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中图分类号：D922.6 文献标识码：A
文章编号：1005-913X（2015）05-0112-02
我国经济发展迅速，但发展的同时却带来了诸多的环境问题，自然环境、生物多样性、生态服务功能遭到破坏，为了更好地解决这些问题，我国建立了自然保护区。为了有效协调自然保护区周边地区经济发展与生态保护的关系，我国建立了自然保护区生态补偿制度，由于该制度仍处于实践探索阶段，理论基础薄弱，还没有形成完整的立法体系，不利于该制度的贯彻实施，因此健全自然保护区生态补偿立法体系是立法机关的首要任务。
一、自然保护区生态补偿相关概念界定
（一）自然保护区与生态补偿的定义
世界保护联盟将自然保护区定义为：“主要致力于生物多样性和有关自然和文化资源的管护，并通过法律和其它有效手段进行管理的陆地或海域。”[1]这是国际上的通说观点， 几乎包含了所有自然物种保护的类型化区域，是广义概念上的自然保护区。我国《自然保护区条例》对自然保护区的定义是：“对有代表性的自然生态系统、珍稀濒危野生动植物物种的天然集中分布区、有特殊意义的自然遗迹等保护对象所在的陆地、陆地水体或者海域，依法划出一定面积予以特殊保护和管理的区域。”，[2]是狭义概念上的自然保护区。综合国际上与我国的定义，笔者认为，自然保护区是指为了保护自然生态物种，在空间上划定的在自然物种或者资源属性上具有独特性的保护区域，并由法律规定的形式加以保障。
在我国，由于生态学、经济学、法学等学科侧重点的不同，不同学科学者对生态补偿的理解大相径庭，对其概念的界定也有多种解释，我国现行立法还没有对生态补偿的涵义作出明确规定。《生态补偿条例》（草案）规定：“生态补偿是指国家、各级人民政府以及其他生态受益者给予生态保护建设者因其保护生态的投入或失去可能的发展机会而进行的补偿。”[3]目前应用最为广泛的生态补偿概念是：“通过对损害（ 或保护） 资源环境的行为进行收费（ 或补偿），提高该行为的成本（ 或收益），从而激励损害（ 或保护） 行为的主体减少（ 或增加）因其行为带来的外部不经济性（ 或外部经济性），达到保护资源的目的。”[4]综合以上两个概念，笔者认为，生态补偿是以保护资源环境和恢复生态服务功能为目的，利用政府干预和市场调节等手段，协调生态系统保护者与损害者之间环境与经济利益关系的一种激励制度。
（二）自然保护区生态补偿的涵义
目前法学界还没有一个较为公认的自然保护区生态补偿定义。综合生态补偿的涵义并参考其他类型生态补偿的研究成果，笔者认为自然保护区生态补偿的定义为：为恢复自然保护区生态服务功能、促进自然保护区的可持续发展，协调自然保护区相关利益者因保护或破坏自然保护区所产生的环境与经济利益关系以达到相对公平的一种激励制度。
二、我国自然保护区生态补偿立法现状及立法缺陷
（一）我国自然保护区生态补偿立法现状
我国目前还没有自然保护区生态补偿的专门立法，立法一直处于理论研究阶段，在国家政策、法律、法规以及地方性法规、规章中有所规定，但过于分散并没有形成系统的自然保护区生态补偿立法体系。
1.宪法的相关规定
《宪法》第9条规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”；第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”[5]该两条规定表明国家将生态保护和污染防治放在同等地位，但这仅为自然保护区生态补偿立法提供了指导，宪法中没有相应条款作为自然保护区生态补偿的直接依据。
2.法律法规的相关规定
《环境保护法》（2014年修订）是我国环境保护的基本法，该法第31条第1款规定：“国家建立、健全生态保护补偿制度。”修订后的《环境保护法》将污染治理与生态环境保护放在同等地位，增加了对生态环境与资源保护的原则性规定，首次在环境基本法中明确了生态补偿制度。
《自然保护区条例》对自然保护区生态补偿做了简单规定，明确了补偿由地方人民政府具体执行。如第23条规定“管理自然保护区所需经费，由自然保护区所在地的县级以上地方人民政府安排。国家对国家级自然保护区的管理，给予适当的资金补助”；第27条规定“自然保护区核心区内原有居民确有必要迁出的，由自然保护区所在地的地方人民政府予以妥善安置。”[6]
《生态补偿条例》于2010年1月由国务院列入了立法计划。该条例确立了“谁开发谁保护、谁受益谁补偿、谁损害谁修复”的原则，在补偿资金管理机制上有所加强，扩大了资金来源，强调要协调各部门之间的工作，权责分明，保障法律的有效实施。
此外，一些自然资源单行法也对自然保护区生态补偿做了相关规定：如《森林法》《草原法》《防沙治沙法》《水土保持法》《野生动物保护法》等。与生态补偿相关的行政法规有《森林法实施条例》《退耕还林条例》等。
3.地方规范性文件的相关规定
各地方政府也积极投入到立法实践中，结合本地自然保护区状况，相继制定了与自然保护区生态补偿相关的法规及规范性文件，如云南省的《云南省环境保护条例》、《云南省森林生态效益补偿基金管理实施细则》、浙江省的《生态公益林管理办法的通知》、浙江省的《关于进一步完善生态补偿机制的若干意见》、广东省的《广东省生态公益林建设管理和效益补偿办法》等。2014年10月1日起施行的《苏州市生态补偿条例》是我国首个地方生态补偿条例，该条例规定了对生态补偿的适用范围、补偿原则、补偿范围、补偿对象、补偿标准以及审核程序等内容，明确了政府职责，并规定市财政部门应当会同有关部门制定生态补偿实施细则，使补偿能够顺利实施。
（二）自然保护区生态补偿立法缺陷
通过上文分析，我国关于自然保护区生态补偿的立法体系已经初步建立，但就有关法律规定本身和法律实施而言，相关法律规定过于破碎化、原则化，同时由于经济与地域的差异，各省市自然保护区生态补偿的标准、方式也各不相同，不利于我国自然保护区生态补偿实践的有效开展，可能出现不补偿或任意补偿的现象，难以完全适应生态保护和社会经济发展的需要。
1.缺少宪法层面的规定
我国宪法给予了污染防治和生态保护同等的重要地位，规定了我国公民的基本权利，而未规定保护区居民享有基于生存的目的而利用自然资源的权利，从而使自然保护区生态补偿没有直接的宪法依据。
2.缺少中央层面立法的综合性规定
我国立法机关还没有对自然保护区生态补偿专门立法，相关法律法规散见于野生动物、草原、森林、海洋等自然资源保护的单行法规中。如《野生动物保护法》第14条规定了对野生动物造成农作物或者其他损失的补偿；《草原法》第35条规定了对草原禁牧、休牧、轮休区实行舍饲圈养的牧民进行补偿；《森林法》第8条提出建立森林生态效益补偿基金；《森林法实施条例》第15条中明确指出防护林、特种用途林的经营者有获得生态效益补偿的权利。综合分析，中央层面的自然保护区生态补偿立法存在缺陷：首先，各单行法之间协调性不够，没有系统梳理。由于自然保护区分类众多，不同保护区保护的对象不同，针对不同保护对象的单行法不尽相同，导致各单行法之间缺少协调性。其次，关于生态补偿的规定多为原则性规定、可操作性差。各单行法没有明确规定自然保护区生态补偿的主体、补偿范围、标准、方式等重要问题，不利于法律实施。
3.缺少地方立法的普遍性规定
由于没有上位法的统一规定和指导，制定配套的地方法律法规缺少法律依据或陷入困境。我国自然保护区生态补偿实践仅在少数省市开展，自然保护区生态补偿的地方性法规不多。另外，尽管自然保护区生态补偿集中于地方性法规规章，但主要是以政府规章的形式出现，导致自然保护区生态补偿法律规范位阶不高、难以协调统一。同时，在自然保护区生态补偿的下位法规定中，自然保护区生态补偿的法定程序模糊或没有相应的规定，从而造成自然保护区生态补偿实际执行于法无据，难以落到实处。
三、自然保护区生态补偿立法完善
我国应建立完善的、自上而下的由宪法、法律、法规和地方性法规组成的自然保护区生态补偿立法体系，为地方的补偿实践提供具体可行的法律依据。从理论上来说，我国生态补偿立法模式大致可以分为两种，第一种是由上而下的统一立法模式，即制定一部专门的生态补偿法律或条例，在该法律或条例下再制定自然保护区生态补偿单行法；第二种是单项法突破模式，即在现有的多部单行法中对单个生态资源的生态补偿分别进行规定。第一种模式层次多，操作过于复杂。我国目前应用第二种模式，然而各单行法中对某一领域生态补偿规定不够具体，如果要建立生态补偿制度，就需要对各单行法律进行补充修改，工作量之大是对立法资源的浪费，还会导致生态补偿的一些基础性和程序性问题难以协调统一。因此，笔者建议选用层次少又节约立法资源的新模式，即制定一部综合的生态补偿法律为各领域生态补偿立法提供依据，然后结合在自然保护区立法中明确建立生态补偿制度的立法模式。
（一）关于《宪法》修改
笔者认为应当把生态补偿写入宪法作为基本国策，赋予生态补偿最高的法律效力，为自然保护区生态补偿提供直接的宪法依据。可以通过新增宪法修正案的方式，增加有关生态补偿的宪法规定，将生态补偿最为环境立法的重要组成部分，为自然保护区生态补偿制度的建立奠定宪法基础。
（二）制定《生态补偿法》与《自然保护区法》
1.制定《生态补偿法》
一种制度的建立需要立法来指导和制约，生态补偿作为一项新生制度需要立法来确认它在法律中的地位，以规范社会各主体的行为。我国于2010年4月26日开始《生态补偿条例》的起草工作，该草案已经完成，该草案涉及了生态补偿的概念、补偿原则、补偿领域、补偿对象、补偿方式等内容。但条例法律位阶低，针对自然资源法如《森林法》《草原法》《防沙治沙法》《水土保持法》《野生动物保护法》等关于生态补偿的内容发生冲突时，不能进行规范，起不到对生态补偿的统领作用。所以应提升生态补偿法的立法层级，制定《生态补偿法》。
2.制定《自然保护区法》
1994年12月1日起施行的《自然保护区条例》至今已有二十年，由于立法背景等因素，侧重对环境污染者的惩治而未规定对环境保护的激励制度。我国很多单行法律、法规中都涉及到自然保护区生态补偿的相关内容，但是由于保护对象的不同，缺少协调性且难免出现法律法规冲突的现象。此外，这些单行法更侧重于对某一种资源可持续利用的保护，而建立自然保护区的主要目的是保护生态环境和生物多样性，二者在目的上存在偏差。提升自然保护区法的法律层级使其上升到法律层面，制定《自然保护区法》，使生态补偿制度的相关内容在该法中加以明确，可以协调和指导单行法律、法规的相关内容，有利于减少不同位阶、不同地区法律规定的冲突。
3.制定地方性法规
我国各地区经济发展不均衡，环境问题以及自然保护区的种类存在差异，因此生态补偿的任务也不尽相同，要想贯彻落实符合当地实情的自然保护区生态补偿制度，就需要各地立法机关在遵守国家法律法规的前提下，结合本地状况，制定自然保护区生态补偿的地方性法规，在此基础上各地也应确定具体的补偿额度、补偿途径，制定灵活变通的实施细则。
参考文献：
[1] 王小萍.自然保护区生态补偿立法问题探究[c]//.国家林业局政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、东北林业大学.生态文明与林业法治――2010全国环境资源法学研讨会（年会）论文集（上册）.国家林业局政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、东北林业大学，2010：5.
