切性。在跨国公司中，虽然子公司都是法律上的独立实体，但母公司属于支配地位，经济决策方面，子公司必须服从跨国公司的整体利益，由此产生子公司法律上的独立人格和经济上的非独立性的矛盾，如何处理母公司与子公司独立法人资格所带来的责任承担矛盾，揭开公司面纱理论由此而产生“。刺穿公司面纱”(piercingthecorporateveil)制度又称“公司法人格否认”(disregardofcorporationpersonality)制度，作为追究母公司责任的理论依据“。刺穿公司面纱”的基本含义是指跨国公司母公司在特定情况下应对其子公司的债务承担责任，虽然母公司与子公司在法律上是相对独立的。所以关键是在什么情况下，即指从法律要素来讲：符合什么样的法定条件下可以追究母公司的责任。它并非要求母公司对所有子公司的债务承担责任，这是违背公司法基本精神的，只有在母公司的行为直接导致了子公司债务形成、损害债权人利益的情况下，母公司才应当承担连带责任。基于来自于美国判例实践的“刺穿公司面纱”理论，各国通过立法创建“公司法人人格否认”制度，使追究母公司连带责任行为合法化。它突破了公司法意义上的严格有限责任规则，有效解决子公司法律上的独立人格和经济上的非独立性的矛盾，是现代公司法适应社会发展客观需求的新发展，也是体现现代法律精神的新制度设计。所以有学者称其为以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施或制度。
3他山之石：跨国公司破产中债权人保护制度的设计
1理论根源:公司法的“传统奠基石”有限责任
使母公司滋生出欺诈性等不法行为来规避法律，从而损害债权人的利益的情况屡屡发生，根源于有限责任制度。有限责任制度的基本要求公司是独立的法人，公司股东对公司债务以出资额度承担有限责任，这种有限性决定了公司与股东的利益与投资风险关系，它对公司结构更趋于合理化发挥了重要的作用。它是将投资者的责任限制在投资范围内，尽可能满足投资者投资热情减少投资风险，鼓励投资的一种制度安排，是传统公司法的奠基石。当世界经济进入工业革命时期，随着工业化的进程理财理念和投资机遇发生了巨大的改变，渴求新的财富增加渠道成为人们的普遍经济诉求。而传统的公司治理模式无限责任原则却阻碍着人们实现自己的发财之道。随着各国自由与平等法治理念的呼声高涨，自由而普遍的企业设立原则，以及股东以投资为限承担责任的制度，均得到法律的确认。它解决了公司治理过程中的资本风险和投资风险的分担困境，使风险损失内在化，促使了投资与经营管理的分离，对经济发展和公平正义法理理念的建立有重大的推动作用。自19世纪初，股东有限责任特征的公司企业形态，奠定了现代意义的公司法律的基础与框架，这无疑是对当时传统公司责任形态的重大突破。在有限责任确立的最初年代，由于该制度修改和完善了传统公司制度的治理模式，公司运营必须严格遵循这一原则，被认为是公司制度之基石。根据当前的世界经济发展状况及国际投资状况，跨国公司的地位无可取代。作为一个庞大的生产经营体系以全球视角注视竞争的威胁和寻求投资机遇是它的全球性战略要求，全球性战略部署要求在公司体制内(母公司、分公司和子公司)实行密切配合、互相协作的经营一体化。有限责任制度依旧发挥着较大的作用。一方面，跨国公司作出海外投资决策，主要是以长期的利润最大化为目标，要实现这一目标必须对公司所处的国际竞争环境、公司自身条件作出准确的分析判断，以较少的投资扩展海外业务从而减少风险，又可利用当地子公司优势弥补自身不足是跨国公司投资的首选条件，在风险和利益并存的情况下，有限责任形态是解决企业内部利益冲突的最佳选择。另一方面跨国公司的经营范围复杂多样，分支机构遍布世界各地，为保证公司全球战略目标的实现，需要发挥各分支机构的积极性和创造性，需要分散决策。有限责任制度能够有效解决子公司的利益保护问题。独立的法律实体保证子公司享有一定的对自己事务和利益作出决定的自，使子公司的利益得到保护。如果子公司的利益得到保护，其外部债权人的利益就会间接地得到保护。从历史的发展和目前国际投资实践来看，有限责任制度仍然是跨国公司治理的一项重要制度，但是由于跨国公司的组织结构所确定的公司内部利益分配关系以及公司的各种对外关系，使得母公司与子公司之间的利益冲突以及由此所产生的法律责任仅仅依靠有限责任是难以解决的。因为以股东有限责任为基石和支柱的现代有限责任制度的确立，强调保护股东的利益，在满足商事公司筹集资本需要的同时，不自觉地凸显了公司内部股东与外部债权人的利益矛盾。跨国母子公司之间主要是跨越国界的控制与支配的关系。母公司通过股权或非股权控制获得子公司的利益，当母公司利益与子公司利益相冲突时它可根据优势地位牺牲子公司的利益，损害到子公司外部利害关系人的利益，而首当其冲的利益损害者是子公司的债权人。由于债权人的债权权益与子公司的运营状况息息相关，再加上子公司债权人一般无权介入公司内部的管理过程，股东与债权人信息不对称的客观事实，使得子公司债权人处于更加弱势的被动地位。依据有限责任制度子公司承担利益风险责任与母公司无关。因此，严格实施公司法意义上的有限责任规则就会成为跨国公司母公司逃避承担法律责任的法律依据。
2理论发展“:揭开公司面纱”制度的提出
子公司的设立可以使母公司的投资风险限定在其出资范围之内，以此避免母公司对其海外子公司的行为承担责任，是跨国公司利益使然。但随着跨国公司在经济全球化和国际经济关系中日益活跃和内部组织运行的复杂性，尤其是跨国公司分别以母公司、子公司、分公司等形式在不同的国家进行经营活动，其经济实力甚至超过了许多中小国家的势头，使人们逐步认识到一个公司的各个实体由于所有权或其他因素，其中某个实体能对其他实体的活动和决策施加重要影响并不承担相应责任的现实与传统理论中公司责任承担的巨大差距。跨国公司依据其全球战略目标安排子公司的投资、产品、市场等方面的目标，子公司不能只考虑自身的市场、资源、竞争环境以及盈利状况，而应作为跨国公司整个经营网络中的具体环节，为跨国公司的全球性目标的实现去承担可能的经济损失。但这种损失的直接受害人则是东道国的债权人。跨国公司为实现利润最大化和全球战略目标的目的性与东道国招商引资意图是完全不同的，决定了需要通过法律保障子公司债权人利益的迫切性。在跨国公司中，虽然子公司都是法律上的独立实体，但母公司属于支配地位，经济决策方面，子公司必须服从跨国公司的整体利益，由此产生子公司法律上的独立人格和经济上的非独立性的矛盾，如何处理母公司与子公司独立法人资格所带来的责任承担矛盾，揭开公司面纱理论由此而产生“。刺穿公司面纱”(piercingthecorporateveil)制度又称“公司法人格否认”(disregardofcorporationpersonality)制度，作为追究母公司责任的理论依据“。