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中图分类号：F830 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）27-0083-02
区域金融中心是区域金融产业和金融资源高度集聚的地方，通过金融中心资金融通和资本运作，实现资源在该区域的优化配置，并促进金融中心所在城市及周边地区的经济繁荣，形成相关产业的扩张和交易的集聚，提升城市和地区竞争力。在市场经济条件下，基于金融中心带来的诸多利益，各地政府竞争成为区域金融中心也就在所难免。截至2011年，国内有26个以上城市以建立金融中心为城市发展的战略目标，掀起了一股“金融中心热”。然而什么是区域金融中心，其建设需具备什么条件？在没有厘清这些问题之前，便盲目地争抢区域金融中心地位并进行盲目建设，无疑是不经济也是不明智的。
一、农村金融生态的理论内涵
金融生态这一概念是由周小川（2004）提出，周小川把金融生态与金融生态环境相等同，因为，他认为“金融生态”是一个比喻，它指的主要不是金融机构的内部运作，而是金融运行的外部环境，也就是金融运行的一些基础件。徐诺金（2005）认为金融生态是指“各种金融组织为了生存和发展，与其生存环境之间及内部金融组织相互之间在长期的密切联系和相互作用过程中，通过分工、合作所形成的具有一定结构特征，执行一定功能作用的动态平衡系统”。张鹏、姜玉东（2005）认为金融生态是在一定时间和空间范围内，金融市场、金融机构、金融产品要素之间及其与外部制度环境之间相互作用过程中，通过分工、合作所形成的具有一定结构特征，执行一定功能作用的动态平衡系统。
二、农村民间金融的概念
（一）基本概念
广义的农村民间金融指的是农村领域中的非公有制性质的全部金融组织和金融活动的总和。狭义的农村民间金融指的是农村领域中未登记注册或尚未纳入中央银行监管范畴之内的金融组织和金融形式的总和。在当前中国的转型时期和二元经济明显的阶段，对农村民间金融的界定采用狭义解释更为合适，也就是说农村民间金融形式以剔除农村信用合作社为宜。农村信用合作社是农民自发组建的合作性质的农村金融组织，具有自发性，国际上有将其划入民间金融的惯例。但中国的农村信用合作社，在政府的直接干预下，已逐步从民办机构蜕化成为国家银行的附属机构（陈元，1994），实际上是商业银行在农村的分支机构，已经成为正规金融或者说是政府金融的一个重要组成部分。
（二）组织形式
（1）农村合作基金会。从性质上看，农村合作基金会并非真正意义上的金融机构，它是合作制集体经济组织。其兴起于1983年一些乡村为有效地管理和用活集体积累资金，清理整顿集体财产，将集体资金由村或乡管理，并有偿使用而设立基金会。（2）合会。合会是一个综合的概念，是各种金融会的通称，通常在亲情、乡情等血缘、地缘关系基础上带有合作、互质，其在国外较现代的名字是“轮转基金”，在国内包括以下一些会:“标会”，又称“写会”。（3）民间自由借贷。民间借贷是指民间个人之间、个人与经济组织之间以货币形态（也有少量的实物形态）授受信用的行为，是一种直接的借贷活动。民间借贷在中国广大农村地区尤为盛行。民间借贷可以分为友情借贷（无息借贷）、灰色借贷（中等利息借贷）和黑色借贷（高利贷）。（4）集资。民间集资是指集体或个人本着自愿互利的原则，将资金集中起来，联合兴办各种企业，这是为了组织生产而快速集中社会闲散资金的一种有效的直接融资方式。
三、农村民间金融与农村金融生态的关系
民间金融是金融生态主体的重要组成部分，农村民间金融与农村金融生态的关系是相互的、辩证的。一方面，农村民间金融总是依赖一定的环境而生存和发展，农村金融生态环境构成农村民间金融的服务对象和活动空间，它决定着农村民间金融的生存条件、健康状况、运行方式和发展方向。不同的环境会创造出不同的金融生态主体结构及其行为特征，这就像不同的自然环境中会存在不同的生物形态及其生物特性一样。另一方面，农村民间金融也不是消极被动的适应环境，它能在积极主动地通过调整自身而适应环境的同时，也直接和间接地作用环境，使环境更加适合自身的需要。
四、规范民间金融、优化农村金融生态的对策
2011年初，温州、鄂尔多斯等地陆续出现企业主“跑路”事件，引起各界媒体的关注，民间借贷危机逐渐显现，特别是轰动全国“吴英案”的出现，引起政府部门和民众的高度关注，各界学者也纷纷就民间借贷问题展开学术研讨。
一、民间借贷的概念及其法律性质
1.民间借贷的概念
“借贷”一词古已有之，它涉及两方当事人，由约定俗成的习惯逐渐上升至法律，我国《合同法》中就有借款合同的规定。民间借贷在我国有着悠久的历史，但学者对其概念一直没有一个统一的认识。从国内外的学术著作来看主要有以下几种认识：
（1）国外学者认为民间借贷是游离于正规金融体系之外的，不受国家信用控制和中央银行管制的存款、贷款以及其他金融交易，是和正规金融是同一国家中同时并存的，相互割裂的。正规金融处于国家信用和相关金融法律控制下，而民间金融则在这种控制之外进行运转，二者利率不同、借款条件不同，目标客户不同。
（2）国内学者中有人将民间借贷界定为一种民事法律行为，认为民间借贷是指公民之间不经国家金融行政主管机关批准或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。也有人认为民间借贷是指公民之间与非金融机构的法人，其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。
本文认为，民间借贷是游离于官方正规金融机构之外，与正规金融并存的，发生在个人、非金融企业法人以及其他组织相互之间的以货币资金为标准的价值让渡及偿付本息的活动。
2.民间借贷的性质
民间借贷在本质上为法律行为，符合法律行为的特性。《民法通则》颁布前，国内学者对法律行为的概念存在两种不同认识：一种是，将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为，包括有效地法律行为、无效的法律行为、可撤销的法律行为和效力待定的法律行为；另一种是，将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的必然产生、变更或终止民事法律关系的合法行为，将其范围界定在合法行为上。我国台湾学者王泽鉴先生及大陆学者董安生教授均倾向于传统民法中的法律行为概念，即法律行为本质乃意思表示，是一种法律上的意效行为。目前，学界多倾向于第一种观点。民间借贷是当事人之间基于借贷的意思表示而进行的行为，它能够引起出借人与借款人之间民事法律关系的产生、变更和终止。但随着市场经济的发展，民间借贷的性质不在仅仅局限于私法领域的法律行为上，其发展变化对公法领域的金融市场产生很大影响，因此其又具有公法性质。
二、民间借贷的优势及其监管的必要性
1.民间借贷的优势
民间借贷有其存在的必然性，符合我国目前的经济制度状况。其优势主要体现在：
（1）民间借贷是一种直接的融资方式，一定程度上弥补了国家正规金融服务的不足，同时也分流了国家正规金融服务系统的一部分放贷风险。如果能合理利用民间借贷的话，它能够成为国家正规金融的有益补充。
（2）民间借贷资金满足了民营中小企业主等的融资难问题。这些民营中小企业在促进城乡经济发展、提高居民收入水平及吸收人员就业等方面有着积极的作用，但是由于其自身的一些特点使得其很难在银行等正规金融机构取得其发展所需要的资金，这时，庞大的民间金融市场满足了其资金要求，而且手续方便简单，效率较高，能够满足其发展要求。
（3）民间借贷对正规金融起到了示范作用，对正规金融的发展起到促进作用。民间借贷的市场化利率促使正规金融加快利率改革；民间借贷的手续简便，效率高对银行等正规金融机构提高效率，改善服务等方面起到示范效应。
2.监管的必要性
民间借贷是法律行为。法律行为本质上是自由的，为何还需要监管？这是因为民间借贷存在一些弊端，主要表现在民间借贷给国家宏观经济金融调控、区域经济发展以及企业和个人正常生产生活都带来一些不可避免的影响。
（1）影响国家宏观货币政策的实效。政府根据国家总体经济形势采取相应的货币政策，避免经济危机。但是，由于民间借贷一般处于地下隐蔽状态，政府相关部门很难对其进行监测，在制定货币政策时难以将其考虑在内，而且，民间借贷资金的走向经常是与宏观货币政策相反而行的，这样就会影响国家宏观货币政策的实效，国家的宏观调控不能达到预期的效果。
（2）干扰正常的金融秩序。民间借贷资金庞大，影响银行等正规金融的资金来源。有的民间借贷资金是从正规金融市场上取得的，银行等正规金融机构的资金走向不能掌控，而且很大程度上影响了市场上资金的配置效果，对金融秩序产生很大影响，而且还会影响小城镇及乡村的经济发展。
（3）法律地位尴尬，正常发展困难。由于目前民间借贷在我国法律体系中处于不明朗的尴尬地位，监管缺位，其问题突出，人们经常将民间借贷等同于高利贷及非法集资等非法的民间金融，导致民间借贷不能正常发展，一直处于政府部门严加防范之下。
三、我国民间金融监管的现状及其完善
1.我国民间借贷监管现状
（1）在立法上，没有给予民间借贷这种合法的民间金融以相应的法律地位地位。《中央银行法》、《商业银行法》及《银行业监督管理办法》等金融法律均未明确民间借贷的合法地位，政府相关部门陆续出台的有关规章文件，如《严禁擅自批设金融机构》、银监会制定并颁布的《村镇银行管理暂行规定》和《农村资金互助社管理暂行规定》等均未界定民间借贷的合法性、规范性，也未明确界定民间借贷金融机构的性质。虽然我国《民法通则》、《合同法》以及相关司法解释中对民间借贷行为有一定的规范，但是总体来说比较原则，操作性不强，主观随意性较大，有些规范甚至还出现矛盾的情况，导致行为人和司法机构在认定民间借贷合法与非法的界限上出现分歧。在对非法集资、金融诈骗、地下钱庄等非法的民间金融，我国一直严厉监控和打击，《刑法》将非法吸收公众存款和非法集资入罪说明了我国对这些非法金融的打击力度。以至于司法实践中出现将民间借贷归于非法民间金融的误区。2003年在曾在社会上引起广泛关注的孙大午案以及近期热烈讨论的吴英非法集资案均在一定程度上反映了我国官方对民间借贷这一民间金融的态度。
（2）在监管上，存在监管缺位的问题。目前对民间借贷的立法尽在民法领域，民法的特性使得民间借贷仅仅体现为当事人自由意志的活动，国家对其态度是，在没出现问题时未有具体措施加以引导和规范，在出现问题时则是严加打击。因此，关于我国民间金融的监管，一直是这样的一种状态：对于高利贷、非法集资、地下钱庄、抬会等非法民间金融，国家一直是严加控制和打击的，而对于合法的民间借贷则是法律和监管均是缺位的。
2.我国民间借贷监管的完善
要规范民间借贷并给予其合法的地位，使其阳光化运作，必须有一个良好的金融环境，这就要加快金融体制改革，逐步放宽金融市场。
（1）开放金融市场，放宽准入机制。要规范民间金融，首先要在金融体制上进行改革，逐步开放金融市场，放宽准入机制，使得民营中小企业能够有机会进入金融领域。
（2）认可民间借贷，给予其合法的发展空间。政府逐步放宽金融改革的政策，为民间借贷的正规化、合法化发展提供了广阔的空间。2011年温州民间借贷危机爆发后，总理在十一长假期间带领财经人员专赴温州调研，提出探求化解以温州为代表的民间借贷可能引发的“中国式次贷”风险，这无疑是加快了政府部门在政策上对民间借贷的正视。另外，温州市委、市政府为遏制民间借贷危机蔓延出台相关文件，采取各种措施防止资金链断裂后引发的金融风险和社会风险，其中就有加强对民间借贷的规范等措施，这也说明地方政府在积极探索，不断认可、肯定民间借贷并寻求民间借贷规范化之路。
