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行政合同是和民事合同相对而言,它是当事人设立、变更、终止行政权利义务关系的协议。《国有土地使用权出让合同》属于行政合同,它是土地行政主管部分和相对人协商,对双方在土地行政治理中的权利、义务的约定。将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同,利于维护相对人的正当权利,也利于土地行政主管部分行使土地行政治理权。
对于《国有土地使用权出让合同》的性质,我国法律界熟悉不一。就理论界而言,民法学者以为其属于民事合同,行政法学者以为其属于行政合同。在审判实践中,以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理,依据是最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》,该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由,属于房地产开发经营合同纠纷①。但是,最高人民法院在2004年1月有关规范行政案件案由的通知中,把行政合同列为行政行为之一。依据该通知,《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷,应该属于行政诉讼范围了②。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者以为,《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。本文拟就《国有土地使用权出让合同》的性质,谈以下三个新题目:1、行政合同的起源及和民事合同的区别;2、《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同的理由;3、将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义。不对之处,敬请批评指正。
一行政合同的起源及和民事合同的区别
要讲行政合同的起源,就要先讲合同的起源。合同,又称为契约,英文称为“Contract”,法文称为“Contrat”或者“Pacte”,德文称为“Vertrag”或者“Kontrakt”。这些用语都是来源于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为“Contractus”。根据罗马法,契约是指“得到法律承认的债的协议”③。从本质上说,契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议,就叫契约。在罗马法上,不仅私法上有契约的概念,公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议(Conventio)分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上,则不仅债法中有契约的概念,而且物权、支属和继续法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等,凡能发生私法效力的一确切事人的协议,就是契约④。从以上分析我们可以看出,合同的概念有广义、狭义等不同层次的区分,合同在不同的语境中有不同的具体含义。我们现在所说的合同,实际也有这种区分。《民法通则》中的合同,是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《合同法》中的合同,是指同等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从以上比较,我们可以看出,以上两个合同的概念,外延是不同的,《合同法》中的合同概念要比《民法通则》中合同的概念外延小。但是它们都限定为设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系,属于民法上的合同,即民事合同。
行政合同是和民事合同相对而言的。固然,在罗马法时期就有国际协议、公法协议和私法协议之分,但是,行政合同成为行政机关自觉运用的一种行政手段却是在资本主义完成产业革命以后。资本主义产业革命的完成,使经济的社会化程度大大进步,很多社会经济发展所提出来的新题目,例如失业、经济危机、环境污染、生态平衡等,个人是没有能力解决的,于是政府职能扩展,政府从很少干预经济发展到越来越多的干预经济。行政合同相对于行政命令,有它自己的上风:行政机关只有得到相对人的同意,合同所设立的权利义务才对相对人具有法律约束力,它比行政命令相对缓和得多,这样,既淡化了强制命令的色彩,使相对人乐于接受,又使行政机关利用合同的方式推行了国家的法律法规及政策。到二十世纪四十年代,现代社会进进所谓福利主义国家时代,政府开始启用行政合同作为进行行政治理的一种手段。法国事行政法母国,行政合同制度比较完备,英国、德国、美国、日本的行政合同制度也都得到发展。我国行政合同的发展是在改革开放以后,现在,行政法学者一般把行政合同分为国有土地出让合同、全民所有制产业承包合同、全民所有制小型产业企业租赁经营合同、农村土地承包合同和粮食定购合同、国家订货合同、公共工程承包合同等⑤。
行政合同是一种非常普遍的行政现象，为一些行政法发达国家所重视。①行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，但是现代行政管理需要行政合同，且行政实践中已有大量行政合同存在却是无可否定的事实。在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目的是现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。②我国行政法学界也倾注了大量的精力研究行政合同。但是由于对于行政合同概念认识的分歧使得关于行政合同的一些具体制度的研究停滞不前，也给实践带来不少负面影响。
笔者认为，在法学研究的场合尤其是在一些重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧意引起的。③我国法学在与其它学科的沟通、对话、合作上之所以存在一定的障碍，一个重要的原因恐怕就是我们提炼和传播法学范畴不够。④因此，廓清行政合同的概念以促进对它的研究是当前必须加以解决的问题。
行政合同被广泛运用究其原因，主要有以下几个方面：首先，从社会背景看，现代社会进入福利主义国家时代；其次，从行政趋势看，政府发挥职能的手段多样化，范围扩大化；第三，从法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非权力化，因此逐渐导致公法私法化；⑤第四，行政合同与命令行政相比，表现出更大的灵活性，行政合同作为体现行政的民主性和公平性的有效手段，它所蕴含的宽松、非权力的色彩，更易为相对人所接受。行政合同的大量运用，有利于市场经济条件下政府职
能的转变，可以兼顾各方面的利益，有利于调动行政相对人的积极性和创造性，同时，通过行政合同方式来约束各方的行为，对于限制行政权力的滥用，保障行政相对人的合法权益具有重要意义。行政合同的大量运用同时也是行政执法方式改革，建设社会主义政治文明的重要内容。
通过对行政合同产生原因和其作用的分析，我们可以这样认为，行政合同就是指行政主体为了行使行政职能，实现某一行政管理目的，与公民、法人或者其它组织通过协商的方式，在意思表示一致的基础上所达成的协议。学术界对行政合同的概念分歧主要体现在对行政合同的主体的认识上。如有的学者认为，行政合同，又称为行政契约，是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其它组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⑥更有学者认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间，行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人相互之间，经相互协商，意思表示一致，所达成的协议，又称为行政契约、公法契约。⑦
通过上面的比较，我们可以看出，后面两种概念的外延要广于第一种。第二种概念认为，行政主体之间、行政机关和其所属下级机构或者公务员之间亦可能存在行政契约的关系。⑧在当前政府法制建设中，出现了行政机关内部通过层层签订责任书方式落实责任制的倾向，公安系统现在也正引入破案内部招标制，行政法研究无疑应将其纳入视野。这类行政契约的存在，对于推动公共组织内部的制度建设和运行的严格管理，提高公共服务的质量，具有重要意义。第三种概念走的更远，他们认为在法律有特别规定时，非行政主体之间也可能缔结行政契约，这是因为这种契约是在公共管理的基础上为实现特定行政目标而缔结的，且缔结契约的权限直接来源于法律。这种情况在西方国家行政法中也存在。⑨
笔者认为我国当前乃至今后相当长一段时间都不宜采用第二种、第三种概念来界定行政合同。
首先，我们来分析第三种概念，这个概念认为，在非行政主体间也可能缔结行政契约。这时对契约的性质衡量标准是采取实质标准而非形式标准。这种行政合同的一方当事人虽然不是行政机关，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益，因此，这种合同也属于行政合同的范畴。笔者认为，这个概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同时也徒增了当事人解决争议的麻烦。当事人双方均为非行政主体之时，所签定的合同当然为平等主体之间签定的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用《合同法》加以解决，完全没有必要将其列入行政合同；相反，将这类合同列入行政合同反而有助于强化某些刚刚从“行政主体”转化来的公共组织、企业的垄断权力而不利于保护人民的合法权益。《合同法》将供用水、电、气、热力的合同以专节方式加以规定，即是一个很大的进步。如果再将非行政主体之间签订的带有行政管理目标内容的合同列入行政合同，无疑是历史的倒退。另外，以前公认的此类“行政合同”的代表，农村土地承包合同也在去年通过的《农村土地承包法》中得以正身，该法第56条明确规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合规定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。另外，有人认为根据国家指令性计划签订的供销合同即是行政合同，我们认为这种认识也是错误的。《民法通则》第58条第六项和《合同法》第38条对此早已做出了规定。据此，笔者认为，我们不应当再将非行政主体之间签定的带有实现行政管理目标内容的合同列为行政合同，而宜将其认定为民事合同。另外，将这类合同列为行政合同也给研究、规定行政合同的救济模式带来了麻烦。因为，目前较为统一的观点认为，行政合同应该通过行政法律制度加以解决，即通过完善、改革行政复议或者行政诉讼制度来解决行政合同纠纷。而这两种制度无论如何改革、完善都无法接纳非行政主体之间的“行政合同”。因为，这类合同的被告无论如何都不会是行政主体。因此，这类合同也就不可能被受理，更谈不上解决了。最终，我们还得依靠合同法来解决它。所以，从这个角度来讲，我们也不能将其界定为行政合同。倒是将这类合同界定为民事合同方便了许多。
行政机关内部、行政机关上下级之间或者行政机关与其公务员之间所签订的责任书之类的合同大量存在并且呈日见增多的趋势是不争的事实。通过签订诸如此类的责任书，对行政机关及其工作人员产生一定的威慑作用从而提高行政效率，减少行政权行使的成本。当前，在防治“非典”工作中行政机关内部的此类责任书确实也发挥了其功效。据此，有学者认为应当将这类合同也纳入行政合同的范畴，加以规范。笔者认为，这样做不大妥当；虽然，除此之外我们还找不到哪一个法律和理论适合解释这类合同。但是这绝不能成为我们将其纳入行政合同范畴的理由。因为，首先，从行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展，政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整的措施。它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景几乎是一致的，即都是为了保障民权，限制公权。将行政主体内部签订的合同纳入行政合同的范畴无疑淡化了行政合同的本来形象。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系。它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。将两种不同性质的行为糅合到一个概念里面，对于对该行为的规范、调整和研究都不会有好处。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式，是介于“公行政”和“私行政”之间的一种行为模式，将其纳入行政合同的范畴从逻辑上讲也是说不通的。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间发生了纠纷也无法为他们提供合理、便捷的救济途径。虽然，有人认为可以借鉴人事部在内部设立专门仲裁聘用合同纠纷机构的做法，在行政机关体系内建立独立的行政契约仲裁机构，专门用来处理行政机关间及行政机关与所属下级机构或公务员间缔结的特定种类的行政契约纠纷。⑩但是，关于这种仲裁机构的设置、隶属、地位、组成、权限等又需专门加以规定，给整个行政合同的体系带来不协调。而且按照我们现在统一的认识，行政争议就是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。为了解决这类性质的合同纠纷专门成立一个机构也不太实际。所以，我们认为不宜将内部行政行为性质的合同和外部行政行为性质的行政合同混合规范、调整。比较适合的做法是将这类行政行为专门作一研究形成一定的理论和共识之后制定专门的法规对其加以规范。这样，两种不同性质的行政行为由不同的法律规范加以调整、规范就可以做到清晰、系统、明了，从而对双方都有利。