刺穿公司面纱”的基本含义是指跨国公司母公司在特定情况下应对其子公司的债务承担责任，虽然母公司与子公司在法律上是相对独立的。所以关键是在什么情况下，即指从法律要素来讲：符合什么样的法定条件下可以追究母公司的责任。它并非要求母公司对所有子公司的债务承担责任，这是违背公司法基本精神的，只有在母公司的行为直接导致了子公司债务形成、损害债权人利益的情况下，母公司才应当承担连带责任。基于来自于美国判例实践的“刺穿公司面纱”理论，各国通过立法创建“公司法人人格否认”制度，使追究母公司连带责任行为合法化。它突破了公司法意义上的严格有限责任规则，有效解决子公司法律上的独立人格和经济上的非独立性的矛盾，是现代公司法适应社会发展客观需求的新发展，也是体现现代法律精神的新制度设计。所以有学者称其为以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施或制度。
3他山之石：跨国公司破产中债权人保护制度的设计
一、农民工子女受教育权的现状
自从上世纪80年代农民工开始涌入城市起，有关于他们权利问题的讨论就没有停止过，而其子女的受教育权一直是一个热点问题。我国《宪法》规定了公民的受教育权，然而纸上的权利在现实中往往得不到全面的兑现，不能保证各个阶层都享有同样的待遇。这看上去不公平却恰恰是我们所身处的这个社会的现状。农民工子女受教育权的问题在这一点上尤为凸出。
首先，农民工子女入学难。这其中必然涉及到政策因素，比如户籍管理制度，这在一定程度上造成流动人口子女入学的难度，而农民工无疑在流动人口中占据了很大的比例。当然，制度的改革并非一朝一夕所能完成，它需要考量社会各方面的因素，包括听取社会各阶层的声音，兼顾法律评价与社会评价。然而在当代中国，想做到面面俱到、平等地照顾到各阶层的利益是不现实的，在某种意义上来说这是法律规定与现实情况的二律背反。在笔者看来，造成农民工子女入学难的一个主要因素是政府管理不全面。实践中一些地方政府缺乏相应的管理制度，比如相当一部分农民工流入地政府还没有制定相关配套措施，也没有将进城农民工子女就学纳入本地事业发展规划，尚未建立专项经费。学校要接收农民工子女在一定程度上是需要政府的扶持的，这也就在客观上造成农民工子女入学难。
其次，农民工子女所处的教学环境差，易造成失学的情况。就能够上学的适龄儿童而言，他们也并非可以幸福的享受校园生活。他们中的一部分进入城市公立学校就读，但多是"借读生"、"插班生"、"外来生"，由于幼儿教育，家庭文化熏陶、经济社会地位等差距，使他们常常受到城市儿童的不认同。与城市儿童相比，他们受学校、老师的关心较少，还会受到老师和其他同学有意无意地歧视，有的入学前还要缴纳一笔不菲的费用。并且，由于学习成绩和升学政策的差异，在升入高一级学校的学生中，几乎很难看到农民工的子女。固然，在"打工子弟学校"读书费用低廉，但是教学设施、师资条件难以令人满意，有时政府强制关闭此类学校后却不给学生们安排新学校，无异于逼迫孩子们辍学。这也就不难解释其社会融入难，失学率高。
最后，农民工子女受教育权往往容易被忽视。社会中农民工子女受教育权问题存在已久，然而往往是在媒体报道、公众舆论的前提下这些问题才会引起政府及相关部门的重视。改善农民工子女受教育权不平等的现实情况需要各方面的努力，并且需要时间，从而在这个过程中使之逐步得到提高。从总体来看，农民工子女受教育的现实情况还是很严峻的。
二、造成农民工子女受教育权难以实现的因素
我国《宪法》规定了公民的受教育权。受教育权作为公民的一项基本义务，可以从两个方面理解。一方面，公民接受教育关系到整个国家、民主政治的发展，接受教育并不仅仅是公民个人的"私事"，也是必须对国家履行的义务，国家对公民履行受教育义务行使管理、监督的权力。另一方面，基于初等、中等、以及高等教育等不同阶段对公民个人生存、人格尊严的影响，对受教育义务也应分阶段区别对待。宪法中的"受教育义务"重点在于为培养公民个人智识最基本、一般的教育要求（一般称为"义务教育"或"初等教育"），即未成年人必须接受国家义务教育的义务。如此看来，受教育权理应受到足够的重视，并且实际生活中受教育权的主体中不应该出现农民工子女这一"特殊群体"的单列，以至于让人觉得农民工子女就该和其他同龄孩子区别对待。那为何又会出现上文所提到的社会中一些与之相悖的现象呢？为何应然和实然的截面会如此清晰呢？从现实中一些典型事例看来，有来自各方面的原因，其中法律保障机制与政府责任可以说是很重要的两个因素。
人权有三种基本存在形态或者说三个层次,这就是应有权利(人权的应然性、道德权利)、法律权利和实有权利(人权的实然性)。人权的应有权利,是指人做为人所应该享有的权利,这是人权的本源。实有权利是指人实际能够享受到的权利。在有的情况下,法律详细而明确地规定了各种人应当享有的权利,但人们并不一定能够实际享有。这取决于法律实行得怎样。从应有权利转化为法定权利,再从法定权利转化为实有权利。我们一般谈论的人权和人权保障,主要是从法定权利的角度进行的。这是人权在社会生活中得到实现的基本形式。这表明法与人权的关系十分密切,是人们理想中应该享有的人权与社会实际生活中实际享有的人权的中介和桥梁。法律是认可与保障人的应有权利的最重要的手段。法定权利是应有权利的法律化,因而是一种更有保障的人权。
二、法与人权的一般关系
由是观之,人权与法律之间存在着不可分割的关系,两者相互作用、相互影响。人权是法的源泉,法是人权的体现和保障。人权是法律的首要内容。法与人权的一般关系主要表现在:
第一,人权可以作为判断法律善恶的标准。人权是现代民主政治的目的,也是现代进步文明法律所要实现的价值目标之一,它构成了法律的人道主义基础。人们可以根据人权的精神来判断法律的善与恶、好与坏。具体而言,人权对法律的作用体现在:一个是它指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求;另一个是它可以诊断现实社会生活中非法侵权的症结,从而提出相应的法律救济的措施;再一个是它有利于实现法的有效性,促进法律的自我完善。第二,人权需要通过法律保障予以实现。人权的法律保护始终是人权实现的最直接的保障手段。一个国家的法制状况如何将直接影响人权实现的程度。首先,通过立法的形式,人权才得以具体化,这是由法律的规范性决定的。其次,通过执法和司法,人权得到最强有力的保障,这是由法律的国家意志性和国家强制力所决定的。
从历史和现实的角度看,人权的法律保护主要表现为国内法的保护。这种保护已逐渐形成一个体系,分为立法保护、司法保护、个人保护等。