（3）加快立法进程，规范民间借贷。鉴于我国目前民间借贷立法的状态，应该在法律规范上进行改进。对于民间借贷，在已有的《民法通则》、《合同法》等原则性规范的基础上，加快出台民间借贷相关法律法规或其他规章制度，使民间借贷在法律上正名。同时加快对《中央银行法》《商业银行法》以及《银行业监督管理条例》相关条款的修改，增加有关民间借贷的规定。由于民间借贷是一种普遍的融资渠道，而且有其自身的特殊性，建议在充分调查论证的基础上，尽快出台民间借贷法律法规，如《民间借贷法》、《民间借贷管理条例》，依法确定民间借贷的概念、范围、基本原则、期限、利率、管理部门及其职责等，以规范、保护正常的民间借贷行为，引导民间借贷依法合规进行，而且能够为相关部门加强监管提供有力的法律支持。
（4）创新机制，加强民间借贷监管。在融洽的金融环境和有效地法律规范之上，我们还要创新机制，加强对民间金融的监管。在监管的具体制度设计上，一方面吸收正规金融机构的经验，另一个方面要根据民间借贷自身的特征积极创新。
首先，形成多元化监管主体，中央银行和银监会积极配合，促进民间借贷自律机构的形成。其次，区分监管方式，根据民间借贷的不同形式做区别对待。对于普通的个人之间的自由借贷，可以做消极监管，引导双方当事人尽量采用合规的借贷合同，减少纠纷；对于个人与企业之间的借贷，要加强监管，规范借贷合同，建立借贷登记制度，以对借贷规模、资金用途等进行积极监测；对于有中介机构的民间借贷，要加强对民间借贷中介机构的监管，对其资质、信用度、运营方式等进行指导和监督，必要时协同工商行政管理部门进行定期检查和考核。再次，培养专业的民间金融监管人员，监管人员进行相关培训，使其熟知民间借贷监管业务知识，增强对民间借贷金融市场的敏感度，方便及时有效地收集相关信息。最后，创新监管制度，建立民间借贷存款保险制度、民间借贷利率监测制度、民间借贷征信体系、民间借贷登记备案制度，逐步形成一个安全、诚信、稳定、可控、能预见的民间借贷金融市场体系。
参考文献：
[1]张志昆.当前中国民间借贷研究.中央民族法学硕士论文
[2]戴建志.《民间借贷法律实务》.法律出版社，1997
[3]黄向红.完善法律制度 脱范民间借贷软环境.改革与理论，2002（1）
[4]许孟洲等.《金融监管法研究》.中国法制出版社，2008
关键词：民间借贷；非法吸收公众存款；集资诈骗
目前我国正处于社会转型期，还未健全的金融制度和法律规范无法满足高速发展中经济的需求，涉及民间借贷违法犯罪的案件越来越多，具体涉及的罪名有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等等，这类案件造成的损失巨大，且被害人众多。因此，对涉及民间借贷违法犯罪在司法实践中如何正确理解、准确认定和适用法律尤为重要。笔者结合相关材料及实践总结谈谈对涉及民间借贷违法犯罪的法律适用问题的认识和理解，以求抛砖引玉。
一、民间借贷的界定
（一）民间借贷的概念
民间借贷是自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其它组织之间借贷，关于如何界定民间借贷，理论界较具代表性的观点认为民间借贷是指金融体系中没有受到国家信用控制和监管机关监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。
[1]
（二）民间借贷的特征
从司法解释的角度，民间借贷具有以下几个主要法律特征：
1、民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。债权债务关系是我国民事法律关系的重要组成部分，这种关系一旦形成便受法律的保护。
2、民间借贷是出借人和借款人的合约行为。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律的保护。
3、民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。
4、民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产。不属于出借人或出借人没有支配权的财产形成的借贷关系无效，不受法律的保护。
5、民间借贷可以有偿，也可以无偿，是否有偿由借贷双方约定。只有事先在书面或口头协议中约定有偿的，出借人才能要求借款人在还本时支付利息。
二、涉及民间借贷的违法犯罪行为
（一）非法吸收公众存款罪
1、非法吸收公众存款罪的概念
非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律、法规的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
2、非法吸收公众存款罪的构成要件
本罪侵犯的客体是国家对吸收公众存款的管理秩序。本罪的行为对象，是社会上不特定的人群，如果存款人是特定的少数人，如仅限于本单位人员，则不构成本罪。本罪的行为方式，是未经银行业监督管理机构批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，即不具有吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款。本罪的行为形式多种多样，如利用非法成立的组织吸收公众存款，比较典型的形式有抬会、地下钱庄、民间互助会、地下投资公司等。
3、如何理解非法吸收存款罪中的“非法”
主体非法，即没有吸收公众存款权利的单位吸收公众存款。只要没有吸收公众存款权利的主体实施了吸收公众存款的行为，即符合本罪“非法”的定义，即可能要定罪处刑；
行为非法，即具有吸收公众存款资格的金融机构，违反国家关于吸收存款的规定吸收公众存款，具体有以下几种形式：
（1）直接以非法提高利率的方式吸收存款，扰乱国家金融秩序。（2）以变相提高利率方式吸收存款，扰乱金融秩序。
5、如何理解非法吸收存款罪中的“公众”
公众反映了客观行为指向对象的广泛性，如果吸收的是少数几个存款人的存款，即使是以违反法律法规限定的利益来吸收资金，也不构成本罪；
公众又反映了客观行为指向对象的不特定性，如果是向特定的对象吸收存款，即使人数众多，也不能认定为本罪。如公司、企业动员内部职工募集资金，因为其吸收资金的对象限于本单位，对象具有特定性，即使存款人数众多，存款数额巨大，也不能以本罪处罚。
6、如何理解非法吸收存款罪中的“扰乱金融秩序”
根据《刑法》第176条明确规定，扰乱金融秩序是构成非法吸收公众存款罪的必要构成要件，但我国立法规定的“扰乱金融秩序”确实过于弹性，给理解适用带来困惑。有学者认为，应该综合考虑吸存行为客观方面的诸要素，包括非法吸收公众存款的地点、范围、数额以及给存款人造成的损失及对当地银行造成的影响等，来量定“扰乱金融秩序”的程度。如在银行营业范围不及的偏远之地，行为人非法吸收了一定数额的存款用于正当生产经营，并没有造成存款人的损失，就没有扰乱金融秩序，可不以本罪治罪。又如具有吸存资格的金融机构，为了完成存贷计划，以提高利率的方法吸收数额较大的存款，没有造成存款人的损失，也没有造成金融秩序的混乱，就可不认为是本罪之“扰乱金融秩序”。[2]
（二）集资诈骗罪
1、集资诈骗罪的概念、特点
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
集资诈骗罪的特点主要有下列三个方面：
（1）受害群体多、范围广。集资诈骗的对象既有个体户，也有企事业单位职工，也有少数党政干部，集资人员多数不是共同生活在一地，被广告宣传、亲友说教等方式扩散集资范围，经常是一个集资案件牵涉到数个县市、村镇。
（2）手段多样化，隐蔽性和欺骗性强。作案手段主要有：①隐匿真实身份、②虚构业务项目、③承诺低投入高回报、④虚假广告。
（3）受害者风险防范意识不强。犯罪分子主要针对有一定积蓄和经济能力的中老年群体来实施犯罪，受害人因信息来源不对称，对经济领域的违法犯罪活动了解不多，易被表面假象所迷惑，防范犯罪的意识十分淡薄，基本上没有考虑投资风险，给不法份子以可乘之机。
2、如何理解集资诈骗罪中“以非法占有为目的”
由于非法占有目的是行为人的一种内在心理表现，要证明其主观上具有非法占有目的，确实非常困难。鉴于此，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定了行为人具有下列情形之一的应当认定其行为属于“非法占有为目的”：
①携带集资款逃跑的；②挥霍集资款，致使集资款无法返还的；③使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；④具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
3、如何理解集资诈骗罪中“使用诈骗方法非法集资，数额较大”
（1）如何理解非法集资
从目前案况看，非法集资主要表现有以下几种形式：
①借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资；
②以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资；
③通过认领股份、入股分红进行非法集资；通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；
④以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资；
⑤利用民间“会”、“社”等组织或者地下钱庄进行非法集资；
⑥利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资；
⑦对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行非法集资；
⑧以签订商品经销合同等形式进行非法集资；利用传销或秘密串联的形式非法集资；
⑨利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资；
⑩利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。
（2）非法集资应不以“使用诈骗方法”为前提
学者认为，本罪的本质特征是“以非法集资的方式诈骗”，只要行为人有采用非法集资手段募集资金，非法占有集资款的实质，即使没有诈骗的表面行为，也属于集资诈骗的欺诈行为。此时集资诈骗罪仍可以成立的理由在于：根据现有经济学理论，现在世界资金的年利润一般都在15%以下，而且是在资金、技术、管理等水平都比较高的情况下才能达到。而实施集资诈骗的犯罪分子，他们绝大部分没有正常经营的能力，也无正常经营和回报投资人的打算，只是用拆东墙补西墙的方法实施欺诈行为。因此，为避免此类犯罪危害后果扩大，一是加强政府的及早介入，强行清理，依照有关行政法规，加大对非法集资的处理力度；二是对构成犯罪的，但非法占有目的又不明显的非法集资，以非法吸收公众存款等罪论处，这样更利于定罪和防止损失蔓延。[3]
结 语
当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下很多民间借贷活动不可避免地朝着非理性的方向发展，违法从事民间
借贷活动的主体很有可能涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪和高利转贷罪等等，这对检察机关如何区分何种行为属于违法犯罪行为，何种行为属于民商事的民间借贷行为，以及属于何种违法犯罪行为是个较大的考验。非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪在涉及民间借贷违法犯罪中占据了较大的比例，理解这两个罪名，以及法律适用，对区分罪与非罪，此罪与彼罪都有很大的帮助。虽然民间借贷带来了巨大的法律风险，但其对经济巨大的促进作用使我们必须认真对待它，谨慎对待它。
注释：
[1]张书清：《民间借贷法律体系的重构》，载《上海金融》2009年第2期.