行政合同虽然存在时日已久，但是在我国，对它的研究和实践都比较滞后。因此，关于行政合同的概念的界定就显得非常重要。只有从根本上对行政合同产生统一、清晰、明确的认识才会对这种行为有一个好的调整和规范。因此，笔者认为，要对行政合同进行研究首先就应当统一行政合同的概念。笔者认为，为了在行政主体采用行政合同方式实施行政管理时，能够切实考虑到保护行政相对人的合法权益，也为了将来制定行政合同法时使之体系清楚、系统，我们应当将行政合同界定为行政主体与行政相对人之间签订的协议，而将行政机关之间、行政机关与其公务员之间签订责任书之类的合同以及在行政主体监督之下的非行政主体之间签订的协议排除在外。这样就突出了对这类行政合同的规制，有利于强化我们对这类合同的认识、研究从而也会更好地保护行政相对人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的统一合同法中没有对行政合同这类特殊的“合同”进行规范，就是因为它的特殊性而为了保持合同法作为民事基本法的特性，就只有将其交给行政法学者去研究、解决了。民法学界的这种做法至少给我们提供了一条思路，那就是我们决不能搞那种大而全的、对具体适用、学习和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也没有那么强的包容力。
参考书目：
①张步洪著《中国行政法学前沿问题报告》中国法制出版社1999年10月版，第45页。
②姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北大、高教1999年版，第251页。
③张文显著《法哲学基本范畴研究》中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。
④同上第1页。
⑤孙笑侠《契约下的行政-从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，第5页。转引自《中国行政法学前沿问题报告》，第46页。
⑥王连昌主编《行政法学》中政大版1994年，第255页。
⑦任中杰主编《行政法与行政诉讼法学》中政大1999年版，第158页。
对于《国有土地使用权出让合同》的性质，我国法律界认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷①。但是，最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了②。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者认为，《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。本文拟就《国有土地使用权出让合同》的性质，谈以下三个问题：1、行政合同的起源及与民事合同的区别；2、《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同的理由；3、将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义。不对之处，敬请批评指正。
一 行政合同的起源及与民事合同的区别
要讲行政合同的起源，就要先讲合同的起源。合同，又称为契约，英文称为“Contract”,法文称为“Contrat”或者“Pacte”,德文称为“Vertrag”或者“Kontrakt”。这些用语都是来源于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为“Contractus”。根据罗马法，契约是指“得到法律承认的债的协议”③。从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，就叫契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约④。从以上分析我们可以看出，合同的概念有广义、狭义等不同层次的区分， 合同在不同的语境中有不同的具体含义。我们现在所说的合同，实际也有这种区分。《民法通则》中的合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《合同法》中的合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从以上比较，我们可以看出，以上两个合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通则》中合同的概念外延小。但是它们都限定为设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系，属于民法上的合同，即民事合同。
行政合同是与民事合同相对而言的。虽然，在罗马法时期就有国际协议、公法协议和私法协议之分，但是，行政合同成为行政机关自觉运用的一种行政手段却是在资本主义完成工业革命以后。资本主义工业革命的完成，使经济的社会化程度大大提高，许多社会经济发展所提出来的问题，例如失业、经济危机、环境污染、生态平衡等，个人是没有能力解决的，于是政府职能扩展，政府从很少干预经济发展到越来越多的干预经济。行政合同相对于行政命令，有它自己的优势：行政机关只有得到相对人的同意，合同所设立的权利义务才对相对人具有法律约束力，它比行政命令相对缓和得多，这样，既淡化了强制命令的色彩，使相对人乐于接受，又使行政机关利用合同的方式推行了国家的法律法规及政策。到二十世纪四十年代，现代社会进入所谓福利主义国家时代，政府开始启用行政合同作为进行行政管理的一种手段。法国是行政法母国，行政合同制度比较完备，英国、德国、美国、日本的行政合同制度也都得到发展。我国行政合同的发展是在改革开放以后，现在，行政法学者一般把行政合同分为国有土地出让合同、全民所有制工业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、农村土地承包合同和粮食定购合同、国家订货合同、公共工程承包合同等⑤。
行政合同，是指行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。对于行政合同与民事合同的区别，许多学者都进行过论述，主要存在主体说、目的说、契约标的（内容）说、手段（执行公务）说、法律基础说等⑥ 。一般认为，行政合同的当事人必须有一方是行政主体，享有行政权力；当事人双方地位是不平等的，双方是管理和被管理的关系；行政机关订立合同的目的是实施行政管理：行政机关在合同中享有行政优益权，如对合同履行的监督权、指挥权、单方面变更权和解除权等；行政合同的有关纠纷受行政法调整等。笔者认为，以上固然是行政合同和民事合同的区别，但是，这些不是两者的本质区别。行政合同和民事合同，都属于合同，都是双方当事人的合意，其本质区别在于双方当事人在合同中形成的法律关系不同：行政合同中，双方当事人之间形成的是行政法律关系;民事合同中，双方当事人之间形成的是民事法律关系。通过签订行政合同，双方当事人设立、变更、终止的是行政上的不平等的管理和被管理关系；通过签订民事合同，双方当事人设立、变更、终止的是民法上的平等的权利义务关系。例如：甲和乙签订一份借款合同，甲借给乙人民币五万元，借期一年，用于开办公司，乙给付甲利息1000元。这是一个民事合同，双方设定的是民事上的权利义务关系。丙和丁是一对育龄夫妇，他们和计划生育管理部门签订合同，约定丙、丁遵守国家的计划生育政策，国家给予丙、丁一定的优惠，双方设定的是行政上的权利义务，这个合同属于行政合同。上面所讲的一般认为行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法律关系和民事法律关系的具体区别特征。
二 《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同
依照我国《城市房地产管理法》第七条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。根据我国《土地管理法》及相关规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请（通过招标、拍卖等方式提供国有土地使用权的不需要申请），由市、县人民政府土地行政主管部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定出让方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订《国有土地使用权出让合同》。为了规范《国有土地使用权出让合同》，国土资源部和国家工商行政管理局联合制定了《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF—2000—2601），供各地土地行政主管部门参照执行。本文所说的《国有土地使用权出让合同》内容以此示范文本为据。
《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。在合同中，双方当事人形成的是行政法律关系。行政法律关系和民事法律关系一样，是法律关系的一种具体形式，行政法律关系和民事法律关系的区别在于，行政法律关系是指受法律规范调控的因行使行政权而形成的权利义务关系。从签订《国有土地使用权出让合同》的土地行政主管部门来看，在合同的签订和履行过程中，行使的都是行政权力。 我国《土地管理法》第八条明确规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定⑦。由此可见，国务院土地行政主管部门和县级以上地方人民政府土地行政主管部门的职责就是负责全国土地的管理和监督工作，这是行政职责，不是民事权利。进行土地出让，是行使土地管理权的一种具体形式，签订《国有土地使用权出让合同》也是市、县土地行政主管部门的一项行政职责。从签订《国有土地使用权出让合同》的相对人来说，在签订和履行合同中，都是行政相对人。在签订合同的过程中，他是行政许可的申请人；在合同的履行过程中，他是国家土地行政管理的相对人。双方通过合同形成的是行政法律关系。
从《国有土地使用权出让合同》的内容来看，它也属于行政合同。《国有土地使用权出让合同》的内容，基本上都是行政上的权利和义务。《国有土地使用权出让合同》第二条中约定，国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。第十五条规定，受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用权证》，取得出让土地使用权。出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》⑧。此外，还有许多条款，都是对行政权利义务的约定，民事合同是无法容纳这些内容的。
《国有土地使用权出让合同》也符合行政法学者所讲的行政合同的一般特征。市、县土地行政主管部门属于国家行政机关，土地受让人是土地管理的相对人，在土地管理中处于被管理者的地位。土地行政主管部门在合同中享有行政优益权，对合同的履行有权进行监督，对相对人的违反合同的行为有权进行行政处罚，对相对人没有按照合同的约定开发利用土地的，或者改变土地用途的，土地行政主管部门有权进行纠正、处罚甚至无偿收回土地使用权。土地行政主管部门和相对人签订合同的目的是实施行政管理，明确双方在行政管理中的权利义务。从本质上讲，不签订合同完全不影响双方的权利义务关系，只是双方的权利义务关系不如签订合同后更加明确。
三 将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义
笔者以为，将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，至少具有以下四个方面的意义：
（一） 符合行政管理发展的趋势。从行政管理的发展来看，行政合同的兴起是经济社会化程度提高的结果。由于经济的社会化程度大幅提高，经济发展中提出的一些问题，个人没有能力、也不愿去解决，政府适应社会的需要，自己投资或者采取措施鼓励他人投资解决这些问题，此时，行政合同成为一种行政管理手段。“起初还没有职业公务，政府合同在经济中只占很小部分，政府福利还不存在……现在的情形就不一样了” ⑨。我国经济体制改革的推进促进了行政命令向行政合同方式的转变，农村土地承包合同和全民所有制工业企业承包合同是较早出现的行政合同。对国有土地等资源合理利用和保护是政府的一项职责，在土地出让过程中，采用行政合同的方式，通过和相对人签订合同，明确双方的权利义务，达到行政管理的目的，比单纯的采用行政命令的方式，更易于使当事人接受，易于融洽双方的关系，更易于使土地行政管理工作得到当事人的支持。
（二） 符合《国有土地使用权出让合同》的本身特征。我们已经做过分析，《国有土地使用权出让合同》实质上就是行政合同。现在，我们不妨从另一方面来考虑，如果用民事合同的有关规定来套用《国有土地使用权出让合同》，是否合适？仅就纠纷诉讼中的法律适用来说，就不适合。例如，我国《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。关于国有土地出让必须经过招标或拍卖或挂牌的规定，只是国土资源部的规章，没有法律法规的强制性规定，在土地管理中，违反了就是违法行为，要受到行政处罚。但是,如果套用民事合同的规定来规范《国有土地使用权出让合同》，到了审判中，违反该规定的合同就成了有效合同了，这与行政管理的结果截然相反。就我国土地管理的现实而言，规章和地方性法规、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一种重要的资源，国家已经把它作为一种宏观调控的手段，今后在一些紧急情况下，难免通过部门规章或其他法律规范甚至政策来调整，到了审判中，这些规定都失效了吗？所以，用民事合同的法律来规范《国有土地使用权出让合同》是不行的。应当依照《国有土地使用权出让合同》的本质，用行政法律来规范《国有土地使用权出让合同》。