人权的立法保护包括三种形式:首先,国家宪法以根本大法的形式确认人权的一般原则或将个人的人权规定为“公民的基本权利”。其次,基本的实体法部门将人权转化为公民的各种具体权利(民事权利、劳动权利等)。再次,各种程序法规定了人权行使的方法以及在人权受到阻碍时获得法律救济的措施和程序,国家负有排除该类人权实现障碍和向其提供条件的义务。人权的司法保护主要是指通过司法机关执行法律的活动对人权所进行的保护。这种保护除司法机关严格执行法律的规定保护个人权利外,司法机关自身也对人权的实现行使特定的保障职能。人权的个人保护是指公民个人对自己的人权实现依法所采取的保障措施。这是人权主体的自我保障方式。在法治社会里,人权主体对侵害的抵抗已由过去的以暴制暴式的对恶政的抵抗渐转为宪法秩序、法律秩序下的和平抵抗。此外,人权的国际保护也是值得重视的法律保护方式。这是二战结束后人权保障的新机制、新发展。
三、加强社会弱势群体的人权保护
在当下的中国,尊重和保障人权的一个现实问题是社会弱势群体的权利保护。据有关学者观察,当前我国的弱势群体规模庞大、结构复杂、分布广泛。“一般由以下几部分人构成:一是下岗失业人员,即城市中以下岗失业者为主体的贫困阶层;二是‘体制外’的人,即那些从来没有在国有单位工作过,靠打零工、摆小摊养家糊口的人,以及残疾人和孤寡老人;三是进城农民工;四是较早退休的‘体制内’人员;五是收入较低的贫困农民。总的看来,如果将城乡贫困人口、经济结构调整进程中出现的失业和下岗职工、残疾人、灾难中的求助者、农民工等各类处于若势地位的人口加总,然后再扣除重叠部分(如贫困人口中有失业、下岗职工和农民工等)和非弱势人口(如下岗职工、残疾人、农民工等中间的自强自立者),可以大致计算出目前我国弱势群体的规模在1.4亿到1.8亿人之间,约占全国总人口的11%到14%之间。”既然如此,我们在构建社会主义和谐社会的过程中,应当怎样从法治的角度给规模庞大的弱势群体提供保障呢?
保障权利和人权首先要完善公民权利和人权立法,当前应抓紧研究有关社会弱势群体的权利的法案,批准并落实《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》。其次要求建立健全权利救济制度,使权利受到忽略、权利被稀释、权利被侵害的一切行为均能得到救济。第三,要加强法律援助,法律援助是帮助弱势群体获得权利救济的方式之一。通过法律援助使普通老百姓和困难群众也能得到法律的平等保护,享受事实上的法律平等,特别是让弱势群体不再受大官司难的困扰。
参考文献:
[1]徐显明,公民权利义务通论[M],北京:群众出版社,1991
[2]夏勇,走向权利的时代[M],北京:中国政法大学出版社,1995
人权主要以三种权利作为其存在形态，即应有权利、法定权利、实有权利。
（一）应有权利
应有权利就是应享有的权利。应有权利是与实有权利相对应的，这里的实有既指法律上的实有又指事实上的实有。把应有权利作为人权的存在形态，表明人权并非是一个简单的法律概念，尤其不能把人权等同于法律上所认可的公民权。事实上。人权首先应该是特定社会的人们基于一定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是人作为人所应当享有的权利。可以说，应有权利是人权的最高境界。应有权利的思想来源于自然法学派的自然权利或天赋人权的概念。自然法学派往往把权利分为自然权利与法律权利，并以自然权利说明法律权利的来源与本性。这种自然权利之自然，含有天然或天赋之义，就是指人之为人本来应当有的权利。而且，在自然状态下，人们也确实曾经享有这些权利。
（二）法定权利
应有权利被法律所确认并以国家强制力予以保障，就转化为法定权利。人权作为一种法定权利，往往表现为公民权。公民权就是公民的基本权利，包括公民的政治、经济、文化权利和其他社会权利。公民权虽然是人权的主要内容，但两者又不可等同。因为人权除了公民权以外，还包括其他一些推定的权利，即只要法无禁止，公民也可以行使的权利。
（三）实有权利
实有权利是指现实社会生活中，人们所实际享有的权利。实有权利既与应有权利对应，又与法定权利相连接。应有权利是人权之应然状态，实有权利是人权之实然状态。应有权利只有转化为实有权利，人权才不是观念而成为一种现实。应有权利向实有权利转化主要是以法律规范作为中介的。因此，应有权利往往首先转变为法定权利，通过法律的确认，获得了法的强制性，从而为最终转化为实有权利提供了可能性。
二、刑法中的人权保障
我们说人的应有权利最终变为实有权利多是以法律为手段的，而刑法对人权的"实有"及保障又有着特殊的意义，因为，在法律体系中，刑法的限制性是最为明显的，它是其他法律的制裁力量。刑法涉及对公民的生杀予夺，其存在的必要性在于保护社会，使社会免受犯罪的侵害。但这种刑罚权如果不加限制，任其扩张，又势必侵夺公民个人的自由权利。正是在刑法存在的这一特殊矛盾中，刑法中的人权保障的重要性才得以体现并受到充分的重视。刑法的人权保障机能主要有以下两个方面：
（一）刑法对被告人、犯罪嫌疑人权利的保障
刑法中的人权首先是指被告人、犯罪嫌疑人的权利。刑法中的人权保障，最表层的分析，涉及对被告人、犯罪嫌疑人权利的保护。在这个意义上，可以把刑法称为犯人（应当是指被告人）的大。在刑法中，存在着一种刑事法律关系或刑法关系。这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间的一种关系，它以刑事责任的形式得以表现。在这种刑事法律关系中，被指控为有罪的公民与国家司法机关之间存在的这种权利义务关系表明：被告人尽管被指控为有罪，但并不因此而处于完全丧失权利简单地成为司法客体的地位，被告人的人权仍然受到法律的保障。
（二）刑法对一般人权利的保障
新刑事诉讼法颁布以来，在社会上产生了极大的积极反映。这些积极的反映大致包括两个方面：第一，新刑事诉讼法将保障人权明确写入了总则之中。第二，新刑事诉讼法将犯罪嫌疑人的辩护权作了更为明确、具体、扩展的规定。在笔者看来，辩护权的扩大其实就保障人权的表现，换句话说辩护权的扩大也只是保障人权的一个方面。虽然在我国的根本大法——《中华人民共和国宪法》中也明确了保障人权，但宪法的规定体现的只是一种立法的精神，在实践中却无法只以宪法中的一句“保障人权”就能切实的保障得了人权。如何将保障人权在实践中转化为可依据、可操作的东西，那就需要在下位法的立法活动中将保障人权贯彻到具体法律条文中去。显然，新刑事诉讼法不但在总则第二条关于我国刑事诉讼法的任务里明确了保障人权，更重要的是在具体的法律条文的修改中体现了这一主题，使得保障人权不再是一句口号。主要体现在如下几个方面：