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)05-090-01
一、民间借贷的概念及特点
(一)民间借贷的概念
有人认为民间借贷亦称民间信用，是指不通过己经存在的金融机构，而在个人与个人之间，个人与集团之间进行的一种借贷活动，是一种比较原始的信用形式。有人指出民间借贷是指农村正规金融组织之外的农户之间，个体私人企业，乡镇企业等中小企业之间，农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系。有人定义民间借贷合同是贷款人是自然人，借贷人是非金融机构的法人，其他组织、自然人的借贷合同。
尽管学者们对民间借贷有不同的界定，但有一点是共同的，即民间借贷是不通过己经存在的金融机构，而在个人与个人之间，个人与企业之间进行的一种借贷活动，更简单地讲是民间借贷应该是指拥有完全交易权的非金融机构的民事主体之间的一种借贷行为。
(二)民问借贷的特点
1．民间借贷的非金融性
在现代市场经济条件下，要满足各类经济主体对规模宏大、结构复杂的货币资金需求，主要靠金融机构的贷款，这是借贷的主要渠道。民间借贷之所以至今仍有市场需求，乃因为单靠金融机构的借贷并不能覆盖或满足民间一些小额与特殊需求，民间借贷弥补了金融机构借贷的不足。非金融性是民间借贷的首要特征。
2．民间借贷是一种民事法律行为，意思自治原则适用之
意思自治原则，即私法自治原则，是指民事主体在法律允许的范围内自由地按照自己的意思，自主自愿地设立、变更、终止民事权利义务关系的摹本原则。意思自治的具体含义包括双方或多方民事行为，由当事人自愿协商，当事人可以自由选择相对人，自由约定契约内容，自由选择契约方式，任何一方不得把自己的意志强加于另一方，民间借贷合同双方当事人通过平等的、自由的协商来确定合同的内容， 包括贷款的数颤、利息、还款时间以及违约责任等。而金融借贷合同是典型的格式合间，合同的部分甚至主要内容已经事先由作为贷款人的金融机构确定下来，虽说双方当事人可以对合同的内容进行协商，但借贷人能否成功进行融资的主动权与决定权主要掌握在金融机构一方。
二、我国现行法律对民间融资的规定
虽然我国目前尚未有一部法律明确民间融资行为的法律地位。仅在《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》指出“公民于非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：(1)企业以借贷名义向职工非法集资；(2)企业以借贷名义非法向社会集资：(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款：(4)其他违反法律、行政法规的行为。
虽然以上案例中酒店并没有以借贷名义向社会集资，但实质上通过酒店的使用权为中介变相从事了向社会集资的行为。我们来看一下现行法我国对非法集资是如何认定的呢?
从金融的角度来看，非法集资是一种非法金融业务活动。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“非法集资”是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。这里的“非法”解释得较为明确，即“未经有权机关批准”，而且应当理解为是实质上的非法，不只是形式上的非法。
区分合法集资与非法集资，应综合以下几点进行考察：第一，集资主体必须合法。根据《公司法》和有关的规定可知，集资主体仅限于股份公司或有限责任公司或其他依法设市的具有法人资格的企业，任何个人和非法人的经济组织不能以任何方式向社会公众集资。第二，集资方式必须合法。企业募集资金丰要是通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行。第三，集资行为必须合法。因此以上案例中酒店的集资方式和集资行为是不符合现行法规定的，符合《最高人民法院关于如何确认公民与企业之问借贷行为效力问题的批复》中第二项和第四项的规定，因而属于无效行为。这是民间融资行为在现行法律中遇到的瓶颈，更有甚者被扣上非法集资的帽子。
三、结语
我国关于民间借贷的法律规定是粗疏的，然而实践中民间借贷是大量存在的。民间借贷在一定程度上满足了部分人的融资需求，客观上也一定程度地促进了区域经济特别是促进了经济欠发达地区、农村和少数民族地区社会和经济的发展；但是民间借贷完全是按照自我的一套理论在运作，没有具体的合理的操作模式无形之中增加了运作的风险，这种风险是潜在的，国家不能够依靠有效的信息和途径进行监管和预防， 一旦民间金融出现大面积的问题．将使政府处于十分不利的局面。国家既要能够发挥民间借贷的积极作用还要有效的对其风险进行监控和预防，因此，我们呼吁对民间借贷必须进行规范，将其纳入现有的法治轨道之内。
参考文献：
[l]土利明.合同和合同法概述[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
[2]马克昌.经济犯罪新论---破坏社会主义经济秩序罪研究[M].武汉:武汉大学出版社,1998.
中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2016（1）-0024-07
网络借贷是新兴的一种借贷方式，是对传统民间借贷的颠覆或者称为对传统借贷方式的延伸与发展。传统民间借贷即线下交易，而网络借贷则突破线下交易这一局限将交易扩展到虚拟的网络中。通过网络平台的借贷方式不再是局限于某个地区、某个领域的借与贷，其影响范围是所有可接触到网络终端的任一社会个体或组织。无疑，信息科技发展的结果极具效果性的扩展了借方与贷方的“主体”范围，但网络虚拟世界中面临的各种风险也不容忽视。网络借贷是线上交易，交易双方不需要“面对面”交易，一旦交易成功，资金交割完成后某一方毁约对于缔约相对方而言会带来经济损失，且网络交易的必然难题是难以找到真实的交易双方。如果将争议诉至法院，网络借贷条约的合同效力以及各种借贷的证据，其法律效力在现有的法律框架下不能得到充分的认可。这对于追究毁约方的法律责任带来巨大风险。同时，网络借贷属于“灰色地段”，网络借贷平台一旦超出合法经营范围就将面临法律的责难。刑法第176条规定了非法吸收公众存款罪，该罪规制的是非法吸收公众存款行为，面临时代的发展，法律应当作出与时代相应的进步，对于网络借贷中的非法吸收公众存款行为，本罪有当然的适用效力。法律条文是死的，但是对于法律条文的适用与解释应当是活的。本文通过分析新兴借贷手段的各种特征与问题，探寻非法吸收公众存款罪如何在新型借贷方式中运用，以发挥刑法与时俱进的应对问题的能力，化解社会风险。
一、网络借贷缘起与问题
借贷是资金共享的一种合理的资金分配形式，资金富足者通过“贷”把多余的资金借给资金需求者，而资金短缺者通过“借”获取己方所需求的大量资金。借贷双方之间通过借贷行为满足了各自的需求，同时也带动了经济流通，甚至一定程度上促进了经济的发展。传统的借贷方式有民间借贷与官方借贷，而官方借贷是指法定的金融机构即拥有吸储、借贷资金权限的银行或者其他非银行金融机构进行借贷活动；民间借贷在2015年8月6日最高人民法院颁发《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）前没有相应的法律法规明确规范民间借贷活动，使民间借贷处于合法与非法的变动之中。《规定》颁发后，民间借贷有了规范的法律依据，但相对于线下的民间借贷而言，线上的网络借贷仍面临较大的法律困境。
（一）网络借贷的缘起
网络借贷是民间借贷的网络化，《规定》中对于民间借贷的定义为：“民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。而网络借贷作为网络化的民间借贷，本质上为民间借贷，形式上采用了互联网平台，故而其概念可作如下定义：是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间利用互联网借贷平台进行资金融通的行为。当代流行的网络借贷模式与小额贷款的开创者孟加拉经济学家・尤努斯有着密切的联系。被称为“小额贷款之父”的尤努斯创立的格莱珉银行开启了“乡村银行”的风暴，并因其借贷银行被授予“诺贝尔和平奖”。而现代意义上的网络借贷平台最早产生于英国，2005年一个被称为Zopa网络借贷平台在英国诞生，这是世界上最早的网络借贷平台。其后2005年11月美国最早的借贷平台Kiva诞生，其是非盈利性的，2006年美国最大的借贷平台Prosper诞生。2006年，唐宁创办了“宜信”，最早将P2P网络借贷概念引入国内。但宜信最初只是引进了概念并没有实际运行网络借贷，直到2008年才推出“宜信P2P信贷服务平台”。而在此之前中国第一家网络借贷平台“拍拍贷”已于2007年成立，并开启了国内网络借贷平台的浪潮，之后各种网络借贷平台蜂拥而起，如红岭创投、青岛贷款网、搜好贷、人人贷等网络贷款平台如雨后春笋般出现。但在2011年之前，我国法律、法规对网络贷款尚无明确规范，网络贷款平台和业务基本处于监管真空状态，其风险令人堪忧。2011年8月23日，银监会办公厅了《人人贷有关风险提示的通知》（以下简称《通知》），首次对P2P贷款平台的风险作出提示。
网络借贷平台英文表示为P2P即peer to peer或者person to person其意为：人与人之间的借贷。只不过网络借贷是线上的自然人之间的借贷而不是传统意义上得自然人借贷，它突破了面对面交易的局限，扩张了借贷的手段。线下的民间借贷一般意义上是熟人社会的产物，借贷双方是朋友关系或者有血缘关系，在借贷双方之间对于借贷合同、利息等要求不甚严格。这种借贷也在某种意义上属于救济性的、非盈利的。随着市场经济和城镇化的推进，乡土社会的“乡土气”被冲淡了，传统的民间借贷也被带进了城镇社会的环境中。加之公民手中拥有部分的闲置资金，有借出资金以挣取资金利益的欲望，异化了传统意义上救济性的民间借贷，借贷双方超出了“关系”而更多地在于追求借贷中的利益诉求。网络科技的发展更加剧了这一步伐，借贷双方属于纯碎的金钱交易，没有救济的概念。网络借贷的发展异化传统民间借贷特质的同时，产生了新的特点与问题。