[2] 中华人民共和国自然保护区条例[A].铁路环保法规汇编[C].2013：2.
[3] 韦贵红.我国森林生态补偿立法存在的问题与对策[J]. 北京林业大学学报：社会科学版，2011（4）：14.
行政补偿制度是现代法治国家行政法制建设中的一项重要内容，在现代行政法中，行政补偿是国家调整公共利益与私人利益或团体利益、全局利益与局部利益关系之间的一项基本制度，体现了现代法治和服务行政的特色。作为行政法上对公民财产权救济保护的重要制度，行政补偿对于建设法治国家，促进社会主义市场经济发展，构建社会主义和谐社会具有重要意义。
一、行政补偿概念的界定
1、行政补偿的概念起源。它起源于公益征收，是一种由于国家对土地及其他财产所有权进行强制征收而发展起来的制度。行政补偿在各国历史上都比国家赔偿制度更早地发展起来。在世界史上，最早开行政补偿制度先河的是国家责任最发达的法国，法国早在1789年的《人权宣言》中就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺”。在德国，有“对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿”的规定。我国有关行政补偿的条款最早出现在1944年12月颁布的《陕甘宁边区地权条件》中：“……政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地。”
随后，政府对营建铁路、矿山、荒地造林、垦殖、兴建水利工程等建设中征用农田土地，收购荒地、林地、拆迁房屋等补偿方式都作了规定。当前，我国行政法学界对行政补偿的概念说法不一，具有代表性的观点主要有：行政补偿是行政机关及其公务员为了维护公共利益依法采取的行政措施损害公民、法人或其他组织的合法权益，而由国家依法给予弥补。行政补偿是指行政主体的合法行为给行政相对人的合法权益造成损失，依法由行政主体对相对人所受的损失予以补偿的制度。对行政补偿定义比较全面的是：“行政补偿，是指行政主体(主要是国家行政机关)管理国家和社会公共事务过程中的合法行为，使本不应承担法律责任的公民、法人或者其它组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致，以公平合理为原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上或者工作安置上等诸方面对其所受损失予以适当补偿的过程或者制度”。
2、我国行政补偿的概念特点：
(1)行政补偿的前提是公权力的合法行使，行使公权力的目的是为了公共利益；
(2)行政补偿的主体是国家，而补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体，任何个人均不负有以自己的行为和财产给付行政补偿的义务，且不发生行政追偿问题；
(3)行政补偿是行政主体的一项法定义务，行政主体为实现公共利益而实施的一切行为或者相对人为公共利益而实施的一切行为，只要给相对人的合法权益造成特别损失，都必然地伴随着行政补偿的义务；
(4)行政补偿必须以相对人所受的特别损失为要件。只有在合法的行为使相对人遭受了特别的损失时，国家才负担财产上的补偿义务。
在肯定上述特征的基础上，笔者认为，由于行政补偿的实质在于调和私有财产权与公共利益的关系，实现公平正义的理想。因此，作为法治社会的一项权利保障和利益平衡机制，行政补偿应遵循公平原则。同时，行政补偿还是一种具体行政行为，正当程序性也是其题中之意。因此，笔者认为，行政补偿是行政主体基于社会公共利益需要而履行行政职责的过程中，其合法行政行为致使公民、法人或者其他社会组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，由国家本着公平原则并按照正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。
二、我国行政补偿制度的现状分析
虽然我国行政补偿制度建立得比较早，但是至今还没有一部统一的行政补偿法律，实践中也比较混乱。
(一)我国行政补偿制度的立法现状
1、宪法没有规定行政补偿的基本原则。宪法作为一个国家的根本大法，是一个国家最高位阶的法律，它是法制体系中的立法基础，为普通法律提供立法依据。现代国家，由于越来越重视对私人财产权的保障，都纷纷把损失补偿直接规定在宪法里。我国2007年的《宪法》(修正案)第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这对我国健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。但遗憾的是，宪法没有规定行政补偿的基本原则。法律的基本原则，对于每一项法律制度来说，都是必不可少的，它有助于该法律制度的统一，有助于准确地适用和理解法律条文，更重要的是它可以克服具体法律条文的局限性。行政补偿的基本原则是健全我国行政补偿制度一项必不可少的重要内容。它不仅有助于行政补偿制度的统一，补充具体法律条文的不足，而且直接影响着受损人获得补偿的程度。宪法层面上补偿原则的缺位，使得具体的单行立法没有切实可行的统一标准，造成了各个部门法之间补偿标准不统一等问题，从而难免产生损害程度相同或相似的公民得不到相同补偿，严重影响了法律在人们心中的公信力。
2、缺少统一的《行政补偿法》。基本法律对我们理解一项制度的意义是十分重要的，也是真正实现“法律面前人人平等”原则的保障。缺少一部基本的法律，使得行政补偿的定义、范围、原则以及标准等等均没有统一的规定。这种依靠单行法律、法规立法的方式过于局限，不可能穷尽行政补偿的所有事项，实践中显得相当混乱。如政策调整的倾向明显，造成了补偿计算标准的不稳定性以及补偿方式的差异性，补偿的随意性和不公正性问题很严重，引起了一系列行政补偿纠纷。
(二)我国行政补偿制度的实施状况
制定法律制度是为了实施，否则就失去了其生命力和存在的意义，行政补偿制度在我国的实施不仅避免因个人利益受到损失得不到补偿而与社会发生抵触，而且也使公共社会的有序发展保持着生机与活力。但我国行政补偿制度起步较晚，实施过程中难免出现一些问题，主要表现在：对行政行为的定性存在差异，导致相对人得不到补偿；行政补偿双方当事人地位的实际不平等，导致补偿不公平；行政补偿方式单一，影响到相对人的生活；行政补偿的补偿范围有限，相对人遭受损失得不到补偿时没有救济途径等。这些问题如果不能得到很好的解决，容易导致相对人采取过激手段，严重影响人民群众对法律的信任。
三、完善我国行政补偿制度的建议
(一)更新观念，树立“服务行政理念”
随着新公共管理运动的兴起，建立服务型政府成为世界性潮流，服务行政的理念有三：从管制到服务；从权力行政到服务行政；从政府本位到公民本位。服务行政的基本内涵是政府公共部门在运行和发展中遵循“顾客至上”理念、以回应“公民”需求，实现“公民”公共利益为目标的新型治理模式。服务行政与传统行政最大的区别在于它的服务性、公民本位和社会本位。
中国的历史背景使行政权历来异常强大，随着社会主义市场经济的发展和公民的权利意识的复苏，过去那种认为私人利益理所当然的应为国家利益和集体利益牺牲的简单思维方式和理论逻辑并不符合现代法治理念。因此，在建立和完善我国行政补偿制度的过程中，首先要转变观念，以服务行政的理念指导我国行政补偿制度建设，牢记同志提出的“权为民用、利为民谋、情为民系”的指示精神，树立民主政府、有限政府、服务政府、公正政府、廉洁政府、法治政府的观念。
(二)完善宪法中公民私有财产权保障条款
一、引言
代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。
保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。
二、保险代位求偿权的法理依据
(一)损失补偿说
传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。
英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。
(二)社会公平说
按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。
如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。
(三)通过降低费率来保护被保险人利益说
如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。
三、对代位求偿权公平性的质疑
(一)被保险人有没有获得不当得利
根据《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。
对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。
(二)代位求偿权能不能预防道德风险
从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。
虽然惩罚性赔偿的观点和实践有其古代法渊源，例如我国汉代的“加责入官”制，《周礼·秋官·司历注》云：“杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责投入县官”，之后唐宋和明朝分别产生倍备和倍追钞贯制度。但真正意义上的现代惩罚性赔偿制度最早产生于英国，自惩罚性赔偿制度在英国不断发展之后，②社会效果显著，美国也将其引入，并得到充分的应用，③20世纪后，在美国更是发展迅猛，适用范围在很多方面已经超越了惩罚性赔偿的传统界限。除了英国与美国，英美法系的其他国家也都陆续规定了惩罚性赔偿。
相对于英美法系国家对惩罚性赔偿制度的热捧，大陆法系国家对其态度显得有些冷淡，但这并未阻挡这一制度不断被适用、适用范围不断扩大的趋势。以德国为代表的大陆法系国家有着严格的公私法划分界限，认为将具有惩罚性的制度置于民法体系当中会产生混乱。但是，随着经济全球化趋势的不断发展，两大法系的法律思想和法律制度也在不断地融合，大陆法系国家逐渐关注惩罚性赔偿，并在立法中有所倡导。④我国自清末变法以来，一直跟随大陆法系国家的脚步，在民法方面我国坚持同质赔偿，在法律体制方面借鉴德国实行公私法严格分立。因而，在惩罚性赔偿最初引入我国的那段时间，曾引发过很大的争执。⑤但事实证明，《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿规定已然发挥了它的重大作用，产生了良好的社会效果，并且推动该制度在我国其他法律部门的发展。⑥
二、惩罚性赔偿的补偿、制裁与遏制功能
惩罚性赔偿制度的形成并得到不断发展的原因即在于其所发挥的功能能够达到社会公平的目的。关于惩罚性赔偿具体的功能，中外学者各有争执，但共识都认为其中的惩罚和补偿是其最主要的功能。
外国学者例如Owen认为惩罚性赔偿有四项功能（惩罚、遏制、执行法律及补偿），⑦Bruce Chapman认为功能有三种（补偿、报应和遏制）。⑧美国法官Ellis则将惩罚性赔偿的功能归纳七项（惩罚被告；吓阻被告再犯；吓阻他人从事相同行为；维护和平，即禁止私人间复仇；诱导私人追诉不法；补偿被告依照其他法律不能填补的损害；支付原告的律师费用）。⑨我国王利明教授支持三元论学说，他认为惩罚性赔偿制度的功能包括赔偿、制裁和遏制三个方面。⑩杜称华在其博士论文中指出，惩罚性赔偿的功能可以分为原生功能与衍生功能。其原功能包括制裁（惩罚）、（超损失）赔偿（报复）、威慑（遏制、阻吓、预防）以及补偿等四种功能，而衍生功能包括强化法律执行、维护社会和平秩序、鼓励市场交易以及教育等四种功能。?