第一，犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作为辩护人。新修改的刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人在被第一次讯问或者采取强制措施起，具有委托辩护人的权利；侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。在现行刑诉法中犯罪嫌疑人、被告人在审查、审判阶段可以委托辩护人，在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助而非严格意义上的辩护，显然犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼中享有的辩护权在侦查阶段被剥夺了一部分。现在新刑事诉讼法的修改不但找回了缺失的这部分权利，而且还对辩护律师在侦查阶段的权利作了明确的规定：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。这样修改，进一步明确了律师在侦查阶段的法律地位，有利于更好地发挥律师的作用，从而得以切实的保障犯罪嫌疑人的各项权利。
第二，拘捕必须在24小时内通知家属，有碍侦查不通知家属的情形，仅限于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪。现行刑诉法规定：“拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”也就是说，不管什么罪名，只要是有碍侦查或者无法通知的情形，都可以不通知，实践中侦查机关就可能为了便于侦破案件而以上述理由牺牲犯罪嫌疑人家属的知情权。针对这种情况，新条文至少做了三个限定：首先，有碍侦查或者无法通知的情形，不再适用于任何罪名，而是只限定于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪；其次，有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属，不像过去一样可通知也可不通知；第三，必须通知家属，而不是家属或他的所在单位，家属知情权得到保障。显然三个方面，都是限制公权，保障人权的体现。
第三，在审判阶段的法律援助修改为在侦查、审查、审判均提供法律援助，扩大了法律援助的范围。具体规定为，犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。从以上可以看出，法律援助的对象增加了尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，而且在刑事诉讼的每一个阶段都可以寻求法律援助，符合条件的犯罪嫌疑人或家属寻求法律援助的方式更多了，不再只由人民法院指定，而是可以自行向法律援助机构提出申请，并同时规定了人民法院、人民检察院和公安机关在其中的义务——应当通知法律援助机构，可以说对符合法律援助条件的犯罪嫌疑人的权利做到了双重保护，这是我国人权保障的一大进步。
当然，新刑事诉讼法还增加了很多保障人权方面的规定，如：对可能判处无期徒刑或者死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。这可以减少诱供、逼供的发生，从而保障犯罪嫌疑人免受不公正的审讯和审判。再如，新法扩大了指定居所监视居住的范围，使一些原本要被关押的但也无社会危害的犯罪嫌疑人可以不用被关押，这也是保障人权的表现。而且，本次修法不但体现了保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，对保障被害人及其家属的人权也有体现，如对刑事附带民事诉讼程序的完善，对保障被害人及时得到赔偿具有重要的意义。
总之，新刑事诉讼法的制定和颁布是我国保障人权方面的一个极大的进步。虽然还存在需要进一步深入和完善的地方，就其不仅仅只把保障人权放入总则，而是延伸到其修改的具体条款中去，就这样的立法活动而言就是进步，就是我国对保障人权不懈努力的最好体现。笔者相信，新刑事诉讼法的颁布和实施必将为我国建设成为社会主义特色的法制强国打下坚实的基础。
发展权作为一项由全体个人及其集合体有资格自由向国内和国际社会主张的参与、促进和享受 经济 、社会、文化和 政治 各方面发展所获利益的基本人权形式，随着近几年人权理论与实践的丰富与发展，在整个世界宪法体系中的地位不断得到加强，使得更多国家的宪法对其做出积极反映。我们研究发展权与当代宪法发展的关系，对丰富当代宪法人权的理论与实践和更好地保障发展权的实现具有重要意义。
一、发展权是宪法人权的新发展
1．发展权对个人权利原则的发展。传统的宪法人权观都是以自由主义理念为导向，以个人主义原则为基础，孤立、单个地对待个人权利。发展权并不否认个人主义 法律 价值观合理的一面，同时也侧重于“人”作为社会集合体的普遍存在的价值，其基点在个人，又不惟个人 ，还包括人按照特定方式结合而成的民族和国家等集体。
2．发展权对宪法人权内容的拓展。发展权涵盖了传统人权的部分价值内容，是在生命及由此产生的人格权、人身自由权等权利形式上的拓展与提升，包含了经济、社会、文化和政治的广泛发展，是一项旨在增进、延伸和强化所有传统人权的基本人权。
3．发展权对宪法人权普遍实现的推动。发展权作为人权体系中的一项基本人权，对于全人类人权的普遍实现具有举足轻重的价值功能。理论上，发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权的要素，极大地丰富了人权的形式、内容和功能。发展权法律制度的安排立基于权利义务关系，每个“人”都有权利从他人和社会获得合法的发展利益，充分享有免于他人对 自身发展权利施以妨碍和侵犯的消极自由和能动自主地谋求发展的积极自由。实践上，发展权能够不断地消减发展差距与发展障碍，保护人权平等，增进社会正义，推动社会的发展与人类进步 。
二、宪法对发展权的意义或功能
宪法作为一国根本法和最高法，集中表达了统治集团的政治主张和理想，对发展权具有宣示、规范和保障之功能。1．宣示功能。发展权入宪，意味着宪法在制度上对发展权的确认 ，这种确认是国家向国内、国际社会明确认可发展权的态度的宣示。就国内而言，因为宪法只是纲领法或原则法，其相关规定往往通过专门法进行细化，所以，宪法对发展权的规定为立法机关制定专门的发展权保护法案提供了理论依据；同时，发展权入宪也是向司法机关和政府单位表明了发展权受法律保护的态度。就国际而言， 现代 社会是一个国家、民族、地区之间互相联系又相互制约的社会，发展权人宪是向国际社会传达本国政治集团关于发展权态度的重要渠道 ，也是决心要承担保护发展权义务的表示。
