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一、“情”的基本概念
（一）传统语境中“情”的基本内涵
“情”在汉语中可以组成很多词，比如说感情、人情、情节、情谊、情况等。具体而言，“情”字在中国古代的语境中，主要有以下几种涵义：
1.指人们自然的生理活动、心理活动和行为方式
中国古代社会中的“情”字首先表达的是对人自身的认识。如早期儒家的“性善论”以及法家的“性恶论”均表达了这种认识。中国古代社会对人自身的认识表现在两个方面：一是人的生物性特征，即指人的生物性需要与活动。“民之性：饥而求食……此民之情也”。[1]二是关于人的心理活动的特征，即人在对外部事物认知基础上所产生的心里体验，《礼记·礼运》云：“何谓人情？喜怒哀惧爱恶欲。七者，弗学而能。”指的是喜怒哀惧等这些心理活动，是人不用学就会的情。
2.指人与人交往的感情
中国传统语境中的“情”字的最基本含义就是指人与人的感情联结。中国古代社会认识到社会主体首先是与家庭成员之间形成感情关系，并依次外推于与其他社会主体之间的感情关系。讲由家及外的感情交往结构上升到与国家秩序紧密相联的层次上来认识的。由此，在中国古代“家——国”的秩序追求中，十分重视家族成员之间的感情模式。
3.指社会的客观情况
“民情”一词在中国古代很早就被用于说明社会的客观情况，商鞅又言：“法不察民之情而立之，则不成。”但是，“民情”在中国古代社会的使用中也呈现出多重含义：
其一，指客观情况。其含义有二：一是指社会的客观情况。“初，光武长于民间，颇达情伪，见稼见稼穑艰难，百姓病害，至天下已定，务用安静，解王莽之繁密，还汉世之轻法。……勤约之风，行于上下。”这里所称的“情”就是指社会的实际情况。二是指自然物的客观情况。
其二，指风俗习惯。
其三，是指民众共同的要求、愿望。即“民心”。如汉代晁错说：“臣闻三王臣主俱贤，故合谋相辅计安天下，莫不本于人情。人情莫不欲寿，三王生而不伤也……情之所恶，不以强人：情之所欲，不以禁民。”
4.指事件的事实、情节
在法律实践中，“情”指事件的事实情节。其含义也是多元的。其一，指案件的事实。其二，指案件的特殊情节。其三，指具体案件中行为人的行为动机。其四，指案件发生的社会背景。
由上述论述可知，在中国古代社会的语境中，“情”字的含义是丰富的。但是我们发现其核心含义有二，一是指感情，一是指事实、情况。这两种含义是我们理解“情”字的基础。
（二）以“法”的角度来定义“情”
上面论述了“情”在传统语境中的基本内涵，下面我们来从法的角度，来定义“情”。可以发现有“法中之情”和“法外之情”的存在。
如明代熬英言：“或问我朝定律，于情法何如？予乃作而叹曰：至矣哉我朝之律，可谓情与法并行而不悖者也。”这里所说的是明律，其实清律亦有此规定，甚至可以说这是唐律以来所有律的原则。
“法外之情”即与“王法”并列的人情。除了“法中之情”和“法外之情”还有与法相对立之“情”。这分为几种：1.案情。2.当事人的心理状态，思想动机及感情。古代有很多激情犯罪以及同态复仇。3.司法者的同情心里。怜悯之心人皆有之，司法者也不例外。在一个案件中，当事人的动机感情往往是案情构成的一个因素，司法者的同情又往往以案情为基础。
二、传统司法中情的地位
历史上不同的司法主张对情的态度也不尽相同。魏晋时期，张雯重视情在司法中的地位。他认为情是司法过程中的重要环节。正如他所说：“论罪者，务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑”。他认为司法者需要深刻地领会法律的精神，灵活的运用法律条文，加以适当的变通，适应千差万别的具体案情。
中国古代的法家倡导“任法而治”、“一断于法”，即在司法活动中严格遵守法律，法律是判断人们是非曲直的唯一准则。法家理论的实践者——秦国因“繁法严刑”而兴，又因“繁刑严法”而亡之后，儒家学派在批判法家的同时又不动声色地吸收了法家思想的合理之处，并最终取得了在意识形态的主导地位。儒里法表的礼法合体体现在司法领域里便是从法家的拘执地任法转向兼顾情理地执法。自此，中国传统法律发展在静态的立法上，法律伦理化、儒家化；在动态的执法上，体现为以法为主、兼顾情理的司法模式占据了主导位。中国古代不仅三公、大臣以礼义统类应变，而且州县地方衙门也经常参以天理人情，情断案。对于司法官来说，无论是收案、审案、还是断案，适用法律并不是最重要的，最重要的是能否通过司法活动察民情、知民隐、哀矜断狱而使民不怨。
因此，中国古代司法官在进行司法审判时总是力图做到情与法的兼顾。清朝名幕汪辉祖亦曾言为吏者应当：“体问风俗，然后折中剖断，自然情、法兼到。”但是，当法无明文规定或法与情之间发生冲突或矛盾时，司法官通常就会摈弃国法，转而依据情来做出判断。司法审判中，法无明文规定的情形相当的多，这是因为，法律条文有限，而生活是瞬息万变的，以有限的法律条文无法应对瞬息万变的生活事实。此时，只有依据情来做出判决。
三、中国古代司法审判中情法兼顾的社会基础
纵观历史，国法、天理与人情的和谐统一是中国传统法律文化追求的最高境界。在这种思想的指导下，与中国几千年的积淀深厚的传统法律文化相适应，中国古代形成了一套既不同于西方国家，也不同于某些东方国家的司法审判制度。那就是上文提到的以法为主，兼顾情理的司法模式。
（一）思想基础
中国传统诉讼的指导思想总的来说是以儒家思想为主体的，法家等其他思想则居于辅助地位。人们评论中国法律的发展变化时常常提到的是中国法律的儒家化，这一进程自汉朝中叶开始，中经魏晋南北朝时期，直到隋唐，而唐律的制定则标志着这一进程的最终完成。唐律明确宣示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”儒家思想对中国传统法律的影响并不仅仅局限于立法领域，它渗透进了包括司法在内的所有法律实践的领域。而儒家思想的起点和出发点在于情，以及最终的落脚点也在于情。
司法官充分发掘律文之深意——因为法律本身是伦理法，是体现了伦理纲常精神的法律，如果通过审案做到了法律与情理两相兼顾、法情两全，那么就既达到了礼义教化的目的又维护了律文的稳定性、权威性；当律文与情理相冲突时，如果以情曲法符合一般社会公众的认识的话，那么“人情大于王法”便成为必然选择，这是因为判决结果更符合礼教为先的精神。
（二）法律前提
伦理法是“情法兼顾”司法模式的法律前提。
传统法律自董仲舒原心论罪、经义决狱开始，儒家的伦理道德观念、原则开始注入法律，经过东汉经师以经著律，使“情理”直接入律，到隋唐，“一准乎礼”，礼义情理系统地融入法律之中，伦理法的法文化特征和“情法兼顾”的司法模式相辅相成。伦理法具有浓重的道德色彩，法律的某些内容与其说是法律规范，毋宁说是道德规范与伦理宣告：源于《周礼》的“八议”、“官当”为律典所照录不误；以“十恶”名罪定刑使纲常明教法律化；宗法伦理观念支配下的婚姻家庭法律制度；宗法伦理性的定罪量刑原则，伦理法的特征要求司法官能够以人伦道德为出发点，深掘律文中所蕴含的人伦道德之深意，通过对律文的正确理解和运用来达到教化子民、防患未然，以稳定中国传统的“家——国”一体的社会结构。因此，伦理法的特征本身就要求司法官在断案时采取法情模式，如果对法律的执行本身既合法又合乎社会一般的人伦道德，那么执行法律本身便是在进行道德教化；如果律文的规定与严格执法的结果和三纲五常的人伦道德相冲突，以礼屈法，以情法便成为合理的，因为在儒家的统治观来看，三纲五常的道德法则才是形而上的，而法律规则本身不过是其具体的运用而已。以三纲五常为指导的具有浓厚的道德法色彩的制定法要求司法官在执法时作到法律与“人情”两相兼顾或法情两全；当法无规定时，应按照制定法所体现的伦理原则来做出裁决。
（三）方法论基础
儒家中庸主义法律原则是情法兼顾的方法论基础。“中庸之为德也，其至矣乎，民鲜久矣。”孔子首先提出“中庸”这个范畴，并将之创建为全面而系统的理论。“中”指中正，不偏不倚，合乎人情：“庸”指常理。“中庸”指正确而普遍的道理。中庸之道的理论体系包括“中正”和“中和”、“时中”与“执中达权”几项主要法则。
为什么会有这么多的“秘不发丧”?一言以蔽之，此乃密室政治的产物。就因为“秘不发丧”，便给人留下了暗箱操作的空间。人的生老病死，本来是自然规律，然而在密室政治条件下，有关皇帝的病和死的消息，居然是一种非常稀缺、极具效用的资源。谁率先掌握了这种资源，他就能在权力斗争中占据有利地位，否则，就很可能成为出局者，甚至丢掉身家性命。
像胡亥，因为首先掌握了父亲驾崩的消息，他便可以通过一番运作成功继位，而他的哥哥扶苏，本来是秦始皇属意的接班人，但因为身在边关，对这一消息一无所知，最后竟糊里糊涂地被伪造的圣旨逼死了。
中国历史上有很多皇帝驾崩的疑案，如宋太祖、康熙，其身死都有一些离奇古怪的传闻。要害都是因为继承人未定。权力分配在密室中进行，难免惹人猜想和议论。
现代人一眼就可以看出，要杜绝这种现象，只有把政治从密室走向公开，将谁来继承皇位的问题在法律上确立下来。这就好比美国宪法修正案第二十五条第一款规定：如果总统免职、死亡或辞职，副总统应成为总统。这样做的好处是完全不给其他人觊觎的机会，可以在一种哪怕意外的情况下迅速稳定局势。
可是公开对某些人来说也有坏处，即不便于暗箱操作了。而惟独在黑暗中，他们才有混水摸鱼的便利。中国古代的法律最初向成文法迈进时，守旧的贵族们极力反对的一个理由就是，把法律条文都公布了，那我们岂非不能随心所欲了?而作为皇帝，他还有另一层考虑，用法律的形式将继承人问题确立，由于这个继承人只能产生在他的儿子中，那么。如果按照法律条文，应该接班的偏偏是一个呆子傻子怎么办?所以，皇位的归属始终只能模糊化处理，“秘不发丧”还是要不断地上演，这是中国古代政治按其自身逻辑注定无法克服的难题。
其实我们也不要怪自己的老祖宗，密室政治在古代几乎是一种通例。现代政治的发源地英国。内阁是其政府的核心，而内阁，英文的原意就是“内室”或曰“密议室”，即国王召集最亲信者商谈国事的地方，这仍然是不折不扣的密室政治。只是随着历史的演进，英国内阁不再属于国王私人，而要向议会负责，也就宣告他们最终告别了密室政治。
李会一家祖孙三代五口人住在一个院内，一家人和和睦睦、幸福恬静地生活在一起，成为大家称赞的“和谐小康家庭”。
李会是农四师七团四连的职工，今年41岁，是家中唯一的儿子，他上有两个姐姐，下有两个妹妹，姐妹都已出嫁，只有他留在了父母身边，和妻子一起尽着孝道。李会一家人喜欢看书，书是这个家庭的精神食粮，全家有着浓厚的学习气氛。我国古代名著如《隋唐演义》、《兴唐传》、《水浒传》、《三国演义》、《杨家将》、《呼家将》等，全家人看得有滋有味；颂扬英雄的作品如《烈火金刚》全家人看得热泪盈眶；还有冯梦龙的《醒世恒言》、《喻世明言》、《警世通言》等“三言”，全家人更是津津乐道。除此之外，李会还先后订阅过《法制天地》《半月谈》等报刊，李会一家人轮流看，看完后，还对书报中的内容进行评论交流。李会全家人都特别喜欢看法制方面的书，尤其是李会的父亲，将我国《刑法》、《民法通则》中很多条文都背诵了下来。一家人因而从书报中汲取了很多精华，懂得做人的道理，树立了正确的人生观、价值观，全家人不管是谁要做一件重要的事，李会的父亲都要看一看是否符合国家法律条文，合法就做，不合法就停止；家里人遇到什么麻烦事，李会的父亲又会搬出国家法律条文来维护自己的权益。
李会的父亲在田埂子上这里种两棵花那里种两棵花，家里人一看这样东一块西一块的影响院子的美观，于是，李会的妻子就空出一块地，专门给父亲种花，还帮着浇水、松土。花开时，整个院子弥漫着沁人心脾的花香，那红、黄、蓝、紫、粉、白等各色花，美化着环境，全家人边欣赏花边畅谈美好人生。
李会的妻子是从四川来疆的，父母、亲人都在四川，李会的父母把儿媳当做亲生女儿对待，非常疼她，有好吃的，总是让她多吃点，而李会的妻子则非常孝敬公婆，干完地里的活，她就抢着干家务活，说话也总是轻声细语，从没和公婆红过脸，并且和姑子们相处得如同姐妹一样和睦。李会是家里唯一的壮劳力，家里的重活、累活他一个人全部揽下，冬闲时，他除了看书就是洗衣、做饭，下雪了，他就早早起床扫雪，而他的妻子也不甘示弱，抢着上房顶扫雪。农忙时节，李会和妻子到地里忙农活，父母亲就在家里把饭做好，还帮着照看孩子。有一次，李会的儿子突然生病，当时，李会和妻子都在地里，李会的父母带着孩子就到医院检查，医生说需要住院，李会的父母又取出自己的工资交上了押金，李会夫妻俩下班回家才知道自己的儿子住院了。2010年9月，李会的父亲因喉管增生在农四师医院住院一个多星期，随后又转到乌鲁木齐动手术，李会和其大姐昼夜在病床边守护，当时家里正在盖砖房，妻子就在家里干农活、照管婆婆和盖房，直到半个多月后父亲出院。
生活在这样一个互敬互爱、互帮互助、暖融融的家庭，李会一家男女老少都有着一种积极向上、乐观处事的态度，家中每一个人都待人宽容、乐于助人。
“十二铜表法”体现出古代罗马人的法治精神和奴隶制国家的本质特点。
“十二铜表法”就是罗马成文法的开端。
《以戏说法》节目可以说是广播法治节目的一个大胆创新，概括起来有以下几个特点：
专业性。法律本身专业性就较强，《以戏说法》节目虽以文艺的形式来解读法律，但并没有只注重它的艺术性和趣味性，而忽视其普法节目的专业性。所以，节目中邀请高级律师及国家司法人员走进直播间，从专业的角度，对戏曲中所涉及的法律问题进行深层次的分析，由古代法说到现代法，从剧情谈到现实案例，涉及民事、刑事、军法等等，涉及面广，专业性强。
通俗性。节目主持人不仅要对戏曲节目驾轻就熟，还要对法律专业术语及法律常识有所了解才能够应付自如，将嘉宾脱口而出的法律条文用简单直白的语言“翻译”给听众，深入浅出，让节目浅显易懂，真正能够在戏曲与法律之间、专家与听众之间搭建起沟通的桥梁。
贴近性。《以戏说法》顾名思义，就是分析传统戏曲剧目中所包含的法律理念和法律知识，起到在人民群众中普法的作用。河南是人口大省，也是戏曲大省，豫剧、曲剧、越调三大剧种以及道情、二夹弦等稀有剧种数不胜数，大多都已被列入国家非物质文化遗产名录。为了突出地域特色，该栏目所播出内容多以河南戏曲剧目为主，其他兄弟剧种为辅，贴近当地听众戏迷的收听习惯。
实用性。历朝历代都有自己的刑罚和律令，《以戏说法》用传统戏剧里的人物为例，借古喻今，寻找其中的共性，更贴近于时代和生活，提高节目所传递的法律信息的实用性，倡导人们学会用法律解决问题，同时也教给人们更多的社会规则，引导大家在日常生活中处理好法理和情理、道德和法律之间的关系。