（三） 利于行政管理相对人寻求法律救济。
最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷。假如因为《国有土地使用权出让合同》产生纠纷，相对人可以依法对相应的土地行政主管部门提起行政诉讼，不存在法律障碍。而且，依照我国行政诉讼的有关规定，作为被告的行政机关承担举证责任，行政相对人只对行政结果承担举证责任，从举证角度来说，有利于维护相对人的权利。在诉讼中的法律适用方面，人民法院以法律、法规为审判依据，参照规章，对于合法有效的规章及其他规范性文件可以在裁判文书中引用⑩，这就保持了审判和行政机关执法上法律适用上的一致，不会出现法律适用不一的情况。对于在签订合同中的有关纠纷，行政相对人还可以依照《行政许可法》的有关规定提起行政诉讼和行政赔偿。
（四） 便于行政管理机关行使管理职权。
在行政合同中，行政机关享有行政优益权，有权对相对人履行合同的行为进行监督、指挥，有权依照规定单方面变更或解除合同，对相对人的违约行为有权进行制裁，这样能发挥行政管理较民法诉讼更快捷、高效、经济等优势。这些权力，作为民事合同的当事人是无法享有的。把《国有土地使用权出让合同》界定为行政合同，土地行政主管部门可以直接依据合同行使这些行政权力，不必再撇开合同而引用法律来行使这些权力，使签订的《国有土地使用权出让合同》形同虚设。
参考文献：
①最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》（法发[2000]26号，2000年10月30日）
②最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》(法发[2004]2号，2004年1月14日)
③[意]彼得罗·彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版第307页。
④周木冄 《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第705－706页。
⑤应松年《行政法学新论》，中国方正出版社2004年1月第3版，第247－254页
⑥姜明安《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年1月第1版，第213－214页
⑦《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修改）第八条。
一、行政、合同以及行政合同
考察行政合同的概念、性质等问题，不妨先了解相关的行政和合同的深层含义，这对于理解行政合同大有裨益。我们通常所谈的行政就是所谓的公共行政。国家产生以后，出于治理的需要，国家就要从事一定的组织管理事务。三权分立学说出现以后，行政与立法、司法相分离，国家依据宪法和法律，进行行政活动。而合同就是当事人意思自治基础上的契约。通常意义上所说的民事合同乃是平等主体之间进行的设立、变更和终止其民事权力义务的协议，是市民社会的交易凭证。行政与合同相结合，产生了一种称之为“行政合同”的事物，它归根结底乃是一种行政管理手段。确切地说，行政合同是行政机关为了达到行政目的，与行政相对人之间协商达成的协议。随着行政法理论和行政管理实践的不断发展，对于行政管理的发展也提出了新的要求，刚性的行政管理手段显然已经不能满足行政管理的需要，所以更柔性的管理方式加入了行政管理的实践中，行政合同就是其中的代表。［1］行政合同作为一种新型行政管理手段，打破了传统行政的命令色彩。在行政合同制度发展较好的法国、德国等国家，行政合同这种便于公民理解和接受的行政管理方式，已经被广泛接受。
二、行政合同的性质
行政机关签订的合同既有包括办公房屋的租赁、办公用品的购买等民事合同，也有基于行政机关与当事人意思表示一致而成立的公法意义上的行政类合同。只有当行政机关作为行政主体与行政相对人签订合同时，该合同才能称之为行政合同，而前述办公房屋的租赁、办公用品的购买合同，行政机关是民事主体从事民事活动，这是纯粹的民事合同。有学者称行政合同与民事合同没有界分的标准，但笔者认为，即便这些民事交易行为是为了行政机关从事行政管理活动而进行，这并不能否认他们的民事性质。当行政机关以民事主体身份签订的合同，如与家具厂签订的购买办公设备合同，该合同是民事合同；只有当行政机关以行政主体身份签订合同时，该合同才是行政合同。需要说明的是，行政合同虽然与民事合同有着明显区别，但这并不影响行政合同具有合同性，行政合同无疑具有行政性和合同性的双重属性。
（一） 行政合同的行政性
如若从通行的法律关系学说看，行政合同的本质是“设立、变更和终止行政法律关系的合意”。首先，这种行政法律关系的主体不同于处于平等地位的民事主体。行政主体的目的在于实现行政管理，而行政相对人以履行义务的方式被动地出现在合同中。其次，从行政合同的内容上看，它体现的是行政权力义务关系，并不是私法意义上的权利义务关系。行政主体可以决定发起合同，即行政机关针对不特定的行政相对人达成行政合同，并决定合同的内容、履行方式等内容，这是行政机关履行行政职权的需要。另一方面，行政机关常常单方变更和解除行政合同，这是行政合同的一个突出特点，这也就是所谓的“行政优益权”。这有利于行政机关行使职权，履行职责，最终实现维护公共利益。这也印证了前述行政合同双方法律地位并不平等的说法。另外，行政合同的目的在于实现行政管理的目标，虽然在外在形式上，他被认为政府管理从硬性转为柔性，从命令转为服务，但是行政合同始终是一种行政管理手段，是一种行政管理行为，而不是民事交易行为。这是因为这种明确的行政管理目标，它必须按照行政法律规范进行，从这个意义上说，行政主体和行政相对人都不具有完全的自由处分权。
（二） 行政合同的合同性
合同作为一个私法上的概念引入到行政法领域，本身受到过质疑。但是略微分析发现，行政合同和民事合同存在诸多契合相同之处。行政合同作为行政机关与行政相对人之间的交往关系之一，是行政机关为了行使行政职权，实现特定的行政管理目标，与作为相对人的公民、法人或者其他组织，经相互协商，在意思表示一致的基础上所达成的涉及双方权利与义务的协议。［2］可见，行政合同必然是体现双方合意，体现意思自治原则的。行政合同涉及行政相对方权利利益的部分，必然是要法律保护和行政机关尊重的，现代行政越来越体现对于公民基本人权的保障。［3］关于行政合同双方地位不平等问题，虽然行政机关享有相关强制性的措施，但是也受到诸多制约限制，这留给行政相对人一部分协商的余地。行政机关在行使职权的方式、方法、期限等内容上享有一定的自由度，这也使得行政合同双方有一定的协商空间。其次，行政合同的达成对双方都具有约束力，这与民事合同类似。虽然行政合同中，更多的是相对人履行义务，但是，出于依法行政的要求，行政主体也不能滥用权力解除合同。并且，根据合同涉及的利益和合同的目标，行政机关也有履行义务的可能，遵守合同约定，积极履行义务是对合同双方的共同要求。而对于相对方来说，也不需依赖行政主体，履行义务也仅限于合同的约定。而且，总体说来，行政合同双方主体所享有权利义务和民事合同双方有共性，比如：取得报酬的权利；依法履行合同的义务；不履行或者不安合同规定履行义务时承担违约责任等等。
行政合同兼有行政性和合同性的双重性质。现代民主法治社会，行政合同越来越多地被人们接受，行政命令性的管理方式将越来越多的被行政合同取代。
参考文献：
国内外行政法学者对行政契约的关注重点在于公法契约与私法契约的界分及行政契约的基本原则和宏观的制度构建上，很少有对行政契约具体制度问题的探讨。台湾学者吴庚认为行政契约不发达之原因在于：其一，与法律救济途径之结构密切相关，行政诉讼法上未能给予行政契约应有之途径；其二，在于行政契约之理论体系未能建立，助长了“公法遁入私法”之势。[1]因此，若要充分发挥行政契约之功能，必须对行政契约的具体制度之构建作深入的探讨。本文拟对行政契约履行时行政主体之给付出现给付不能之障碍时，在行政契约上应产生何种法律后果予以探讨，并尝试着对行政契约中行政主体之给付不能情况予以类型化。一个法律制度或规范之类型化乃该法律制度或规范成熟之标志。法律制度类型化之途径不外有演绎与归纳两大方式。演绎者乃从某一法律制度的核心概念开始，通过理性之思辨而假设各种情形，迨至周全而无遗漏后，再分别规范其构成要件与法律后果。归纳者，反其道而行之，详察实务中各个案之情形，再寻其共同之处而为抽象之归类。除上述类型化方法之外，不同部门法之间，因其共性尚可采借鉴、类比之方法进行法律制度类型化之研究。笔者在本文中就拟采类比之方法，借鉴民法给付不能之类型，并结合行政契约之特点，尝试着对行政契约给付不能之制度进行类型化。
一、给付不能之概念
给付不能为民法中债务不履行之下位概念。按照民法的债法理论，所谓债务不履行，亦称不给付，意指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。不给付形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付（狭义）。具体又包括给付不能、给付拒绝与迟延给付三种情形；其二为债务人虽有给付行为，但未依债之本旨为给付，即不完全给付之。[2]因此，给付不能为债务不履行之一种类型，意指债务人不能依债务本旨而为给付。此处所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言，若仅给付困难，不得谓给付不能。给付不能在原德国民法典中曾作为给付障碍法的核心，将给付不能作为给付障碍的核心连结根据。在德国债法改革后，给付不能虽不再作为其给付障碍法上的核心连结根据，但仍在给付障碍法中占有重要地位。由于《德国民法典》第306条将以自始客观不能的给付为标的的合同规定为无效，故在德国法上必须要区分自始不能与嗣后不能以及客观不能与主观不能几种情形。除此之外，还必须区分全部不能与一部不能以及永久不能与一时不能等情形。[3]私法上区分各种不同类型的给付不能，并分别赋予其不同的法律后果。行政契约中给付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之规定？笔者认为，行政契约中给付不能之概念及其后果虽可借鉴民法的概念，但应避免简单的移植，尚须仔细斟酌行政契约给付不能之类型，并结合行政契约之特点，再分别规范其后果。
二、给付不能之类型
（一）民法学理上给付不能之分类
在民法学理上，因大陆法系的德国将给付不能作为其民法典给付障碍法的核心概念，故学者对给付不能这一法学概念进行探微析究，并依不同标准而对给付不能进行类型化研究。依学者及立法规范而言，给付不能之类型以自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能最为重要。[4]
自始不能，是指债之关系成立前，其给付已属不能。若债之关系成立后，出现给付不能时，则为嗣后不能。判断是自始不能还是嗣后不能的时点，是以债之关系成立的时点为依据。是故，自始不能是关于债之关系成立的问题，而嗣后不能则是关于债务履行之问题。[5]
客观不能，是指任何人均不能为给付，而主观不能则是指仅债务人给付不能，债务人之外的第三人为可能时，则为主观不能。
就上述两对重要的给付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客观不能与自始主观不能、嗣后客观不能与嗣后主观不能之四种给付不能的重要类型。该四种给付不能类型之所以重要，乃因法律对其有明确规范，并赋予其不同的法律效果。根据德国民法典及我国台湾地区的“民法”规定：以自始客观不能为契约之给付标的者，该契约无效。须说明的是，该项规范非属强制性规范，当事人得依约定排除之。就其法律后果而言，产生信赖利益的损害赔偿之后果，即在自始客观不能之情形，契约无效，但缔约人须负缔约过失之责任。而自始主观不能及嗣后不能之情形，其契约效力并不受其影响。在自始主观不能和嗣后不能之情形，契约仍然有效，但在归责要件及责任范围上有所不同。
然德国法上这种将给付不能作为给付障碍法的核心的体系架构，受到了最近的德国债法改革运动的批评。学者及司法实务多认为：《德国民法典》中的给付障碍法对自始客观不能的规定是失败的，在发生无效后果和将债务人责任限于消极利益被认为是不适当的情形，且德国的判例认定债务人已就自己约定的给付的可履行性承担了担保。在此情形，合同应以有效论，债务人应负责赔偿积极利益。[6]
因此，我国在进行《合同法》立法时，并未仿德国或我国台湾关于给付不能的立法例，而仅规定了法律不能与事实不能两种情形。[7]所谓事实不能，是指基于自然法则之不能，如以灭失的名画为给付标的，以烧毁的房屋为给付标的等等。而法律不能，是指基于法律规定而给付不能。包括依法律之规定逻辑上为给付不能及依法律上之规定不可期望债务人为给付的。
（二）行政契约中给付不能之种类
参考民法的立法例，在行政契约中构建给付不能之体系。笔者认为，应在考量民事合同有关给付不能体系的基础上，斟酌行政契约的特殊性来构建具有行政特色的给付不能之体系。
二审案号：（1999）一中行终字第178号
一审合议庭组成人员：审判长：刘长革；审判员：马三美；审判员：李振
二审合议庭组成人员：审判长：李正旺；审判员：吴月；审判员：梁菲
当事人基本情况
原告：王某某，女，48岁，退休工人。
被告：某房管所。
第三人：王某，女，65岁，退休工人。
上诉人：王某某，女，48岁，退休工人。
被上诉人：某房管所。
被上诉人：王某，女，65岁，退休工人。
被诉具体行政行为
1995年9月21日，某房管所依某区某胡同29号公房承租人闺某某的申请，将该房转由第三人王某承租并与王某签订了1057号公有住宅租赁合同。阎某某系原告王某某的嫂子，第三人王某系原告的姐姐。1999年4月15日，原告认为被告变更公有住宅租赁合同的行政行为侵犯了其承租权，诉至法院。
原告的诉讼理由和诉讼请求
原告认为：1。其在该房内长期居住，房管所不能不让其知道便将原公有住宅租赁合同予以变更；2。闰某某承租该房时，租房问题一直存在纠纷，现在房管所私下变更承租关系后，使矛盾更加激化；3。王某不符合新的承租人的条件，4、变更程序不合法。故诉请法院判决撤销被告某房管所与第三人王某签定的1057号公有住宅租赁合同，案件受理费由被告及第三人负担。