2．规范功能。任何一种道德权利要转化为法律上的权利，一个关键性的跳跃式环节就是必须经过宪法，只有宪法进行了规范，才能使之落实为具体法律上的权利，最终成为一项实有权利。发展权作为一项基本权利，不少的发展
3．保障功能。将新的人权形式纳入保护之列是当代宪法的一个突出特点，各国宪法对 发展 权的保障主要是从国家、政府作为义务主体的角度，对其应当或必须采取的保证发展权实现的制度、措施和手段做出规定，这些规定形成了一个客观的保障体制。(1)控制公共权力，并对它与发展权利关系给予宪法定位 。(2)制定旨在增进发展 自由与发展 机会 的发展规划或发展计划 ，实施保障发展权得以实现的具体措施。(3)对非法侵害提供救济。(4)制定发展权保障制度，成立发展权保障机构。
三、发展权的宪法规范
发展权是一项年轻的权利 ，其人权法制化尚处于不成熟、不发达的进化阶段，各国宪法对它做出及时反映并制定相应的规定 ，是宪法发展的一大进步，同时，也为丰富与完善发展权 法律 制度尤其是宪法权利保障制度创造了有利条件。
联合国和一些区域性国际组织为维护世界和平与安全、促进人权事业发展，创建并推行公认的、可以普遍适用的刑事司法的程序原则与规范体系。所有由这些联合国和区域性国际组织所制定、认可并倡导的，各成员国或缔约国应当遵循或尽可能遵循的，有关刑事司法的标准、规范或指导性纲领就是国际刑事司法准则。¨迄今为止，国际刑事司法准则已形成一个有机联系的人权保障体系，为各国刑事司法体制的改革和完善提供借鉴，对促进世界刑事司法和人权事业的发展产生重要影响。
一、国际刑事司法准则的渊源和法律效力
形成国际刑事司法准则的国际、国际公约、示范条约、规则、原则和议定书等，以各自不同的法律规范方式和效力形式，成为国际刑事司法准则四个层次的法律渊源：第一层次是《联合国》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，它们构成了刑事司法准则体系的基本层面，相当于基本法的意义，对所有签署加入、批准的国家具有法律约束力。
第二层次是联合国大会通过的以及预防犯罪和罪犯待遇大会通过的、并经联合国经济及社会理事会或联合国大会批准的国际法律文书。这些国际法律文件具体规定了刑事犯罪的国际刑事管辖、罪犯的逮捕、引渡的国际间的合作，以及对囚犯待遇、拘禁的程序措施的具体要求。
第三层次是示范性法律文件，仅供会员国参考适用，如《引渡示范条约》。此类示范性国际法律文书有助于各个国家在进行刑事司法方面的合作而进行谈判和协定时予以参考适用，不具有法律约束力。
第四层次是区域性国际法律文书，如《欧洲人权公约》，虽然只在特定国际区域内适用，但这一法律渊源允许主体将人权保障请求有条件地诉诸于区域内的国际司法机构而得到人们重视。
国际刑事司法准则的法律效力取决于形成准则的国际法律文书的法律形式。而且，鉴于各国家在是否加入或接受国际法律文件有选择权，因此，准则一般不具有直接施行于一国之国内的法律效力。即使如此，由于它不断吸收成员国家参与，且是国际所公认的刑事司法评价体系，也就成为促进各国刑事司法发展的动力。
二、国际刑事司法准则人权保障的内容
国际刑事司法准则所保障的人权主要是针对刑事司法活动中容易被忽视而险遭侵犯的公民权利，主要有：(1)平等权。强调在刑事程序中给予所有涉讼主体平等享有各项准则确认各项权利。(2)当权利或自由被侵犯后获得有效司法补救的权利。准则要求各缔约国保证任何一个被侵犯权利和自由的人，都能获得官方机构的程序救济，并确保有效救济的实现。(3)免遭任意生命剥夺的权利。强调生命权为人人所本然固有且应受法律保护，任何人非经正当法律程序，不得被任意剥夺生命。(4)免受酷刑、残忍、不人道或侮辱性对待或刑罚的权利。(5)被剥夺自由的人有获得人道的、尊重其人格尊严之待遇的权利。作为对被监禁人的基本权利的保障，准则要求刑事司法程序具有人道性，给予任何被监禁人之人格尊严的尊重，以使他们能顺利回归社会。(6)不被任意逮捕或拘禁的权利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受权利侵者，有权获得国家补偿。(7)获得独立、公正审判的权利。准则确认任何被刑事追诉人的人，有权获得一个依法设立的、合格的、独立和无偏倚的法庭公开和公正地审判的权利。(8)无罪推定的权利。凡受刑事追诉的人，在未经法庭依法确认其有罪之前，都应被视为无罪。(9)保障辩护权。准则确认了任何被刑事指控的人，应有相当时间和便利准备他的辩护，与自已选择的律师联络，有权亲自辩护或由其选择的律师帮助辩护。必要时，还应获得法律援助律师的辩护，不得因其无力偿付费用而失去律师法律帮助。(10)公平质证权利。法庭应确保证人出庭作证和接受讯问，受刑事指控的人有权讯问对其不利的证人。(11)获得译员帮助的权利。受刑事指控的人，在不懂或不会表达法庭上所用语言时，国家应提供免费的译员援助。(12)反对强迫自证其罪的权利。作为被刑事指控者所享有的最低限度权利，准则确认任何人都有不被强迫作不利于自已的证言或强迫承认犯罪的权利。(13)应对未成年人特别考虑。对未成年人，在程序上应考虑他们的年龄和帮助他们重新做人的需要而采取适当程序措施，如将被剥夺自由的未成年人与成年人分隔关押。法庭应尽快予以判决，避免拖延。(14)获得高级法院复审的权利。凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。(15)获得刑事错案赔偿的权利。当先前的裁判被认定为误判而定罪被时，因此曾受刑罚的人应依法取得赔偿，除非有证据证明错判是由于他自己未及时坦白或其他自已的缘故而造成。(16)禁止双重危险。任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚。(17)定罪量刑原则上以行为时的法律为依据，除非新法有利于犯罪者。也就是说犯罪行为之后的新法律规定了较轻的刑罚，犯罪人有权据此被轻判或减刑。
三、国际刑事司法准则人权保障的特征
国际刑事司法准则从普遍公认的基本人权角度，对国家刑事司法活动提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相对于国内法对人权的保障而言，它具有几个方面的特点：