趣味性。《以戏说法》节目中既不是大段大段地播放戏曲唱段，也没有滔滔不绝地讲述法律条文，而是在戏曲与法律中间找到一种平衡，两者相得益彰。如《铡美案》中陈世美身犯几宗罪。包拯的黑头唱腔首先灌入耳朵：“驸马不必巧言讲，现有凭据在公堂。人来看过了香莲状！驸马爷近前看端详。上写着秦香莲她三十二岁，状告当朝驸马郎，欺君王，藐皇上，悔婚男儿招东床，杀妻灭子良心丧，逼死韩琪在庙堂。”包公慷慨激昂地历数了陈世美的数条罪状，平仄押韵的唱腔顿时就拉近了节目与听众的距离。随后，律师再来分析案情以及现今法律与当时法律的区别，这种对照和比较更能加深对重婚、杀人等法律制度的印象和理解，使得内容更为丰富，可听性更强。
互动性。广播，这种传统的声音媒介比起其他媒体有着不可比拟的优势，那就是互动性，《以戏说法》开通听众热线，一方面主持人和嘉宾及时向听众传递信息，另一方面听众也向主持人和嘉宾反馈自己的接受情况及所遇到的困惑和问题。节目也运用短信、论坛和微博等新的交流互动方式，如139****4583的听众发短信说“以前作为听众和戏迷就是单纯看戏听戏，从来不会跟法律联系在一起。听了这个节目，才知道剧目中还有这么多的法律问题”；听众通过论坛发帖、跟帖，讨论“《三哭殿》中的秦英到底该不该杀”等诸多戏曲中的法律问题，使节目得以广泛的延伸和扩展；《以戏说法》还紧跟潮流，织起了“围脖”，利用微博平台及时、快速、有效地传递大众想要了解的节目需求、法律信息和接受状况。这种多方位的互动，其实是《以戏说法》节目一个很好的补充和延续，不再是单一方向的传递，而是有反馈的接受，使得主持人与嘉宾更有目的地去准备剧目和宣传法律。
广播是一种传统媒介，新媒介的兴起无疑使广播媒体受到了强烈的冲击，但传统并不等于落后，广播媒体以它独特的优势仍然占有重要的一席之地。广播中的法治节目也是众多广播节目中的一个重要类型，而郑州人民广播电台文娱广播《以戏说法》节目立足于本土文化，立足于传统艺术，让严肃的法律与传统经典的戏曲结合，内容深入浅出、浅显易懂，引导全民学法、知法、用法、守法，专业的定位、独特的视角，利用大众媒介开展法治宣传，是对普法教育一种有益的尝试与探索。
参考文献：
1.李春沐：《中国戏曲：声音在耳 情形在目》，《大地》，2006（22）。
2.徐畅：《广播媒体有声语言形象与受众听觉心理探析》，《青海社会科学》，2007（2）。
2对已有认定方法的简述
准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法来源:（）律条文对其效力予以明确规定。
前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。
对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。
以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。
还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。
这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“来源:（）某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是“对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。
3重构效力性强制性规定的认定方法
第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。
比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。
交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。
同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。
第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。
首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。
其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。
如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。
二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。
一、 马克斯·韦伯形式的理性法律思想
与马克斯·韦伯形式的理性法律思想相符的是西方的法律制度，这种制度注重法律本身的规定和逻辑推演，主张抽象的方法来看案件。形式的理性法律是法理型统治的基础，它是在古代罗马法的基础上， 经过19世纪德国和法国民法典的思想影响而形成的法律思想。其特点是接受了罗马法中的法律原则和法律技术， 要求运用抽象的逻辑分析和解释的方法， 建立一套高度系统化的成文法体系， 达到方法论的和逻辑合理性最高程度的形式，也被称为逻辑形式理性法。[1]这种形式的理性法律思想强调逻辑思维的合理性，这种合理性最大的功能就在于能为人们提供预测，有利于人们提早规划自己的行为，避免不合理本文由收集整理行为的发生。
马克斯·韦伯又进一步将这种体现形式理性的制度化的法律特征归结为五个方面： （1） 任何具体的法律决定都是抽象的法律命题对具体的“事实情势”的适用；（2） 在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决；（3） 法律必须是“完美无缺”的法律命题体系， 或者假设如此；（4） 不能从法律上构建的问题， 没有法律意义， 即法律只处理法律规定的事实；（5） 人们的每一种社会行为都只是对法律的“适用”或“执行”或“侵权”。[2]
由此可以看出马克斯·韦伯对形式的理性法律思想的推崇，在肯定形式理性的法律制度的同时，他将中国传统法律定性为实体的非理性法律，是与形式的理性法律完全相对的，然而，韦伯认为西方的法律是和形式的理性法律完全相符的，这也是为什么西方首先发展起资本主义的原因。韦伯将近代西方法律等同于理性主义不可避免地导致目的论和西方中心论。[3]在这种以西方为中心的思想中，韦伯认为中国的法律像卡地法一样，没有统一的规则、原则，统治者可以根据自己的意志为所欲为不必受法律条文的约束，对多数案件的审理也总是没有统一的标准，具有反复无常性。事实究竟是不是这样呢？我们可以从清代州县官审理案件的县官“手册”中得出答案。
二、 清代法律制度具有理性因素的证据
韦伯眼中的卡地法就是一种专断的随意的，毫无秩序可言的法律，而中国的法律制度就是这一法律的真实写照，是不具有理性特征的。但是，我们可以从清代州县官审理案件的县官“手册”中看到事实并不是像韦伯所说的那样，中国清代法律中是具有理性因素的。
钱债以券约为凭，其券约分明者，自应照律追偿。若不追偿，则富民不敢放债。一遇岁饥，或新陈不接，小民束手矣。追债之法，律载私放钱债，每月不得过三分，年月虽多，不过一本一利。[4]
以上是清代县官“手册”中记载的一个真实例证，从这个简单的债务案的处理可以看出这是一个依法裁决的案例，是有法可依的，是依据明确的法律条文由州县官作出的裁决，并非韦伯所说的由州县官个人随意而专断地进行裁判。这说明中国清代的法律制度是有统一的规则和原则的，是有理性因素存在的。而韦伯却给予中国法律制度中理性因素的全部否定，这是不全面的。此外，在淡新档案中，按判决依据划分的法庭案件数量有148件之多，这更加肯定了在中国清代法律制度中对案件的审理是有法可寻的，尽管会出现不合理的个案，但理性因素是占主流的。
勤于听断，善已。然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭法。调人之所以设于周官也。[5]
以上是州县官“手册”中记载的一个民事调解的案例，此案例主要强调了道德在案件实际操作中的意义。而道德恰恰是韦伯所认为的在法律制度中不理性的因素，即对案件的审理要依据法律而不是道德之类的人情因素，韦伯强调的是“法治”，若把道德因素考虑在法律的裁判中就属于“人治”了。而事实并不是这样的，这个案件是在很大程度上强调道德的因素，但是这个道德因素只是作为一种补充而存在的，即对于一个案件首先靠人们自己的道德修养看能否通过调解达到和谐的目的，若达到最好；若达不到，仍然需要州县官根据自己的法律专业知识和法律条文作出
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有效地判决。“人治”是为“法治”而服务的，当“人治”达不到相应的效果，自然而然就需要“法治”来发挥作用。并且，这种道德的目的是希望通过法律条文来实现一种普遍永恒的道德原则，从而更好地指导司法实践，这和韦伯所说的反复无常性也是相对的。中国清代的法律制度看似存在韦伯所说的非理性因素——道德的存在，其实这种道德因素只不过是为更好地达到理性的一个补充而已，理性在整个清代的法律制度中仍然是占大多数的，而韦伯只是一味地否定，这样是不全面的。
三、中国清代法律制度的实体理性特征
韦伯看待中国法律制度的思想虽然存在缺陷，但是他对中国人自己看待本国的法律制度是有启发和借鉴意义的，很多评价中国法律制度的思想也最早来源于韦伯。那我们能不能在韦伯法律思想的启发下并结合我国清代法律制度的实际背景寻求一个平衡点呢？从而给予我国清代的法律制度一个完整、确切的论述。
关键词：民法 国家制定法 法社会学
前言
中国古代有无民法,确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界,相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物,中国法的历史基本上是一部封建刑法史,没有自己的民法。但也有部分学者认为,我国古代是存在民法的,且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中,中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者,拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系,是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律,目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面,本文将对这两种思路进行探讨:
一、第一种思路的探讨
从国家制定法的层面出发,学界的主要观点大致如下:
(一)肯定说
20世纪80年代前:
1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世,礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事,周详备至,远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为,商鞅变法以后,礼与刑之间的分界泯灭了,中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法,以唐律为最完备。惜乎民刑合一,其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳”。[1]
2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限,古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别,尽管民事规范较简略,但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中,杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少,如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继,物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已,简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起,也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目,共812条,虽散见杂出于《刑律》之中,然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者,皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可,谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law),然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。
3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系,是实质民法,至此尚与梅仲协先生一致。然又提出,不仅是先秦,从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者,则归之于礼俗惯例。总之,“吾人宁可认为民法与礼合一说,或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者,在观察之角度上颇有出入,即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分,有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合,有认为民法为另一形态之礼,即所谓民法独见于礼。要之,若谓古来民刑区分,民法并无专典,而礼中之一部分,除刑事、政事外,即为民事规范,或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容,究其实,亦可为肯定说之另一变相。