被告的答辩意见
被告答辩认为：1。原告并非在公房内长期居住。市政发〔1987〕109号文件规定：“使用公房必须经所有权单位同意，不得擅自进住。违者，所有权单位有权责令其迁出和赔偿由此而造成的经济损失，或诉请房管机关或司法机关解决。”1994年冬天，原告未经原承租人及其他居住人的同意，私自撬锁入住，并以离婚无房为由，虽经告戒，拒绝搬出。严重影响原承租人的租住使用。2。原承租人闰某某承租该房时，与房管所因租赁问题并无任何纠纷，只是原告无理强行入住后，才导致原告与闫某某形成纠纷，3。现承租人王某符合承租人条件，王某原在外地工作，退休回本市后无正式住房，身边并有一子系残疾人，王某如在市里居住，可申请办事处解决其子的工作问题；4。变更租赁合同程序合法。根据市房屋土地管理局的有关文件规定：“承租人死亡或迁移，原与承租人同一户口，长期（一年以上）共同居住的家属，可申请更改承租人，当事人须写出书面申请，由甲方经办人签注意见报上级领导批准后，方可更名。”第三人现承租的公房，系原承租人闰某某于1995年向房管所提出正式书面申请，经房管所调查核实后批准的。故房管所变更公有住宅租赁合同的行政行为并无错误，请求法院予以维持，案件受理费由原告负担。
第三人的答辩意见
第三人王某答辩认为：1。答辩人承租权的取得是合法的。2。原告擅自侵占房屋行为严重侵犯了答辩人的合法权益。
一审法院认定的事实、裁判理由及裁判结果
一审法院经审理查明，闰某某承租某区某胡同29号公房1间，1995年8月，闰某某以第三人王某从外地退休回到本市无房居住为由，向某房管所书面申请将该房转由第三人承租并使用。某房管所经审查同意闰某某的申请，并于1995年9月21日与王某签订了1057号公有住宅租赁合同。1999年4月15日，原告王某某认为被告未按有关规定履行变更手续，将原承租人闰某某变更为现承租人王某的行政行为侵犯了其合法权利，诉至法院，诉请法院撤销该具体行政行为。被告某房管所认为其变更承租关系未违反有关规定，请求法院维持1057号公有住宅租赁合同。第三人王某对该租赁合同无异议。
受诉法院认为，凡因不服具体行政行为而向人民法院提起的行政诉讼，必须具备行政诉讼起诉条件，即应符合人民法院管辖范围。本案被告某房管所虽是具有对城市房屋行使行政管理职权的事业法人，但其同时具有以民事主体对国有公房行使所有权的身份，其与公民自愿签定、变更或终止国有公房租赁合同的行为，并不具有行政管理性质，不属于其在行政管理活动中单方作出的具体行政行为，不应属于行政诉讼调整的范围。故原告王某某就此提起的诉讼，不符合行政诉讼的起诉条件。
1999年8月16日，受诉法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（四）项之规定，裁定驳回原告王某某的起诉，案件受理费由原告负担。
上诉人的上诉请求和理由
在法定期限内，王某某提起上诉，其认为某房管所的变更租赁合同的行为是该房管所行使行政管理职权的具体行政行为，应属行政诉讼管辖范围。另其认为某房管所在变更租赁合同时，未对她予以告知，且新承租人王某不符合承租人条件，一审人民法院裁定驳回其起诉显然错误。诉请第二审人民法院撤销一审法院的裁定。
被上诉人某房管所的答辩意见
被上诉人欠房管所在二审诉讼中答辩如下：我房管所就承租人的书面申请，变更承租人的行为，并非行使房管所的行政管理职权与相对管理人之间的行为，该行为系民事行为，不应属于行政诉讼管辖范围，一审人民法院裁定驳回王某某的起诉，正确无误，请求第二审人民法院维持一审裁定。
被上诉人王某的答辩意见
王某答辩认为，其承租权的取得是合法的，服从一审法院裁定。
二审认定的事实和裁判理由、裁判结果
二审人民法院认为，某房管所是对城市房屋行使行政管理职权的事业法人，具有以民事主体对国有公房行使所有权的身份，其在与公民签定、变更或终止国有公房租赁合同时，代表国家行使国有房屋所有权的处分权，不具有行政管理性质，因其引起的争议，不属行政诉讼调整范围，原审法院裁定驳回王某某的起诉是正确的。1999年10月27日，二审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，裁定驳回王某某的上诉，维持一审法院裁定，案件受理费由王某某负担。
分析意见
原告王某某认为被告某房管所变更公有房屋租赁合同侵犯其财产权而提起行政诉讼案件，是基于原告认为该变更行为系被告行使行政管理职权而作出的具体行政行为。经一、二审人民法院审查认定：房管所虽然是对城市房屋行使管理职权的事业法人，但同时具有以民事主体对国有公房行使所有权的身份，其在与公民签定、变更或终止国有公房租赁合同时，系代表国家行使国有房屋所有权的处分权，不具有行政管理性质，因此而引起的纠纷，不应属于行政诉讼调整范围。故一审人民法院裁定驳回王某某的起诉裁定；二审法院亦予维持。
对于该案某房管所同意变更租赁契约承租人的行为是否属于具体行政行为，当否属于人民法院行政诉讼受案范围，受诉法院将该行为与行政合同进行了比较，大致存在如下不同观点：
第一、某房管所同意变更租赁契约承租人的行为具有行政管理性质，符合行政合同特性，属于具体行政行为。因为作为实现行政效能的重要手段和行政机关行使管理职权的常用方式，行政合同不但具有合同性，更重要的是具有行政性。其行政性即表现为实现行政主体的行政管理职能目的上，又更具体地体现在行政主体的选择合同当事人、指挥与监督合同执行、单方变更与解除合同以及对合同相对方行使罚金制裁和强制执行合同等特权上。由于这些行政特权和特殊义务大多不在行政合同中约定，并且行政特权不受合同约定所限制或剥夺，特殊义务亦不因合同约定而解除。由此。具有事业法人执照的某房管所，具有国有公房的管理资格，故其在公房租赁管理活动中的行为，具有行政合同性质，应当视为具有特殊权利、特殊义务的单方意志行为，是某房管所单方意志的体现，故应纳入行政诉讼审查范围。
第二、某房管所同意变更租赁契约承租人的作法不具有行政合同性质，亦不属于具体行政行为，不应纳入行政诉讼调整范围。因为所谓“行政合同”的概念，根据大多数学者认同的特点和行政法学理论关于行政合同的一般原理，可以将其界定为：国家行政主体为行使行政职能而与公民、法人或其他组织相互意思表示一致而达成的协议。行政合同又称行政契约或公法上的契约。行政合同在有的国家属于法律概念，如德国；在有些国家行政合同又可能是判例法上或学理上的概念，如英、美、日等国；在典型的制定法国家法国，则是“没有一个法律规定行政合同的意义”，众所周知，在我国是有公、私法之分的，但由于尚未制定出相关法律，且亦不实行判例法，所以行政合同并不是法律意义上的概念。目前，我国没有任何一部法律上有“行政合同”字样。显而易见，行政合同还是学理上对某些合同进行分析、概括的结果。按照公认的行政合同的概念，其应当具有以下基本特征，（1）行政合同的一方当事人必须是行政主体，这是将合同冠以“行政”二字的一个重要原因。（2）行政机关签订合同是为了实施行政管理。（3）行政合同的双方意思表示一致。行政合同是行政与合同的混合体，这是区别于单方行政行为的一个显著特征。（4）行政主体享有行政优益权，即行政主体享有履行合同的监督权，行政主体享有单方面变更合同权；行政主体享有解除合同权。行政主体享有制裁权。
二、行政私法合同的特点
我国大陆民法理论中的“合同”概念，基本沿袭的是大陆法系观点。“合同”(Contract)亦称“契约”，是一种反映交易的法律形式，即为“法律承认的债的协议”。“契约”是以双方当事人之间发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的一种协议，在本质上是双方当事人的一种合意或协议。这些都是我国大陆法学者取得的共识。依据我国《民法通则》第85条与《合同法》第2条的规定，民事合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为;合同的设立、变更、终止以民事权利义务关系为目的;合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。这应当说就是民事合同的主要特征。依照“二阶理论”，行政私法合同应该是行政主体为实现生存照顾的目标而与行政相对人签订的，且具有公法与私法权利义务的一种混合性质协议。简言之，该合同是行政主体实现生存照顾的一种手段，双方当事人的权利义务既体现了公法性又体现了私法性。在合同中，一方当事人即行政主体负有对公民生存照顾的公法责任，但却不享有在传统行政权的优益性，而只具有私法意义上获得对价偿付的权利。另一方当事人即行政相对人则首先享有公法上的生存保障权，同时也必须履行私法上对价偿付的义务。这就是说，行政私法合同的权利义务兼具公(即行政)私(即民事)法混合性质。这就表明:合同中第一层次的权利义务是行政法上的权利义务，即行政主体代表国家履行保障公民生存权的职责，公民则享受公法上的生存保障权利。合同中第二层次的权利义务则是私法(民法)上的权利义务，即行政主体具有私法上获得对价偿付的权利，而相对人则负有履行私法上的对价偿付义务。其三，合同宗旨以满足第一层次即行政法上的权利义务为根本目的，当第一层次的权利义务与第二层次的权利义务发生冲突时，首先满足的是第一层次的权利义务(即民法上的权利义务让位行政法上的权利义务)。由此可见，行政私法合同相对于民事合同和传统的行政合同，是一个独具特色的合同，它主要有以下三个特征:第一，行政私法合同之目的以及主要内容均在于保证国家对公民“生存照顾”之实现。“生存照顾”概念源自德国行政法，是德国福斯多夫教授在1938年所撰的《当作服务主体之行政》一文中首次提出的。他认为进入福利国时代，政府是一个为照顾公民生活所需，提供积极服务、给付行为的主体。给付行政已取代干涉行政，成为现代行政的主要样态，这标志国家理念的转化。［8］41换言之，随着时代的发展，人们不再依赖于传统的基本人权(自由权和财产权)，而是依赖于新的人权—经济上的分享权。时代已由个人照顾自己的“自力负责”转变为由社会力量来解决的“团体负责”，进而涉及“生存照顾”。因此，个人生存之需而“须取”用己身之外的东西，任何提供这些“取用物者”亦即“生存照顾”。“生存照顾”作为福利国家给付行政的核心任务，而要实现这一行政目标，行政主体就可以排除使用单方性的传统行政方式，而更多地使用具有合意性的行政方式亦即行政私法合同。在行政私法合同中，行政主体与行政相对人以签订合同形式约束自己履行为之提供的生存照顾责任，这种合同是行政主体的一种责任类型，因此，就不再有诸如单方决定解除合同的优益权，否则，就与行政职责相悖。这一点就与传统的行政合同相区别。传统的行政合同是纯公法合同，双方只具有公法上的权利义务，其中行政主体一方在合同中还享有优益权，可以指挥合同的履行，可以单方决定变更、解除合同，对行政相对人的违约行为直接进行行政制裁［9］195－198。基于行政私法合同目的和内容对公民生存照顾的这一特征，业已表明它与普通民事合同存在差别。普通民事合同中的权利义务是纯私法性的，合同履行所遵守的是有约必守的原则，在一方不履行合同或构成根本违约时，另一方当事人便可解除合同。显然，它不以生存权保障为必要条件，更不具有国家“生存照顾”之属性。第二，行政私法合同双方当事人兼有公法与私法上的权利义务关系，并且与传统的公私法关系存在差异性。首先在公法上，合同一方处于履行公法职责，而另一方则享受公法权利。也即是公法意义上的行政主体负有履行公民生存权保障的法定职责，而不享有行使公权力的优益权利，而公民则只享受生存保障的公法权利，不存在公法上的义务。其次在私法上，合同双方当事人的权利义务处于平等地位。因此，合同当事人具有双重法律地位。基于行政主体在合同中很大程度上负有履行公法的职责，行政相对人则享有公法的权利，这就表明在行政给付、行政救助中的行政法关系不同于传统行政法关系。也即是说传统的行政法关系的不对等，在于行政主体的主动性与强势，而在给付行政、行政救济的行政法关系的不对等，则行政相对人更有主动性。因此有学者用倒置的不对等来概括这种行政法关系，其中有一些道理，但不全面，原因在于不能用相对的情形来代替整体。尽管如此，它足以表明与秩序行政中的命令、处罚、许可等强制性方式迥然不同，同时，这也是区别于传统行政合同的地方。传统行政合同是行政主体行使公权力的一种形式，行政主体基于所代表的公益而在合同中享有优益权，因而就决定了它是一种偏重于公权力的合同，作为合同另一方的行政相对人则负有服从公权力的公法义务。此外，行政私法合同具有私法意义上的平等性，这主要体现在合同的签订、履行与争议解决的各个环节上。首先，在合同的签订上，行政主体必须取得行政相对人的合意，行政相对人对行政主体的责任接受与否，取决其主观意愿。但是，在传统行政合同中，行政主体公权力的优益性是不以行政相对人同意为条件的，也即是说公权力上的优益权设定本身在于维护强制性。其次，在合同的履行上，行政主体不享有对行政相对人的指挥权、单方决定变更与解除合同权，合同的履行、变更与解除必须与行政相对人协商并征得其同意。而传统行政合同则与之相反，即使合同未对公权力上的优益性加以约定，在合同中行政主体也对行政相对人享有指挥权，基于公益需要单方变更与解除合同权，以及在合同的履行、变更与解除上无须与行政相对人协商与征得其同意。最后，在合同争议的解决上，传统行政合同中作为一方当事人的行政主体，对作为另一方当事人的行政相对人违约行为则享有一定的制裁权和强制执行权，如果行政相对人对其处理不服，则只能就合同争议申请行政复议或提起行政诉讼。但是在行政私法合同中的争议，双方当事人可以根据私法自治原则选择争议解决方式，或通过协商，或通过仲裁，或通过诉讼予以解决，而其中的仲裁与诉讼也只能是民事的。第三，行政私法合同遵循的偿付公平原则是对价支付。行政私法合同虽以政府履行生存照顾责任为宗旨，但是，从公共资源的有效利用、国家资产保值与增值上考量，适当补偿国有资产损耗也是合理的，同时也体现了对其他社会成员的公平性。因此，政府在提供生存权保障的物质条件(如公有经济适用住房等)时，也需要享受者按照私法有关交易原则履行偿付义务，诸如向政府部门支付一定数额的住房租金或房购款等。这就是说，政府为公民提供生存照顾这是行政私法合同的前提，但是履行该合同并非无偿，公民在生存权得以保障的前提下，也要履行私法意义上的偿付义务。但是，如果公民确因特殊原因不能按时履行偿付义务时，也不能因此剥夺其生存条件，否则就违背了行政私法合同的宗旨，也否定了行政私法合同“生存照顾”之目的。此外，值得一提的是，行政私法合同运行不是按纯市场化等进行价交换。在通常情况下，政府为“生存照顾”目的之实现，而对弱势群体或贫困状态者施以一定的政策性保障，是一种优惠照顾性质的体现，因而无须进行等价支付，只要求按偿付公平原则进行对价支付，即根据其实际偿付能力尽力偿付，而不以传统私法合同要求完全的等价偿付。