本文认为惩罚性赔偿的最主要的功能是补偿、制裁与遏制（预防）。第一，由于一般补偿性赔偿不能对受害人提供充分的救助，例如难以实际计算出受害人遭受的精神损失及其遭受的潜在生理机能的损害。在这种情况下，惩罚性赔偿提供及时的补救则显得十分必要，这也正是惩罚性赔偿补偿功能的体现。第二，尽管补偿性赔偿对加害人强加了一定的经济负担以达到惩戒的效果，但这与惩罚性赔偿的制裁功能还是有很大的差别。针对那些具有严重不法性的行为，惩罚性赔偿是使加害人承担远远超过被害人实际损失以外的经济负担，通过实施严厉的惩罚以达到惩戒的目的。第三，惩罚性赔偿的遏制功能又可称之为预防功能，其能起到促使加害人及其他潜在违法人抑止或放弃其加害行为的作用。同时笔者认为，激励功能实质在于惩罚加害人及遏制违法行为的再次发生，而鼓励市场交易以及维护社会正常秩序则是补偿、制裁、遏制功能的进一步反映，这些都不是惩罚性赔偿的本质功能。
三、惩罚性赔偿的公法与私法性质之争
关于惩罚性赔偿制度性质的问题历来是研究该制度能否适用的首要解决的问题，可以说，惩罚性赔偿制度自其诞生之日起就争议不断，不光是大陆法系国家在考虑适用惩罚性赔偿时会对其公法与私法性质问题抓耳饶腮，就连其起源地——英美国家，在适用惩罚性赔偿时对其是否违宪的问题也是争论不休。对于法律的功能，传统大陆法理论认为公法和私法具有清晰的界线，即私法对应补偿，公法对应惩罚。惩罚性赔偿因其显而易见的惩罚功能，而理所应当地划归公法性质，如若引入私法领域，则是对私法完整性的一种破坏。?然而对于支持在民商法领域引入惩罚性赔偿的学者而言，关于惩罚性赔偿性质的看法也与上述不同。
第一种观点认为，惩罚性赔偿制度是对民法补偿性功能的补充。?现代损害赔偿法的发展，尤其是惩罚性赔偿制度的异军突起，在很大程度上是“修正”了传统民法理论；?第二种观点认为，惩罚性赔偿制度实为奖励制度。这种观点更多的是从经济法的角度出发，认为惩罚性赔偿是为了弥补政府监管之不足，通过物质奖励的方式，鼓励全社会同各种不正当竞争行为或明知产品存在严重缺陷而仍然制售缺陷产品的行为作斗争，主要包括受害人奖励制度和举报人奖励制度两种。?第三种观点认为，民法本身即具有补偿和惩罚方面的功能，?惩罚性赔偿并不违反公、私法的本質。
本文认为惩罚性赔偿在本质上并不与私法性质相冲突，理由有三：一是公法和私法的区分并非科学意义上的“客观真理”，在大陆法系的传统理论当中，公法与私法之间本身没有绝对的相对性，甚至在某些方面呈现出相互交融的局面；在民事领域中，一定的法律责任本身是惩罚与补偿的结合。?二是惩罚性赔偿所具有的惩罚功能并不能成为其属于公法领域的依据，因为一方面民法也兼有补偿和惩罚的功能，另一方面换个角度来看，所谓的惩罚功能其实还可以视之为奖励功能，功能的表述可谓见仁见智；惩罚性赔偿作为一种民事法律制度，它具有的惩罚和遏制功能并不违背私法精神。民法不仅具有补偿的功能，其本身也具有惩罚和遏制的功能。惩罚性赔偿制度只是民法所具有的惩罚和遏制功能的具体而集中的体现。惩罚性赔偿以平等的民事关系为基础，属于私法领域，并未涉及公法领域，没有破坏公私法的划分。三是随着社会的变革和发展，社会基础的改变要求法律作出相应的改变，传统的法律功能说已经无法适应新形势的要求，笔者认为更应从法的目的和价值入手，公法和私法的所谓边界也必将发生一定改变。
注释：
①《牛津法律大辞典》（光明日报出版社1988年版）对其的阐释为：“惩罚性赔偿表达了法庭或陪审团对被告具有恶劣动机、鲁莽的不顾及他人安全或严重的侵犯他人权利等不法行为的强烈不满，除了填补和补偿受害人的损害，更多的体现对被告的制裁和威慑。”《布莱克词典》将其定义为：惩罚性赔偿是指当被告的行为具有鲁莽、恶意或欺诈的情形时，在实际损害赔偿外另行给予赔偿金的一种制度，且该制度一般来说并不是对违反合同时所造成损害的回复，而是为惩罚并制止可归责的行为。
②英美法中的惩罚性赔偿最初源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle v.Money一案中的判决。（王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》，2003年第5期）在17-18世纪的英国，惩罚性损害赔偿在很大程度上起着弥补受害人精神损失的作用。19世纪50年代，惩罚性赔偿制度已被英国法院普遍采纳。
③惩罚性赔偿在美国被广泛适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法以及家庭法，同时赔偿金的数额也直线上升。（张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》，2009年第4期）惩罚性赔偿的运用对美国法律产生了重大的影响，美国的许多法案，例如著名的《谢尔曼法》、《克莱顿法案》中都有惩罚性赔偿的规定，并且此项制度改变了美国的侵权法。
④例如，一向不支持惩罚性赔偿的德国在处理精神损害赔偿、有关知识产权的赔偿、有关雇佣关系中的性别歧视等的案件时，也会在判处损害赔偿时将惩罚性因素加入其中。
⑤1993年，在制定《消費者权益保护法》的过程中，学者们对是否规定惩罚性赔偿制度有了很大的争执。保守派坚持认为，在民法体系中引入惩罚性赔偿有违公私分立的基本原则。而坚持引入的学者则认为每一社会，每一时期的法律都必须符合该社会、该时代的现实要求。（杨立新：《<消费者权益保护法>规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，《清华法学》，2010年第3期）
⑥自《消费者权益保护法》首次推行惩罚性赔偿制度以后，1999年《合同法》第113 条，2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8 条、第9 条等规定，可以看作是惩罚性赔偿制度在我国立法领域的又一次突破。2010年7月施行的《侵权责任法》第47条规定首次明确规定“惩罚性赔偿”的字样；2014年3月15日正式施行的新《消费者权益保护法》第55条修改了原先对欺诈行为惩罚性赔偿的规定；2015年新修订的《食品安全法》又进一步完善了惩罚性赔偿制度。
⑦David Owen， Punitive Damage in Products Liability Litigation，74 Mich. L. Rev. 1257 （1976）
⑧Bruce Chapman and Michael Trebilcock，Punitive Damages：Divergence in search of a relationale，40 alabama law review，741（1989）
⑨Dorsey D.Ellis：Fairness and Efficiency in the law of punitive damages，56 Southern California law review，1，3（1982）
⑩王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》，2000年第4期
?杜称华：《惩罚性赔偿的法理与应用》，武汉大学博士学位论文，2012年10月
?正如有学者所说：“惩罚性赔偿就其性质而言，实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为进行的惩罚措施，它与私法的补偿性是不相容的，如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，就会混淆公法和私法的界限。”（金福海：《论建立我国的惩罚性赔偿制度》，《中国法学》，1994年第3期）
?陈灿平认为，惩罚性赔偿体现民事法律的惩罚与制裁功能，它是对类似于犯罪的严重不法但未达到公法制裁范围的行为的惩罚和威慑，是对填补性赔偿功能的有益补充，对私法与公法的融合和对接具有重要意义。（陈灿平：《惩罚性赔偿制度的理论定位与适用范围》，《湖南大学学报》，2011年第4期）
?这种“修正”体现在传统侵权责任法补偿功能的目的即是对受害人损失的补救，“同质补偿”忽略或极少关注侵权赔偿责任的承担对于预防或是遏制类似侵权行为的再次发生所应具有的积极功能。相对而言，惩罚性赔偿作为在一般损害赔偿制度之外发展形成的例外的赔偿制度，则具有更为全面的积极功能，即充分的补偿和遏制或预防）功能。（李敏：《论惩罚性赔偿制度在我国侵权责任法中的适用与完善》，《宁夏大学学报（人文社会科学版）》，2010年05期）
?在经济法学者的视野中，奖励制度（惩罚性赔偿）是为了奖励受害人或举报人，弥补政府监管之不足。因此，经济法中的奖励制度不仅能够科学地界定其适用范围，既适用于政府监管失灵的领域，还可以避免民商法体系内部的严重不和谐，更可以令人信服地解释法律中有关惩罚性赔偿（奖励原则）的规定，合理地处理了经济法与民商法、行政法和刑法之间的关系。（孙效敏：《奖励制度与惩罚性赔偿制度之争——评我国<侵权责任法>第 47 条》，《政治与法律》，2010年07期）
?历史上的诸多民法大师并没有否定私法（民法）的惩罚性。例如萨维尼就认为侵权行为法和对损害的赔偿义务具有惩罚的性质。另外一些著名法学家也“仍然认为在所有非合同责任中都存在惩罚的因素”。（转引自阳庚德：《私法惩罚论——以侵权法的惩罚与遏制功能为中心》，《中外法学》，2009年06期）
一、森林生态补偿的定义
众所周知，森林具有诸多价值。森林最传统的价值，也就是为人类的生产、生活提供木材、薪材。森林内在的价值，我们应该承认自然环境（当然包括森林）是拥有一定权利的，它自身也具有其自身独立于人的存在的价值。作为在理论上探讨和思想进步上的一种指引，承认自然的内在价值和独立价值对于我们崇尚自然、保护自然、尊重自然是有很重要的意义。环境伦理学、生态哲学等学科，都在解释和证明这样的一个结论。在美国，这类代表非人类自然事物的公益诉讼已经形成了一种判例。比如其中比较有名的：格兰德河鲦鱼诉美国垦务局局长约翰·w·基斯案（美国上诉法院第十巡回法院，2003年）。森林社会价值，所谓森林的社会价值，是指森林对人类社会生存和发展的意义。人类社会的生存和发展包含着人类社会的自然生存、自然发展与社会生存、社会发展两层含义。生态价值，森林被人们誉为“地球之肺”，缘由基本上是因为森林能够吸附有害气体和二氧化碳，并释放出氧气的功能。森林对于我们而言价值之重要是不言而喻的，如何保护好森林，养护好森林就是我们要解决的问题。针对当下我国森林补偿方面法律问题的凸显，笔者以此为角度阐释一些看法。
在定义“森林生态补偿”之前，先要解释什么是“森林”。《中华人民共和国森林法》中，没有对“森林”的含义作出解释，而只是根据人们对森林的使用用途的不同，将森林分为了：防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林五个类别。究其原因，依然是没有跳出在人与自然关系上的“人类中心主义”。古希腊哲学家说过：“人是万物的尺度,是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”但是，当今的环境伦理学的发展早已渐渐抛弃了这种纯粹以人的视角去审视和衡量自然价值的理念。另一方面，对于森林的理解也不应该仅仅只是将其看作是一棵课树木的简单集合，而是应该整体的思考。首先承认森林具有独立的内在的价值，并且将森林其本身也当做是一个较为完整的生态循环系统，这个自然系统的功能不仅仅是对人类社会具有价值，同样也是对于别的生态系统有直接或者间接的维持它们之间稳定与平衡的价值。有的学者对于森林所下的定义是：“由树木和其他木本植物以及与其所生长的灌木地、湖泊及沼泽地组成的协调共生的生物社会。”笔者对这个定义比较赞同，但是这个定义还是比较狭窄。因为在森林中生活的动物、昆虫等都是森林系统的一个组成部分，并且它们的存在对于森林的稳定和能量的平衡都具有深远的意义。基于这个理解，笔者认为，应该坚持以联系和整体的观念去理解森林作为一个整体的生态系统的含义。所以，在生态补偿意义上的“森林”的含义应该是：森林是林木和其他木本植物、草本植物以及各种伴生植物、动物、昆虫等生物及其与自身所处的自然环境的综合体。