4. 80年代后,持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准,中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据的观点,按照社会发展的客观规律,凡是有财产流转和商品交换的地方,必然有民事法律制度,只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体,民刑不分”的编纂体例,这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性,它同“诸法并存,民刑有分”的法律体系是两个不同的概念,不能混淆,故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门
的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系,刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体,提出民法的最初发展阶段是义务本位。
(二)否定说
最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年,法典之文,万牛可汗,而关于私法之规定,殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角。”[5]其后,王伯琦先生对这一论点进行了发展,认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达,国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整,“观之唐律以至《大清律例》之内容,仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法,民法与刑法等名词,原系来自西洋,如其意义在吾国未有变更,则谓吾国在清末以前,无民事法之可言,谅无大谬”。[6]同时,针对肯定说,伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇,虽亦含有个人与个人间应遵循之规范,但其所以制裁者,仍为刑罚,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其间之关系,仍为公权力与人民间之关系,仍属公法之范畴,与所谓民事法之趣旨,不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定,其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内,但其为刑事法而非民事法,固不待言也”。[7]
按戒能通孝的认识,尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质,但由于缺乏公共意识和“遵法精神”,所以,古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为,区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序,但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想,并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断,因此谈不上近代意义的民法。
对于第一种思路,我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述,归纳起来,否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看,无论律典还是令、例,都具有明显的刑法性,即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款,属于刑法规范;二是从法律关系的性质看,中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权,维护国家秩序的稳定,体现的都是公权力与人民的关系,即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法。对此,我对肯定说作如下思考和阐发:
(一)从法律规范的性质看
1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境,决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后,历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》,都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例,这容易产生一种曲解,即中国古代除刑法外,其他部门法律大概都属于子虚乌有,尤其民法更是如此。欲纠正此曲解,我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念,前者是立法者立法经验的体现,是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体,是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说,是各部门法杂糅在一起的,是满足统治者需要的所有法律规范的糅合,本来就未按法律部门来分类,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出,但不能就此称其为刑法典,更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。
尽管法典编纂体例里没有区分各部门法,但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系,同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存,民刑有分”的。故从法律体系看,中国古代是存在民事法律规范的,只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史,诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的,如罗马法,它早期也是诸法合体的,所不同的是中国古代法律以刑为主,刑罚是基本的制裁手段,民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起,民事法律便在法典中占有主导地位,并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外,中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程,也是比西方国家慢了不少节拍,直至19世纪中叶中国海禁大开之后,随着西方文化的输入,晚清才开始按部门法修律,从而使诸法合体的中华法系最终解体。
2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。
古代法律中,涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款,这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先,我们要明确,中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的,
不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次,古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中,刑即是法,二者不仅在概念上相通,而且在内涵上也有同义之处,“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此,中国古代的法律条文并没有分类,将刑事民事规定在同一条文中。再次,中国古代在适用法律的时候,在程度上是有区分民事和刑事的,法律实践中,对民事关系的调整,往往是依照相关的法律条文,但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是,中国古代的律例中,还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期,如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。
(二)从法律关系的性质看
1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础,中国古代并不存在公法与私法的划分,立法者并未认识到公私法的区别,诸法合体,不加分类。德国学者基尔克指出,整个中世纪,一切人之间的关系,包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系,都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的,如果要说当时有公法关系的存在,那也有私法关系的存在。
2.中国古代民事领域的法律,目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定,这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说,其目的之一也是为了保障社会的稳定,进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的,体现统治者意志的社会规范,不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。
(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段
“中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!
“缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看,民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位,乃以义务为法律之中心观念,义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定,且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务,以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系,局限于家族,各成员均有其特定的身份,整个社会秩序,即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面,均以家族为单位,个人没有其独立单位,从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法,称为义务为本位。法律之中心观念,在于使各人尽其特定身份之义务,是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化,家族日渐解体,社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务,由使人尽其义务而转向保护权利,以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护,成为法律最高使命,权利成为法律之中心观念,这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整,矫正过分强调个人权利,而忽视社会利益之偏颇。义务之负担,不必尽由于义务人的意思。法律的任务,亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步,法律即强使负担特定之义务,限制或剥夺其某种权利。[8]
从民法的发展过程来看,以义务为本位是民法发展的最初阶段,这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看,是家内共财的宗法原则,各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”,列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志,子孙私擅自财,则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系,也常常按宗法原则调整。从人身关系上看,中国古代社会中,个人从属于家族,个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起,个体的一切价值需求,只有在国或家的整体中,才具有现实性。社会构成的基本要素,不是独立的“个人”,而是“家”,人的个性完全消弥在整体之中,个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置,以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系,而且维护这种关系。在义务本位下,如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响,使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去,却始终停留在义务本位阶段,直至清末修律。
固然,中国古代是没有近代西方的权利本位的民法,但这并不意味着中国古代没有民法,中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法,我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照,来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法,只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认,中国古代的民法发