行政合同，是现代行政法中民主、协商精神的具体体现，融合了行政法的强制性与民法契约的合意性，其以一种灵活而富有弹性的方法来实现公共利益目标或自身行政目标，不仅满足了依法行政、高效行政的目的，还满足了民主行政、协商行政的需要，被越来越多地运用于行政管理领域，但也随之出现了许多有关行政合同的纠纷。然而，我国行政法至今未对行政合同的独立地位予以确认，行政合同的概念、特征、纠纷的解决途径等都没有相应的规定，使得理论的指导远远落后于实践的需要。尤其是行政合同诉讼途径的空白与混乱，使行政合同纠纷的解决陷入一种窘况。因此，有必要从理论视角探讨行政合同司法诉讼的可行性与必要性，为行政合同纠纷搭建良好的诉讼救济平台，以期不断完善我国行政合同救济法律制度。
一、行政合同诉讼的必要性
（一）将行政合同纠纷纳入行政诉讼的范围是行政法治原则的要求
依照行政法治原则，行政机关所有行政行为都必须依法做出，并在违法时接受法院的司法审查。“一个行政机关的行为能否提起行政救济，端视其是否具有行政决定之属性”。[1]有学者认为： “可诉的具体行政行为是指那些由法律规定的、法院可以受理并对之进行司法审查的具体行政行为。根据行政诉讼法的规定，可诉的具体行政行为，原则上是符合具体行政行为的一般特征并被认为侵犯了对方当事人的人身权、财产权的具体行政行为”。[2]而本文讨论的行政合同虽然借助了私法中的“ 合同” 这一外在形式，但其签订与实施的目的是为了实现国家行政管理目标或公共利益，与其他具体行政行为一样，其也是针对特定的相对人就特定的事项实施的行为，而且同样能影响相对人的法律地位，产生行政法上的法律后果，属于一种具体行政行为。既然行政合同属于一种具体行政行为，而且在合同的履行过程中也有可能会侵犯到对方当事人的人身权、财产权，应该根据行政法治的原则将其纳入司法审查的范围，否则相对人的权利将得不到保护，最终也会影响到行政管理长远目标和社会公共利益的实现。
（二）将行政合同纠纷纳入行政诉讼的范围是防止行政合同中行政优益权滥用的需要
为确保行政合同所预期的社会公共利益和行政机关的特定行政目标得以实现，就要求在行政合同中赋予行政机关对合同履行的指导与监督权，对不履行合同义务的相对一方强制执行权，因社会公共利益的需要而单方面变更、解除合同权，对违约方进行行政制裁权等行政优益权。[3]在官本位思想严重的中国，行政机关在社会生活中本来就处于一种强势、优越的地位，而行政优益权的存在一定程度上亦增加了行政机关的强势地位，也不可避免地会出现由于权力的滥用导致相对一方遭受损害情况的发生。所以，应尽量将所有行政行为纳入司法审查的范围，尤其是作为具体行政行为之一种的行政合同，否则，就会为行政机关违法行政，逃避司法审查和监督留下借口，使司法对行政的监督形同虚设，难以真正发挥制约行政、保护公民合法权益的作用。
（三）将行政合同纠纷纳入行政诉讼是司法最终救济原则的体现
司法最终救济是指对行政权力侵犯公民权利的一切情形都应当设置司法的救济途径，使权利在受到侵害时可以直接或间接地通过司法的途径获得救济。[4]从现代行政法的精神上来看，行政法应该是限制公权力的法，以更好地实施行政管理目的，保护公民合法权益。虽然在行政法内部，已经设置了诸如行政复议、协商等内部处理方式，但对于纠纷的处理应最终落实到司法救济上。尤其是可能对公民权利造成侵害的具体行政行为，完全依靠行政机关内部处理是不能够彻底解决的，因为行政机关内部在处理纠纷时，可能会受到来自上级部门或关系部门的压力与疏通。只有依靠法院这个独立的、公正的第三者进行居中裁判，凭借一系列严格公正的程序，才能使司法救济的有效性得以充分实现。虽然我国目前的《中华人民共和国行政诉讼法》（1990年10月1日起施行，以下简称《行政诉讼法》）中对抽象行政行为、终局性行政行为进行了司法审查的除外[5]，但相信在我国依法治国的进程中，会有越来越多的行政行为被纳入司法救济的范围。
二、行政合同诉讼的可行性
《行政诉讼法》施行以前，由于没有开展行政审判的工作，包括行政合同在内的行政案件一般由经济庭或民事庭审理。在《行政诉讼法》施行后，各地法院的行政审判庭逐渐得到设立与完善。但在该法第11条规定的受案范围中，并没有规定行政合同纠纷可以提起行政诉讼。[6]1991年最高人民法院通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》又将具体行政行为界定为行政机关依职权做出的单方行政行为，这必然不包括以双方合意为基础的行政合同行为，因此，行政合同行为被排除在具体行政行为之外。这些都是行政合同纠纷通过诉讼途径寻求救济的障碍。随着行政合同纠纷数量的增多及对行政合同性质的深入认识，行政合同案件的诉讼道路慢慢显现。
（一）法律上的障碍解除
如前所述，虽然我国《行政诉讼法》第11条的受案范围中并没有包括行政合同纠纷，但从另一个角度考虑，行政合同行为亦不在《行政诉讼法》第12条的排除范围之内，因为其不属于第12条明确规定的不能提起行政诉讼的国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为。2000年最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第2款[7]再一次重申了六类不可诉的行政行为，行政合同都不包括在其中，这至少说明我国法律并没有将行政合同明确规定为不可诉的行政行为。
而且《解释》的相关规定更为行政合同可以提起行政诉讼作了法律上的铺垫，破除了行政合同不能提起行政诉讼的障碍。《解释》第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。从中可以看出，最高人民法院不再延续对具体行政行为作单方行政行为的定义，这就为将以双方行政行为为特征的行政合同纳入行政诉讼的受案范围扫清了障碍，这是行政合同行为可以作为具体行政行为，从而进入行政诉讼受案范围的逻辑突破口。2004年1月14日，最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》，确认了27种具体行政行为，其中包括“行政合同”，并在例示中说明：不作为案件的案由可以写成“诉××（行政主体）不履行行政合同义务”样式。由此可以看出，行政合同的行政性与可诉性越来越被我国法律所认可。
（二）实践中的不断探索
虽然我国法律并未对行政合同的独立地位予以确认，但司法实践中已经出现了许多行政合同纠纷诉讼的有益探索。目前法院主要是将教育行政合同、国有土地出让合同、征用补偿合同、农村土地承包合同、计划生育合同等行政合同案件作为行政案件交由行政审判庭审理。2005年6月18日，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，解释中规定涉及国有土地使用权合同纠纷的案件要按照民事合同模式来处理。但是，在实务中，基层人民法院甚至最高人民法院并非完全遵从上述司法解释的规定，许多案件都是采取行政诉讼的方式予以解决。[8]
所以，无论是从法律的隐含推理、认可倾向，还是从行政合同诉讼的实践来看，行政合同都可以以一种具体行政行为的身份进入行政诉讼的受案范围。
三、行政合同诉讼的相关制度完善
（一）司法救济与行政内部救济相结合
司法救济作为最终的纠纷解决方式，虽然有公正、彻底的优势，但也具有被动性、低效性的缺陷。“从西方国家的法律模式看，对行政合同纠纷的解决，除了司法救济外，还表现为通过协商、仲裁或行政机关内部裁决等行政内救济方式。”[9]而且我国以往的解决行政合同纠纷的实践中，也积累了许多行政内部救济的经验，行政内部救济的专业性、高效性也能够适当弥补司法救济的被动性、低效性，使违法程度不同、复杂程度不一的各种行政合同纠纷得到更好地解决。所以，在坚持司法救济最终原则的基础上，肯定与延续协商、仲裁、行政复议等行政内部救济方式，才能公正、彻底地解决行政合同纠纷，充分保护相对人的合法权益，更好地实现行政管理或符合公共利益的目标。
（二）行政法规范与民法规范相结合
行政合同所具有的双重特性，使行政合同发生争议时，出现应该运用何种救济程序来实施救济的这么一个难题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法彻底解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题，只有在运用行政法规范解决行政合同纠纷的基础上，辅之以民法规范，才能较好地处理行政合同纠纷。首先，既然行政性是行政合同的本质属性，那么在行政合同纠纷中首先运用行政法规范来解决是符合其本质属性的，也能够针对行政合同的特点起到直接的制裁效果。其次，由于行政合同也体现了契约自由的原则，仍然适用民事合同的一些规则，且2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中也指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。
（三）行政诉讼制度的适当调整
行政合同本质上属于行政纠纷，应当寻求行政诉讼救济，但是行政诉讼规则必须针对行政合同纠纷特点作适当调整。
1.赋予行政机关在行政合同诉讼中的诉权
行政机关在合同中具有行政主体与合同当事人的双重身份，而《行政诉讼法》没有规定行政主体一方可以提讼程序，而是从保障相对人权益出发，出于平衡权力的目的，设定了单向性结构，即只由行政相对一方提起行政诉讼。在这种框架中，行政机关只能作为被告应诉。而在行政合同中，对于双方能够平等协商的部分而言，行政机关与相对人处于平等的地位，行政机关的利益也有可能受到侵害，这就要求突破现行诉讼框架，改变目前我国行政诉讼的单向性，赋予行政机关相应的诉权，使其也能平等地通过诉讼程序寻求救济。
2.吸收调解结案
我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解” 。因为与民事诉讼中当事人的权利义务皆双方自由意志设定不同，行政诉讼中，行政机关的权力义务是由法律明确规定的，行政机关本身不具备处分权，行政法律关系当事人不能任意放弃或相互免除义务，否则会侵害国家或公共利益。但在现代国家，随着行政职能的变化和行政权的扩张，行政机关享有越来越多的自由裁量权，在强调依法行政的同时，也要防止机械的依法行政。在法律规定的范围内，或者与法律不相抵触的情况下与民协商、与民合作、与民合意，是现代民主行政理念的体现。对原有行政行为突破最大的莫过于兼具行政性与契约性的行政合同行为。从行政合同的内容上来看，合同既包括法律上的强行性规定，如关于行政机关的职责权限、相对人的义务等，这部分内容是行政机关履行行政管理目标的职责所在，是不容行政机关或相对人任意处分的，所以这部分内容不能进行调解。但合同还包括非法律强行性规定的内容，如合同履行的期限、履行方式、对价、违约规定等，双方当事人是可以在不侵害国家或公共利益的情况下自由协商、自由约定的，行政机关与行政相对人的地位和其他民事合同的当事人无异，所以对这部分内容，应该赋予行政机关和当事人自由处分的权利，相对的在争议发生时，也可以采用调解的方式结案，以促进纠纷的解决，提高办案效率。
结语
行政合同行为相对于单方行政行为，更能发挥行政相对方的积极性和创造性，随着我国政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种重要而新型的现代行政管理方式，必然会得到更广泛的运用。应该明确行政合同的概念、特征、法律地位等规定，并将行政合同的司法救济制度予以完善，使大量的不稳定的行政合同纠纷得以解决，使行政合同走上更加规范的道路。
注释：
[1]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第133页。
[2]应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第635页。
[3]余凌云：《行政契约论》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第232页以下。
[4]孟昭武：《行政伦理建设的实质是权力伦理建设》，《求索》2002年第6期。
[5]《行政诉讼法》第12条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
[6]《行政诉讼法》第11条：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
[7]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款：公民、法人或者其他组织对下列行为不服提讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：⑴《行政诉讼法》第12条规定的行为；⑵公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为；⑶调解行为及法律规定的仲裁行为；⑷不具有强制力的行政指导行为；⑸驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；⑹对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
二、行政程序法准用民法模式