另一方面的问题是如何理解“生态补偿”，有自然科学领域和法学领域两个方面不同角度对“生态补偿”的理解。其中，生态学方面，主要是把生态系统看作是一个整体，生态补偿是在生态系统自身受到损害之后，通过自我的修复和恢复，使之回复到原来的平衡状态，也可以叫作是“自然生态补偿”。从经济学的角度来看，主要强调的是社会经济利益的最大化实现和收益与支出的总量平衡。经济学方面对于“生态补偿”也主要是持干预主义（外部性理论）和市场主义（科斯定理）来下定义。如有学者认为：“生态补偿是指通过对损害（或保护）资源环境的行为进行收费（或补偿），提高该行为的成本（或收益），从而激励损害（或保护）行为的主体减少（或增加）因其行为带来的外部不经济性（或外部经济性），达到保护资源的目的。”以上对“生态补偿”的理解来自生态学领域和经济学领域。虽然这些定义不能成为法学意义上的生态补偿的定义，但是也是可以给我们提供一些参考和借鉴的。
从法律领域来看，法律调整的是社会关系，其内容也是以为权利和义务为主体的。那么，从法律领域对“生态补偿”下定义的话，也应该从这个角度来出发。笔者认为，生态补偿应该包含至少两种“补偿”，一是，对于为了维护生态效益而放弃发展机会和为生态效益的维持和增加而不行为或
行为的人的补偿；二是，对于从森林生态效益所带来的正外部性中获得利益的人对森林本身的补偿。
综上所述，我们可以得出“森林生态补偿”的定义是：补偿主体（包括国家、企业、自然人及其他组织，后文详述）对于为了维护森林生态效益而放弃发展机会、为森林生态效益的维持或增加而不行为或行为的人的补偿和对于从森林所带来的正外部性中获得利益的主体对森林本身的补偿。
二、森林生态补偿的理论依据
（一）环境保护同经济建设、社会发展相协调原则的要求
《中华人民共和国环境保护法》第4条规定:“国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划。国家采取有利于环境保护的经济技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”可见，“协调原则”已经成为我国环境保护事业发展的和有关法律的一项基本原则，脱离了该原则就很可能背离了环保的目的。另一方面，1987年，世界环境与发展委员会应联合国的要求，提出了一份长达20万字的长篇报告——《我们共同的未来》。其中为世界各国的环境政策和发展战略提出了一个基本的指导原则即“可持续发展”（sustainable development）。这和我国提出的“协调发展”，只是文字的表述不同，其实质含义是完全一致的。
目前，我国在经济发展方面已经有了长足的进步，但是在森林生态方面的投入还是明显不足。可持续发展的原则和协调发展的原则要求环保要同经济发展协调，那么从另一个方面看，环保的发展也是不能滞后于经济发展的。在森林生态效益补偿中，我国并没有形成成体系的，统一的，完整的补偿模式。在森林生态补偿的方法和主体方面都比较窄，不利于环保与经济的协调发展。所以，在当下人民对生存环境的要求日益增高的大背景下，应该在森林生态的补偿方面下足工夫，力争与经济发展相平衡。
（二）环境正义的指引
“环境正义”是环境哲学研究中的前沿课题，发展中国家与发达国家之间的国际环境正义是其中的主要问题。环境正义是指在环境政策和规约的发展、制定和实施方面，对每个行为主体(国家、组织或个人)来说，都能得到平等地对待和富有意义地参与。在发展中国家，对于“环境正义”的侧重是人类生活、生产的可持续发展和对环境资源及其所带来的正外部性的永续利用。
环境正义中的三个基本原则：生态可持续性原则、社会及经济平等原则、对后代负责原则。其中，可持续发展的原则是统领后两个原则的。对于森林生态效益的补偿，自然也是可持续发展的题中之意。建立健全森林生态补偿制度，才可能使森林资源良性增加，克服现存弊端。
（三）“等价有偿”的要求
“等价有偿”原是民法中的一个概念，是公平原则在财产性质的民事活动中的体现，是指民事主体在实施转移财产等的民事活动中要实行等价交换，取得一项权利应当向对方履行相应的义务，不得无偿占有、剥夺他方的财产，不得非法侵害他方的利益；在造成他方损害的时候，应当等价有偿。
森林作为一个较为完整的生态循环系统，它有其自身才在的独立的、内在的价值。对于森林的正外部性在当下的时代已不应再是免费的午餐。享受了这些“生态服务”的受益人就应该承担这些所产生的费用。这些费用就可以直接的收归森林生态补偿基金，作为育林、护林、栽种新林的资金来源。这样，也能提高国民的生态意识，使每个人都感受到森林的生态保护都是每个人的责任，每个人都在负担着森林补偿的费用。
三、我国森林生态补偿制度现存问题及改革对策
（一）补偿资金来源单一，应扩大补偿主体、拓宽融资渠道
根据我国《森林法》和《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》的有关规定，目前我国所实行的生态补偿，资金大多数来自国家财政，再由地方财政配套负担一部分。通过财政拨款来扶持生态林的建设与维护，固然可以起到很好的促进作用，但是国家和地方财政资金也十分有限，一旦政府财政状况不好，承诺的资金就得不到保障，林业基金就很有可能被搁浅。同时，补偿需要的资金数额大，单单依靠政府则会因政府投入资金数额有限而导致补偿标准偏低或补偿不能及时兑现，达不到补偿的目的，不能反映生态效益应有的价值，损害了经营者的利益。此外，在政策的执行过程中，森林生态补偿金基本上演变成了林业部门、林场、保护站等林业职工人员工资和日常运行开支的主要资金渠道，林农最后得到的补偿金可能只是其中的小部分，这也极大地挫伤了当地群众保护森林生态环境的积极性，直接影响到森林资源保护的效果⑧。
因此，我们认为应该采取灵活多样的补偿措施，除了加大财政支付力度，还应通过其
它方式扩大补偿主体，拓宽融资渠道。主要有以下几种方式：
1．加大财政支付力度。森林生态效益是一种公益效益，属于公共产品。长远来看，森林生态效益补偿问题必须通过政府行为来实现基础保障和宏观调控。然而仅仅依靠当前从财政中划拨出部分资金作为林业基金不能满足补偿的需要，应该设立“森林生态补偿税”，向受益人和产生负外部性的企业、法人、其他组织和个人征收，用以补偿生产森林生态效益所耗费的成本,维持生态产品的再生产，以实现效益最大化。
2．发行“绿色森林彩票”。需要资金资助的公益事业，特别是需要长期大量资金支持的关系全社会生产、生活环境的绿色森林，运用发行彩票筹集资金是完全必要的，并且可行的。同时，发行彩票也是一种有效的宣传手段，扩大森林保护的影响力。
3．设立受益部门补偿基金。可以由环保部门牵头建立“森林建设补偿基金”，从育林基金、征占林地费等收费中提取一部分用于建立补偿基金。也可考虑从森林公园和风景名胜区门票收入中按照一定比例提取生态补偿基金。目前我国己经开始了这方面的尝试，让受益个体不再免费享受森林生态效益，承担一定的补偿责任。
4．应用bot融资模式筹集森林生态效益补偿资金。bot的实质是政府将本该由财政投资、公营机构承担建设和经营的公共基础设施项目，通过授权方式特许给外商或私营机构来投资建设和经营。这样可以在减轻政府负担和扩大外资企业的自主经营权及投资建设规模基础上充分利用公司的资金、技术支持和积极性，降低建设成本，提高项目建设效率。而且利用bot模式进行森林生态效益补偿资金项目建设，不同于完全的商业化或私有化，政府对生态效益补偿资金项目建设仍掌握战略控制权，待特许期满后，整个森林生态效益补偿资金项目将移交政府所有。
5．接受捐助。社会捐助可以为环保人士提供表达心愿的途径，也开辟了环保建设资金来源渠道。基金的来源主要是接受国际组织、外国政府、单位、个人的捐助或援助。环保ngo组织的发展也为社会捐助环保资金提供了保障。
（二）补偿标准过低并且单一，应当建立科学的核算体系，引入市场机制
根据《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》第二条“森林生态效益补偿基金用于公益林的营造、抚育、保护和管理。中央财政补偿基金是森林生态效益补偿基金的重要来源，用于重点公益林的营造、抚育、保护和管理。”，不难发现，资金补偿的客体仅仅是管护费用和基本防护费用的一些刚性开支。且根据补偿基金管理办法第四条的规定“中央财政补偿基金平均标准为每年每亩5元”，即75/h㎡，这些费用只能是一种补助，很难基本达到营造和防护森林真实的成本水平，更不用说对森林的生态效益和林农的发展机会损失进行补偿。“据调查，生态林的营造需要2100元/h㎡，而管护的费用至少需要150元/(h㎡·a)。而利用生物量法计算全国平均森林碳汇的价值为320元/h㎡，是补助当前补助标准的4倍左右。”
我国现行的森林生态补偿采用一刀切的形式，没有根据实际情况确定合理的补偿标准体系和价值核算体系。例如：南方地区，其经济发展程度比北方发达，划为生态公益林后，其丧失的机会成本比北方地区要大得多，难以调动人们保护森林资源的积极性。此外，不同的树种，不同的林区所耗费的抚育成本也不同，不同地区的群众的发展机会损失也不同。这些都应当纳入补偿标准的考虑范围。
因此，我们认为确定森林生态补偿标准应该核算好森林的生态价值，将其生态效益合理量化，而不应单纯地考虑政府财政的承受能力。成本核算包括公共建设资金、劳务投入、风险投入以及为保证生态体系稳定失去商品经营机会的损失。这应当是补偿标准的底线，也是对林农利益的最低保障，若补偿低于这个标准，则是对林农利益的剥夺。对森林生态效益成本和价值的量化只能构成补偿的最低标准，补偿标准的确定还应当在此基础上由交易双方进行博弈与协商。“积极引入市场机制，通过市场的参与来弥补政府补偿管理成本高，速度效率低的弊端，并依托市场法则来规范市场行为，将生态服务功能或森林生态效益打包推入市场。因为市场补偿机制具有补偿方式灵活、管理和运行成本较低、适用范围广泛等特点，可以通过其实现森林生态效益补偿。”这样，在保证最低补偿标准基础上，实现生林生态效益的自主经营，从而更有效的落实补偿政策，促进环境保护的协调发展。
（三）补偿手段单一，应当实现多元化补偿，建立“造血型”补偿机制
当前主要是资金补偿，应该补偿方式多样化，拓展到技术，发展机会补偿等。森林作为林区农户的生活空间和场所，是林农家庭经济的主要收入来源，他们对森林具有高度的依赖性。同时，林业也是当地政府财政收入的主要来源。进行森林保护
后，不但直接减少了林农的收入，而且会影响当地林业相关产业的发展，减少了林农的间接收入。所以实施森林生态补偿应该充分考虑当地群众的需求，通过优惠政策帮助其改变经济结构、经济增长方式，并积极寻求森林多效综合利用途径，实现经济、社会、生态效益的最佳结合。
建立造血型补偿机制是对现有生态补偿机制的完善和补充。造血型补偿是指政府或补偿者运用项目支持的形式,将补偿资金转化为技术项目安排到被补偿方(地区),帮助生态保护区群众建立替代产业,或者对无污染产业的上马给以补助以发展生态经济产业。建立造血型生态补偿机制的关键是为提供生态屏障的欠发达地区构筑一个发展平台和空间，为其提供发展机会，激活其发展潜力，从而调动全社会参与生态建设的积极性，走生产发展、生活富裕和生态良好的文明发展道路。我们认为可以采用以下几种方法，探索“造血型”补偿机制：
1．可以制定相应的政策法规和保障措施，允许源头保护区和生态脆弱区招商引资和异地发展，调整经济产业结构，促进经济发展，并以发展所取得的利税返回，支持这些地区的生态保护和建设工作。
2．通过技术援助，虽然不直接投入资金，通过技术的提高，从而提高当地居民的谋生手段达到改善生活的目的。技术援助可以包括技术支持和农经教育，增强林农致富的本领。
3．基础设施援助，为这些地区填补基础设施，丰富其业余生活，提高偶啊生活质量，激励其保护森林生太效益。
这将有利于调动生态保护重点地区发展经济的积极性，增加财政收入，形成生态保护和建设投入自我积累、自我发展的“造血”机制；通过发展促进保护，依赖保护促进发展，实现经济发展和生态保护的“双赢”。
一、 农村土地征收概述