展缓慢,一直停留于最初的义务本位阶段,远远没有西方发达,这也恰是中国古代民法的特点。
二、第二种思路的探讨
第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象,从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说,法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用,纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外,其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时,重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”),而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中,各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路,那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要,但更重要的是,出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题,民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了,民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧,这样,是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。
(一)肯定说
1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案,包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案,还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料,从而证明,清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看,法律中似乎不存在民法,但从清代法律实践中看,却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。
他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上,处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中,几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中,官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上,确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中,民众的“权利”还是得到法律保护的,民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此,他得出结论:清代中国也有民法,是存在于清代社会实践中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”这一学说中的“习惯法”概念的启发,间接地采用了法社会学的理论,承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础,以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料,梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态,其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性,它被在一套关系网络中实施,其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖,……,官府的认可和支持有助于加强其效力,但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明,中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]
类似的论证方法在国外也有,如,“这里所说的中国的‘契约法’,不是指契约理论或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律实效’,它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法,而不是成文法典或理论”。
(二)否定说
如滋贺秀三、迟田浩明这些学者,在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后,一致认为,虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行,但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范,“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身,无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用,“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范,并明确地根据该规范作出判断的案例,实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环,谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义”。总之,“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷,却不能说非争讼习惯或惯行
已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范,这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为,规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分,那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。
对于肯定说里黄宗智的观点,他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定,他似乎参照的是现代西方的理论系统,从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会,以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法,清代是没有的。但是,对于“中国古代有无民法”的回答,他又试图超越西方的理论范式,他主张从民事实践看中国古代的民法,他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说,他试图从民事实践中证明,中国古代存在近现代西方的那种民法,这可行性值得推敲。[13]
对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点,将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法,是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先,规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去,会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性,从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次,可被称为法的规则,至少要有实定性和可预测性,假使承认这些都是某种意义上的规则,但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事,并且,人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事,所以,即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则,那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方,塞尔说,他把车停靠后会自觉地将车轮打直,但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样,“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的,但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为,中国古代对民事纠纷的处理,主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义。
如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法,会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”,将会使“民法”的界定失去意义,从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法,那么法的外延将无限扩大化,甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”,进而视之为法。因此,法的外延需要有个明确的界限,“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。
三、第二种思路的启示
第二种思路采取的是法社会学视角,这思路本身展现了一种创新的意义,中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容,都展现在眼前,人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧,答案依然没有出现,但从该思路的讨论过程中,我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。
从法社会学的视角,我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中,作为一个共相的“民法”,只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时,才可能被人们认识和把握。甚至可以说,如果不在具体的案件中得到运用和解释,民法规则是根本不可能存在的。换言之,没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在,只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物,也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识,而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像,深化了我们对古代民法的理解,需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷,中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据,而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害,如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制,不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点,整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。
或许我们可以跳出问题的圈子,不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中,考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧,从中挖掘对我国当代
民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。
参考文献:
[1]梅仲协,《民法要义》,北京:中国政法大学出版社, 1998, p15-16.
[2]杨鸿烈,《中国法律思想史·下》,上海:商务印书馆, 1936, p250-251.
[3],《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社, 1997, p16.
[4]潘维和,《中国近代民法史》,台北:汉林出版社, 1982, p54.
[5]梁启超,《论中国成文法编制之沿革得失》,《饮冰室合集·文集之六》,北京:中华书局, p52-53.
[6]王伯琦,《民法总则》,台北:国立编译馆, 1963, p15.
[7]王伯琦,《民法总则》,台北:国立编译馆, 1963, p15.
[8]粱慧星,《民法总论》,北京:法律出版社, 2001, p41-46.
[9]马新福,《法社会学导论》,长春:吉林人民出版社, 1992.