（二）网络借贷的特点与问题
线上的网络借贷是利用互联网的扩展性与易得性展开的，信息时代互联网的普及性难以想象，中国的网民达到了世界之最。这当然有人口基数的问题，但不能否认中国互联网大国这一现实。互联网时代公民的生活离不开网络，手机等易携带、便捷性用户终端被普及。普通民众可以很廉价地获取互联网，并利用网络与生活进行深层次的交流：网上聊天、网上购物、网上订餐。网络借贷也是顺应这一潮流而产生的，在2015年的“双十一”中仅阿里巴巴一天的营业额为912亿人民币，京东商城的营业额也是再创新高，阿里巴巴旗下的“蚂蚁花呗”与京东商城的“京东白条”亦为一种网络借贷平台。在各种网络借贷平台充斥的社会中，相关的法律、法规还未健全，催生了许多问题引人深思。
网络借贷本质上属于民间借贷，只不过其利用了互联网技术。也正是因为其利用网络的优势导致网络借贷相比于传统的线下借贷活动有更多的负面效应。线下民间借贷中所隐藏的违法犯罪特性并没有被网络借贷所克服，恰恰相反，网络借贷“膨胀了”线下民间借贷所包涵的违法犯罪性。网络借贷的信息扩散快、覆盖面广、吸放资金效率高等优势也加大了资金断裂时的金融风险。一旦吸金人或者网络平台拒绝还款甚至恶意吸收资金，则其带来的危害将是塌陷性的，波及领域不在是某个地区而是全国范围内相当部分的公民。2014 年上半年，四川等地数百家担保公司被注销；同年11月因担保公司跑路，四川财富联盟倒闭，2亿多资金去向不明，另有上百家担保公司、P2P平台和借款公司陷入危机。这都要求通过刑法规制网络借贷。
（二）网络借贷中刑法应当有所作为
借贷业务属于银行等合法金融机构的专属业务，国家通过控制金融行业的市场准入秩序以保证有资格的信贷机构经营资金吸储业务，避免不具备资质的组织、个人非法吸收资金破坏稳定的金融秩序。2011年银监会颁发的《通知》中列出人人贷中介业务的七大风险与问题：（1）影响宏观调控效果；（2）容易演变为非法金融机构；（3）业务风险难以控制；（4）不实宣传影响银行体系整体声誉；（5）监管职责不清，法律性质不明；（6）信用风险偏高，贷款质量差；（7）其他风险隐患。七大问题中所显现网络借贷的风险必然带来对金融秩序的破坏，其中（1）将是对宏观金融秩序的威胁；（4）（5）项则在制度方面对现有金融体制造成破坏性的影响，使法定金融机构整体声誉污损，监管责任不清也带来违法风险；（3）（4）（7）项的隐蔽风险在金融风险中更加凸显，网络平台借助网络的无限能量所来的风险更加难以预防，一旦实现其后果将是难以承受的；（7）项则涉及到非法金融机构的设立与网络平台非法借贷公众资金业务，这一系列的风险与问题都要求法律有所作为。
刑法是后盾法，也是保障法，在其他法律没有对相关违法行为规制之前应当保持应有的克制，避免刑法的扩张与泛化。刑法的谦抑性要求刑法保持谦抑的精神，正如刑法谦抑理论内涵的最早界定者平野龙一教授所言，刑法谦抑是指刑法的“补充性、不完整性和宽容性”。补充性指称刑法是其他部门法的补充法、后盾法，只有在其他部门法“无能为力”“有所漏洞”时刑法才得进入；不完整性从某种意义上也属于补充性之范围，因为刑法只规范其他法律无法规范的行为，当其他部门能够有效规制时刑法保持沉默不干涉，这样刑法能够所规制的行为范围是有限的、不完整的；宽容性似乎是对前两个内涵的升华，刑法应体现人性，具备人道主义精神克制自己的犯罪圈，“有所为，有所不为”。刑法谦抑性所要求刑法在危害行为面前不是积极的前进而是保持冷静的有限度的进攻。正如有学者所言：我国刑法学者对于谦抑性的基本含义有较一致的认识，即着眼于限制刑法发挥作用的范围和适用刑法的必要性，强调刑法的最后手段性。肯定刑法谦抑精神无可厚非，但是刑法谦抑不是一剂治疗百病的万能药水，不能在任何场合都倡行刑法的谦抑。如果将刑法的谦抑扩张到整个刑法领域，即表现为一种非刑法化的趋势，而我国国情表征着犯罪化的需求强于非犯罪化。特别是在金融犯罪领域，我国刑法体系不够严密，立法存在些许疏漏，如果一味倡导刑法谦抑性、推行非犯罪化，必会放纵金融领域的违法犯罪现象，给国家金融秩序造成无可挽救的破坏，甚至带来局部性的金融塌陷等社会问题。因而，在网络借贷中刑法保持克制的同时应该在现有刑法体系内对犯罪行为以有力打击，这也符合储槐植教授所提倡的“密而不严”的刑法理念。正视刑法谦抑“是刑法应当具备的品格，谦抑性的贯彻确实对某些问题的解决不无裨益，但运用谦抑性存在诸多理论与现实难题的根本原因不是尚未形成系统的制度，将解决问题的希望寄予系统的谦抑制度，实在是令谦抑性负载了其不能承受之重”。故而，网络借贷中涉嫌犯罪行为时，刑法应当有所作为。
刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一条文是对罪刑法定原则的具体规定，正如条文所言刑法规制某种犯罪行为必须以某种犯罪行为已被刑法明文规定为前提，否则“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。网络借贷这一名词在所有的刑法条文中都没有规定，属于“法律没有明文规定的”，但刑法是否一定不能处罚该种行为？答案是否定的。网络借贷的实质是民间借贷，只不过是民间借贷利用了互联网这一虚拟环境通过新型的手段完成传统的借贷行为。网络借贷中利用的借贷平台需要取得国家许可的资质方能在互联网上开展借贷服务，而且该平台也仅能开展借贷服务而不能超过其平台范围经营提供其他服务。一旦网络借贷平台超出其准许的经营服务范围，则必然要面临法律的规制。而其超出范围的服务通常为非法借出资金行为或非法吸收资金行为，该行为方式进入了刑法的犯罪圈，运用刑法进行规制将是必然。刑法第176条非法吸收公众存款罪规制的是非法吸收或者变相吸收公众存款行为，而第174条非法设立金融机构罪规制的未经国家机关批准擅自设立金融机构的行为。前罪与后罪有牵连关系或者手段关系，非法吸收公众存款的机构或个人其在吸收公众存款时，通常会通过一个外化的金融机构，并通过该金融机构以获取存款人与借款人的信任，因而在具体案件基于牵连关系或者结果行为，吸收手段行为的考量可以把非法设立金融机构罪的行为因素加入非法吸收公众存款行为中。因而，网络借贷虽不同于线下民间借贷行为，但其民间借贷的行为本质意味着民间借贷中存在的犯罪行为也存在于网络借贷中，以刑法中的相关条款打击非法的网络借贷行为，不是对罪刑法定原则的背离，而是贯彻罪刑法定原则。故而，罪刑法定原则也要求刑法在网络借贷中有所作为。
三、网络借贷中刑法如何为：刑法第176条的展开
网络借贷中刑法应当有所作为，但不是任意而为。罪刑法定原则所要求刑法对某一行为的刑罚规制需要以法条的明文规定为准，且刑法的最后手段性也要求刑法“退居二线”。这必然要求刑法克制其犯罪圈，合理、合情地规制犯罪行为。网络借贷是民间借贷的一种新型形式，则民间借贷的犯罪特长被网络借贷所承袭，并且在互联网平台中借贷的效应被扩大化，其后果更不具有可预测性。网络借贷的犯罪风险要求刑法的介入，而刑法是克制的介入即以解释论的视角将网络借贷中存在的犯罪行为纳入传统民间借贷中可能涉及的犯罪类型中。具体言之，以刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪规制网络借贷中的非法吸收公众存款行为。
网络借贷中是否会扰乱金融秩序？换言之，网络借贷中非法吸收公众存款行为是否侵犯了刑法第176条保护的法益？网络借贷平台在超出其合法服务范围之外自主提供资金借贷业务，其行为特征符合《解释》的四项规定应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。行为符合了条文所规范的行为类型其必然侵犯了规范所保护的法益。详言之，某一行为符合了刑法某一罪名所要求的行为特征，行为本身是“合法的”即符合构成要件的该当性，而构成要件符合性本身便包涵了违法性与有责性，即“构成要件是将违法、有责的当罚行为在法律上的类型化，因此，构成要件既是违法行为的类型（违法类型），同时又是责任类型。只要是符合构成要件的行为，就可以推定同时具有违法性和责任。”故而网络借贷中的行为符合《解释》中的要求便具备了非法吸收公众存款罪的构成要件，在具体案件中如无其他违法阻却事由，如“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，便应运用非法吸收公众存款罪予以规制。
四、总结
网络借贷是网络化的民间借贷，相对于传统的线下，民间借贷网络借贷拥有较大的借贷优势。互联网的开放性可以为网络借贷提供更为广泛的客户、更加便捷的信息共享平台，同时网络借贷存在诸多风险与问题。面对网络借贷中存在的风险与问题，法律不能保持沉默，在现有的法律框架下刑法可以有效地规制网络借贷中存在的一切违法犯罪问题。刑法的谦抑性与罪刑法定原则要求刑法在法无禁止时不规范，在其他法律能够有效规制时不介入，而网络借贷中滋生的一些新型行为本质上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈中，此时刑法当然可以介入。刑法第176条非法吸收公众存款罪对于非法民间借贷的规制具有合理性、合法性，同样也适用于网络借贷中国存在的非法吸收公众存款行为。在具体案件中详细明确网络借贷平台是否存在《解释》中规定的四个特征，再无其他违法阻却事由时，应当以非法吸收存款罪规制网络借贷中的非法借贷行为。
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The Regulation of the Criminal Law on the Network Lending
――From the Aspect of the Crime of Illegally Absorbing Public Deposits
LI Xueliang