土地征收是征收的下位概念，对土地的征收是国家财产权征收的最主要形式，同时由于土地本身在一国经济和社会发展中的重要地位，因而土地征收也就成为国家征收的最重要内容。依据征收的定义，土地征收可以界定为：国家强制取得他人土地所有权或者对他人土地权利过度限制的行为和制度。就我国而言，由于国家实行土地二元化所有制度，城市土地属于国家所有，农村土地属于农民集体所有，因此，不存在国家对城市土地的征收问题，只有对农村土地的征收一种情形，即单向性的农民集体所有土地被征收为国家所有的土地。由此，可以将农村土地征收定义为：国家强制取得农民集体土地所有权或对农民集体土地权利过度限制的一种行为和制度。
二、 农村土地征收过程中存在的问题
土地征收权利只有在符合公共目的时才能为法律和社会所接受，土地征收权利不能滥用。但在实际运作过程中，借土地征收的机会随意侵犯被征收者合法权益的情形时有发生，从而引发了一系列矛盾。
（一）农村土地征收范围过宽
土地征收作为一项重要的政府公权力，应当保证公权公用。但是，在我国土地征用实践中，一些征地范围已经突破了法律的界限，造成了滥用土地征用权的现象。个别非国家建设用地也是沿用国家建设用地征用土地的办法获得的。非公共利益的征地已经涉及住宅、娱乐场所、厂房等商业用地。与土地征用权相关的公共利益，内涵已经发生改变，使得一些经济建设领域开始打着公共利益的旗号牟利。
（二）农村土地征收法律程序缺乏系统的专门规定
目前，我国尚无一部专门规范征收的法律法规，更谈不上专门规范征收程序的法律法规。由于缺乏系统且专门的农地征收程序法律法规，致使实际的农地征收过程中出现大量的违法违规问题。《土地管理法》和《土地管理法实施条例》对于农地征收的规定比较原则化，致使农地征收中的很多程序性规定根本无法实施，有损国家的权威性。同时，我国各地制定的农地征收程序也是五花八门，有的甚至与《土地管理法》和《土地管理法实施条例》规定的程序相左，特别是有利于农民的规定大打折扣，从而导致“合法”地侵犯农民权益的现象大量发生。
（三）农村土地征收补偿标准偏低
我国土地征用补偿项目主要是土地补偿费、劳动力安置费、附着物补偿费等。征用补偿项目存在的问题是：
1、土地补偿费是按农地收益来计算，并没有反应农地转为非农地的预期土地收益，单纯以被征用土地年均产值为依据来确定和计算补偿安置标准的方法并不科学。因为我国农业已由计划经济转向市场经济，传统农业已向现代农业过渡，农业种植结构呈现多元化，种植方法科技含量提高，这使得土地年产值有很大的不确定性，从而造成了征地补偿安置费的差异性和不确定性。
2、征地低价位补偿与供地高价位出让反差明显。在市场经济条件下，土地用途的变化将直接带来经济效益的变化。除国家按规定用途采用划拨方式工地之外，凡是采用出让方式供地的，土地出让价格都明显高于征地补偿安置标准。这就造成了同一土地因法律调整标准不同产生的不平等。
三、农村土地征收问题的解决措施
（一）健全农村征地补偿的监督制约机制
严格区分经营性建设用地和公共利益用地，明确界定公共利益的范围。经营性用地确实需要土地的，其行为属于市场交易行为，受民事法调整。对于公共利益作狭义解析，并结合现实情况考虑对其做明确的列举式规定，以防止对公共利益的不当解释。对于征收的土地严格限定公用，建立专门的举报监督机制，如果发现借公用名义予以私用的现象，取消其用地资格，并且处以罚款，对相关责任人追究法律责任。
（二）统一农地征收补偿法律程序的制度体系
1、尽快颁布实施《土地征收法》，对农地征收主体的实体性权利义务和程序性权力义务进行详细规定。其中，对于农地征收程序中的各个环节进行有效的规制。
2、进一步修改《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政监察法》、《行政许可法》等法律，完善涉及农地征收的相应法律程序，确保被征地主体获得有效的权利救济，确保土地执法严格、公正，确保农地征收违法行为得到有效的追究。
（三）细化补偿标准，扩大补偿范围，实行可得利益补偿和土地附属利益补偿原则。土地征用是依法定事由发生的合法而不可抗辩的强制，对土地所有人来说，它所导致的财产关系变化 而非自然原因可预测、法定原因可预期，其突发性往往使土地权利人、相关投资者始料不及，财产风险也大于一般的商业风险，这里的风险不仅指土地及附着物的直接损失，而且包括因征用而发生的可预期利益，相邻土地商业经营环境的变化。按国际通行的征地补偿管理理论，这些都属于特定权利人为征用而所负担的普通民事主体所未能负担的特别牺牲，所以，只有对预期利益、附带的商业利益如残余的分割损害、征用发生的必要费用等可物化、量化的财产损失给予补偿，才能符合被征用个体为公共利益而负担特别牺牲的精神，才能使国家与民众的关系更公正、民主。
参考文献：
[1] 郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》[M]，法律出版社，2002年版。
[2] 陈小君：《农村土地法律制度研究》[M]，中国政法大学出版社，2004年版。
[3] 胡信彪：《土地征收与房屋拆迁》[M]，中国民主法制出版社，2006年版。
[4] 潘善斌：《农地征收法律制度研究》[M]，民族出版社，2008年版。
一、惩罚性赔偿制度概述
惩罚性赔偿制度始于英美法，被我国法和台湾地区法律借鉴。由于该项制度发端于以经验主义为基础的英美法系，在英美法系的语境下，惩罚性赔偿并没有清楚明晰的统一定义。而在大陆法系国家中，我国学者韩世远把惩罚性赔偿的定义为“依据法律的规定，由不法行为 人向受害者支付一定数量的金钱，它是以“赔偿”的名义进行的一种惩罚。 ”通过以上表达方式和定义我们可以看出，都无外乎强调惩罚性赔偿惩罚性和阻遏性职能，且兼具有补偿性的功能。下面我们就继续对惩罚性赔偿的这俩个特性展开论述:
（一）惩罚性赔偿的功能——惩罚和阻遏
惩罚性赔偿的这两项功能也是区分惩罚性赔偿和补偿性赔偿的关键所在。一般在补偿性赔偿中，被害人只能依其实际所遭受的损害进行求偿。然而不法行为人恶意伤害他人，或具有可非难性的重大过失伤害他人，对他人福祉造成重大伤害，且于社会以不好之示范，姑且仅处罚其填补他人损失尤为不够，不能起到法律的教育作用。
同时，惩罚的目的并不单纯在于惩罚本身，其更重要的意义在于遏制类似行为的发生。惩罚性赔偿的阻遏功能运用了人趋利避害的本能，它将人们的行为预设为理性经济人，懂得根据各种社会参量在权衡利弊得失的情况下做出理性的选择，以达到阻碍的目的。
（二）惩罚性赔偿的补偿功能
惩罚性赔偿的补偿并不同于补偿性赔偿的补偿功能。补偿性赔偿的补偿功能更多体现在对于因不法行为所造成的损失而进行的填补，力图使其恢复到收到侵害前的状态。
这主要表现在以下三个方面：第一，精神损害方面。精神损害赔偿素以难于金钱进行计算著称，无法制定统一标准，只能参考各种系数，因此补偿性损害赔偿无法满足要求，因此这时就需惩罚性赔偿发挥作用。第二，侵权行为对人身造成伤害，可是许多情况下人身伤害的损失又是难以证明，因此采用补偿性损害无法对损害进行充分的补救。第三，受害人提讼以后支付的各种费用，特别是与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性赔偿予以支付 。
二、惩罚性赔偿的比较法考察
惩罚性赔偿是英美法上的特殊产物，但是在英国和美国的发展也略有不同。
在英国法中，英国惩罚性赔偿仅适用于三类案件，第一类是涉及法定授权机关；第二类涉及政府机关实施“压制的、专横的和违宪的行为”之情形；第三类涉及被告在价还行我之前就计算过利润超过其所支出的补充性赔偿之情形。近年来英国法有所变化，侵权法中长期以来认可的惩罚性赔偿金也扩大用于违约的某些情况。
美国法是当今惩罚性赔偿制度中最为完善，影响最深远的国家。在美国，早起的惩罚性赔偿主要集中于故意和不道德的侮辱行为。继受英国的惩罚性赔偿制度后，该制度在美国得到充分的发展。至19世纪中叶，惩罚性赔偿制度已经成为了美国侵权法的中叶组成部分。进入20世纪，惩罚性赔偿在每个得到广泛应用，在很多方面已经远远超越了惩罚性赔偿的界限，被适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法及家庭法，同时赔偿的数额也直线上升。
三、对《消费者权益保护法》49条的解释
从《消费者权益保护法》第49条可以看出，消费者惩罚性损害赔偿请求权发生须有俩个要件：须是消费者合同；须有欺诈行为。
（一）消费者合同
对消费者合同的界定关键在于双方当事人，一方须为消费者，另一方须为经营者。关于消费者的界定，根据《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者是“为生活消费需要有购买，使用商品或者接受服务”。由此文义。界定消费者并不困难。但从实践上看，近年出现了知假买假者，其是否属于消费者引起了很大争议。
据此形成了俩种观点，一种观点认为知假买假不能够获得双倍赔偿，根据消费者的文义解释，很难把知假买假者定性为生活消费需要而购买商品。显然他们是为了牟取双倍赔偿的利益而为之。而且从社会实效上来看，如果允许知假买假的获得双倍赔偿，很容易出现专门从事打假的个人和公司，依靠双倍赔偿牟利，成为制度的寄生虫。
另一种观点认为，应该支持知假买假，获得双倍赔偿。首先消费者的动机不在49条考虑范围之内，故不能因为其动机而把知假买假者排除在消费者之外。其次，把打假当做公力行为由政府单独完成有失偏颇。目前来看，介于多方面原因，政府尚不能有效遏制假货的横行，那么知假打假的存在尚尤其意义。
笔者认为，应该界定知假买假者为消费者，获得双倍赔偿。否则，经营者往往会提出消费者明知商品是假货，为获双倍赔偿而故意购买。这样会使双倍赔偿制度的作用大打折扣，也使惩罚性赔偿的遏制功能无法发挥作用。
（二）存在欺诈行为
关于欺诈行为的语义，《消费者权益保护法》未做特别的界定，自应与《民法通则》及《合同法》中的欺诈概念做相同解释。
同时是否要求消费者就欺诈行为而遭受损失呢？从《消费者权益保护法》第49条的用语来看，的确提到了增加赔偿其受到的“损失”，据此有学者肯定须以收到损失为要件。如果这种观点成立，那么消费者在主张惩罚性赔偿请求权时，须证明自由因经营者的欺诈行为而遭受损失。接下来的问题就是：如果经营者能够证明消费者没有受到损失，是否可以免责？果如此，那么于该条规定的规定目的不符。惩罚性赔偿目的不在于填补损失，而在于惩罚不法行为。由这一观点出发，可看出不必要要求消费者遭受损失的要件，对于《消法》49条出现的“损失”概念，可以理解为是法律上已有的“损失”存在，纵然实际损失为零，仍然不妨消费者主张惩罚性损害赔偿。
参考文献：
从国内学者就环境刑事责任定义的研究和表述来看，主要存在以下几种比较典型观点：
（1）认为环境刑事责任是指行为人故意或过失地实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪所应承担的刑事法律后果。 [2] 诸如此类的表述还有：环境刑事责任是指故意或过失实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，已经构成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]
（2）认为环境刑事责任是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，导致严重的环境污染，造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。[4]
（3）认为环境刑事法律责任是指环境刑事法律关系的主体因违反环境法律法规的规定，或违反环境行政和民事合同的约定，严重破坏了法律上的或合同中的功利关系或道义关系所应承担的对人、单位、国家、社会和环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果。[5]
应当承认，上述种种定义，都从某一个侧面对环境刑事责任的内涵或外延进行了揭示，有助于启发我们进一步探讨环境刑事责任的科学定义。但另一方面，这些定义又都分别存在一些问题，有必要加以评述和指正。但在评述和指正这些定义之前，我们有必要先就环境刑事责任的定义方法问题谈两点看法。