包括德国、葡萄牙和我国台湾地区等在内的一些国家和地区，采用的是这一模式。德国在1976年联邦行政程序法中使用专章规定了行政合同，同时规定：“第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定。”既规定了行政合同的法律渊源，也明确了严格的适用顺序：行政程序法第54-61条规定行政程序法其他规定民法典。后位适用或准用的规定，不得与前位者相抵触，但并未限定所适用的民法规范的范围。葡萄牙也属这种模式，但比较严格地限制了适用民法的范围，根据葡萄牙1991年行政程序法第185条，民法仅适用于以下三种情况：第一，民法典有关意思欠缺及瑕疵的规定，适用所有行政合同；第二，如果行政合同标的同样适用私法合同，则适用民法典中规范法律行为非有效性的规定；第三，对于“表示意见的行为”可以适用民法中有关双务合同的一般规定，但是订立合同双方已明确表示不适用该等规定者，不适用民法。我国澳门地区行政程序法在这个问题上的规定和葡萄牙的规定相似，其第164条第一款规定“行政合同中意思之欠缺与瑕疵，以及行政合同之无效与可撤销，适用《民法典》对法律行为之相应规定，但下款之规定除外”；“表示意见的行为”与葡萄牙的规定相同。也就是说，涉及合同非有效性的问题大致可以适用民法的规定。日本学者也认为，行政合同除作为行政活动的手段外，原则上适用民商法中有关合同的规定；同时，为保障人权、实现行政公正，应服从行政的各项特有原则，进而根据各种行政合同的具体特征，接受应成为民商法的特别规则的各种法律规定，从而找出行政合同的特色。〔23〕我国台湾地区对民法相关规定，也持“准用”的态度———我国台湾地区行政程序法第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。”这一准用条款（俗称“过桥条款”），曾引发公法学界对于援引民法契约研究的热潮。〔24〕占主流的观点是，公法与私法的发展历程和规范取向虽有不同，公法领域无疑有其独立的理论体系，但民法中所蕴含的原理原则，并非不能准用或类推适用于公法领域。公法与私法之间存有性质或结构上的差异，仅仅是“如何”类推适用民法规定的问题。〔25〕在我国台湾地区的行政审判实务上，许多行政合同案件因其复杂化和多样性超越了行政程序法的文义范围而准用了民法相关规定，来作为行政审判的依据。
三、基于立法现实的借鉴
我国行政合同的法律适用模式之建构
（一）在我国现行立法状况下借鉴“行政法准用民法”模式的考量
最高人民法院副院长江必新在《中国行政合同法律制度———体系、内容及其建构》一文中指出，行政合同关系本质上是一种应由公法规则调整的行政关系，因而中国行政合同的建制应选择公法模式。他认为，公法模式较之私法模式，更能胜任监督和制约权力、保障权利以平衡公私利益的任务，而私法规则因缺乏相应机制而“力所不逮”。〔26〕也许，单纯的、类似于法国的公法调整模式是建构中国行政合同制度的理想之所在，但这与中国的现实却相距甚远。法国的模式由该国行政法院经由多年实践积累而形成，对这一模式的追求恐对中国这一成文法国家的立法形成太大压力，或者（至少在立法完善之前的不短一段时期内）使当事人在订立合同时和法院对行政合同进行司法审查时“无法可依”。也即是说，中国关于行政合同的立法状况，成为在行政合同的法律适用中借鉴德国的“行政法准用民法模式”的重要原因。目前来看，我国的行政合同立法基本处于“法制缺位”的状态：第一，立法机关尚未明确接受和使用“行政合同”这个概念，也未就与行政合同概念相对应的内容和问题进行系统立法；第二，行政合同应当适用的基本规则，在立法层面付之阙如；第三，对特定类型的行政合同（如国有土地出让合同、国有企业承包合同、政府采购合同）的立法，规范密度较低，关键问题语焉不详；第四，关于行政合同的程序性立法，效力层级较低，其中效力层级最高的是地方政府规章。〔27〕此外，《行政程序法》正在起草过程中。在《行政程序法》（框架稿）中，行政合同被列为专章，规范的内容包括：行政合同的定义、范围、类型、合意原则、行政机关对行政合同履行的指导和监督权、行政机关对行政合同的解释权、行政机关的单方解除权，行政机关对行政合同订立人的选择权、合同签订方式、合同生效的特别要求、行政救济、允许有条件地援用合同法或其他法律的规定等内容。这无疑是采行“行政法准用民法模式”的现实基础。
（二）“行政法准用民法模式”之具体构想
尽管民法与行政法在法律性质等多方面存在差异，但它们都是由国家制定或认可的、具有普遍约束力且适用于社会生活的规范，共享一些相通的理念，并包涵不少相似的法律原则和规范。而行政合同与民法合同之间难以割断之血缘，更给了民法很大的适用空间。私法与行政法发展的不平衡性进一步支持了私法规范适用于行政合同的可能性。〔28〕从两个法律部门发展的历史来看，私法自古罗马时期开始，经过几千年的发展已日臻完善，建立了庞大的理论系统和完整的规则体系。而行政法作为近展的产物，直到自由资本主义末期才产生。在公私法一元划分的英美法国家中，狭义上的行政法更是晚近才出现。具体到行政合同制度来说，更是只有短短几十年的发展。因而，行政合同制度的逐步完善，必须借鉴其他法律部门（尤其是合同法）的一些成功经验，特别是其中具有普遍意义的原则和规范。但对于私法规则，绝不是任意援引，而是严格遵守“行政特别法行政一般法民法”的适用顺位；对于民法中表现为一般法理的，且行政法对该问题未作特殊规定的，则可以援引。〔29〕具体如下〔30〕。
1.适用行政法（实体+程序）规则和原则
行政合同作为行政行为的一种形式，行政实体法和程序法规则应优先适用。在诉讼程序上，必须明确，关于行政合同的诉讼首先应适用行政诉讼法，由行政庭通过行政诉讼程序对行政合同案件进行审理。这样既利于实现对行政合同的全面审查，也利于对公共利益和行政相对人权益的保护和平衡。但需要指出的是，我国现行《行政诉讼法》所确立的“民告官”的单向性审查结构、举证责任分配制度、反诉缺失、诉讼种类过于单一等特点，与行政合同诉讼的特点有不相适应之处。因而，民事诉讼法中关于合同审理的一些程序性规定，在不与涉诉的行政合同性质相冲突的情况下，也可以适用。同时，随着实践的发展，现行行政诉讼程序有逐步完善的必要，行政诉讼种类也有逐渐充实的需要。各国在关于行政合同的立法中，一般都蕴含着对行政优益权的考虑，仅在程度上有所区别。〔31〕这也被认为是行政合同区别于民事合同的“最醒目标志”。〔32〕根本原因在于，行政合同被视作传统行政行为（包括行政命令、计划和指令等）的替代手段，与行政职权密切相关，所追求的理应是公共利益，实现的是特定的行政目的。行政优益权主要包括：行政机关对合同履行的指导和监督权、对不履行合同义务的相对方的直接强制执行权、作为制裁手段的直接解除合同权、在情势变更情况下单方变更与解除合同权，等等。在我国现行的关于行政合同的行政立法（例如《山东省行政程序规定》、《湖南省行政程序规定》）中，对行政优益权已有相关规定。在欠缺实体法和程序法的具体规定时，应适用行政法一般原则，如合法性原则、合理性原则、合目的性原则、比例原则、诚信和利益保护原则、程序公正原则等。〔33〕
2.准用民法规则
中图分类号： D923.6文献标识码：A 文章编号： 1673-9973(2011)04-0040-04
The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract
LIYao-yuan ，SUNLu-jian
(Northwest University， Xi’an 710069， China)
Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.
Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests
由于行政合同作为行政管理的手段时具有温和和富有弹性的特点，在我国当前的公共事务管理中已经被广泛运用。行政合同在社会生活中体现出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政关系的改善；有利于行政效率的提高；有利于对行政相对人权利的保障。[1]但行政机关在行政合同订立及执行过程中行政优益权的保留使得行政合同的执行有着向行政命令甚至行政剥夺异化的风险，尤其是在我国尚未有完整统一的行政合同法约束的情况下，就增加了风险转化为现实的可能性。笔者从质疑行政合同中行政“特权”存在的合理性入手，试图说明行政合同“民事化”的必要。
一、行政合同与民事合同
合同，又称契约，是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。[2]这里主要指的是民法债权合同，一般情况下我们将合同分为广义合同和狭义合同两种。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上的国家合同，行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制定单行行政法规的方式予以调整”。[3]我国采用狭义的合同概念，即民事合同。
行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他的组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。①行政合同与民事合同之间存在着一定的区别。其一，合同主体不同。行政合同的双方分别是行政主体和行政相对人，两者不仅权利地位不平等，而且行政主体和行政相对人之间是一种管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人是一般的自然人或法人，两者的法律地位是平等的，不是管理与被管理的关系，一方不得将意志强加于另外一方。其二，签订目的不同。行政合同双方签订行政合同的目的是为了通过行政职能的行使，实现公共利益，或者实现特定的国家行政管理目标。而民事合同双方签订民事合同的主要目的是为了实现各自的私人或团体利益，即便某些民事合同产生了有利于公共利益的效果，也不能将其与行政合同等同。其三，意思表达的对等性不同。在行政合同订立的过程中，行政主体具有优先要约的权力，行政相对人在签订合同之前要承认或接受某些先合同的义务。即便在合同签订后，对于行政主体没有在合同中约定的行政特权，如果这些特权是实现行政管理目标所必须的，那么行政相对人也必须允许合同执行中这些行政特权的存在与行使。然而，民事合同中任何一方的强迫行为都是无效的、非法的，而合同中双方没有约定的权利在执行的过程中对任何一方都是不存在的。其四，合同变更或解除的条件不同。行政主体在行政合同履行、变更或者解除方面具有行政优益权，即行政主体可以以公共利益实现、行政管理目标的实现为由单方面地变更或者解除合同，而在民事合同中，合同的变更或解除必须取得双方一致的意思表示，否者，擅自变更或解除的一方应当承担相应的责任。[4]
行政合同实现公共利益的目的，成为行政机关在行政合同中享有行政优益权的根据。[1]181那么行政机关作为公共利益的最佳判断者及维护者的角色是否绝对可信？行政合同给予行政机关的行政优益权是否合理呢？这些都是值得探讨的问题。
二、行政机关作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑
在行政合同订立的过程中赋予行政主体享受行政优益权的主要原因在于行政主体的行为是为了表达或维护公共利益，这其中隐含的另一个前提便是行政主体是公共利益的最佳判断者和维护者，但是“行政主体是公共利益的最佳判断者和维护者”这一命题本身的真伪性却值得商榷，这主要是因为公共利益尚属一个不确定的概念。首先，多少人的利益才能够构成公共利益不能确定；其次，对于公共利益的认定带有价值判断的特征，一种利益是否属于公共利益不是利益本身所具有的性质，而是由评价客体和评价标准相结合的结果。由此可见，公共利益的内容必须弹性地由社会、国家法秩序的价值观念来决定。因此，在公共利益的内涵都不能确定的情况下，将公共利益的维护作为行政主体在行政合同中行政优益权存在的条件显然是不合适的。[5]
“确认行政主体在行政合同中基于维护公共利益的需要而享有特权，从某种程度上折射出潜意识中对私人能否实际履行合同的不信任。”[6]119但我们不能由此便由对私人的不信任转而完全信任行政主体。这种思考问题的模式本身存在局限，是由一个误区走进了另一个误区。[5]因此，在公共利益的内涵尚不确定、公共利益的判断尚无客观标准的情况下，仅仅依赖于行政主体的主观认识来判断公共利益恐难使人诚服，尤其是在一个政府可信度和合法性都较低的国度，行政主体作为公共利益判断者的权威会逐渐走向软弱和流失。
行政主体自身私益的存在不仅会影响公共利益的判断和维护，而且有侵犯行政相对方个人利益的危险。政府私益的存在是一种必然。公共选择学派的奠基者詹姆斯・布坎南（J.Buchanan）认为，在公共决策或集体决策中，实际上并不存在根据公共利益进行选择的过程，而只存在各种特殊利益之间的“缔约”过程。①长期计划经济使很多政府官员们没有摆脱政府必然代表着公共利益的思维定势，在很多情况下仍然会将政府的私益与公共利益混为一谈。在这种错觉的影响下，就会造成公共利益判断与维护的偏差，使行政合同成为维护政府私利的工具。即使在某些官员能够明辨公共利益与政府私益的情况下，因为维护政府私益的举动并不涉及他们个人的犯罪问题（不是为私人寻租谋利），他们仍愿冒一定的风险去用行政特权维护政府私益。这一系列的举动就不仅会使公共利益受损，而且潜藏着侵犯行政相对方个人利益的危险。
不同质的公共利益与私人利益的比较与取舍也非常艰难。当100万的公共利益与10万的私人利益作比较时，就容易得出比较结论，当它们发生冲突时，也容易取舍。而当100万的公共利益与一个的身体健康、生命安全或尊严荣誉进行比较时，就不是那么容易或客观了。它要依据比较者的价值观念，依据当时的决策环境，因此也就有产生不同取舍结果的可能。传统的观念认为，公共利益绝对本位，个体利益、群体利益均被国家利益所涵盖。国家利益与公共利益合一，公共利益至上。在处理公共利益与个体利益的矛盾冲突时，我们通常的做法就是舍己为公。即使在现在，这种观念的影响仍然存在。即使作为公共利益代表的政府，面对不同质的价值比较的困境，如何取舍，也会千差万别，不得而知。如果没有一个恒定可依的起码原则或标准，那么，错误的选择便不可避免。
鉴于此，在行政主体作为公共利益最佳判断者、维护者尚有疑虑的情况下，行政合同中行政优益权的行使就存在产生异化现象的可能：以公共利益为名，滥用特权，或侵害相对方的个体利益；或双方恶意串通损害他人的利益甚至损害公共利益；行政主体混淆自身利益与公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益与公务员私益相对分离，足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力走向了法律赋予它的反面。②