金融生态这一概念是由周小川(2004)提出,周小川把金融生态与金融生态环境相等同,因为,他认为“金融生态”是一个比喻,它指的主要不是金融机构的内部运作,而是金融运行的外部环境,也就是金融运行的一些基础件。徐诺金(2005)认为金融生态是指“各种金融组织为了生存和发展,与其生存环境之间及内部金融组织相互之间在长期的密切联系和相互作用过程中,通过分工、合作所形成的具有一定结构特征,执行一定功能作用的动态平衡系统”。张鹏、姜玉东(2005)认为金融生态是在一定时间和空间范围内,金融市场、金融机构、金融产品要素之间及其与外部制度环境之间相互作用过程中,通过分工、合作所形成的具有一定结构特征,执行一定功能作用的动态平衡系统。
二、农村民间金融的概念
(一)基本概念
广义的农村民间金融指的是农村领域中的非公有制性质的全部金融组织和金融活动的总和。狭义的农村民间金融指的是农村领域中未登记注册或尚未纳入中央银行监管范畴之内的金融组织和金融形式的总和。在当前中国的转型时期和二元经济明显的阶段,对农村民间金融的界定采用狭义解释更为合适,也就是说农村民间金融形式以剔除农村信用合作社为宜。农村信用合作社是农民自发组建的合作性质的农村金融组织,具有自发性,国际上有将其划入民间金融的惯例。但中国的农村信用合作社,在政府的直接干预下,已逐步从民办机构蜕化成为国家银行的附属机构(陈元,1994),实际上是商业银行在农村的分支机构,已经成为正规金融或者说是政府金融的一个重要组成部分。
(二)组织形式
(1)农村合作基金会。从性质上看,农村合作基金会并非真正意义上的金融机构,它是合作制集体经济组织。其兴起于1983年一些乡村为有效地管理和用活集体积累资金,清理整顿集体财产,将集体资金由村或乡管理,并有偿使用而设立基金会。(2)合会。合会是一个综合的概念,是各种金融会的通称,通常在亲情、乡情等血缘、地缘关系基础上带有合作、互质,其在国外较现代的名字是“轮转基金”,在国内包括以下一些会“:标会”,又称“写会”。(3)民间自由借贷。民间借贷是指民间个人之间、个人与经济组织之间以货币形态(也有少量的实物形态)授受信用的行为,是一种直接的借贷活动。民间借贷在中国广大农村地区尤为盛行。民间借贷可以分为友情借贷(无息借贷)、灰色借贷(中等利息借贷)和黑色借贷(高利贷)。(4)集资。民间集资是指集体或个人本着自愿互利的原则,将资金集中起来,联合兴办各种企业,这是为了组织生产而快速集中社会闲散资金的一种有效的直接融资方式。
三、农村民间金融与农村金融生态的关系
民间金融是金融生态主体的重要组成部分,农村民间金融与农村金融生态的关系是相互的、辩证的。一方面,农村民间金融总是依赖一定的环境而生存和发展,农村金融生态环境构成农村民间金融的服务对象和活动空间,它决定着农村民间金融的生存条件、健康状况、运行方式和发展方向。不同的环境会创造出不同的金融生态主体结构及其行为特征,这就像不同的自然环境中会存在不同的生物形态及其生物特性一样。另一方面,农村民间金融也不是消极被动的适应环境,它能在积极主动地通过调整自身而适应环境的同时,也直接和间接地作用环境,使环境更加适合自身的需要。
四、规范民间金融、优化农村金融生态的对策
(一)政府管理农村民间金融的政策建议
1.放松民间金融组织市场准入的限制,规范民间金融活动。自改革以来,民间金融缺乏规范的组织形式,导致资金大量在体外循环又无法有效监管,存在巨大风险,不受政策鼓励和保护,且屡遭禁止和取缔。但仍然“禁”而不止,生生不息,主要是由于经济的发展和现行金融体制提供的金融供给不相适应所致。因此,国家应该放松民间金融组织进入市场的限制,加强市场竞争,提高金融效率。解除市场准入方面的制度性障碍,允许民间资本在金融服务业领域享受国民待遇,为其提供一种规范、开放的政策环境与制度安排,使得民间金融获得稳定、明确的制度预期。也就是说,实现金融业的对内开放。对于民间金融来说,如果它符合一定的条件、遵循一定的行为准则和行为规范,政府原则上就应该按照固定的程序模式,颁发经营许可证,允许它开业,而不是像现在一样存在制度歧视。同样,完善的金融机构市场退出也非常重要。但是金融机构市场退出的实现要遵循一定的行为规范和行为准则,要受到一定的制度约束,否则,这种市场行为又可能因无序引发金融震荡。
2.建立健全由市场供求决定的利率形成机制,推进利率市场化进程。目前体制内金融制度实行低利率管制,这与民间金融的灵活性是相矛盾的,在金融压制的背景下,民间金融市场的利率与政府管制下的银行利率相差悬殊,要使利率能充分反映市场对资金的供求关系,就要求政府尽快建立健全由市场供求决定的利率形成机制,推进利率市场化进程。2004年10月29日,国务院批准调整存贷款基准利率,同时放松了对金融机构的利率管制,这是利率市场化改革迈出的重要一步,今后,我们还要加快利率市场化的步伐,要扩大金融机构贷款利率浮动区间和自主定价权,提高贷款利率市场化程度和信贷风险的补偿能力,实行存款浮动利率,扩大农村信用社利率市场化改革试点范围,在条件成熟的情况下,允许存款利率上浮,建立新的市场竞争体系。
3.对民间金融进行分类监管。政府金融监管是通过立法和管理条例对金融机构的市场准入、业务、资金价格以及分支机构设置等方面实施限制。金融监管对金融体系的有效运作非常必要。而民间金融作为一类金融制度安排,和其他金融制度安排一样需要金融监管,否则可能会因民间金融的负效应、信息不对称,而引发市场失灵,进而给参与金融交易的双方带来一定的损失,并威胁到整个金融体系的有效运作和安全稳定。
一、引言
长期以来，民间金融在我国被列为地下金融或灰色金融进行一味地整治，企图利用行政手段来解决民间金融问题。实践证明并不成功，出现了“整”而不倒，“治”而不顺的局面。根据央行调查统计司对民间融资的调查推算，我国目前的民间融资规模约为9500亿元，占GDP的6.96％左右，占本外币贷款的5.92％左右。如此大规模的资金在体制外循环，蕴含着很大的金融风险。在经济金融全球化的背景下，为维护我国正常金融秩序、防范和化解金融风险、维护金融安全，客观上要求对体制外循环的资金进行规范和整顿。但不容忽视的是我国的经济体制正处于由计划向市场的转型时期，在这一渐进的体制变迁过程中，整个社会的经济呈现出明显的二元特征。城乡经济和金融发展极不平衡；同时，多种所有制成分、多种经营形式、多种经营层次并存的情况在我国也将长期存在。为此，数量众多的中小企业和分布在广阔农村的农户，由于其自身的一些弱点决定了他们不可能完全通过正规金融部门获得庞大资金需求的满足，有相当一部分需要求助于民间金融。这是我国民间金融发展的原动力。这就意味着我国的民间金融将长期存在下去，是我国金融结构中不可或缺的一部分。
二、民间金融的内涵界定
到底何谓民间金融，理解角度不同，对其内涵的概念表述也不同。姜旭朝认为：“民间金融就是为民间经济融通资金的所有非公有制经济成分的资金运动。”这一界定主要是从资金服务对象角度考虑的。而美国经济学家吉利斯以是否纳入国家的金融监管体系为标准，把民间金融定义为：“未能纳入国家金融监管体系的非正规金融机构”。另外，还有学者从经营权角度对其进行界定，认为“民间金融是由民营金融机构提供的各种金融服务和与此相关的金融交易关系的总和”。可见，民间金融是一个综合性的概念，从不同角度分析，自然会得出不同的结论。但是，上述对民间金融概念的表述都是将制度作为一个外生变量，即假设制度不变。事实上，我国目前的经济体制带有明显的转型特征。在这一过程中分析民间金融，制度因素是不能不考虑的，因为制度的变迁对民间金融的产生和发展具有决定性的作用。因此，可以从制度经济学的视角对民间金融进行界定：民间金融是指经济体制变迁过程中，经济主体(自然人或法人)在正规金融体制以外，进行的合理的资金融通活动，它的产生属于需求诱致型的金融制度安排。
但需要注意的是，虽然民间金融和非正规金融有着很大的交叉，但却属于两个不尽相同的范畴。民间金融只是非正规金融的一种特殊形式，而非正规金融是正规金融体系之外的补充。相对于其他形式的非正规金融而言，民间金融带有更多的一般性，主要是金融管制的产物，是在主流金融体制之外而生的体制外金融形式。
三、我国民间金融的运行特征
近年来，我国的民间资本在农村经济、民营经济和社会发展进程中扮演着越来越重要的角色，对民营经济的资金需求起到了巨大的支持作用。总体来看，呈现出以下几个显著特征：
1 发展速度快，融资规模逐年扩大。近年来，随着市场经济主体的日益多元化和快速的发展，民间金融的融资规模逐年扩大。我国的民间金融主要发源地在农村，从1986年开始，农村的民间借贷规模己经超过了正规信贷规模，而且每年以19％的速度增长(何安耐，胡必亮。2008)。2005年末，央行的统计数据认为，目前我国民间融资规模在1万亿元人民币以上，民间融资规模与正规途径融资规模之比平均达到28.07％。
2 活跃程度与民营经济发展程度以及区域金融生态发展有关。经济发达、金融生态环境较好的地区，民间借贷相对不太活跃，对正规金融的替代作用有限；商品活跃程度低、民营经济欠发达地区，民间借贷相对平稳，规模较小，利率低于全国平均水平，借贷行为集中在生活消费领域；而民营经济较为发达、商品集散的沿海地区和中部部分省份，资金流动性强，资金需求旺盛，民间借贷活跃，民间融资规模大，利率高，如湖南、山西等。
3 参与范嗣和参与主体更趋广泛化。从参与来看，民间金融融入了农业、制造业、采掘业、房地产、商贸餐饮业、养殖业等多种行业。从参与主体来看，民间金融的借贷主体扩大到城乡居民、个体私营业主和机关公务员等个人和群体。
4 形式多样化发展。除个人和企业间直接借贷、企业集资、私募基金、资金中介以及地下钱庄形式外，还有合会、小额贷款公司、商品寄卖行、典当行等机构大量参与民间借贷，但“向别的企业或者个人借”和“职工集体融资”是民间融资的主要方式，占民间借贷的绝对比重。
5 缺乏约束，潜藏着较大的风险。民间金融活动主要包括微观风险、中观风险和宏观风险三个层次。微观风险指的是民间金融活动给交易各方带来的风险；中观风险多出现在以“一对多”为主要特征的集中型民间金融活动中，通常会对一个地区的金融和社会稳定带来负面冲击；宏观风险则是民间金融活动的加总对整个宏观经济运行产生的潜在影响。由于民间金融活动缺乏应有的风险约束机制，不需要外力的干预即可实现契约的完全履行，但在中观风险和宏观风险的防范与控制方面往往超出了民间金融活动参与主体的能力掌控范围，易产生较强的负外部性。