首先，我们在界定环境刑事责任的定义时，应当采取“就简弃繁”的原则，尽可能地用简单明了的语言准确表述出环境刑事责任的内涵及外延，就是说，“如无必要，勿增实体”。尤其切忌将环境刑事责任的定义表达得过于抽象和复杂，否则，将只会给人们理解环境刑事责任的准确含义带来困难。其次，任何定义都是相对的、有条件的，不能企望一个定义里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定义是事物本身的发展。所以，我们界定一项事物时，没有必要追求一个绝对适合该事物的“恰当”定义。以此为基点，在界定环境刑事责任的定义时，我们只需要揭示该定义最本质的特征，使其能够与其他法律责任（如环境民事责任、环境行政责任、军事犯罪刑事责任、生命科技犯罪刑事责任等）区别开来即可，而没有必要将其界定得过细、过精。立足于上述两点看法，我们来评述一下上引三种关于环境刑事责任定义的表述。
二、对以上环境刑事责任定义的评述
首先，就定义（1）而言，该定义是当前国内法学界尤其是环境法学界对环境刑事责任最常见的表述，但事实上，这种定义方式存在较为严重的问题。因为依据该定义，我们不难推导出这样的结论，即：行为人故意或过失实施的严重危害环境的行为，只有在造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪的情况下，才可以承担刑事责任。那么，我们不仅要产生疑问，假如行为人所故意或过失实施的严重危害环境的行为没有造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，是否就不应当承担刑事责任呢？假如从该定义的字面意思来理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事实上，刑法在规定环境犯罪的刑事责任时，并没有以“造成了人身伤亡或公私财产的严重损失”作为要件，在很多情况下，行为人所实施的严重危害环境的行为即便没有造成人身伤亡或公私财产的严重损失，也需要承担刑事责任。例如，我国刑法规定的“非法处置进口废物罪”、[6] “非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”、[7]“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”[8]等，都没有以“造成人身伤亡或公私财产的严重损失”为犯罪构成要件。从这一点上来说，该表述对环境刑事责任定义的界定存在比较大的问题，不宜以此来理解和把握环境刑事责任的定义。
其次，就定义（2）而言，该定义尽管看似较为全面，但却容易给人以混乱的感觉，导致人们对环境刑事责任产生错误的认识。因为该定义中内含了五个限定条件，即：“因违反环境保护法律规范”、“严重破坏环境资源”、“导致严重的环境污染”、“造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果”、“构成犯罪”，但该定义却并没有明确这五个限定条件的关系如何，是递进关系呢？还是并列关系？而从法理上来说，这五个限定条件关系如何将直接导致环境刑事责任内涵的不同。例如，假如是并列关系，则环境刑事责任显然就是指包括单位或个人因违反环境保护法律规范而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因严重破坏环境资源而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因导致严重的环境污染而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因违反环境保护法律规范而造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果所应负的刑事方面的法律责任等在内的法律责任。而假如是递进关系，则环境刑事法律责任就只能是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，从而导致严重的环境污染，并造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，以致构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。显然，在并列关系与递进关系的不同情况下，人们根据该定义会对环境刑事责任有不同的理解。基于此，我们认为，定义（2）有画蛇添足之嫌，也没有对环境刑事责任作出相对科学的界定。
关键词：现场签证合同价款调整法律效力
现场签证是国内建筑业中为解决施工过程中现场发生的临时责任事件的责任认定而衍生出来的概念，在国际工程合同中从来只有索赔，没有签证概念。国际工程中都是通过索赔解决问题。由于现场签证起源于中国计划体制定额环境，在中国社会经济的大环境下发展，但由于现场签证发展还并未成熟，法律法规中对现场签证的相关定义也并不统一。
1 现场签证的概念界定
1.1 清单体系下对现场签证的概念界定
随着建筑业的蓬勃发展，对建设工程招投标和工程量清单的运用也逐渐增多，现场签证的地位就显得十分重要。以《建设工程工程量清单计价规》为例，《建设工程工程量清单计价规》（GB50500-2003）（以下简称03版《清单计价规范》）中提出了预留金的概念――招标人为可能发生的工程量变更而预留的金额。在施工过程中，规定属于合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。此时已初步形成现场签证的形式，但是03《清单计价规范》没有给出现场签证的具体定义。到了《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）（以下简称08版《清单计价规范》）首次提出现场签证的概念。随着现场签证在工程建设项目中广泛使用，现场签证的范围也在逐步扩大。现场签证从最早的“狭义签证”演变为“广义签证”。《建设工程工程量清单计价规》（GB50500-2013）（以下简称13版《清单计价规范》）将现场签证定义为“发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程设计的责任事件所作的签认证明”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”可见，现场签证是工程价款结算的关键文件。
与其他状态补偿机制相比，现场签证是应对合同状态变化的简化机制，已成为发包人与承包人之间解决合同状态补偿问题的绿色通道。
1.2国内文献中对现场签证的概念界定
许多学者虽然给出了不同的关于现场签证的定义，但是他们的结论都侧面的验证了现场签证对于合同状态变化时的处理方法。陈晖指出现场签证是在施工现场由业主代表、监理工程师、施工单位负责人共同签署的用以证实施工活动中某些特殊情况的一种书面手续[1]；汤莲斌认为现场签证是指除施工图及施工图预算以外，在施工过程中因工程实际需要而必须发生的各项工程及其耗用的工料和其他费用的证明文件[2]；涂予波将现场签证定义为承包商就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，预算中未包含而施工现场又实际发生费用的施工内容所办理的签证[3]；周帮荣认为施工现场签证是指经发包人现场代表或其授权的监理工程师、承包人施工现场代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明[4]；严小丽认为现场签证是施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未含有而施工中又实际发生费用的施工内容所办理签证[5]；学者顾广平认为现场签证是业主与施工单位双方履行施工承包合同过程中，对施工中发生的各种施工图纸、设计变更所确定工程内容以外的各种费用、工期顺延、经济索赔等所达成的意见表示一致的补充依据[6]。
从大量的文献可以看出，现场签证法律效力主要基于在现场签证在法律上有依据，有相关合同约定、规范及相关标准规定上，才能体现出现场签证法律效力。
综上所述，结合13版《清单计价规范》中关于签证的定义及学者的定义可以发现，现场签证是指发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明。
2 合同体系下现场签证的法律效力研究
2.1基于合同的不完备性，现场签证是合同状态发生变化后的平衡点
无论是56号令还是99版或13版《示范文本》在我国现行合同条款中并未涉及到关于现场签证的条款，由于合同的不完备性，已有很多学者提出了现行合同范本的改进意见，并应增加并细化关于现场签证的条款：《示范文本》仍然存在一些不足：第一，关于工程造价结算和追索工程款的条款操作性不强，尚需细化；第二，工程造价的最终确定方式、签证、索赔和审价的专业管理和责任落实约定不够详细。合同的不完备性是引起合同争端的主要原因，拖欠因履约过程中的工程变更等原因由合同双方协商一致的签证款就是引起争端事件的一种。合同的不完备性在于”不可描述性”，即难以在事前制定详尽无遗的规则，且由于工程项目建设过程中的自然属性，不可避免的出现合同外的事项，而现场签证改善了传统合同补偿确认流程及确认资料填写的复杂性，降低了合同状态补偿过程中的交易成本。
2.2基于合理工程量的形成，现场签证是竣工结算的模糊影响因素之一
从竣工结算编制的依据可以看出，现场签证单作为竣工结算编制的重要依据。工程竣工结算虽然是工程项目的最后一阶段，但是竣工结算面对的是一个复杂的系统，竣工结算受到几十甚至上百的因素影响，而不是单一因素的控制，竣工结算编制依据及原始资料的积累决定了工程竣工结算编制的质量。工程竣工结算的编制依据很多，主要依据是双方签订的建设工程合同，因此只要能视为工程合同组成部分的全部资料都是竣工结算的重要依据。如果工程变更比较小，例如增加场地平整的工作内容、改变了施工顺序和施工方法、工程量的计算误差。这样的工程变更并不涉及对工程实体内容的改变，所以无需变更设计，对于这样的工程变更，我国普遍的做法是由工程师签现场施工签证并经业主认可，施工签证的效用实质上等同于FIDIC合同条款中的变更令。
3法律、法规及法释中现场签证法律效力的体现
在《建筑法》、《合同法》等法律和法律解释的规定下，现场签证具有法律效力。13版《清单计价规范》规定的工程竣工结算的依据之一是“双方确认的现场签证”（11.2.1、11.2.4），2004年《369号文》第十一条和第十五条约定现场签证是对合同约定的价款进行协商、调整的重要依据之一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第19条提到了签证一词，该司法解释中提及到签证文件，但未对现场签证的含义作出解释，该条款中的签证只是指签证的工程量，并非完整意义上的现场签证概念。因此，现场签证是工程结算时重要的法律文件。在法律法规和法律解释的约束下，中国建设工程造价管理协会颁布的《建设项目工程结算编审规程》、《工程造价咨询业务操作指导规程》等文件对实际工程施工中需进行现场签证的工作具有指导作用。现场签证的法律效力如图1所示。
图1现场签证的法律效力
4 结语
通过清单体系、合同体系、法律法规以及文献研究可以得出，现场签证的作用在于对合同状态的补偿。虽然在国外的合同文本中不存在现场签证的概念，但是通过对ICE合同和《新红皮书》中有关变更、索赔的相关条文的学习，可以发现现场签证的内容依旧存在于其中。同时，我国的《合同法》虽然属于大陆法系，但13版《合同示范文本》是参照《新红皮书》而编写的，所以在示范文本中也无现场签证的概念。合同具有的不完备性在于“不可描述性”，即难以在事前制定详尽无遗的规则，且由于工程项目建设过程中的自然属性，不可避免的出现合同外的事项，而现场签证改善了传统合同补偿确认流程及确认资料填写的复杂性，降低了合同状态补偿过程中的交易成本。
由于建设项目的特殊性，现场签证往往不可避免，而其引起的合同价款的调整也经常成为投资失控的重要原因，而由于对于现场签证的研究不够深入，概念尚不统一，因此现场签证引起合同价款调整的法律效力不明确，经常引起发承包双方的争议。因此通过清单体系、合同体系、法律法规以及文献中现场签证的效力研究，为今后更好地研究现场签证引起的合同价款调整问题奠定基础。
参考文献
[1]陈晖.做好现场签证与工程价款结算[J]中国招标，2012（39）：27-28.