[10]徐忠明,《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智<民事审判与民间调解>评议》,《法律史论集》第3卷,北京:法律出版社, 2001.
一、引言
语义学家司徒契士曾指出：“文化越复杂，语言越不可靠，于是就越容易侵犯人民的权利。”[1]中华文化源远流长、博大精深，每一个词语都可以从不同的视角去诠释，而且结果往往相差甚远，这就给法律用语的解释带来诸多不便。同时，语言本身的模糊性也是不可避免的，威廉姆斯在《语言与法律》中指出：“条文的语言，构成法律或多或少总有不明确之处，语言的核心部分，其意义固甚明确。但越趋边缘则越模糊。语言边缘之处的边缘意义一片朦胧，极易引起争议，而其究竟属该语言外延之内或之外，亦难断定。……此非立法者的疏忽，而系任何语言所难避免。”[2]但是，法律语言的准确性是法律存在的基础，用语的精确是法律语言最本质的特点。如何认识成文法中法律语言的模糊性，如何解读法律拟制在解决语言模糊性方面的效果？这也是本文的重点所在。
二、法律用语的特点
法律是国家确认立法部门制定规范的行为规则，以规定当事人权利和义务为内容的，具有普遍约束力的一种特殊社会规范。与一般的社会规范不同，法律规范是一种概括的、普遍的、严谨的行为规范。立法者以事实为依据，运用客观、正式、严谨的语言进行构建。法律的重要性和前瞻性使得作为工具的法律语言在运用中不可避免地具有明确性原则、模糊原则和弹力性原则。梁启超在清末修律不久的1904年发表的《论中国成文法编制之沿革得失》一文中提出：“法律之文辞有三要件：一曰明，二曰确，三曰弹力性，明、确就法文之用语言之，弹力性就法文所含意义言之。”[3]
（一）法律语言的准确性
法律语言的明确性原则又称为准确性原则，既梁启超所言语言之明确。“准确”一词按照《现代汉语词典》的解释为“严格符合事实、标准或真实情况；或者与实际或预测完全符合”。法律文辞的准确性是指法言法语能够与其所要反映、展现的客观事实一致，这也是法律规则的严格与精确的要求使然。法国思想家孟德斯鸠曾告诫立法者：“法律条文含义不清，罪文不明，足以使一个政府堕落到专制主义中去。”[4]这里孟德斯鸠其实就涉及到法律语言与大众语言之间的关系。法律语言所描述的事实和情形与大众语言所描述的事实和情形在本质上没有任何区别，但是二者的效力性和公信性的不同决定了其语言的特点不同。对于法律语言发展的趋势究竟是通俗化还是专业化的争议，自拿破仑主持法国民法典就已经开始。从我国的现状和法律规则的严格和准确性出发，法律语言浅如白话并不可取，相反我们可以逆而行之，以严格缜密的法律语言去影响大众语言， 如托克维尔笔下的美国“司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙， 扩展到整个社会， 深入到最低阶层， 使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”[5]
（二）法律语言的模糊性
自公元前21世纪《乌尔纳姆法典》首开成文立法先河起，法律语言的模糊性便一直存在。英国法学家曼斯斐尔德勋爵曾感叹词语地模糊性导致很多纠纷的产生。由于人类现有语言无法穷尽的描述不断变化的世界，可以说，法律语言作为语言的一种特殊领域，不可避免语言的模糊性这一固有属性。美国法院曾经指出：“语言描述通常是为了满足专利法的要求而事后书写的。将机器转化为文字可导致意想不到，而又难以填补的漏洞。通常发明是新颖的，但是却没有能够刚好与之匹配的文字描述它。字典通常不能跟上发明家的步伐，它也无法跟上。物品不是为了文字而创造的，而语言确实为了描述物品而产生的。”[6]很多专利法的术语的创造也正是这一原则在法律适用中的具体显现。
首先，法律语言的模糊性正好弥补了语言的滞后性的缺陷。例如：
（1）Criminal Procedure Law of the People's Republic of China 161： If any participant in the proceedings of a trial or by-stander violates the order of the courtroom， the presiding judge shall warn him to desist. If any person fails to obey ， he may forcibly be taken out of the courtroom. If the violation is serious， the person shall be fined not more than 1， 000 yuan or detained not more than 15 days.
“serious”就是典型的模糊用语，不同的情境和背景之下严重的程度和计算标准差异巨大，且无法从语义的角度加以固定，司法者在具体运用之时有很大的灵活性。
（2）《专利法》第二十二条：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
其次，法律语言的模糊性也是法律规则和法律原则概括性、抽象性的要求。随着各国法典化的立法趋势，其进步是显而易见的，但同时也带来了体系庞杂、内容重复、语焉不详的缺陷。如何精简或合并律文使得法律语言变得更加精练，是现代法学家面临的急迫问题。德国法学家拉德布鲁赫曾提出法律简洁文体是“一种表达方式的严肃禁欲，一种斯多噶派式的咬文嚼字，它不是以言语来表露其情感、爱憎，而是以行为来体现情感、爱憎，一种清醒的贫困。”[7]要达到立法资源的最佳配置，就需要法言法语言简意赅，而简洁内敛往往在一定意义上是建立在模糊性之上的。
最后，出于对语境角度变化发展的考虑，世界是无限的，语言是离散的，而事物是渐变的。语言是生活事实的一种逻辑表达形式，是思维的物质外壳，生活事实发生了变更，审美情操发生了变化，作为表达形式的语词必然随之转变。[8]例如法律上的“死亡”一词，它的准确含义法律上一直存在争议，既有解释为“心死”的，也有解释为“脑死”的。现在国际的大趋势是承认后者。但无论是“心死”还是“脑死”，用法言法语进行界定都只有“死亡”一词，即使立法者在立法时已经预测到词语会随着科技的进步而带来纷争。
同时，我们也不能忽略法律语言的模糊性所带来的消极作用。德沃金认为含糊的法律从两个方面侵犯了正当程序的道德和政治理念：首先，它将公民置于一个不公平的地位，即或者冒着危险去行为，或者接受比立法机关所授权的限制更为严格的对他的生活的限制；第二，它通过事后选择这种或那种可能的解释，给予公诉人和法院变相制定法律的权利。[9]
三、法律拟制的运用――以专利法中的“普通技术人员”为例
基于上述对于法律语言特点的论述，我们发现，从语体意义上而言，法言法语是准确性与模糊性的矛盾统一体。在立法之中，为了将语言的模糊性控制在一定的范围内及减少模糊性带来的立法语言的长篇累牍，法律拟制的立法技术便应运而生。法律拟制是介于事实与虚拟之间、弥补社会需求和法律工具之间的断层。以专利法领域中“普通技术人员”为例，他既不是本领域中的专家，也不是普通的大众，而是一种拟制的“中人”。例如：
（3）专利《审查指南》2-52的规定：所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员（以下简称为“技术人员”），是指一种拟制的“人”，假定他知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，并且他本身还不具有创造能力。
（4）最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释第七条：（专利法）等同原则是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能联想到的特征。
根据审查指南对“普通人”的定义和解释，立法中采用此种拟制的一个重要原因源于语言本身的模糊性和不确定性，“本领域普通技术人员”从不同的技术背景去解释，其结论有天壤之别，Wittgensteinian从语言哲学的角度认为：语词不一定有自己指称的对象，语词的意义只有在使用中才能显示语词指示的对象， 一个词的含义是它在语言中的用法，一个词在句子中的上下文中才有含义。[10]但是作为衡量一项专利发明是否具有创造性的重要标准，立法用语必须明确、稳定。于是，采用具有似真性的法律拟制就水到渠成：以客观现实为基础，但并不完全是客观现实本身：技术人员虽然是一个虚拟的人，但其代表的内容却是客观存在的，即该技术人员所公知的技术应能得到客观存在的并可用具体事实加以证明，减少了法官、专利审查员、发明人对于专业领域知识的苛求，在具体审查时只需对事实部分和法律条文一并裁夺。
同时，法律上的拟制人的出现是法律人理性的产物，法律拟制的运用减少了法律条文模糊性给普通公民带来的制度风险。法律拟制长盛不衰的一个重要缘由就是其“拟制语体”超越模糊的可塑性。梅因曾说：我现在应用“法律拟制”这一个用语，是要用以掩盖、或旨在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其实法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。[11]这与梁启超在《论中国成文法编制之沿革得失》一书中要求法律文辞要有弹力性的观点不谋而合、有异曲同工之处。法律拟制非但使得死板的法律条文更加灵活变通地适应具体情形，而且在法官的事后解释互补下可以减少语言模糊性带来的不确定性。
四、结语
作为社会生活事实的一种逻辑表达，语言是个人与个人、个人与国家之间沟通的桥梁。我们的国家和社会环境无时无刻不在变化之中，法律拟制本质上就是法律人在纷繁变化中追求法律目的的努力，即对良法之追求。朝令夕改从来不是法律人所追求的法律价值，这也许就是梅因所认为的“不是文明发展法律，而是法律限制文明”。
可以说，语言的模糊性和法律追求的明确性的冲突，无论过去、现在还是将来都会是立法者立法之路上的拦路虎。法律拟制只是法律人为解决这个冲突做出了一个尝试，并且从目前来看这个尝试利大于弊；当然，这也需要更多的法学工作者和语言工作者继续进行研究和论证。
参考文献：
[1]诚.法律英语阅读・综合法律[M].北京：法律出版社，2003.