四、规范发展民间金融的必要性分析
(一)民间金融缺乏监管可能产生的负面影响
1 影响国家宏观调控的效果，不利于国家产业政策的实施。由于受民间金融的自发性、盲目性、逐利性以及民间融资主体生产经营和管理素质所限，大部分资金流向进入门坎低、短期内能看到收益的行业。这类行业的相当一部分是当前的需求热点，以高耗能、高污染和技术水平低的行业和项目为主。这样，民间金融不仅助长了热点行业过热，同时也形成更多的低水平重复建设的生产过剩，影响总供求的平衡和国家宏观调控目标的实现。
2 对正规金融机构的业务造成冲击。民间金融缺乏制度保障，存在制度风险；民间金融资金规模普遍较小，抵御市场风险的能力差；加之民间金融存在的组织结构不健全、管理落后等问题，导致民间金融具有较大风险性。由于民间借贷活动的频繁发生，个别人尝到了甜头，在利益的驱动下，便开始非法吸收存款、高利率发放贷款，办起了非法“地下钱庄”，扰乱了金融秩序。
3 引致矛盾和纠纷，影响经济和社会稳定。民间借贷通常是在借贷双方都认可的利益条件下，通过口头约定或简单履约的情况下进行交易的，手续简便，很不规范，缺少必要的抵押担保制约和法律程序，整个交易极具风险，从而容易引发债权、债务纠纷。也正是由于民间金融机构的“地下性”，有时甚至会被非法的经济活动和经济组织所利用，可能导致区域性金融风险，扰乱了正常的社会经济秩序。
(二)规范发展民间金融的积极作用
1 有利于为巨大的民间资本寻找出路。我国民间资本存量的绝对值是巨大的，已成为继国有资本、跨国资本之后的第三支力量。由于正规的投资渠道匮乏和理财知识所限，大量的民间资本游离于正规金融体系之外，民间资本或者闲置或者低效运转，缺少合理出路。让这些资金找到合适的投资渠道，既满足了民间资本的逐利需求，又对国家经济发展有益。
2 有利于解决中小企业融资难的问题。改革开放以来，中小企业发展非常迅速，成为我国经济发展的一支生力军，但目前我国的金融机构信贷门槛过高。而且贷款手续复杂、耗时长、成本高，且对借款人资格审查、担保人经济状况都有严格的界定标准，中小企业由于自身的规模小、资质差等因素使得其获得贷款的成本较高、几率较低，中小企业所得到的银行信贷还不到贷款总额的30％。
3 有利于国家宏观调控政策的实施。由于民间融资松散性、盲目性、不规范性以及随意性，民间融资不可能完全适应国家产业政策的要求，对国家宏观经济运行及其调控造成冲击，在一定程度上将阻碍国家宏观调控政策的有效实施。民间融资会造成大量资金体外循环，不利于经济结构调整，影响国家利率政策实施，截流信贷资金来源等。还可能扰乱正常的金融秩序，甚至酿成相当大的金融风险，妨碍中央银行现金管理，造成金融风险防范与监管的盲区。规范化发展民间金融则可促使政府监管民间资本的流向，从而与国家的宏观调控政策保持一致。
五、规范化发展民间金融的建议
必须认识到，民间金融不是一种可有可无的制度安排，而是与正规金融并行的重要制度安排。但是，为了克服民间金融所存在的先天弊端，有必要对民间金融加以扶持和引导，形成较为完善的民间金融服务体系。
1 改变政府角色定位。我国经济发展带有明显的政府主导型特征，如果没有政府的首肯和政府角色定位的转变，民间金融的规范化发展是没有保障的。在对待民间金融问题上，政府一方面应提供宽松的政策环境，允许其以多种利率水平、多种投融资渠道自由存在，而不是一味地打压和简单地取缔；另一方面应在民间金融合法化后，将其角色定位于为民间金融规范化发展提供服务，在法律框架内放任民间金融的发展，减少不正当干预。
2 制定和完善相关法律法规，确立民间金融的合法身份。如小额贷款公司的经营管理与《贷款通则》、《担保法》、《商业银行法》等相关法规有一定冲突，而监管部门尚未确定相关制度。因此，在发展民间金融的同时，要严把市场准人关，维护市场主体的质量，建立健全市场退出机制。按照法律规定和市场原则实行破产，以保证中小金融机构健康高效地运行。同时应加快制定、完善和落实《放贷人条例》、《民间融资法》、《合同法》等法规体系，使合法的民间金融机构走上法制化轨道。
3 实施差别化监管政策，建立健全外部监管。民间金融的规范发展，需要强有力的外部金融监管作依托，否则可能产生制度变迁中的更大风险。在建立民间金融监管制度的基础上，制定具有操作性的差别化监管机制和模式，矫正民间金融发展中存在的经营管理和信用不规范等突出问题。同时还应建立跟踪监测体系，防范民间借贷风险。
4 促进民间金融与正规金融之间的有效合作和适度竞争。民间金融和正规金融可以发挥各自的比较优势开展合作，如可以利用民间金融部门的信息优势降低正规金融部门的信息搜寻成本；利用正规金融机构的资金优势弥补民间金融机构资金不足的缺陷，提高整个市场的金融交易水平。另外，两者可以利用各自的优势在一个好的金融秩序下进行公平有序地竞争，享有公平竞争的机会，满足不同层次的金融需求。
（一）推动民法典颁布施行进程
在民权的保障、人民与国家利益的平衡以及社会经济的健康运行中，民法发挥着重要的作用，而民法典的颁布与施行则是为了确保民法现实作用的充分发挥。当前我国在1986年进行颁布和施行的《民法通则》在内容方面过于简单，并且一些条款已经难以与时展向适应，所以推动民法典颁布施行进程，对于为各类民事案件的处理提供依据以及对市场交易行为进行完善都具备着重要意义。虽然我国在2002年对《中华人民共和国民法（草案）》进行了审议，但是我国民法典的颁布与施行之路仍旧需要做出众多努力，如职业立法者队伍的建设以及对多方利益的协调等，这些为的存在让我国所具有的民法体系仍旧欠缺完整性。毫无疑问的是，我国民法典的颁布与施行将会体现出重要的参考价值，同时也会为我国法制化建设以及经济市场的发展提供保障。
（二）对民间借贷进行专门立法
我国所存在的民间借贷现象逐渐被许多社会企业采用并被社会大众熟知，所以将民间借贷纳入到金融监管体系当中并通过专门立法对民间借贷现象进行制约是十分必要的。在此过程中，对民间借贷开展专门立法对于合法借贷人员权益的维护以及民间借贷发展的规范化具有着重要意义。在民间借贷方面进行专门的立法能够使民法具备更好的操作性、实践性以及针对性，使民法体现出对我国民间借贷现象的适应性。当前如何推动民间借贷的良好发展以及如何实现民间借贷法制化与规范化是我国十分关注的问题，而当前的学界更加倾向于针对民间借贷现象制定专门的《民间借贷法》来对相关事件以及案例进行处理，我国人民银行业通过开展调研工作来为正式立法提供依据。在民间借贷的立法工作中，不仅要在对我国国情作出充分考虑的基础上对民间借贷与正规金融之间的关系作出正确的处理，同时有必要严格现实民间借贷渠道、借贷对象以及管理范围，从而给你个号的规避因民间借贷产生的金融风险以及社会风险。另外，在立法过程中有必要对其他国家在此方面的经验作出借鉴。
（三）对民间借贷现象中的经济类犯罪进行防范
民间借贷现象中经济类犯罪的防范应当强调对民法的运用，而不能单纯依靠刑法来对民间借贷进行压制，这主要是因为单纯的依靠刑法来对民间借贷进行管理不仅制约了民法所具有的社会调解作用的发挥，同时也凸显了重刑酷压等刑法功能，这并不鲤鱼法律效果、政治效果以及社会效果的发挥。因此，在民间借贷现象中的经济类犯罪管控中要从强调刑法作用的发挥专项刑法与民法以及调节的结合。对于严重的经济类犯罪则应当转交给检察院以及公安局开展侦办，而对于具有合法原因但是却暂时欠缺还债能力的现象则应当以民法为依据进行惩处与警告，同时有必要开展教育与调节。对于违法借贷以及虚假诉讼等现象则有必要对惩罚制度作出明确的规定，在对借贷合同该内容以及形式作出规范的基础上避免给犯罪行为留出空间。民间借贷方面方面法律法规责任体系的构建需要从刑事、民事以及行政多个方面作出考虑通过完善，通过完善其中的具体条文以及对民间借贷与刑法中存在的高利贷行为作为严格界定来在源头上对经济类犯罪进行扼制。
二、研究的数据来源和变量的描述性分析
(一)数据来源
本研究数据来源于中南财经政法大学、华中农业大学、四川大学华西医学研究中心等机构组成的课题组于2007—2009年对四川省阆中和富顺两个贫困县的农户调查。调查分两个阶段进行，第一阶段遵循分层随机抽样原则，从2个县各抽取3个乡镇，每个乡镇各抽取10个村，每个村整群抽取100户农户进行快速问卷调查，共形成了6054个农户样本。第二阶段，按照事先确定的大病标准和5%的比率，从6054个农户样本中选取家庭有成员患大病的农户进行深度访谈，形成了305个大病农户样本。本研究采用的是305个大病农户样本中，2006年患大病而住院治疗的231个患者样本，这231个住院治疗的患者分布在205个农户中。本研究中的大病概念根据以下三个标准界定:第一，农户当年住院治疗费用按家庭劳动力人数平均达到1000元以上的疾病;第二，不符合第一条，但是农户当年门诊治疗的费用按家庭劳动力人数平均达1000元以上的疾病;第三，不符合上述两条，但是当年因病误工累计超过90天的疾病。凡符合以上三个判定条件中之一者，即定性为“大病”。
(二)变量的描述性分析