三、行政优益权存在的合理性质疑
中国政法大学的殷志诚认为，行政契约中，权力因素不可或缺。他给予如下论证：“如无特权的制约，奉行绝对的契约自由，则一方面，由于人的外部性的存在，具有自利倾向的经济人在契约中会怎样地追逐个体利益而置公共利益于不顾。另一方面，诚如台湾学者管欧所言，失去权力的制约，契约自由的‘流弊使经济上的强者利用契约作为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情’。”[5]首先，根据公共选择的理论，不论是行政主体还是具有自利倾向的经济人都在追求着各自利益的最大化，两者都有置对方利益于不顾的冲动，基于平等的原则，这种冲动必须用第三方的权力予以遏止，而不应用两者中拥有特权的一方去利用特权保持着对另一方的威慑，而力量弱小的经济个体则束手无策。再者，行政主体的强势及特权天然地存在着，力量弱小的行政相对人自不量力地去侵犯行政主体的利益，尽管有理论和逻辑上的可能，但想起来并不合理，因为这无异于一种以卵击石的尝试，反倒是行政主体侵权的可能大大增加而没有提出可行的制约手段，这种对行政主体行政优益权的强调显得轻重倒置。其次，契约自由的流弊危害，引用也不甚恰当，强者与弱者的分析上已述及，此不赘述。而后半句“以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”也引证失当，因为我国《合同法》第52条第二款规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同视为无效合同。[2]166无效合同属于法院裁决的范畴，行政特权没有干预的理由和必要。因此，如果说行政契约中权力因素不可或缺的话，首先应是第三方的公正裁决权，然后才是必要的行政特权，而不仅仅指行政特权。
行政优益权与契约精神存在悖论，因为契约精神意味着平等、信任及意思自治，而行政优益权则折射出不平等和行政主体单方意志的强制性，尽管行政主体行政优益权的存在是基于维护公共利益的特殊考量，[5]但据第二部分的分析，行政主体在公共利益的判断与维护上隐藏的巨大失效隐患已足以构成其让渡部分行政优益权的理由。
诚如余凌云所言：“确认行政主体在行政契约中基于维护公共利益而享有特权，从某种程度上折射出潜意识对私人能否实际履行契约的不信任。”任何有效书面契约的存在本身都意味着契约达成的主体对对方失信可能的预测，从而通过契约的方式借助法律的力量而将对方约束在守信的原则内，才能最终保证双方交易的完成，这就说明契约的生命在于契约的双方对法律的信任，也就是说，达成契约的双方可以怀疑对方的信誉，但他们都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自卫的力量和权力（不是权利）显得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原则得到认可并发挥作用。基于以上分析可以看出，行政主体潜意识对相对人能否履行合同的不信任，同时映射出行政主体对行政相对人接受《合同法》约束意愿的怀疑以及行政主体对《合同法》本身效力的怀疑，这显得很荒谬。
四、行政合同的“民事化”思考
行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，笔者之意在于消除行政合同与民事合同之间的巨大差异，尽可能让行政合同也受已经确立的《合同法》的规范，其主旨意味着行政主体优益权向第三方（法院或更高级的行政机关、立法机关指定的机构）的大量让渡。当然，这里并不否定某些行政优益权存在的必要。
罗豪才对于行政主体基于维护公共利益的需要而在行政合同中享有的行政优益权的认定，可归纳为以下四个方面：[1]188选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权。
根据《合同法》的自愿原则，合同的当事人有选择与谁订立合同的自由和权利，因为这是基于其谋求自己利益最大化的考虑。而作为公共利益代表与维护者的行政机关自然也拥有选择合同相对方的权利，但其与一般的民事主体不同的是，因其代表着公共利益，如果不遵循一定的原则或对此项权利加以限制，则可能导致政府官员的寻租现象，最终使得维护公共利益的目标破产或大打折扣。因此，这项属于合同当事人自然拥有的权利不仅不应划归行政优益权的范畴，恰恰相反，而是应对行政主体的这项权利加以限制。行政主体可以基于公共利益最大化或最大限度降低实现公共利益成本的考虑而选择合同的相对方，但选择的过程及理由必须公开，以防止寻租行为的发生。行政机关对合同履行的监督权也属于合同当事人自然拥有的权利，也不应上升为行政优益权。至于行政机关的指挥权，也只能是以维护公共利益的必需原则为限，也是需要严格限制和约束的权力。行政机关单方面变更或解除合同的权利只能允许行政机关基于维护公共利益的需要而又在特别紧急的情况下方可行使，而且因变更或解除合同给相对方所造成的损失应予以补偿，此种情况之外，行政机关的此项特权必须“悬置”。行政机关在认为有必要变更或解除合同时，应向第三方说明理由，并同时允许相对方也陈述观点，在得到第三方许可的情况下合同方可进行必要的变更或解除，这项权力不可直接赋予行政机关。对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权也不宜直接地赋予行政机关，也应先由行政机关向第三方提供相对方没有履行或没有适当履行合同义务的证据，并允许相对方说明理由，并且在第三方认为需要制裁的情况下由第三方主持制裁。根据对行政机关作为公共利益最佳判断者的质疑分析，行政机关还要让渡其基于公共利益的需要行使行政优益权时对公共利益的判断权，这项权力也宜交由第三方行使（紧急及特殊情况除外）。
之所以提出行政机关让渡行政优益权以使行政合同民事化的设想，一是鉴于对行政机关作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑及行政优益权存在合理性的质疑；二是基于防止行政优益权异化及最大限度维护行政相对人利益及公共利益的考虑。鉴于维护公共利益的重要性，在行政机关让渡某些行政优益权之后，享有裁决此类案件的第三方机关得到行政机关有关此类案件的诉讼请求时有必要给予最快的判断和裁决，以免由于延误而造成重大损失。但是，行政机关紧急状况下或特殊情况下行使完行政优益权后，还必须就其判断公共利益的理由向第三方说明，如果没有得到认同，仍需对行政机关进行一定的制裁并让其对误行权力造成的后果承担责任。
在以前的分析和述说中，学者们总是基于公共利益的考虑而赋予行政机关太多的权力，同时，人们也考虑到其异化的可能，而且对其异化的防止也提出了不少措施，但其要么规定得过于空泛而不具有限制的意义，要么又赋予行政机关更多的特权而进入越防越乱的恶性循环。笔者期冀提出的行政优益权让渡的措施能真正地达到防止行政优益权异化且最大限度维护公共利益及行政相对人利益的目的。
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关键词：行政行为；综合意志性；强制性行政行为；非强制性行政行为
中图分类号：D922.1文献标志码：A文章编号：1001-862X（2011）06-0114-007
关于行政行为单方意志性的论断，似乎已然成为我国行政法学界通说。但这一理论认识具有自相矛盾性，在逻辑上不能自圆其说。同时，现代行政法治强调的行政相对人的主体性也对行政行为的单方意志性提出了挑战。实际上，行政程序法治化赋予了行政过程交互性，瓦解了单方行政的格局，使得行政行为不可能仅仅表现行政主体的单方意志，而是表现为参与行政程序的各方主体的综合意志。
一、行政行为单方意志性论断的矛盾
窘境及其瓦解
在我国行政法学界，关于行政行为单方意志性的认识，似乎已然成为通说。这种认识，是从两个角度分别表述的。一是直接把单方性概括为行政行为的特征。“行政主体实施行政行为，只要是在行政组织法或法律、法规的授权范围内，即可自行决定和直接实施”。[1］110行政行为是对公共利益的集合、维护和分配，“只能是代表公共利益的行政主体的一种单方面意思表示。”[2］178二是从单方行为与双方行为、多方行为相对应的分类意义上使用单方行政行为的概念。一般认为，依据行政行为参与意思人的多少，可将行政行为区分为单方行为、双方行为和多方行为。“单方行政行为，它以行政行为效力由行政主体单方意志决定为特征；……双方行政行为，它以行政行为的效力取决于行政法律关系双方当事人意见一致为特征。”[3］226但是，另一方面，这些论著又颇为矛盾的承认现代行政法越来越多地保障和追求行政相对方的参与，行政过程应当越来越多地吸收和表现相对方的意志。比如，有学者针对行政行为的单方意志性特征提出了应特别注意，“现代行政法上，越来越强调行政相对方的参与性，也就是其意志应当一定程度地反映到行政行为中去。”[1］110-111“随着行政民主化的发展，现代社会的行政相对人已能广泛地参与行政程序或行政行为的实施，即参与意思表示，但这仍然取决于行政主体的接收和采纳。”[2］178
仔细体味，我国行政法学界在行政行为单方性的认识上确是自相矛盾的。其一，既承认行政法应当确认和保障行政相对人的行政法律关系主体地位，却又否认作为行政过程之结果的行政行为表现相对人意志的可能性，否认行政相对人对行政决定的影响性。其二，既承认“行政行为的作出过程必须充分合理地考量当事人的参与，要求听取当事人一方的意见”，又坚称单方意志性作为“行政行为的基本特征，它并未动摇”。[1］110-111其三，既明确“现代行政法理论引入了合作、服务、协商等具有平等色彩的法律精神”，又无奈地承认这种精神“并没有完全改变行政机关与相对人之间不平等的法律基础”，行政行为仍具有单方性特征。[4］132-133这种关于行政行为意志属性的理论窘境，展现了“单方意志性”论者对于行政法治应然趋向和实然状况的混同，也表现了现代行政法学理论对传统观念消极继受的思维定势。
但是，现代行政法治的发展开始逐渐瓦解“单方意志论”的固有观念，也要求行政法学的理论体系尽快更新发展。一方面，行政相对人概念的提出和对其法律地位的全面认识，直接挑战了“行政行为是行政主体单方意志”的偏执观念。行政相对人概念，充分反映了个人、组织与行政主体的对应主体地位；行政相对人理论，根本性地赋予了行政法律关系以实质性的意义。如果没有对应主体的存在及其主体性的实现，行政主体作为法律关系主体的地位就是虚置的，没有意义的。行政相对人制度，使得行政过程具有了法律规制的必要性和可行性，也使得行政程序制度的运行具有了主体间性的支撑。另一方面，行政程序法制对行政过程交互性的确认和保障，也使得行政行为过程的主体间交互作用、博弈互动的属性明白地展现出来，从制度层面上抛弃了“行政行为单方意志性”的论断。私人主体的参与，使得行政过程具有了交互性。这种交互性或许可以用伽达默尔的所谓的“主体间性”和“视界融合”来解释，接受者、阐释者的规定性不是在其主体性中得到确认，而是在其主体间交互性中得到界定。探寻行政过程交互性的逻辑正当性，也可以从行政裁量权存在的必然性、行政参与权的合法性和法律关系主体的自由性等角度着手。行政过程交互性的实现最主要依赖于行政法上权利义务的分配制度、行政程序的参与原则和参与制度的确立。
二、本文语境下行政行为的涵义
要理解行政行为的意志属性，必须先明确行政行为的内涵。在我国行政法学界，关于行政行为内涵、外延和分类的争论一直都没有停止过，而在讨论《行政诉讼法》修改的过程中，基于可诉行为范围的争论也一度促使有关行政行为内涵的争论甚嚣尘上。在这种争论过程中，基于对行政行为外延范围的不同认识，行政行为的涵义就有了“狭义型”和“广义型”，[5］40-44“最广义”、“广义”“中义”和“狭义”，[6］278-281“最广义说”、“广义说”、“狭义说”、“最狭义说”、“折中说”[7］301-302等多种不同的理论归纳。
“狭义型”行政行为概念，借鉴德、日等国的行政法学说及立法成果，以“行政行为”取代“具体行政行为”或“行政处理行为”，使行政行为与行政立法、行政合同、事实行为等处于同一位阶。“行政行为，是指行政主体为实现国家行政管理目标而依法行使国家行政权，针对具体事项或者事实，对外部采取的能产生直接行政法律效果，使具体事实规则化的行为”。[6］281
“广义型”行政行为概念对行政行为做一种宽泛意义上的解释，把行政行为理解为“行政权作用”，而不拘泥于法律效果要素。这种认识与我国早期行政法学者关于行政行为的认识是契合的，王名扬教授在我国第一部行政法学教材中就采用了此种方法认识行政行为，“行政行为，是国家行政机关实施行政管理活动的总称，”可以区分为“事实的行为和法律的行为”，“抽象的行为和具体的行为”等。[9］36-46当前，开始有诸多学者主张“恢复王名扬先生的行政行为体系”，[9］36-46“考虑将行政行为作宽泛主义的解释，甚至恢复到我国上世纪80年代初期的提法，即行政行为作为一个学理概念，指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为。”[10］514
当然，关于行政行为内涵和外延的理论争论，都是基于认识和使用行政行为的不同目的和标准而形成的。虽然，如何界定行政行为的内涵和外延不是本文的主旨，但毫无疑问，如果能够明确广义型的行政行为的综合意志性，对于狭义行政行为意志属性的认识也就迎刃而解。因而，本书借鉴“广义型”行政行为概念，把行政行为理解为“所有行政主体所为以达到行政目的的行为”，“是国家行政机关或法律法规授权的组织或个人具有行政职权因素的行为。”[10］514-515
在“广义型”行政行为概念之下，“柔性行政方式和刚性行政方式受到同等重视――都是行政行为，都受到行政法的规范，只不过受行政法规范的方式和程度不同罢了”。[5］40-44同时，广义型行政行为概念恰好契合了公共行政的发展趋势。目前，服务型行政已经取代管理型行政逐渐取得优势地位，具有“协商――合作”精神的行政指导和行政合同等柔性行政方式更加有利于服务行政精神的实现。据此，行政行为就可以区分为强制性行政行为和非强制性行政行为。[10］531这种分类，突出了非强制性行政行为的独立地位，对于丰富和发展行政行为理论以及指导行政行政法治实践都具有重要意义。