[2]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.
[3]梁启超.梁启超法学文集[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[4]孙懿华，周广然.法律语言学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[5][法]托克维尔.论美国的民主（下卷）[M].董果良译.北京：商务印书馆，1988.
[6]Autogiro Co.Of America v. United States， 384 f.2d 391，at 397 （1967）.
[7]G.拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997.
[8]褚宸舸.论立法语言的语体特点[J].云南大学学报（法学版），2009，（2）.
[9]刘爱龙.立法语言的表述伦理[J].现代法学，2006，（2）.
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-5349（2016）03-0073-03
一、社会规范
1.社会规范的形成
古今中外，任何制度和法规的形成都源于行为规范，若某些特定的行为规范不存在，那么人们也无法生活在有秩序的社会中。随着人类文明的发展，衡量人们行为规范的准则也在不断地修整中，国家与国家的法律法规存在相仿的情形，这种法律移植在国际上也是较为普遍的，但总体来说各国法律的制定大多是根据本国的实际情况而定。在法律形成之前，人类是依靠各种行为规范约束自己行为的，在中国古代称为“礼”，如一个人晚餐受到了他人的要约，那么就必须准时赴约。这是一种随着人类文明的发展，在社会上出现的一种“公共约定”，这种“公共约定”从大的方向来说，就是人们的道德规范和道德观念，它将在无形之中支配人们做事的态度和行为。法律是基于社会道德规范和道德观念而产生的，对所谓的社会“公共约定”好与坏做一个“度”的衡量。
2.规范形成的必要性
人本身是超级解放的，这点在美洲和非洲生活的原始人类中可以体现出来。若每个人解放的本性都展示得淋淋尽致，那么整个社会就会产生不安定因素，为了自己的利益去损害他人的利益，导致整个社会处于层层危险之中。[1]
社会道德只是衡量一个人行为是否符合社会公约的一个方面，即使不遵守某些“公共约定”，也不会受到过于严重的处罚，有可能会排除在组织之外，受到同仁的指责或唾弃，让是大家产生不愉快的心理。如某同事喜欢邀功，总喜欢窃取别人的方案向领导汇报工作，此种情况该同事不仅会遭到其他同事的排斥，而且会影响他在同行业中的形象。因此可见，社会道德只能够约束一部分人的行为，若要将社会规范有力地推行下去，必须依靠法律的力量。
3.社会规范的强制性
在原始时期，人们的习惯就是衡量社会道德的标准，可以说原始时代的法律与习惯是同一的东西，同时它与宗教有着密不可分的关系。在很长的一段时间里，人们是无法分辨出法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令间的关系的，它们有重叠的部分，一些事件的处理，既可以说是违反了社会道德，也可以说是不符合宗教戒令的规定，是否追究法律责任要看处理案件负责人的态度。[2]随着社会关系和生活日渐复杂，在社会控制方面也出现了“分工”，即将法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令划分开来，对违道德和规范较为严重者，以触犯法律为由，强制执行。为了表明法律在这个高速发展社会中的真正作用，我们必须清楚地认识到法律与其他社会控制力量的差异。
二、法律与道德
1.道德源于内心
国际上一些学者，如托马修斯、伊曼努尔・康德、穆尔等人认为道德的本质源于人类的内在良心，它衡量一个人行为是否符合社会道德的标准在于他是否出于善良的动机和意愿，如果是出于善良的动机和意愿，那么就是符合社会道德的，反之则是违道德。[3]由此理论得出，道德的形成并非源于外界的强制性，而是对人们内心的管理和透识。穆尔认为法律是一种不管社会成员是否同意，强制性的要求人们履行法律条文及规范，对人们的肉体和精神具有强迫性和威胁性，而道德更倾向于透视人们的性格和内心。对于这种道德和法律关系的理论，是不被大多数人接受的。
2.道德与法律关系
从历史的演变过程来看，我们不能用简单的语言或抽象的公式概括道德与法律的关系，它本身的演变过程经历了相当长的时间。在原始时期，人们对法律是没有认识的，能够约束大家行为的是道德和宗教戒条，即使在希腊文明出现的阶段，法律与道德依然是紧密联系在一起的，并没有任何条文将二者区别。历史上最早一次人类有意识将法律与道德区别开来，是在罗马的查士丁尼法典中，它被国际上认定为最早的一条法律戒令。[4]但值得一提的是，即使这条法律戒令是由罗马的法学家提出来的，但在实际的案件处理中，并未将法律和道德的边界完全区分开来。
3.正确理解道德与法律关系
法律是具有强制性的，通俗来说在道德约束以外的范围通过法律途径解决，它是一国统治者治理国家的必要手段，能够有效地维护社会秩序。道德并非纯粹是“灵魂”或“良心”的代表，它是人们特定的一种高圣洁的品质。[5]
众所周知，在审理犯法案件时会探究嫌疑人的动机和意图，这种动机和意图对案件的处理尤为重要，它是犯罪处刑时考虑的首要条件，关系到刑罚的种类和轻重。从某种意义上来说，这种动机和意愿是来源于人们的内心，也就是托马修斯、伊曼努尔・康德、穆尔等人所说的道德管理从内心开始。所以说，道德和法律是有一定联系性的。法律会将权利范围转移到社会每个人身上，只要是在适当的范围内，那么个人可以根据自己的意愿自由活动和处理任何事情，但只要触犯到法律了，那么道德的约束力就失效了，必须依靠法律的强制性执行。
三、法律与习惯
1.习惯与风俗的产生
关于习惯性的探讨，首先联想到的是个人的习惯，其次才是集体下产生的习惯。如某学生早6点起床，晚10点睡觉，这是个人的作息习惯，它会形成生物钟，一般情况下很难改变；如中国香港所有公司在上班期间都会有下午茶时间，这就形成了一种社会习惯，也可以叫做“风俗习惯”。因此，不少学者认为习惯是与风俗同时产生的，这一理论是有可取性的，但必须认识到多个人行为习惯的保持一致并影响到周围的群众，才能够称之为风俗。对于研究习惯和风俗的学者来说，应该更加清楚地分析二者间的区别和联系。
人们的生活习惯、学习习惯、工作习惯等都不是天生的、固定的、一时形成的，而是在长期的生活积累中所形成的。所以说，习惯与道德的产生一样，它是一个历史问题，并非是一个哲学的辩证关系。对于一个国家来说，可以将社会已形成的良好风俗习惯推行到诸地方团体和机构，但国际上却没有任何一个国家将法律的强制手段推行到这些机构，这也就是习惯与法律适用范围的不同。
2.萨维尼理论的讨论
社会发展初期，法律与习惯、道德、神学间并无明确的边界，法律可以看作是人们没有争议的一种生活习惯，这种理论是由历史法学派萨维尼提出来的。萨维尼认为人们共同的行为形成习惯，习惯来源于底层的人民群众，所以历史法学派的两位代表人物萨维尼和普赫塔提出法律规范是由底层生长起来的，并非是自上而下形成的。
在研究的许多史例中，很多国家法律的形成并非是民主的，而是基于家长制的情况下产生的。如印欧社会，有一个人的权利是至高无上的，他可以掌握他族内人的生死，那么各种规范的制定可以说是他统治的工具，若推行到原始社会，那么赋予这种权利的人肯定是部落首领。在这种情况下，一个国家或地区法律的形成，必定是统治者统治的工具，唯有他赞同的风俗和习惯才能够发展起来。从这方面说，有学者质疑萨维尼的观念也是正确的，事实上法律是统治者为了维护社会安定，巩固统一而制定出来的具有强制的戒令。