[2]汤莲斌.做好现场签证管理工作是控制工程造价的有效措施[J].水利水电工程造价，2012（2）：42-44.
[3]涂予波.求真务实是现场签证管理的重点[J]山西建筑，2010（28）：201-202.
[4]周帮荣.清单计价模式下如何加强施工现场的签证管理[J].建设监理，2007（04）：50-51+55.
[5]严小丽，叶枫.业主、承包商加强现场签证管理的措施[J].重庆建筑大学学报，2005（4）：106-109.
[6]顾广平.浅析如何加强设计变更和现场签证管理[J.]山西建筑，2009（07）：259-260.
[7]朱文斌.工程量清单模式的合同管理研究[D].西南交通大学，2005.
[8]耿忠.对施工合同计价条款的缺陷分析[J].时代金融，2011（5）：230-231.
〔中图分类号〕D920.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）01-0125-04
〔收稿日期〕 2013-11-28
〔基金项目〕 国家社会科学基金项目“生态利益衡平的法制保障研究”（12BFX120），负责人黄锡生；山西省软科学研究项目“山西黄河流域生态补偿机制研究”（2013041016-04），山西师范大学哲学社会科学基金课题“生态文明的法律实现机制研究”（YS1303），负责人韩卫平。
〔作者简介〕 韩卫平（1977-），女，山西灵石人，重庆大学法学院博士生，山西师范大学法学院讲师。
黄锡生（1964-），男，江西石城人，重庆市人文社会科学重点研究基地——西部环境资源法制建设研究中心主任，重庆大学法学院副院长，教授、博士生导师、法学博士。
“利益分析是一种重要的法学研究方法，是理解各种社会主体本性及其运行趋势的重要工具。正确的利益分析可以帮助立法者解析立法背后繁杂的利益关系，找到因势利导和定分止争的途径，保障法律的有效执行，促进科学立法和决策。” 〔1 〕 （P127 ）生态补偿的本质是对生态环境保护过程中相关主体失衡的利益进行协调。因此，对生态补偿立法进行利益分析，无疑是一项基础性工作。任何立法，明确立法原则、立法目的、立法体例和立法内容，都是最基本的要求，利益视角下的生态补偿立法也应包括这四方面的内容。
一、立法原则中的利益牵引
立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。〔2 〕 （P124 ） 生态补偿的立法过程实际上是对保护生态环境过程中各种利益进行确认、衡量的过程。“在立法中，利益不仅仅是价值取向，也是终极价值目标。” 〔3 〕从利益角度看，生态补偿应遵循以下立法原则。
（一）扩大生态利益有效供给。生态补偿机制启动的原因，是因为在很长一段时期内人类为了发展经济、满足物质需求，忽略了生态系统的生态功能，从而对生态系统造成了极大的破坏。生态系统的破坏使人类面临着一系列的危机：例如饮用水数量日益减少、洪涝干旱等自然灾害频发、生物多样性锐减等。这些危机的面临，使我们意识到当人类从生态系统中获得大量经济利益的同时也损害了自身的生态利益。生态补偿立法就是要通过保护生态系统，实现和满足人类从生态系统中获得的生态利益。生态危机的本质是经济利益与生态利益之间的冲突。庞德认为，“解决利益冲突的基本原则应该是：通过社会控制的方式不断扩大对人的需求、需要、欲望进行承认和满足。” 〔4 〕 （P147 ）因此，当经济利益与生态利益发生冲突时，最好的方式不是放弃经济利益的获取，而是尽量增加生态利益的供给。因此，生态补偿立法也应始终围绕增加生态利益展开。生态利益的增加是进行补偿的前提，没有生态利益的增加就不存在补偿问题。生态补偿立法设计是否合理，应以其能否扩大生态利益的供给为判断标准。
（二）保护生态利益供给者的经济利益。由于生态利益与经济利益依附于同一客体——生态系统，因此两者有时会存在此消彼长的矛盾冲突，发挥了生态系统的生态功能， 其经济功能就有可能受到影响，反之亦然。例如为了保护水量和水质进行退耕还林，该地区的农业经济就要受到一定的影响。生态利益与经济利益都是人类的正当需求，都应获得法律的认可和保护。生态补偿的目的就是要在保护生态利益的同时，不损害相关主体的经济利益，实现生态利益与经济利益的共赢。保护生态利益供给者经济利益的原则与作为环境法基本原则的协调发展原则是特殊与一般的关系。协调发展，是指为了实现经济社会的可持续发展，必须使环境保护同经济建设、社会发展相协调，将经济建设、城乡建设与环境建设一道，同步规划、同步实施、同步发展，达到经济效益、社会效益、环境效益的统一。〔5〕 （P32 ）保护生态利益供给者经济利益的原则是协调发展原则在生态补偿立法中的具体体现。一方面，生态补偿立法要明确规定实施生态利益供给行为是相关主体应承担的义务。同时，如果该义务的承担使生态利益供给者的经济利益受损，就应该获得一定的经济补偿。只有通过补偿才能确保生态利益供给者实施积极的供给行为，从而确保生态利益的有效供给。如果提供生态利益的行为没有明确的他方主体受益，代表公共利益的国家就应承担补偿义务。
（三）补偿要体现利益公平。生态利益是典型的公共利益，一方提供生态利益的行为会使他方受益。以流域生态补偿为例，由于水资源流动的单向性决定了生态利益的供给者与受益者也具有一定的单向性。上游地区实施的保护生态环境的行为会使下游地区受益，而下游地区的行为往往不会使上游受益。鉴于这种不可逆转的单向性，上游地区往往缺乏保护生态系统的主动性和积极性。法律当然可以通过义务性规定强制上游地区保护生态环境，但这种一方负纯粹义务，他方单纯受益的模式显然违反公平正义原则。作为受益者，理应对利益提供者给予一定的补偿。在生态补偿立法过程中，要始终坚持受益者补偿的公平原则，以此来协调不同主体、不同地域之间的利益关系，使利益供给者与受益者之间的利益关系达到衡平状态。
生态补偿应遵循的三个立法原则不是各自孤立、互不相干的，而是密切联系、相互依存、不可分割的。具体来讲，扩大生态利益有效供给原则占主导地位，其他两个原则是确保该原则得以实现的保障。只有保护生态利益供给者的经济利益，不以牺牲经济利益为代价实现生态利益，才能确保生态利益的足额供给；只有体现受益者补偿的公平原则，才能确保生态利益供给者的积极性；同时生态利益、经济利益协调发展原则与受益者补偿的公平原则是从不同角度来确保生态利益的有效供给。前者是从生态供给者自身的利益层次出发，实现对其不同层次利益的满足；后者是从不同主体的利益出发，实现不同主体之间利益的衡平。
二、立法目的中的利益权衡
生态补偿手段的产生和运行始终以利益为核心。与其他制度相比，生态补偿立法具有客观上的增益性和利益的双向互动性，生态补偿立法的目的就是为保护和协调生态利益提供基本保障。所谓客观上的增益性是指，生态补偿是对保护生态环境行为的激励，其前提必须是一方的行为使生态系统服务功能增强，也即增加了人类从生态系统中获得的生态利益。正是由于生态利益的增加，而使其他主体受益。增加生态利益的一方为施益方，因生态利益的增加而受益的一方为受益方，生态补偿即在受益方与施益方之间开展。有学者将生态资源的使用税费制度纳入生态补偿制度的范围，①笔者认为，该制度的实施并不以生态利益的增加为前提。同时单纯的收取税费也不会直接带来生态利益的增加，只有将收来的资金用于生态建设或对生态建设行为进行激励才会达到增加生态利益的效果。因此，资源税费制度与生态补偿制度运行的机理是不同的，不能将两者相混淆。此外，也不应将生态补偿制度与生态损害赔偿制度相混。生态损害行为造成的是生态利益的减损而非生态利益的增加。对这种减损生态利益的行为应该实施惩罚机制，而非生态补偿这种激励机制。所谓利益的双向流动性，是指利益在不同主体之间的流动不仅是生态补偿制度生成的起因，也是该制度实现预期目的的手段。设计生态补偿立法正是为了通过利益之间的流动来达到利益的衡平和共赢。有学者以生态学为基础，将对生态系统本身的恢复、维护和修复行为纳入生态补偿的范畴。②依该观点，国家尺度上的生态保护与建设工程以及资源开发利用者对生态环境进行的养护也应属于生态补偿的范围。笔者认为，国家及资源开发利用者承担的生态保护责任属于环境责任制度而不属于生态补偿制度。国家作为公共利益的代表者，理应承担生态环境建设和保护的责任；资源开发利用者作为生态资源的使用者，理应对自己所干扰或破坏的生态系统进行养护和恢复。
三、立法体例中的利益考量
立法体例是指一部法律的表现形式和结构安排。立法体例的选择会对立法目的的实现产生直接影响。我们可以依据不同标准对立法体例进行类型化分解，从而进一步分析生态补偿所适宜的立法体例。首先，根据制定主体，立法体例可以分为中央立法和地方立法；其次，根据法律制度的分布结构，立法体例可以分为单独性立法和分散性立法两种形式。所谓单独性立法是指制定专门的生态补偿法律；所谓分散性立法是指没有专门的生态补偿法，关于生态补偿的法律制度分散在各个单行法中的立法体例。采用何种立法体例在很大程度上取决于其所调整的利益关系的特点，笔者认为，从利益考量的角度看，生态补偿立法体例应遵循以下思路。
（一）生态补偿所涉利益的跨区域性要求实行中央统一立法。在生态系统中许多生态要素具有自然流动性，例如大气、水体，往往会跨越数个行政区域。以流域生态补偿为例，涉及上、中、下游等不同区域之间的关系。各区域作为独立的利益主体，必然追求自身利益的最大化。因此，对由于上游保护生态环境的行为而受益的下游，往往缺乏补偿的主动性与积极性。“由于地方行政区域的分割，我国生态补偿的范围仅局限于省行政区内，局部的生态补偿从根本上割裂了整体性，使我国生态补偿陷入了‘跨不出省界’的困境。” 〔6 〕对于跨省的生态补偿，地方性立法显然无力对其涉及的法律关系进行调整。解决公共利益与区域利益之间的矛盾，必须进行集权式的管理，反映到立法体例上就是需要中央立法机关进行全国性立法。目前，我国关于生态补偿的全国性立法尚处于空白状态，这大大阻碍了生态补偿实践的开展。由于没有中央立法对生态补偿的法律确认，受益地区没有法律的约束，在生态补偿方面持观望态度。同时由于法律未对补偿标准、补偿方式等作出规定，增加了有意补偿的双方主体利益博弈的成本，从而使生态补偿实践在很长时间内难以推进。③需要明确的是，生态补偿对中央立法的需求并不排斥地方立法。实际上近几年关于生态补偿的地方立法已在一些省市开展，这为全面开展中央立法积累了一定经验。④
（二）生态补偿所涉利益的复杂性要求对其进行单独立法。生态补偿涉及到不同内容、不同层次的利益。以生态系统的类型划分，包括森林生态利益、流域生态利益、草原生态利益等；以涉及的利益主体划分，包括国家利益、地方利益、公众利益、私人利益；以时间维度划分，包括当前利益和长远利益。生态补偿机制实质上是一种利益协调机制。生态补偿立法虽以客观上生态利益的增加为条件，但其目的并不是为了单纯保护生态利益，而是在保护生态利益的过程中实现生态利益与经济利益、生存利益与发展利益、当代人利益与后代人利益的衡平，从而实现利益共赢。由于生态补偿立法所涉及的利益关系极其复杂，要关照到一系列的利益，因此，不是现行的任何一部环境资源保护单行法所能够容纳的。如将生态补偿制度分散在现行的单行法中，一方面不利于突出生态补偿的重要性，另一方面也会割裂利益之间的关联性，很难发挥其利益协调作用，而对生态补偿进行单独立法更有利于实现生态补偿的立法目的。