在有家庭成员患病住院的205个样本农户中，2006年发生了民间借贷行为的农户有137户，民间借贷发生率为66．83%，户均民间借贷金额为10240元，患者人均民间借贷金额为9110元，患者人均住院天数为17．9天。本研究要纳入模型分析对农户住院医疗费用影响的10个因素可以归纳为以下几个方面。1．患者个人和家庭特征变量。包括患者家庭货币收入水平、患者年龄、患者文化教育程度、患者家庭非农收入占总收入比例、患者性别、患者是否村干部等6个解释变量。从表1中可以看出，样本农户中，家庭年货币收入在20000元以上的患者所占比例最大，但他们民间借贷发生率也最高;他们不仅人均民间借贷金额最多，住院天数也最长。这一部分患者由于家庭收入最高，患大病以后能够向亲戚朋友借到的钱最多，所以对医疗服务的利用也最多。从住院患者年龄来看，年龄越大的患者住院治疗的比例越高，60岁以上的患者最多，占整个住院患者的三分之一强，但他们民间借贷发生率却最低，人均民间借贷规模也最小。从患者的文化教育程度来看，农村患者文化教育程度普遍较低，70%以上的患者只有小学及以下文化水平;他们的人均民间借贷金额比教育程度高的患者少，尤其是教育程度为文盲的患者，由于他们主要是年纪较大、丧失了劳动能力的农村老龄人，身体健康状况较差，所以他们人均民间借贷金额最低，但住院时间最长。从患者非农收入占家庭总收入比例来看，三分之二以上患者的家庭非农收入占总收入的比例已经超过75%;农村患者住院治疗的时间与非农收入占家庭总收入的比例成正比，非农收入占家庭总收入的比例越大，患者住院治疗的天数就越多。非农收入占家庭总收入的比例低于50%的患者住院天数最少，但他们人均民间借贷规模却最大。相对于女性而言，农村男性对住院医疗服务的利用率更高，将近三分之二的住院患者为男性;但农村男女患者在住院天数和人均民间借贷规模上差别不大。从住院患者的身份来看，与村干部患者相比，不是村干部的患者家庭民间借贷发生率相对较低，但患者人均民间借贷规模较大，住院治疗的天数较少。2．患者家庭的外部保障条件变量。患者家庭外部保障条件包括是否参加新农合和民间借贷规模。新农合属于来自家庭外部的正式保障形式，民间借贷则属于来自家庭外部的非正式保障形式。调查地区住院患者93%都参加了新农合;与参加了新农合的患者相比，没有参加新农合的农村患者家庭民间借贷发生率更高，患者人均民间借贷规模更大，住院治疗天数也更多。从民间借贷规模看，农村住院患者中，民间借贷规模在2000—7000元的患者所占比例最大，这一部分患者家庭民间借贷发生率也最高;农村患者住院治疗天数与其民间借贷规模成正比，民间借贷规模越大，其住院治疗的天数就越多。3．提供服务的医疗机构特征变量。本文以患者住院的医院级别作为医疗机构特征变量。农村居民中选择县级医院住院治疗的患者比例最高，患者在县级医院住院治疗的时间也最长。相比较而言，患者在乡镇卫生院住院治疗时间最短，但人均民间借贷规模却最大。4．患者的疾病特征变量。本文以患者是否患有慢性病作为衡量患者疾病特征的变量。从表1中可见，住院治疗的农村患者中将近70%的人患有慢性病，慢性病患者人均民间借贷规模和家庭民间借贷发生率均比非慢性病患者高，同时，其住院治疗的天数也比非慢性病患者高。
三、民间借贷在农村居民医疗服务利用中作用的计量分析
(一)计量模型
对于民间借贷在农村居民医疗服务利用中到底起多大作用，本研究将农村居民的住院治疗天数作为被解释变量，将包括民间借贷规模在内的10个影响因素作为解释变量，建立多元线性回归模型进行计量分析。回归模型构建如下:Y=β0+β1χ1+β2χ2+β3χ3+β4χ4+β5χ5+β6χ6+β7χ7+β8χ8+β9χ9+β10χ10+μ模型中，Y表示农村患者住院治疗的天数，χ1表示患者家庭收入水平，χ2表示患者民间借贷规模，χ3表示患者年龄，χ4表示患者文化教育程度，χ5表示患者就医的医院级别，χ6表示患者家庭非农收入占总收入的比例，χ7表示患者是否村干部，χ8表示患者性别，χ9表示患者是否患有慢性病，χ10表示患者是否参加新农合;βj(j=0，1，2，3，4，5，6，7，8，9，10)为模型的参数，μ为随机误差项，表示其他因素对患者住院治疗天数的影响。
(二)模型回归结果分析
根据所建立的回归模型和231个住院治疗的患者样本数据，利用Stata12统计软件进行多元回归分析，回归结果见表2所示。1．模型的显著性检验分析模型的判定系数R－squared=0．2434，表明模型拟合优度较好，10个解释变量能够解释农村患者住院治疗天数总变异的24．34%;F检验结果表明，模型具有显著意义(Prob＞F=0．0005)，解释变量与被解释变量之间存在显著的线性关系。2．解释变量对被解释变量的影响分析(1)患者个人和家庭特征对医疗服务利用的影响。系数为正数表明，患者住院天数与其家庭收入水平成正向关系，但模型分析结果显示，样本地区患者家庭收入水平对其住院治疗天数的影响并不显著。患者住院天数与其年龄大小成反比，患者年龄越大，其住院治疗的天数越少，统计分析结果表明，患者住院天数在年龄上的差别并不显著。患者文化教育程度对其住院天数的影响在10%的统计水平上显著，且系数符号为负，表明患者住院治疗的天数与其文化教育程度成负向关系，患者文化教育程度越高，其住院治疗的天数就会越少;在其他变量不变的情况下，患者文化教育程度每提高一个层次，其住院治疗的天数就会缩短3．4天。这可能是因为在我国农村地区，年龄越大的居民往往文化程度越低，而他们的身体健康状况越差，住院治疗的时间就会越长。家庭非农收入占总收入比例对患者住院天数的影响在5%的统计水平上显著;在其他变量不变的情况下，家庭非农收入占总收入比例每提高25个百分点，患者住院治疗的天数就会增加3．9天。因此，非农就业收入的提高能够增强农村居民的健康保障能力和对医疗服务的利用水平。患者性别与住院天数之间成负向关系，在其他条件不变的情况下，女性患者住院天数要比男性患者少3．1天，不过，男女性别差异对患者住院天数的影响在统计学上并不显著，是否村干部对患者住院天数的影响在统计学上也不显著。(2)家庭的外部保障条件对患者住院天数的影响。模型分析结果显示，民间借贷规模对患者住院治疗天数的影响十分显著，在其他变量不变的情况下，民间借贷规模每增加5000元，患者住院治疗的时间就能够延长3．4天。民间借贷在帮助农户抵御大病风险，保障农村居民身体健康方面发挥着重要作用，而是否参加新农合这一解释变量对患者住院天数的影响在统计学上并不显著。这表明新农合在实施初期对农村患者的医疗保障力度不够，发挥的作用有限。造成新农合对农村居民医疗保障作用不显著的主要原因，一是补偿水平偏低，调查地区当年住院治疗的患者从新农合得到的医疗费报销补偿金额占其住院医疗费用的比例仅为20．04%;二是参加了新农合而在外地住院治疗的农村患者的医疗费用没有得到报销补偿。调查地区当年住院治疗的231个患者中，有100个患者住院费用没有得到报销补偿。(3)提供服务的医疗机构特征对患者住院天数的影响。患者住院天数的多少与提高医疗服务的医院级别有着较密切的关系，医院级别对患者住院天数的影响在10%的统计水平上显著，在其他变量不变的情况下，患者住院的医院每提高一个级别，患者住院的天数将会增加2．5天。这是因为农村患者住院治疗的医院级别越高，说明患者所患疾病越严重，治疗难度越大，所以住院治疗的时间也会越长。同时也反映出农村居民对健康的需求程度。(4)患者的疾病特征对患者住院天数的影响。表2中的数据表明，是否患有慢性病对患者住院天数的影响不显著，患者住院天数不会因为是否患有慢性病而有差别。
3．模型标准回归系数分析
在10个解释变量中，只有民间借贷规模、患者非农收入占家庭总收入比例、患者文化教育程度、医院级别等4个解释变量的标准回归系数的绝对值较大，它们的标准回归系数绝对值分别为0．2809、0．1533、0．1405、0．1218，其他解释变量的标准回归系数绝对值较小。其中，民间借贷规模的标准回归系数的绝对值(0．2809)最大，这表明在农村患者住院天数的影响因素中，民间借贷规模对农村患者住院治疗天数的作用和影响最大。因此，民间借贷规模对农村患者住院医疗服务利用发挥着突出的作用。
一、当前我国民间借贷现状
民间借贷是自然人之间、自然人与非金融组织之间直接进行的货币借贷。温州民间借贷的传统模式主要攀附在亲缘与地缘之上,但各类担保公司的介入,打破了这一传统的借贷纽带。从此以后,典当行激增,寄售行旺发,在这背后,温州几近进入“全城借贷”态势。
中国人民银行温州市中心支行(简称温州人行)就温州民间借贷的一项调查显示,2010年贷款规模收紧后,民间借贷利率最高涨至14.37%,与六个月以内央行贷款利率有近10%的利差,这吸引了不少民资借助典当行、担保公司、合会等成为各式各样的民间借贷主体。调查还发现,温州民间借贷容量达到560亿元人民币,有89%的家庭个人和56.67%的企业参与民间借贷。
二、我国现行民间借贷法律规范存在的主要问题
(一)民间借贷的法律法规不完善
现今,我国民间借贷常用的法律条文比较零散,散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等等相关法律法规,没有形成民间借贷的一个比较完整的法律体系,在司法实践中不具有很强的可操作性,多数发展的小企业主更难以适从。
(二)民间借贷的主体缺乏规范
民间借贷的主体范围涵盖了几乎所有的无法获得来自国家财政安排的正规渠道资金的公民,法人和其他组织。根据最高法院在1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定:“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息,人民法院应当依法向借款方收缴。”从这个角度来看,最高法院的司法解释,最高法院对企业之间借款是不认可的。按照1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,没有中国的人民银行的批准“违规贷款”是非法金融活动。然而,《合同法》第196条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”根据该法的规定并不禁止中小企业为主要民间借贷主体。由此看来,在不同层面对民间借贷的法律法规并没有形成适应融资的概念和实践的主体概念。
(三)民间借贷的监管缺失
事实上,由于强大的市场需求、民间资本的逐利要求以及灵活的融资手段,民间借贷不仅没有被“堵”住,反而越来越壮大,成为我国经济发展尤其是民营经济发展一支不可或缺的力量。但与此相悖的是,我国有关部门对民间借贷活动却缺乏有效的监管。2005年,国务院明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制,要求人民银行、公安部、证监会、保监会等有关部门和地方政府配合银监会开展有关工作。《中国银行业监督管理法》中对银行业管理的非法金融活动的权利是不明确的,由于监管机构不明确,监管无力的银行部门和其他部门根本无法对民间借贷进行有效的监管。