笔者认为，历史法学家萨维尼和普赫塔提出的理论具有片面性。首先，在早期社会，某一地区或国家，若人们养成一致的生活习惯，对这种习惯如何衡量就是法律的范畴，反过来说法律的制定和执行必须符合人们的认定标准，能够反映出大多数人们的意识。其次，必须认识到习惯的形成源于底层社会，但法律的制定却源于统治者，因此法律不是由下面向上面生长的，而是由上向下执行的，法律条文的规定必须符合当地社会的需要和习惯。总之，法律是一种监督工具，具体一定的强制性，是统治者意识的体现，但法律条文的规定必须符合社会正义观念和实际需要，任何消极性的、抵抗性的、无约束力的法律条文都不能在社会上站住脚。[6]
3.习惯与法律关系
人类文明处在不断发展中，如今法律已从习惯中完全解放出来，国家执行法律的工作人员（如律师、法官等）能够清楚地辨别出哪些行为属于法律，哪些行为属于习惯。从各国法学院的建立和专业人才的培养，如今的法律条文的起草和拟定都更加具有客观性。[7]如果要把法律制定的“前身”归功于习惯的形成，那么可以说当习惯被国际权利机关认可并列入法律时，它就具有法律效力，不再是简单的“习惯”了。然而，何种情况下所谓的“习惯”会被法院认可，这是值得探讨的问题。首先，该习惯必须与法律的正义性保持一致，不得出现与法律有任何抵触性的行为；其次，该习惯在某一地区或国家必须具有稳定性，即在历史的长河中，由先人传承下来且具有纪念性意义的风俗。
总体来说，习惯在如今统治者眼里，是微不足道的，在合理的范围内人们的习惯可以根据身体状态和喜好安排，对统治者来说可以忽略不计。但是在处理案件时，又必须查看一个人行为习惯，如某人经常触犯法律，并在公安机关留有案底，与第一次触犯法律在判刑上是不一样的。一个良好的生活习惯是一个人品质的写照，好的习惯可以塑造一个人的气质，树立个性“形象”，让大家对你有个很好的印象。生活中各种习惯都较好的人，若无意识触犯法律，相信法官也会从轻发落，给好人一个改过自新的机会。所以，从某种意义上来说，习惯是以间接性的途径进入到法律领域中的。
四、法律与行政
上文阐述了法律与道德、习惯的联系和不同，在当今社会中，除了法律、道德、习惯外，还有一种社会控制力量，称之为“行政”机关。
1.行政含义
“行政”一词涉及的领域较多，即公共领域和私人行政领域两者之间，故行政是基于一定原则对公私业务的处理。例如，在公司某一部门对其他部门具有组织和规划的权利，可以指挥其做生产计划、检查产品质量、核实产品生产进度等，这些都称为私人行政范围内。若政府人员执行上层领导任务，兴修水利、植树造林、修缮道路、维护社会秩序等，这些称为公共行政行为。由此可见，私人行政行为是对公共行政行为相对的，判断公共行政行为的标准是否由政府人员参与或执行，本文主要讨论的是公共行政行为与法律间的关系。
2.行政和法律关系
对于行政和法律关系的理解，两位德国公法教授耶利内克和拉班德提出国家纯粹的行政活动是不属于法律范畴内的。耶利内克认为国家成立行政机构，处理政府的财产问题、颁布官吏的行政制度、命令、规范都是在法律以外的行为，不能因为这些政策是由国家或政府机构制定，就将其归于法律的范畴。如国家兴修水利、植树造林、修缮道路等都是会国家的建设，它与地主处理他的财产一样的性质，这些行为不涉及到法律。拉班德认为法律的本质是限制人的自由活动和范围，唯有与其他主体产生冲突时，才有可能牵涉到法律，否则我们可以将它视为政府整治国家的一种现象。除此以外，基于这种冲突理论，苏俄的法学家帕舒从另一个角度出发，也得出了与耶利内克、拉班德相同的理论。
凯尔森提出了与上述对立的观念，他认为行政和法律间本质上并未有实质上的区别，都是权利机关为了达到自己希望的事情，强制对方实行的结果。凯尔森将“法律”一词的含义扩大化，他指出法律是国家制定的一切具有强制性的行为规范，无论是司法还是行政，都体现了权利机关的意识，刻意地区别行政与法律间的关系是无意义的、多余的。
既然各位学者在行政和法律关系处理上持有不同的观点，那么我们该如何正确地认识到二者间的关系呢？首先，必须明白行政是权利机关基于方便的原则，对国家范围内的事务进行处理，它属于政府一种自由的活动范围，所体现的是绝大多数人民的意识，受到法律的保护。其次，法律也并非绝对是基于冲突理论产生的，它与行政机关性质一样，是权利机关为了维护自身利益而制定的强制性规范，当然这种“规范”必须符合当地的实际情况，满足广大底层人民群众的需求。总之，法律与行政间存在差异的，不能等同看待，若社会治安管理只依靠行政部门，没有法律的监督和强制，那么社会稳定难以保障。即使存在行政部门，法律在人类文明发展中，仍具有重要位置，应正确地认识行政与法律间的区别。
五、结语
综上所述，在人类文明发展中，伴随着道德、习惯、法律和行政这些控制力量，如何区别这四者间的关系是本文讨论的重点。在原始时期，习惯、道德等同于法律，人们用这种社会“公共约定”来约束自己的行为，若违反了道德或当地的风俗习惯，可能会遭到他人的指责、训斥、辱骂，但是不会受到法律的制裁。但随着社会日益复杂，法律成为权利机关维护社会安定的工具，而且在社会发展中显示着重要的作用。
参考文献：
[1]朱文雁，戴鸿祥.论英国对诽谤的法律规制[J].法商研究，2010 （09）：23-30.
[2]张海林，何琴.论司法权的社会功能――以民事审判权为例[J].决策探索，2012 （12）：12-16.
[3]王智勇，陈碧妹.宽严相济形势政策下的少数民族犯罪控制研究[J].延边党校学报，2013 （01）：15-20.
[4]程美东，张学成.法律人思维的二元论兼与苏力商榷[J].中外法学，2013 （02）：16-19.
1.社会规范的形成
古今中外，任何制度和法规的形成都源于行为规范，若某些特定的行为规范不存在，那么人们也无法生活在有秩序的社会中。随着人类文明的发展，衡量人们行为规范的准则也在不断地修整中，国家与国家的法律法规存在相仿的情形，这种法律移植在国际上也是较为普遍的，但总体来说各国法律的制定大多是根据本国的实际情况而定。在法律形成之前，人类是依靠各种行为规范约束自己行为的，在中国古代称为“礼”，如一个人晚餐受到了他人的要约，那么就必须准时赴约。这是一种随着人类文明的发展，在社会上出现的一种“公共约定”，这种“公共约定”从大的方向来说，就是人们的道德规范和道德观念，它将在无形之中支配人们做事的态度和行为。法律是基于社会道德规范和道德观念而产生的，对所谓的社会“公共约定”好与坏做一个“度”的衡量。
2.规范形成的必要性
人本身是超级解放的，这点在美洲和非洲生活的原始人类中可以体现出来。若每个人解放的本性都展示得淋淋尽致，那么整个社会就会产生不安定因素，为了自己的利益去损害他人的利益，导致整个社会处于层层危险之中。[1]
社会道德只是衡量一个人行为是否符合社会公约的一个方面，即使不遵守某些“公共约定”，也不会受到过于严重的处罚，有可能会排除在组织之外，受到同仁的指责或唾弃，让是大家产生不愉快的心理。如某同事喜欢邀功，总喜欢窃取别人的方案向领导汇报工作，此种情况该同事不仅会遭到其他同事的排斥，而且会影响他在同行业中的形象。因此可见，社会道德只能够约束一部分人的行为，若要将社会规范有力地推行下去，必须依靠法律的力量。
3.社会规范的强制性
在原始时期，人们的习惯就是衡量社会道德的标准，可以说原始时代的法律与习惯是同一的东西，同时它与宗教有着密不可分的关系。在很长的一段时间里，人们是无法分辨出法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令间的关系的，它们有重叠的部分，一些事件的处理，既可以说是违反了社会道德，也可以说是不符合宗教戒令的规定，是否追究法律责任要看处理案件负责人的态度。[2]随着社会关系和生活日渐复杂，在社会控制方面也出现了“分工”，即将法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令划分开来，对违反社会道德和规范较为严重者，以触犯法律为由，强制执行。为了表明法律在这个高速发展社会中的真正作用，我们必须清楚地认识到法律与其他社会控制力量的差异。