四、立法内容中的利益渗透
在明确立法目的、立法体例和立法原则的情况下，有必要进一步明确生态补偿立法的基本内容。生态补偿立法所应包含的内容非常丰富，但从最根本的方面看，主要包括生态补偿法律关系主体的确认、生态补偿义务的分担和生态补偿纠纷的解决三个方面。
（一）生态补偿法律关系主体的确认。生态补偿立法首先要明确“谁补偿谁”这一法律主体问题。由于生态系统具有整体性和区域分割性的双重特点，因此其涉及的利益相关者也较为复杂，既涉及全体国民的公共利益，又涉及区域公共利益，同时还涉及行业公共利益，另外还会涉及到企业等私人利益。此外不同类型的生态功能区所涉及的利益主体也有所不同。法律不可能穷尽所有有可能进行生态补偿的主体。“若贸然以简单的类型化来取代错综复杂的主体体系，不仅可能背离生态补偿立法与实践的客观需求，而且可能会导致产生的主体理论丧失理论上的统摄力和指导力。” 〔7 〕因此，生态补偿立法应设定一个开放型的主体体系，只需对主体的确定标准作出原则性规定，不需穷尽所有的法律主体。鉴于此，本文也只是试图对生态补偿法律主体作一概括性的利益识别。
生态补偿是发生在生态利益供给者与受益者之间的关系。但如果生态利益供给者本身对受益者承担有法定的供给义务，那么两者之间便不存在补偿关系。例如，因为代表国家的中央政府有对全国范围内的公众提供生态利益的法定义务，所以不能要求公众向其承担补偿义务；同样，地方政府有向本地公众提供生态利益的法定义务，所以也不能要求本地公众向其承担补偿义务。而就某一个地方区域而言，并没有向其他区域或全国提供生态利益的法定义务，其实施了生态利益的供给行为理应获得其他区域或国家的补偿。生态补偿的补偿主体应是从他方提供的生态利益中获益的相关主体。例如青海三江源自然保护区涉及到全体国民的饮用水安全问题，对青海人民为保护三江源所作出的贡献和牺牲应由中央政府来承担主要责任；此外，受益方还可能涉及一些省份，或省内不同市县，那么补偿主体就主要是受益的下游区域。
（二）生态补偿义务的分担。如前所述，提供生态利益的行为可能会使多方受益，不仅会使提供者自己获得利益，也会使他人获益。获益的他人不仅有全体公众，也有部分公众，还包括私人。对于这些多方受益人，在进行生态补偿时自然会涉及到义务分担问题，为此，有必要进行利益权衡，只有这样才能体现法律公平原则。对生态补偿的义务分担进行利益权衡，实际上是对各种利益在识别的基础上进行衡量的过程。生态补偿义务分为法定义务和约定义务。所谓法定义务，是由法律直接规定而非当事人约定的义务。对于以达到国家或地方强制性标准为目的的生态利益供给者，应由法律规定相关受益主体的法定补偿义务，该义务具有强制性。但对受益各方的义务分担，立法只宜以实现公平为目的作出原则性规定，具体分担比例应由相关管理部门根据各方的实际受益程度认定。而对于以达到高于强制性标准为目的的生态利益供给者，与受益方之间可以以合同的方式产生约定补偿义务，具体补偿数额由市场来决定。因此，生态补偿既要发挥政府的强制作用，又要发挥市场调节作用。
（三）生态补偿纠纷的解决。按照法律规定或合同的约定，生态利益的供给者有权要求受益人给予补偿。但由于施益方与受益方属于不同的利益主体，难免在补偿过程中发生矛盾冲突。没有救济就没有权利，法律要为生态补偿纠纷的解决提供有效救济机制，因此，生态补偿救济是生态补偿立法不可或缺的内容。具体来讲，生态补偿应明确的纠纷解决机制应该是多元的，包括行政救济、社会救济和司法救济等方式。行政救济是由管理机关解决补偿纠纷的救济机制。目前我国已建立了黄河、长江、海河等跨区域的管理机构，这些机构要在生态补偿过程中要发挥管理者、监督者以及纠纷解决者的作用。社会救济是指由一些公益性的社会组织发挥解决纠纷的作用。环保组织作为我国最活跃的民间组织之一，也应该在生态补偿纠纷中利用调解的方式发挥解决纠纷的作用。司法救济作为解决纠纷的最后一道屏障，是解决生态补偿纠纷的最为有效的保障。由于生态补偿涉及到对生态系统生态功能价值的核算以及受益者利益分摊的问题，因此司法工作人员不仅需要具备法律知识，同时还需要具备与生态系统有关的专业知识。
注 释：
①如毛显强等认为生态补偿包括对损害资源环境的行为进行收费，提高该行为的成本，从而激励损害行为的主体减少因其行为带来的外部不经济性，达到保护资源的目的的行为。具体参见：毛显强，钟 瑜， 张 胜：《生态补偿的理论探讨》，载《中国人口·资源与环境》，2002年第4期，第38页。
②如吕忠梅教授将狭义上的生态补偿理解为对生态系统和自然资源造成的破坏及对环境造成的污染的补偿、恢复、综合治理的行为。参见吕忠梅： 《超越与保守———可持续发展视野下的环境法创新》，法律出版社 2003 年版，第 355页。
③早在2007年7月，国家发改委财政部、环保总局等国家有关部委将新安江流域生态补偿机制列为全国首个跨省流域生态补偿机制建设试点，然而6年多的时间过去了，浙江和安徽两省依旧对补偿的考核标准争议不断，尚未达成一致协议。
④如福建省于2007年制定了《福建省闽江、九龙江流域水环境保护专项资金管理办法》，其中第4条规定：“鼓励流域上下游各设区市通过协商、签订协议等方式，以保护流域水环境，改善水质，保障生态需水量为考核要求，明确双方的补偿责任和治理任务，确保资金发挥效益”，同时对各市每年承担的流域补偿的资金额作了明确规定。
参考文献：
〔1〕孙佑海，李 丹. 废旧电子电器立法研究〔M〕.北京：中国法制出版社，2011.
〔2〕周旺生，编著.法理学〔M〕.北京：人民法院出版社，2002.
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〔4〕〔美〕博登海默.法理学——法哲学及其方法〔M〕.邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社.1987.
关键词：保险；代位求偿：公平
一、引言
代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。
保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。
二、保险代位求偿权的法理依据
(一)损失补偿说
传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。
英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。
(二)社会公平说
按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。
如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。
(三)通过降低费率来保护被保险人利益说
如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。
三、对代位求偿权公平性的质疑
(一)被保险人有没有获得不当得利
根据《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。
对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。
(二)代位求偿权能不能预防道德风险
从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。
从以上两个角度来分析，保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。
(三)保险人会不会因为代位求偿制度而降低保险费率
从理论上讲，保险人因为代位求偿制度而降低保险费率是有可能的。但是由于我国的保险大多数是商业保险，因此即便代位求偿制度可以减少保险人的赔付，但这种补偿往往不会反映在保险费率的厘定中，而是用于提高股东的红利，这是由保险的商业性质所决定的。在一些险种中，代位权获偿额与保险人支付的保险金相比较是最小量的。根据詹姆斯一迈耶估算的1992年美国保险人代位求偿权获偿额占全部保险赔付的百分比为：海上保险占14.15％，机动车辆保险占8.56％，户益保险占0.8％，火灾保险占0.68％，平均获偿的百分比是2.96％。也就是说，因为代位求偿权而获得的补偿占保险人的总赔付比例很低，很难说代位权的存在能够对保险费率产生边际影响。
所以，如果没有保险监管机构对保险费率精算的有效规范和监管，通过代位求偿来降低保险费率纯属于一厢情愿的事情。
(四)代位求偿权有没有避免使第三者逍遥法外
根据前面代位求偿权的法理分析可知，部分学者认为代位求偿权能够使第三者承担相应的民事法律责任，有利于社会公平。笔者认为这一点上更多的是主观臆断，理由主要基于以下两点理由。
一是保险人在理赔前，通常会要求被保险人先对第三人责任方进行索赔。除非第三者肇事逃逸或者没有经济能力进行赔偿，否则保险人不会接受赔付。如果被保险人向第三者就民事责任索赔顺利时，自然可以避免第三者逍遥法外，不用代位求偿的介入。如果第三者肇事逃逸，则通过公安机关立案后，也会绳之以法。如果是第三者经济能力有限，法院会根据其经济能力先进行部份赔偿，但是债务依然是存在的。从这个角度来讲，代位求偿权在避免第三者获得额外利益时并没有发挥不可代替的作用。
二是由于保险人收取保险费，建立强大的保险基金，更加有能力进行赔付。与被保险人相比，保险人的资金实力相对雄厚，巨大的诉讼成本导致尽管赋予其代位求偿权而并不能使其较被保险人有更大的积极性去追究第三者的损失赔偿责任。
(五)代位求偿权的行使有没有违背权利自由行使原则
根据民法的权利自由行使原则，任何民事权利主体均可以在不危害他人及社会公共利益的情况下，自由决定是否行使以及如何行使自己享有的权利。对于被保险人而言。权利自由行使原则即意味着：当其对于保险人的保险请求权与对于第三者的损害赔偿请求权发生重合时，其应当享有充分的自由选择权，以保障自己的损失得以充分的弥补。因此在保险事故发生后，被保险人既可以请求第三者赔偿，也可以请求保险人赔偿；还可以在第三人的赔偿不足时，请求保险人予以弥补；又可以在保险人补偿不足时，向第三者请求赔偿。而代位求偿制度却剥夺了被保险人这种选择的自由，以法律的形式强迫被保险人在向保险人行使了保险金给付请求权以后，仍需将对于第三者的损害赔偿请求权交予保险人代位，而不论其是否愿意。
(六)保险代位追偿权有没有造成保险人的不当得利
保险人支付保险金与被保险人交纳保险费互为对价，是保险合同的内部关系，而被保险人与第三者的损害赔偿关系则是保险合同之外的关系。保险人对被保险人赔付保险金只是履行保险合同中约定的义务，而不是“替代”第三人履行义务，保险人并没有支付新的对价去取得被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，因此其对于第三人的代位求偿权是凭空获得的，并没有任何合法的依据(除《保险法》的规定之外)。如果赋予了保险人代位求偿权，使其收回了全部或部分赔付的保险金，那么从他收受保险费却没有相对应的风险来说，他获得了意外收益。