(一)不同层次国际法律文件所形成的刑事司法准则，在人权保障方面具有内在的高度统一性。《联合国》乃性国际法，而《世界人权宣言》则进一步明确的人权保障精神，它们共同成为其后《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》的法律依据。而这两个《公约》使不具有法律约束力的《》和《宣言》所确认的基本权利获得了法律约束力。而其他《规则》、《议定书》、《原则》等许多形式的国际法律文件则从各自领域来实现《》、《宣言》和《公约》基本人权保障的内容，从程序、具体实现方式上提出具体规则要求，从而相互协同，共同促进人权事业的发展。而一些区域内的国家所签订或加入的区域性公约，则进一步重申和具体落实联合国准则内容和宗旨。
(二)权利保障的有限性。由国际法律文书所确立的刑事司法准则虽然在
权利保障的目标方面和内容方面是明确而统一，但却无法回避其人权保障的有限性。
其一、人权保障的效力范围有限。传统意义上国际法的主体不是公民个人，更不能直接适用于国内，不得与国家发生冲突。而作为国家，有权决定是否加入某一项国际公约或是否支持某项决议，是否参照联合国为数众多的示范性或建议性准则，从而决定着国际刑事司法准则所保障的基本权利能否获得国内法支持的问题，能否受到国内法的切实保障，也就形成国际刑事司法准则下的各国公民的权利保障内容和权利状态的差别。
其二、人权保障的内容有限。刑事司法准则对人权的保障是建立在众多国家对人权发展现状与未来共识的基础之上的。目前情况是，世界发展并不均衡，发展有缓有速，人权保障不能仅以少数发达国家的人权发展状况为标准，而必须考虑整体发展的平衡，如准则提出过高的要求，势必不利于让大多数的国家接受而丧失其调整功能。因此，国际刑事司法准则对人权的保障并不是当前最高标准，有的国家之国内法对人权保障可能做得更好，但却是各个国家应力求达到的基本标准。
其三、权利保障手段有限。即使是国际社会较为普遍参与的《世界人权宣言》以及《国际人权公约》等联合国法律文书，保障人权的途径只能是宣告权利，为联合国、国际人权组织以及各成员国致力于人权事务提供法律依据，审议或敦促有违国际刑事司法准则的成员国保护这些权利。而公民个人只有在极为特别的少数情况下才可能向国际社会寻求救济，在整体上，准则不可能直接以其人权保障的内容为依据，向被害人提供国际权利救济，这无疑直接限制了国际刑事司法准则对人权保障的有效性。
四、国际刑事司法准则的人权保障方式之解析
没有约束的权力必然被滥用，其当国家刑罚权被滥用时，公民的生命、自由和财产等基本权利将直接遭受侵害。以国际准则所提供的权利保障，主要以如下几个方式提供权利保障。
(一)确认权利。国际刑事司法准则对公民在刑事司法过程的各项基本权利明确宣告，所确认的权利：一是确认公民在任何情况不容褫夺的基本权利，如人格尊严、免受酷刑；二是确认由刑事程序而自然产生的权利，如无罪推定的权利、正当法律程序的权利；三是确认公民在程序中为有效维护其基本权利的程序性权利，如辩护权、申告权、获得律师帮助和免费翻译的权利等。
(二)规范行为。为了保障诉讼活动的顺利进行，国家执法工作人员有必要采取一定的强制手段和措施，这些手段和措施的运用不免影响到公民的基本权利，而非正当地行使权利则必然使权利遭受损害。因此，国际刑事司法准则对执法人员的执法行为，从三个方面予规制：
一是以正当程序的规制。国际刑事司法准则通过《公民权利和政治权利国际公约》确定：除非依照法律的规定和程序，任何人不得被剥夺自由。并通过如《囚犯最低限度标准规则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》国际法律文件，来具体明确工作人员应采取怎样正当程序方式进行逮捕、拘禁或监禁等措施。
二是以程序必要性的规制。刑事程序中的所谓“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取强制，应当是在考虑到其他措施或手段都不能达到程序目的之后，在没有其他可替代措施的情况，且非之不能达到目的时方可为之。强调在各项司法活动中尽可能采取非暴力手段，只有在绝对必要、最后不得已的情况下才能使用武力、火器，且不得超出执行职务范围。
一、发展权是宪法人权的新发展
1.发展权对个人权利原则的发展。传统的宪法人权观都是以自由主义理念为导向,以个人主义原则为基础,孤立、单个地对待个人权利。发展权并不否认个人主义法律价值观合理的一面,同时也侧重于“人”作为社会集合体的普遍存在的价值,其基点在个人,又不惟个人 ,还包括人按照特定方式结合而成的民族和国家等集体。
2.发展权对宪法人权内容的拓展。发展权涵盖了传统人权的部分价值内容,是在生命及由此产生的人格权、人身自由权等权利形式上的拓展与提升,包含了经济、社会、文化和政治的广泛发展,是一项旨在增进、延伸和强化所有传统人权的基本人权。
3.发展权对宪法人权普遍实现的推动。发展权作为人权体系中的一项基本人权,对于全人类人权的普遍实现具有举足轻重的价值功能。理论上,发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权的要素,极大地丰富了人权的形式、内容和功能。发展权法律制度的安排立基于权利义务关系,每个“人”都有权利从他人和社会获得合法的发展利益,充分享有免于他人对 自身发展权利施以妨碍和侵犯的消极自由和能动自主地谋求发展的积极自由。实践上,发展权能够不断地消减发展差距与发展障碍,保护人权平等,增进社会正义,推动社会的发展与人类进步 。
二、宪法对发展权的意义或功能
宪法作为一国根本法和最高法,集中表达了统治集团的政治主张和理想,对发展权具有宣示、规范和保障之功能。1.宣示功能。发展权入宪,意味着宪法在制度上对发展权的确认 ,这种确认是国家向国内、国际社会明确认可发展权的态度的宣示。就国内而言,因为宪法只是纲领法或原则法,其相关规定往往通过专门法进行细化,所以,宪法对发展权的规定为立法机关制定专门的发展权保护法案提供了理论依据;同时,发展权入宪也是向司法机关和政府单位表明了发展权受法律保护的态度。就国际而言,现代社会是一个国家、民族、地区之间互相联系又相互制约的社会,发展权人宪是向国际社会传达本国政治集团关于发展权态度的重要渠道 ,也是决心要承担保护发展权义务的表示。
2.规范功能。任何一种道德权利要转化为法律上的权利,一个关键性的跳跃式环节就是必须经过宪法,只有宪法进行了规范,才能使之落实为具体法律上的权利,最终成为一项实有权利。发展权作为一项基本权利,不少的发展中国家通过宪法的规范形式对发展权进行了较为全面的规定。一是在制宪的过程中充分体现出发展权的经济意义,通过发展国家经济促进实现人民的发展主张。二是不少的国家在着力发展经济的同时,在以宪法 为核心的法律体系 中 ,强调社会 的 、文化 的和政治的发展权利 。 3.保障功能。将新的人权形式纳入保护之列是当代宪法的一个突出特点,各国宪法对发展权的保障主要是从国家、政府作为义务主体的角度,对其应当或必须采取的保证发展权实现的制度、措施和手段做出规定,这些规定形成了一个客观的保障体制。(1)控制公共权力,并对它与发展权利关系给予宪法定位 。(2)制定旨在增进发展 自由与发展 机会 的发展规划或发展计划 ,实施保障发展权得以实现的具体措施。(3)对非法侵害提供救济。(4)制定发展权保障制度,成立发展权保障机构。