这种分类方法与本文的写作目的也是契合的，本文是在对传统行政法学关于行政行为“单方意志性”论断反思的基础上，论证现代行政法治下行政行为的意志属性。因而，借鉴这种基于对传统行政法学关于“行政行为就是强制性行政行为”观点扬弃之下所形成的新的分类方法，形成本文分析行政行为“综合意志性”的行文框架，更有利于论证的推进和完成。
三、强制性行政行为的综合意志性
强制性行政行为主要是指行政处罚、行政征收、行政许可等传统意义上的行政法律行为。这些行为因其法律后果的直接性、明确性和强制性，已经成为行政法规制的核心范畴。现代行政程序法已经针对强制性行政行为设立了听证、陈述申辩、说明理由等程序制度，以保障当事人在行政过程中的参与主体地位，同时也能够监督和制约行政主体强制当事人服从压制行政。这类保障当事人表达意见、要求行政主体听取当事人意见的程序，已经逐渐地改变了强制性行政行为的“单方意志性”，使得最终形成的行政决定综合反映了行政主体、相对人、相关人等参与行政程序的多方主体的意志。
首先，在所有可能影响当事人权益的强制性行政行为中，听取当事人的意见都构成行政机关的法定义务，当事人表达自己的意见和建议都是一项法定权利，除非这种听取意见的机会“与公益之强制性要求相抵触”。这一权利义务的法理基础可以追溯至英国自然法中的公平听证规则，即任何人都有为自己辩解的机会，任何人的抗辩都应该被公正的听取，每个人都有陈述和被倾听的权利。延伸到现代行政程序法，则转变为“正当行政程序”原则，其基本要素有四个方面：受告知权、听证权、公正作为义务、说明理由义务。[11］1082-1097
就制度渊源而言，这种陈述和被倾听的权利在多国行政程序法典中都有明确的规定。例如，《美国联邦行政程序法》第554条规定，“机关应当向所有利害关系人提供下列机会”，“提出并研究各种事实、论据、解决方案或调解建议的机会，如果该程序的时间、性质及公众利益允许。”[12］77再如，《德国行政程序法》第28条之规定，“干涉当事人之行政处分做成之前，应给予当事人对与决定有关之重要事实，表示意见之机会。”[12］130《日本行政程序法》第8条规定，“行政机关对申请为处分时……如有必要，应尽量以举办公听会或其他适当方法给予申请人以外第三人听取其意见之机会”；第13条规定，“行政机关将为不利益之处分时，”除符合豁免的情形外，应对于不利益处分相对人，采行“陈述意见之程序”、“赋予辩明之机会”。[12］443-444我国《行政处罚法》第32条、42条、《行政许可法》第36条、47条等，也明确作出了行政程序中当事人表达意见和行政机关听取意见的权利义务性的规定。
其次，无论是抽象行为还是具体行为，表达和听取意见都是其必要程序。当然，由于程序的繁琐和复杂程度不同，表达和听取意见这一必要程序有时表现为正式的听证程序，有时则表现为陈述、申辩、讨论会、论证会等非正式程序。
在美国、葡萄牙等国，听证泛指听取当事人意见，是广义上的听证；在日本、韩国和我国，听证专指听证会形式听取意见，是比较正式的制度，而听证会之外听取当事人意见的程序，不同国家有不同的称谓，日本称“辨明程序”，韩国称“公听会”“意见听取”，我国则称“陈述申辩”程序。例如，我国《行政处罚法》和《行政许可法》等都规定了一定情形下的听证程序和所有行为均适用的陈述、申辩程序；我国《规章制定程序》和《行政法规制定程序》则规定了行政立法起草、审查过程中“采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式”听取意见的程序。
当然，基于提高行政效能和维护公共利益的考量，许多国家和地区的行政程序法也规定了表达和听取意见程序的例外。但学说认为，这种但书条款应从严解释。“须其他法律有较本法严格之程序规定，始得排除本法程序规定之适用”；“其他法律之程序规定是否较本法严格，应从严个别认定”；“本法‘正当程序’规定对于应适用本法之主体，所为应适用本法之行政行为，具有补充效力。”[11］944、1032
最后，听取意见这一必要程序不仅具有程序意义，而且还会产生相应的实体后果，决定着行政行为的生效与否。听证权“程序违反”主要有三种情形：一为预告程序之瑕疵；二为未举行听证；三为进行程序之瑕疵。对于预告程序之瑕疵，除已经及时补正着外，应认定为“不能补正之程序瑕疵”，构成终局决定得撤销的原因。对于未举行听证的，应由机关举证“纵使曾为听证，仍将维持原处分结果”；如果属于应当“依听证记录作成处分的”而为举行听证的，应认为属于“重大明显瑕疵”而无效。至于听证进行程序之瑕疵，当事人得“即时声明异议”，否则当事人即“失权”；如果当事人即时声明异议后，对听证主持人的处理仍有异议，则再如听证记录，于对实体决定声明不服时再一并提出。[11］1111-1114
我国《行政处罚法》第41条规定，“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”
综上三点，表达和听取意见的权利义务规定性、表达和听取意见程序的法定性和必要性以及该程序对行政行为效力的决定性意义，可以看出，行政主体所作出的最终行政行为决定，形式上似乎表现为行政主体的单方意志，但实质上则是行政主体和当事人共同意志的表现。因为，无论行政决定的内容如何，行政主体必须听取并且考量当事人所表达的意见。也就是说，无论行政主体是否全部或部分认可当事人的意见，当事人的意见都必然对行政决定的形成产生影响。这种影响的发生，并不取决于行政主体的意志，而是渊源于法律规定的听证和辨明程序。从这个意义上而言，该类行政行为的决定，当然就是行政主体和当事人共同意志的表现，而不是行政主体单方面意志的表现。
四、非强制性行政行为的综合意志性
非强制性行政行为概念渊源于德国的“行政私法”、日本的“非权力行政”等观念。德国行政法学认为，在给付行政和引导行政领域，只要没有法律规定或事实理由反对。行政机关就可以选择公法方式或者私法方式活动。“在以私法方式执行直接行政任务时，行政机关仍然受特定公法原则和规则的约束，这就产生了公法和私法的一定混合，即行政私法。”[13］422“行政机关借用的是私法的形式，而不是私法的自治自由和可能性”。[14］11-18日本现代行政法学也认为，如果不能关照到现实行政中广泛存在的“裁量基准、行政指导、行政计划、行政调查等各种行为和制度”，“就不能论及现代的行政现象，从行政现象的法考察的观点来看也不能不说有许多不足。”[15］37“权力行政是国家或公共团体对相对人使用权力手段，也就是在法律上站在优越地位实行行政活动。非权力行政是国家或公共团体对相对人使用非权力手段，也就是在法律上站在对等地位施行行政活动。”[16］51
在德、日等国行政法学对于此类行政活动研究的基础上，我国学者发现此类行为“不被允许由掌握相应行政职权的行政机关以外的主体实施，”“权力与非权力并非行政指导等行为区别于行政强制、行政处罚等种类行为的根本所在”，因而称之为非强制性行政行为更为合适。[17］29-33非强制性行政行为在行政实践中广泛应用，对于促进相对人的积极参与、推动行政民主和降低行政成本具有重要价值。其在行政法学研究中不应再是“附属品”，而应成为行政法学研究的“盘中餐”。[18］138非强制性行政行为主要包括现代行政法上新兴的行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政信息服务、行政资助等行政行为。“非强制行政行为的理论核心是在一定的行政管理领域内，行政机关以行政权力为背景，以法律、政策或法律原则为指导，弱化传统的行政行为理论所强调的强制性，通过指导、协商、鼓励等温和的手段来实现行政管理目标。”[19］67-73
从非强制性行政行为的形成过程来看，非强制性行政行为体现了行政主体和相对人的共同意志。相对人意志的表达和吸收，是强制性行政行为成立的充分或必要条件。可以说，不表达和吸收相对人的意志，行政合同行为和行政指导行为就不可能成立。
行政相对人意志的表达和吸收，是行政合同行为成立的充分条件。行政合同是行政主体为实现行政目标、履行行政职权而与相对人经过协商、达成合意的行政行为。行政合同的形成过程，如同民事合同一样，也有明显的要约与承诺环节，只不过，一般情况下要约是由行政主体发出的。行政合同所产生的法律效果，是由行政主体和行政相对人双方合意而形成的，是行政主体和相对人双方意思表示一致形成的共同意志。因而，行政合同被认为是典型的双方行政行为，行政相对人的意志是行政合同法律效果得以发生的必要条件。
行政相对人意志的表达和吸收，是行政指导行为成立的必要条件。行政指导中当事人地位的重要性比较行政合同行为更甚，因为，当事人意志对于行政指导目的的实现更具有决定性作用。没有当事人意志的表达和参与，行政目标就不可能实现。行政指导是指“行政机关为谋求行政相对人作出或不作出某种行为以实现一定的行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。”[20］46-54行政指导的实施一般体现为如下过程：行政主体提出建议――行政相对人接受建议并作出相应的行为――行政目标达成和相对人利益获得。一方面，在建议和接受环节存在着大量的两造互动、双向沟通作用。行政主体为了使建议方案能够为行政相对人所接受，为了使所承诺的诱导性利益对相对人形成接受指导的足够动力，必然要对相对人的自身情况和具体需求进行调研和访问。同样，相对人也必然会通过相应的信息反馈、提出建议和意见等方式表达诉求，从而使得自己的需求更能够充分反映在行政主体的指导方案中。另一方面，对于行政指导目的的达成，相对人是否接受是决定性的因素。如果行政主体的建议不符合相对人的实际情况，或者方案中的诱导性利益对相对人不具有足够的诱惑性，相对人就可能不接受指导，行政主体的建议也就流产了，也就谈不上行政目标的实现了。也就是说，行政指导“法律实效的有无和高低，却基本上取决于相对人是否接受、或在多大程度上接受行政指导意见。”[10］1186
五、行政行为的综合意志性是现代行政的必然取向
现代公共行政的兴起和发展，已经破除了传统的单方行政观念，要求行政行为必须考量并体现参与主体的意志。20世纪80年代以来，许多国家相继掀起了声势浩大的公共行政改革。虽然，各国改革的理念有所不同，如“重塑政府”（Reinventing Government）、“再造公共部门”（Reengineering the Public Sector）、“新公共管理”（New Public Management），我国也进行了“党政分开”、“转变政府职能”等一系列改革活动。但是，注重公民参与、建设公民社会、实现服务行政和合作行政，是各国行政改革的共同内容。“世界上许多国家都在积极重建政府与公民的关系，扩大政府与公民的信息沟通渠道；根据公民的普遍需求决定政府提供什么服务以及如何提供服务；建立顾客导向的公共服务运营机制；从私营企业借鉴先进管理方法，促进公共服务质量和效率提高。顾客导向（customer orientation）已经成为公共行政改革最流行的语言。”[18］76行政过程中的公民参与逐渐成为行政实践的普遍要求和客观趋势，公民意志的表达、被听取并进而影响行政决定也当然成为行政行为的重要内涵。
各国行政程序法对行政相对人、相关人主体地位的确立和保障，是实现行政行为综合意志性的前提。恰如《论语》中所谓“名不正则言不顺，言不顺则事不成”，许多国家或地区的行政程序法典均明确规定了私人参与行政过程的主体地位。如葡萄牙行政程序法第二部分“主体”，分为第一章“行政主体”、第二章“利害关系人”，从立法体例的形式安排上就明确了私人参与行政程序的主体地位，在第二章的内容上更进一步明确了利害关系人的范围、权利、义务、参与方式等。还有奥地利行政程序法第二章“利害关系人”、意大利行政程序法第三章“行政程序的参与”、韩国行政程序法第一章的第三节“当事人等”、澳门行政程序法第二章“利害关系人”、台湾行政程序法第一章的第三节“当事人”等都以专门的章节明确规定了私人主体的范围、法律地位、参与方式等。即便没有以专章、专节规定私人主体地位的，如美国、德国、瑞士、西班牙、荷兰、挪威、瑞典、希腊、日本、法国等国的行政程序法，也通过分散的条款明确了私人在行政程序中的权利和义务。
各国行政程序法制的健全和完善，是实现行政行为综合意志性的保障。信息公开制度，是保障利害关系人知情权、规范行政主体公开义务的一项程序制度。各国除了在行政程序法典中明确信息公开的基本原则和基本制度外，还纷纷建立了信息公开的专门立法，如美国的《联邦会议法》、《信息自由法》、《隐私权法》、《阳光下的政府法》、《电子信息自由法》，芬兰的《公文公开法》、日本的《资讯公开法》、英国的《政府信息公开法》、保加利亚的《公共信息获取法》等。说明理由制度要求行政主体对行政相对人说明行为的事实根据、法律依据以及行政裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素，在对相对人作出不利影响的决定时说明理由程序尤为必要。说明理由制度的正当性在于，“公民不找出决定背后的推理，他便说不出是不是可以复审，这样他便被剥夺了法律保护”。[21］1931958年英国的《裁判所与调查庭法》首次确立了说明理由制度，法国1979年制定了关于说明理由制度的专门法律即《说明行政主体理由及改善行政主体与公众关系法》，美国、德国、日本等国的《行政程序法》也都有明确规定。行政听证制度要求“任何参与裁判争端或裁判某人行为的个人或机构，都不应该只听取人一方的说明，而且要听取另一方的陈述；在未听取另一方陈述的情况下，不得对其施行惩罚”。[22］69听证程序的制度化发展过程，可以追溯至英国1215年《自由大》的规定，之后美国《联邦宪法》第5、14条修正案和《联邦行政程序法》更是将听证制度发扬光大，大陆法系国家虽然没有英美法系自然正义的法律传统，但随着行政程序制度的健全和法典化，关于听证制度的规定却也相当普遍，比如德国行政程序法第26条、西班牙行政程序法第91条、日本行政程序法第13条、我国台湾地区行政程序法第57至66条等都确立了行政听证制度。
可见，行政行为应当包含和反映当事人的意见，既是现代公共行政观念的彰显，也是现代行政程序法治的必然结果。当然，由于行政过程中行政权力和行政目标的主导性，以及行政方式的多样化，决定了行政行为不可能都表现为合同性的主体意思表示一致，而只能体现为各方参与主体的综合意志。
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