二、法律与道德
1.道德源于内心
国际上一些学者，如托马修斯、伊曼努尔?康德、穆尔等人认为道德的本质源于人类的内在良心，它衡量一个人行为是否符合社会道德的标准在于他是否出于善良的动机和意愿，如果是出于善良的动机和意愿，那么就是符合社会道德的，反之则是违反社会道德。[3]由此理论得出，道德的形成并非源于外界的强制性，而是对人们内心的管理和透识。穆尔认为法律是一种不管社会成员是否同意，强制性的要求人们履行法律条文及规范，对人们的肉体和精神具有强迫性和威胁性，而道德更倾向于透视人们的性格和内心。对于这种道德和法律关系的理论，是不被大多数人接受的。
2.道德与法律关系
从历史的演变过程来看，我们不能用简单的语言或抽象的公式概括道德与法律的关系，它本身的演变过程经历了相当长的时间。在原始时期，人们对法律是没有认识的，能够约束大家行为的是道德和宗教戒条，即使在希腊文明出现的阶段，法律与道德依然是紧密联系在一起的，并没有任何条文将二者区别。历史上最早一次人类有意识将法律与道德区别开来，是在罗马的查士丁尼法典中，它被国际上认定为最早的一条法律戒令。[4]但值得一提的是，即使这条法律戒令是由罗马的法学家提出来的，但在实际的案件处理中，并未将法律和道德的边界完全区分开来。
3.正确理解道德与法律关系
法律是具有强制性的，通俗来说在道德约束以外的范围通过法律途径解决，它是一国统治者治理国家的必要手段，能够有效地维护社会秩序。道德并非纯粹是“灵魂”或“良心”的代表，它是人们特定的一种高圣洁的品质。[5]
众所周知，在审理犯法案件时会探究嫌疑人的动机和意图，这种动机和意图对案件的处理尤为重要，它是犯罪处刑时考虑的首要条件，关系到刑罚的种类和轻重。从某种意义上来说，这种动机和意愿是来源于人们的内心，也就是托马修斯、伊曼努尔?康德、穆尔等人所说的道德管理从内心开始。所以说，道德和法律是有一定联系性的。法律会将权利范围转移到社会每个人身上，只要是在适当的范围内，那么个人可以根据自己的意愿自由活动和处理任何事情，但只要触犯到法律了，那么道德的约束力就失效了，必须依靠法律的强制性执行。
三、法律与习惯
1.习惯与风俗的产生
关于习惯性的探讨，首先联想到的是个人的习惯，其次才是集体下产生的习惯。如某学生早6点起床，晚10点睡觉，这是个人的作息习惯，它会形成生物钟，一般情况下很难改变；如中国香港所有公司在上班期间都会有下午茶时间，这就形成了一种社会习惯，也可以叫做“风俗习惯”。因此，不少学者认为习惯是与风俗同时产生的，这一理论是有可取性的，但必须认识到多个人行为习惯的保持一致并影响到周围的群众，才能够称之为风俗。对于研究习惯和风俗的学者来说，应该更加清楚地分析二者间的区别和联系。
人们的生活习惯、学习习惯、工作习惯等都不是天生的、固定的、一时形成的，而是在长期的生活积累中所形成的。所以说，习惯与道德的产生一样，它是一个历史问题，并非是一个哲学的辩证关系。对于一个国家来说，可以将社会已形成的良好风俗习惯推行到诸地方团体和机构，但国际上却没有任何一个国家将法律的强制手段推行到这些机构，这也就是习惯与法律适用范围的不同。
2.萨维尼理论的讨论
社会发展初期，法律与习惯、道德、神学间并无明确的边界，法律可以看作是人们没有争议的一种生活习惯，这种理论是由历史法学派萨维尼提出来的。萨维尼认为人们共同的行为形成习惯，习惯来源于底层的人民群众，所以历史法学派的两位代表人物萨维尼和普赫塔提出法律规范是由底层生长起来的，并非是自上而下形成的。
在研究的许多史例中，很多国家法律的形成并非是民主的，而是基于家长制的情况下产生的。如印欧社会，有一个人的权利是至高无上的，他可以掌握他族内人的生死，那么各种规范的制定可以说是他统治的工具，若推行到原始社会，那么赋予这种权利的人肯定是部落首领。在这种情况下，一个国家或地区法律的形成，必定是统治者统治的工具，唯有他赞同的风俗和习惯才能够发展起来。从这方面说，有学者质疑萨维尼的观念也是正确的，事实上法律是统治者为了维护社会安定，巩固统一而制定出来的具有强制的戒令。
笔者认为，历史法学家萨维尼和普赫塔提出的理论具有片面性。首先，在早期社会，某一地区或国家，若人们养成一致的生活习惯，对这种习惯如何衡量就是法律的范畴，反过来说法律的制定和执行必须符合人们的认定标准，能够反映出大多数人们的意识。其次，必须认识到习惯的形成源于底层社会，但法律的制定却源于统治者，因此法律不是由下面向上面生长的，而是由上向下执行的，法律条文的规定必须符合当地社会的需要和习惯。总之，法律是一种监督工具，具体一定的强制性，是统治者意识的体现，但法律条文的规定必须符合社会正义观念和实际需要，任何消极性的、抵抗性的、无约束力的法律条文都不能在社会上站住脚。[6]
3.习惯与法律关系
人类文明处在不断发展中，如今法律已从习惯中完全解放出来，国家执行法律的工作人员（如律师、法官等）能够清楚地辨别出哪些行为属于法律，哪些行为属于习惯。从各国法学院的建立和专业人才的培养，如今的法律条文的起草和拟定都更加具有客观性。[7]如果要把法律制定的“前身”归功于习惯的形成，那么可以说当习惯被国际权利机关认可并列入法律时，它就具有法律效力，不再是简单的“习惯”了。然而，何种情况下所谓的“习惯”会被法院认可，这是值得探讨的问题。首先，该习惯必须与法律的正义性保持一致，不得出现与法律有任何抵触性的行为；其次，该习惯在某一地区或国家必须具有稳定性，即在历史的长河中，由先人传承下来且具有纪念性意义的风俗。
总体来说，习惯在如今统治者眼里，是微不足道的，在合理的范围内人们的习惯可以根据身体状态和喜好安排，对统治者来说可以忽略不计。但是在处理案件时，又必须查看一个人行为习惯，如某人经常触犯法律，并在公安机关留有案底，与第一次触犯法律在判刑上是不一样的。一个良好的生活习惯是一个人品质的写照，好的习惯可以塑造一个人的气质，树立个性“形象”，让大家对你有个很好的印象。生活中各种习惯都较好的人，若无意识触犯法律，相信法官也会从轻发落，给好人一个改过自新的机会。所以，从某种意义上来说，习惯是以间接性的途径进入到法律领域中的。
四、法律与行政
上文阐述了法律与道德、习惯的联系和不同，在当今社会中，除了法律、道德、习惯外，还有一种社会控制力量，称之为“行政”机关。
1.行政含义
“行政”一词涉及的领域较多，即公共领域和私人行政领域两者之间，故行政是基于一定原则对公私业务的处理。例如，在公司某一部门对其他部门具有组织和规划的权利，可以指挥其做生产计划、检查产品质量、核实产品生产进度等，这些都称为私人行政范围内。若政府人员执行上层领导任务，兴修水利、植树造林、修缮道路、维护社会秩序等，这些称为公共行政行为。由此可见，私人行政行为是对公共行政行为相对的，判断公共行政行为的标准是否由政府人员参与或执行，本文主要讨论的是公共行政行为与法律间的关系。
2.行政和法律关系
对于行政和法律关系的理解，两位德国公法教授耶利内克和拉班德提出国家纯粹的行政活动是不属于法律范畴内的。耶利内克认为国家成立行政机构，处理政府的财产问题、颁布官吏的行政制度、命令、规范都是在法律以外的行为，不能因为这些政策是由国家或政府机构制定，就将其归于法律的范畴。如国家兴修水利、植树造林、修缮道路等都是会国家的建设，它与地主处理他的财产一样的性质，这些行为不涉及到法律。拉班德认为法律的本质是限制人的自由活动和范围，唯有与其他主体产生冲突时，才有可能牵涉到法律，否则我们可以将它视为政府整治国家的一种现象。除此以外，基于这种冲突理论，苏俄的法学家帕舒从另一个角度出发，也得出了与耶利内克、拉班德相同的理论。
凯尔森提出了与上述对立的观念，他认为行政和法律间本质上并未有实质上的区别，都是权利机关为了达到自己希望的事情，强制对方实行的结果。凯尔森将“法律”一词的含义扩大化，他指出法律是国家制定的一切具有强制性的行为规范，无论是司法还是行政，都体现了权利机关的意识，刻意地区别行政与法律间的关系是无意义的、多余的。