三、发展权的宪法规范
发展权是一项年轻的权利 ,其人权法制化尚处于不成熟、不发达的进化阶段,各国宪法对它做出及时反映并制定相应的规定 ,是宪法发展的一大进步,同时,也为丰富与完善发展权法律制度尤其是宪法权利保障制度创造了有利条件。
（二）诉权制度化也是保障诉权自身不受非法侵害的需要诉权从性质上来说固然是一种保障型的基本权利，但从另一方面来看，诉权本身作为一种基本人权，也极有可能受到侵害。那么，在这种时候，诉权也应享有诉诸司法，请求司法保护的权利。我国2004年宪法修正案将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则，不仅可以保证价值法则在向政治法则和程序法则转化的过程中不出有碍法治和的偏差，而且便于立法和司法机关在面对不同利益的权衡时，能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理①。除此之外，人权正式写入宪法条款也使人权保护从政治概念正式转化为法律规范，对加大我国人权保护范围和力度具有深远意义，这一宪法原则为人权法治化提供了基础。而诉权作为基本人权中的重要组成部分，在人权作为一个“总称性”的概念入宪之后，诉权入宪就随之有了宪法上的制度依据。2012年最新修订的《民事诉讼法》在进一步保护当事人诉权方面作出了许多新的改进，这种改进充分说明立法机关对诉权保障的重视程度不断提高，反映出在立法领域内人权保障事业已经取得了重要的发展和进步。
二、民事受案范围的界定与当事人诉权保障的良性互动
（一）诉权保护现状分析诉权保护是一项系统复杂的综合性工程，需要在立法司法执法各个层面全方位加以探讨并予以保护。目前，我国对于诉权保护的法律规定仍很不完善，甚至现有的部分法律法规不仅没有起到保护诉权的功能，反而在实质上妨碍甚至侵犯了当事人的诉权实现。考察我国的司法现状，主要存在以下几个问题：首先，迄今为止我国宪法并没有真正进入司法适用，宪法诉讼仍处于缺位的状态，不存在专门的和宪法诉讼，这导致作为基本人权的诉权在受到侵犯的时候，当事人无法通过宪法诉讼使权利得到救济。其次，虽然近几年我国取消了一部分行政机关的终局裁决权，但仍有某些行政纠纷是由行政机关作出终局裁决的，这实际上是以行政权代替司法权，剥夺了当事人的诉权。最后，回到民事诉讼制度中，由于法律规定的不完备以及民事法律关系的复杂性，导致在司法实践中，当事人诉诸法院的权利没有得到充分的保障，总体来看，最终能够进入司法程序的法律纠纷范围较为狭窄，尚有许多纠纷当事人不能诉诸法院，面对新型的法律纠纷，法院通常不予受理。
（二）实现民事受案范围与当事人诉权保障的良性互动如前所述，受案范围与诉权保障在功能之间存在一种相互影响的密切关系。因此，为了实现受案范围与当事人诉权保障之间的良性互动，必须认识到以下两点：第一，由于民事受案范围的根本价值在于对当事人诉权的保护，因此拓展现有的民事受案范围毫无疑问是对当事人诉权保护的重要推进。在民事诉讼理论上，诉权一直被视为是当事人启动诉讼程序的权力基础，无诉权则无诉讼，民事诉讼也由此被认为是法院审判权与当事人诉权的结合。简单来讲，诉权是当事人在其权利受到侵犯或者发生争议时，能够向法院的权利。宪法上的基本人权保障原则在民事诉讼领域中的一个重要体现，就是首先要保障当事人诉权的有效行使，保障其权利争议或受损时能够最大限度的接近司法，利用司法途径加以解决。诉权的保护有很多种途径和方式，而科学界定受案范围则是保护诉权的第一步。现行的《民事诉讼法》第3条对受案范围作出如下规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。通过这个法条我们可以看到法律预设的两个受案标准，即主体标准和法律关系标准。只有同时符合上述两个标准，才有可能进入诉讼获得司法救济。这种受案范围的规定，从表面上理解似乎清晰，是专门在立法上对其进行明确的划定，但实际上却粗疏而模糊，法律的开放性严重不足，仅仅保护人身权和财产权纠纷，这就大大限制了公民权利保护的种类，使形成中的权利和公益诉讼等现代型诉讼无法得到有效保护。
为改变这种状况，扩大当事人诉权保护的范围，就必须首先拓展民事受案范围。对于拓展的方式和途径，学者提出了各种建议，形成了一些新的理论。主流观点主要是提出以诉的利益为标准来重新界定民事受案范围。所谓诉的利益，是指当民事权利受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性与实效性①。该理论认为民事诉讼受案范围除包括由民法、商法、经济法、劳动法调整的民事争议案件以及由法律特别加以规定的案件外，还应包括其他所有具有诉的利益的民事案件。
理由在于，判断一国诉讼制度设置的合理性标准之一就是具有诉的利益的案件能否全部得到有效的司法保护。如果受案范围小于当事人诉的利益的范围，则诉权无法得到保护。如果相反，那么就会导致审判权与其他权力之间的冲突。随着经济社会的剧烈变动，民事领域中大量现代型诉讼和新型的纠纷不断出现，根据现行标准，这些纠纷和诉讼很难划入现有的受案范围获得司法保护，而如果根据诉的利益来衡量。那么，无论法律有无规定，只要具备诉的利益，即可以通过民事诉讼获得救济。这对于打破传统的民事诉讼主管的认定标准，扩大民事诉讼的受案范围，以及时回应社会变化的要求无疑具有极其深远的意义②。第二，正确认识诉权的宪法性地位，推进诉权入宪，为民事受案范围的修正提供宪法依据。如前所述，只有以诉权为中介，才能将宪法上的实体人权与民事审判权相连，进而将宪法与诉讼法相连。通过诉讼制度的设置对当事人诉权进行保护是落实基本人权的一项重要做法。但是，如果仅依靠诉讼法来保护具体诉权，在理论上将使根本法与基本法本末倒置，在实践中也很难实现对实体性人权的全面保护。并且，从现行的民事诉讼法规定来看，虽然最新修改的一些法条对诉权也进行了一定的保护，但并没有涉及受案范围的拓展，有关受案范围规定仍然狭窄，导致很多案件无法进入司法程序得到司法救济的情况依然存在，“难”这一诉讼难题也一直无法得到有效解决，这表明如果没有充分意识到诉权的基本人权属性，没有确立权的宪法地位，那么受案范围的扩张就没有根本法依据，单纯依靠诉讼法将很难充分使当事人诉权得到有效保护。因此，必须要在人权入宪的背景下，继续推行诉权入宪，在宪法中为诉讼法制度设置提供最高立法原则，为作为基本法律的诉讼法找到明确的根本法依归，实现法律体系内部的完整统一，并最终解决诉讼门槛、受案范围的问题。