(四)民间借贷的利率问题
根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,民间借贷的利率比银行利率高,人民法院可根据当地条件作适当的控制,民间借贷利息不能超过4倍的银行同期贷款利息。超出此限度,超出部分将不受法律保护。但如果已经按超出4倍的银行同期贷款利息支付的,人民法院也不干涉。
三、完善我国民间借贷立法的建议
(一)制定民间借贷的法律
根据我国金融市场的结构和法制现状,规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷经营业务的机构和个人所进行的经营性民间借贷。对于一般性的民事性民间借贷,因其通常只涉及借贷双方的权利义务,不会对其它人的利益产生影响,由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可,无需引入过多的国家干预。因为从某种程度上讲,组织形式的非正规化,恰恰是民间融资的优势和灵活性所在。而小额贷款公司、村镇银行、融资性担保公司、典当行等机构因股权结构、经营范围、资本金、监管要求等不同,具有其特殊的法律性质,由相关主体法进行规范更为适当。
按照上述分类规制的方式,民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:(1)民法通则、合同法等普通民事法律,规范民事性民间借贷行为;(2)相关主体法,用以规范小额贷款公司和村镇银行等特殊的民间借贷机构的借贷行为;(3)专门立法,用以规制那些除小额贷款公司、村镇银行等正规民间借贷机构之外的,以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的经营性民间借贷行为。而第三部分应是当前民间借贷立法的重点之一。规制经营性民间借贷的专门立法,应重点对放贷主体的准入、资金来源、借贷利率等进行规范。
(二)完善民间借贷的监管规则
通过立法明确民间借贷的监管主体及职责。目前我国尚未明确民间借贷的监管主体,是交地方政府管,还是由金融监管部门管,目前社会各界对此意见不一。由于民间借贷作为一种金融活动,面临着比其他行业更大的潜在危险,且涉及面广,从借贷主体到借贷行为,管理的交叉面复杂,单个机构难以完全满足监管需求,多部门监管则可能政出多门,协调不力,导致民间借贷活动或畸形发展或萎靡不振。《鄂尔多斯市人民政府规范民间借贷暂行办法》在此问题上作了有益尝试,其就民间借贷的监督管理作出了框架性安排。根据该《办法》,民间借贷有关监督管理工作实行由全市规范整顿民间借贷工作领导小组统一领导,工商、银监、人行、公安等各职能部门各司其职、互相配合的监管工作机制。但该监管架构是否可行,实践中会不会出现政出多门、各部门协调不畅的情况,还有具体成效如何,还有待实践检验。总体来说,落实民间借贷的监管主体及职责,也是未来民间借贷立法的重点。
(三)放松民间借贷的限制
目前,《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规明令禁止非金融机构企业之间从事借贷活动。一般而言,作为放贷人的企业并不是专门从事放贷经营业务的主体,一般只是因与借款企业存在业务往来或关联关系等而发生借贷,借贷行为不能完全等同于经营性质的民间借贷。针对这一特征,对非金融企业之间借贷应当采取特别规范的方式,既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开,也不应像对待经营性民间借贷那样设立准入门槛,而应分类定性,区别对待。2010年5月,浙江省高院了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(浙高法发〔2010〕4号),明确企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》认可从事非金融业务的企业为生产经营所需,向其他企业借款的行为有效。上述规定对非金融企业之间的借贷行为作出了分类定性,并区别对待,值得借鉴。因此,通过列举的方式放开非金融企业之间部分借贷的同时,仍然应当保留立法对非金融企业之间借贷的一般管制,对于以放贷为营生的企业借贷则应由前文所述的经营性借贷的专门立法来规制。
(四)有效界定民间借贷与非法集资的界限
在中国民间金融一直存在，而民间金融理论研究比其实践产生要晚的多。近年来，在农村，尤其是沿海地区农村，如浙江、福建、广东等地民间金融发展极快，甚至支撑起了当地经济发展的半壁江山，其速度之快，远远超过人们的想像，民间金融方显示出它的市场特征和比较优势，于是研究民间金融的文献才多起来，理论界和管理层也开始关注此问题。然而对民间金融所持有的态度，各类学术研究和官方言论、政策对此褒贬不一。究竟何为民间金融，迄今为止，对于民间金融这一概念尚未形成大家公认的定义。为了使政府能以市场化方法合理引导民间金融、构建符合中国国情特征的科学的民间金融组织管理体制，充分发挥民间金融的优势。笔者认为有必要重新对民间金融进行合理的界定。
一、界定“民间金融”应该考虑的问题
讨论民间金融，首先厘清概念。一般来说，对于正式金融体系之外的金融活动，人们都会把它称作为“地下金融”、黑市金融、非正规金融或“草根金融”等，把它看做是一种要取缔的东西，但实际上，在任何一个发展中国家，它是必然要走过的一种二元金融结构。因此，在本文看来，这些所谓的民间金融，它相对于有组织的金融体系来说，是政府金融管制、金融压抑外一种民间自发形成的融资关系。对“民间金融”这样的理解，这就使得我们把它当作一个中性东西，没有正式与非正式、正规与非正规之分，更不是一谈到民间金融就坚决予以否认的问题，因此要界定民间金融就要考虑如下几点。
1.从事民间金融活动的机构或组织是否已经在国家工商管理部门注册登记。如浙江省曾有三家私人钱庄领取营业执照，但因金融监管部门认为非法而被取缔；农村合作基金会，虽然得到地方政府的认可，甚至被乡村政府直接控制，但没有得到当时的监管机构――中央银行的认可，处于不合法地位，最后被作为非法金融组织取缔了。
2.民间金融活动是否为非官方性质的。包括如下四个方面：（1）融资活动的参与者是非官方的，即借贷行为是个人或非国有制企业在之间发生的；（2）资金的来源是非官方的，民间融资活动所有的资金都来源于居民个人或私人企业；（3）从事资金融通的组织机构的所有者是民营的而非国有的；（4）资金的运作是民营而非国营的，即民间金融应该属于我们通常所说的民营金融，它也涉及到所有制概念和经营机制。
3.民间金融活动是有组织的还是无组织的。目前就民间金融按其组织形式大致可分为三种形式：一是无组织无机构的个人借贷和企业融资；二是有组织无机构的各种融资会；三是政府没有认可的有组织有机构的各种融资形式，如私人钱庄、典当行、基金会等。也有学者把民间金融的发展划分为两个阶段，临时的无组织融资的民间借贷为第一阶段；有组织、专业化的民营金融是第二阶段。
4.民间金融的正式与非正式性。许多文献文章认为民间金融是非正式（非正规）的，而官方金融才是正式（正规）的，本文认为采用中国人惯有的意识来分辩民间金融的“根正苗红”问题是一种错误的思想。因为民间金融活动的重要性是十分明显的，所以，政府必须反思对民间融资活动的政策，建立一个规范民间融资活动的秩序框架，而不是简单地禁止。公民有正当的需求，政府的制度供给就应该面向公民的正当需求，禁止民间融资活动在此意义上是与公民需求和偏好背道而驰的。此外，民间融资活动基于民俗、传统、文化，如果政府认为只要有它所一手创设的正式制度就能解决一切问题的话，那就是哈耶克所批责的“理性的狂妄”。
5.民间金融非法与合法性。本文认为当民间金融合法时，国家才能提供规范民间融资活动的秩序框架，使其走上良性发展的轨道，纳入金融监管当局的监管范围之中。“民间金融跟地下钱庄没有任何关系”，两者的区别，亦可从央行下发的文件中窥得究竟：民间金融是相对于国家依法批准设立的金融机构融资而言的，泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。央行特别强调，民间金融是游离于官方金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动。据此定义，民间金融是合法的，而地下钱庄（地下金融）是非法的，属于国家依法取缔或打击之列。
二、“民间金融”的界定
从以上的分析中得出，民间金融既不是指地下经济中没有注册的、非法的、无组织的民间资金融通活动，也不单是指有组织的或已经注册了的民间的资金融通，本文认为应该有如下的定义：民间金融泛指一切非官方性质的（即不由官方出资或官方经营），非国有制性质的，主要业务发生在个人或非国有制企业之间的各种形式的符合法律规范或道德规范的资金融通活动的总称。当然这一定义自然排除了既不合理也不合法、对社会有害的从事非法洗黑钱活动的黑色金融。理由如下。
1.“金融”，即资金的融通。只要商品经济存在，就必然存在金融。金融本身不带有任何制度色彩，但金融的具体形式是随着客观经济条件或经济形式的演变而不断发展的，任何金融形式的出现和存续都会有其经济基础，从这个意义上讲，金融只有形式的高低级之分，先进与落后之分，而没有正规与非正规之分，假如有的话，也只能是人为的制度或者体制的设置的结果。如果说民间金融是非正规金融，是相对于正规金融而言的，即在正规金融体制外运作的金融机构体系，通俗地讲就是不合理或者不合法的金融。这种称谓实际上就是一种人为的制度歧视。
2.民间金融的定义规定了其合法性，排除了非法的融资活动。即把所谓的地下金融（灰色金融和黑色金融）排除在外，因为研究民间金融旨在将其纳入中国人民银行等金融管理机构常规管理系统的金融活动，应该为民间融资活动设计一种法律框架秩序或者央行监管制度，使得民间金融活动走出灰暗地带，使得公民放心、政府放心，使得我国民间融资组织与活动与现有官方金融结构并存，从而形成一种公平、公正、公开的竞争性金融秩序。