首先，“诉权入宪”将极大扩展民事诉讼受案范围。有没有正式的宪法依据，对于修订现有的受案范围条款至关重要。诉权入宪后，民事诉讼法就有了诉权保障的宪法依据，在立法上可以直接据此修改现有的民事诉讼受案范围条款，将其扩大，从而将目前无法受理的很多新型纠纷纳入到司法轨道进行处理。其次，“诉权入宪”将极大促进诉讼法地位的提升，实现实体法和程序法的平衡。长期以来，我国存在重实体轻程序的观念和实践，在宪法中规定的人权也都是实体性人权，作为程序性人权的诉权则没有明文规定。我国三大诉讼法都宣称以宪法为根据的，但如果缺乏诉权规范，其实就是缺乏具体的可以依据的最高宪法条款，这种宣称就会显得空洞而没有说服力。从某种程度上说，诉讼法其实也是诉权条款在民事诉讼领域的具体化，因而诉权入宪，对于目前实体法与程序法地位失衡的现状，将有重大改进。总之，诉权保障是一项系统而复杂的工程，并不是简单将其写入宪法便可以完成对诉权的保障，也不是简单在诉讼法中扩大受案范围便可以立即实现，而是要以宪法为依据，展开对诉权的理念、立法、司法和社会力量保障，各种措施相互结合完成有效的构建。但是，所有的制度建构都必须从宪法确认诉权开始，因为宪法对诉权的保障具有前提性和基础性的意义，在宪法文本上确认了诉权的基本权利属性，将有利于借助宪法的实施来推动其他环节，从而不断完善诉权的保障和实现。
我国人口老龄化的发展趋势非常严峻。在这种背景下，老年问题日渐成为一个需要引起全社会关注的重要问题。为了真正切实保护老年人权益，应重视老年立法的研究，不断完善老年立法。笔者拟就有关问题进行粗浅的思考，以抛砖引玉。
一、国外老年立法概况
国外的老年立法内容主要包括老年人的经济保障、老年人的医疗保健、老年人护理保险、老年人福利、禁止歧视、虐待老人等方面。目前主要存在着两种模式：
第一种可称之为单独立法模式。即用专门的立法来保障老年人的特殊权益，如美国、日本、韩国等。该种立法模式的特点是针对老年人这一特殊群体立法，特事特办，在某一基本法保护下形成保护圈。例如，美国在1935年通过了以养老保险为主体的《社会保障法案》，之后又在20世纪60年代颁布了《美国老年人法》和《禁止就业中的年龄歧视法案》。并对原有相关法律、条例不断完善和提升，在诸多方面加强已有法律的执行力度，支持相关法律对老年人的保护，使得老年人的合法权益得到有力和直接的保障。
第二种可称之为分散立法模式。即涉及老年人权益保护的相关条款分散在相关法律中，不予专门规定，如澳大利亚、加拿大、英国、挪威等国家。该种立法模式的特点是不予专门规定针对老年人这一“特殊群体”的法案，只在其他法律的相关条款中予以规定，通常是出现在人权保障法案、社会保障法案、社会福利法案中。这些国家一般都是经济和人权意识较为发达的国家。以加拿大为例， 1986年6月通过了《就业平等法》，目标是使任何人都不会因为能力以外的其他原因而被拒绝在工作岗位之外。1977年制定了《加拿大人权法》，它保护所有居住在加拿大境内的个人免受雇主的包括年龄在内的歧视。1982年通过的《人权与自由》具有宪法的作用，其中规定，不得给予包括年龄在内的各种歧视。
二、我国老年立法的现状
我国当前老年立法形成了以《老年人权益保障法》为专门法，以宪法为根本法，包括其他法律、法规和规章乃至政策规范等在内的规范体系。一是宪法中有关老年人的立法。《宪法》第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”第49条第3款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”该条第4款规定：“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”二是《老年人权益保障法》以法律的形式将党和政府有关老年人权利保护的一系列方针政策稳定下来，明确了保护老年人权益的基本原则、主要措施及侵犯老年人权益应承担的法律责任，并且把负有保护老年人权益不受侵犯义务的主体从家庭成员扩大到政府和全社会，是我国老年人权益保护方面的基本法律保障。三是其他法律法规中老年人权益保护方面的立法，如：婚姻法、民法、刑法、行政法、社会保险法等都对维护老年人合法权益做出了具体的规定和要求。除此之外，近年来，我国还制定出台了一系列有关保障老年人权益的法规政策，国务院颁布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》、《城市居民最低生活保障条例》、《关于加快实现社会福利社会化的意见》等行政法规和政策。各涉老职能部门先后颁布了《关于加快养老保险社会化发放的通知》、《赡养协议公正细则》、《关于加强老年卫生工作的意见》、《老年人建筑设计规范》、《老年人社会福利机构基本规范》、《社会福利机构管理暂行办法》、《关于加强老年人文化工作的意见》、《关于做好老年教育工作的通知》、《关于对老年服务机构有关税收政策问题的通知》等一批规章和政策性文件。2003年2月，我国老龄委办公室、司法部、公安部联合下发了《关于加强维护老年人合法权益工作的意见》。另外有29个省（自治区、直辖市）出台了《老年人权益保障条例》或《实施办法》等地方性法规。
三、我国老年立法存在的问题
我国的老年立法尚处于由行政法规向国家立法过度的初始阶段和由国家分散立法向集中立法的过渡时期。国家法律及地方法规的制定有一定的局限性：
1、不能完全适应人口老龄化的需要。随着人口老龄化的发展，老年退休职工越来越多，大多数人领取退休金的时间越来越长，而国家的负担也越来越重。我国现行的老年保障立法内容的基本特征是由国家包揽下来，这在退休人员并不太多的人口年轻型、成年型时期是可以做到的。但是，随着人口老龄化的发展，退休人员激增，并且养老时间由于平均寿命延长而大幅度增加，于是养老问题日渐突出。比如，由于老年立法滞后于老龄化的发展，在处理涉老的民事纠纷方面，缺乏专项法律和法规依据。
2、对老年社会保障覆盖面狭窄。在我国，养老保障与就业是联系的，由于城乡就业方式不同，养老保障的城乡差别很大。社会保障一般只限于城镇的机关以及国有、集体的企业事业单位职工。而占老年人口多数农村老年人，基本上与老年社会保障无缘。他们中的绝大多数人靠家庭子女赡养，其中一部分孤寡老人，靠民政部门救济。同时，随着多种经济形式的日益发展，一些中外合资、外商独资、私营企业、个体劳动者也尚未纳入老年社会保障的范围。老年社会保障立法，没有做到对老年人的全覆盖。
