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20世纪80年代以来，一种新的预防观念开始在欧洲发展起来。许多欧洲学者们在理论研究方面，开始重新思考犯罪预防的概念界定问题，并提出了许多探讨。其中，最具有代表性的是比利时学者于1986年提出的概念，“预防，是指国家、地方及社会团体，通过消除或限制致罪因素及对孕育着利于犯罪机会的物质及社会环境的恰当管理，已达更好地控制犯罪的目的而采用的一种手段。”1
从狭义的角度去界定犯罪预防的概念，对于建立更具有科学性、可操作性的犯罪预防体系而言无疑提供了一种全新的思路，丰富和完善了当代犯罪预防理论研究及实践。
我国从上个世纪80年代开始预防犯罪的基本理论和实践以来，理论界对犯罪预防的内涵和外延也提出了各自的看法。概括而言，同样分为广义的犯罪预防和狭义的犯罪预防。
1、广义的犯罪预防
学者们提出的观点大概有如下几种：有人认为，“广义的犯罪预防包括一切防止犯罪、惩治犯罪和预防犯罪的活动。”2早期有学者提出，“犯罪预防的过程就是社会治安综合治理的过程”3。很多学者赞同这样一种看法，即“预防犯罪乃是一个综合多种力量，运用多种手段，采取多种措施，以防止和减少犯罪及重新犯罪的举措体系”4。还有学者认为是“国家、社会以及个人，采取政治的、经济的、文化的、教育的、道德的、行政的、和法律的等综合手段，以遏制、减少乃至最终消除犯罪的社会活动。”5
2、狭义的犯罪预防
关于狭义的犯罪预防，观点较少。有学者认为，“狭义的犯罪预防是指在犯罪发生之前主动采取措施进行防范。”6
比较有代表性的观点是“以消除或限制犯罪行为发生的可能性为唯一的或主要目的的各种措施和行为的总称。”7并且在此基础上提出了其与广义的犯罪预防的主要区别：第一，狭义犯罪预防不包括刑事干预；第二，狭义的犯罪预防也不包括一般性的社会福利措施。
由此可见，与广义的犯罪预防不同，狭义的犯罪预防认为，犯罪学视野下的犯罪预防，应当排除掉犯罪发生之后的各种干预或处置措施。
3、本文所采用的犯罪预防
从以上分析可以看出，狭义的犯罪预防概念代表了现代犯罪预防理论与实践的基本趋势。与广义的犯罪预防相比，其更加严谨、科学、更符合犯罪预防的本意。但是，本文所要探讨的犯罪预防方式为社会预防、情境预防和刑罚预防。前两者发生于犯罪行为之前，刑罚预防则发生于犯罪行为之后。所以，这三者相结合的犯罪预防体系，属于前文所分析的广义上的犯罪预防。
二、各种预防措施的分析
现代犯罪学视野下的犯罪预防主要划分为三个层次，即社会预防、情景预防和刑罚（司法）预防，下面将对其进行简单的介绍和分析
（一）社会预防
犯罪的社会预防是国家和社会针对犯罪现象所产生的社会原因所采取的措施和行动。社会学代表人物菲利在阐述其“犯罪饱和论”时提到：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而形成的一种社会现象。”8而在这三者中，前两者是难以甚至是无法改变的。故“通过改变最易改变的社会环境”，就能控制和减少很大一部分犯罪。社会预防的核心在于创造一个能够抑制犯罪和其他消极现象产生的社会环境。实质上也是社会自我调整和完善的过程，其各项具体措施并不像刑法措施那样，是为对付犯罪而专门设定的。可以说，社会预防是一种积极的、宏观的治本措施。如果运用得当，一方面会对社会的整体发展起到现实的构建功能；另一方面，能直接的对犯罪起到防控作用。
不过，由于它的作用在于从根本上减少犯罪现象赖以产生和存在的社会原因和条件。所以，这种预防与社会改革运动和社会政策的制定与事实往往联系在一起，要消除或限制源自这方面的犯罪诱因，不仅需要众多的前提条件，而且要经过比较长期的努力才能发挥出减少犯罪的功效，故其效果不可能立竿见影。同时，这种以改变社会状况为前提的价值取向, 从某种程度上说带有不少理想化色彩, 缺少现实的可操作性, 甚至还可能与其他社会发展目标的价值取向发生冲突。
另外，社会因素本身客观存在的易变性和不确定性，使得我们想要对社会预防的效果进行全面而准确地把握也是非常困难的。所以，从某种程度上来说，“我们所采取的社会措施更多地含有实验性成分。”9
这种局限性所导致的最终后果就是，决策者在犯罪形势严峻时，急功近利、舍本求末，“乱世用重典”、“严打”往往成为了决策者们最后的尚方宝剑。
（二）情境预防
情景预防近些年来在各个国家犯罪预防论中属于主流理论，它最初来源于犯罪环境预防观，是在研究对犯罪进行预防过程中一条变被动为主动防范的途径。关于情景预防的概念，以英国学者克拉克提出的概念，最具有代表性。“情景预防是通过确认、管理、设计、调整等方式，持久有机地改变情境，影响行为人的理性选择，减少犯罪机会情境因素（situational opportunity）和促成情境因素（situationalprecipitators），从而达到犯罪预防的目的。”10有学者据此将其定义简述为：“是指通过恰当地改变情境因素，防止因此诱发犯罪动机或利于实施犯罪行为的各种行动和措施。”11
情景预防以理性选择理论（Rational Choice Theory）、日常生活理论、防范空间控制（Defensible Space Theory）、防范环境设计论、破窗理论为理论依据。基本原则可以概括为以下四个方面：第一，尽可能减少日常生活中诱发犯罪动机或实施犯罪的机会；第二、预防的对象是具体的、特定的犯罪形态；第三、预防的方法是针对有可能诱发犯罪的环境进行治理（改变、管理、设计以及操作等）；第四、预防犯罪的重点是增大实施犯罪危险性（风险），尽量减少犯罪所得收益。不难看出，情景预防的实质是通过提升潜在犯罪人被发现和被检举的风险，增大犯罪实施难度和减少犯罪收益等措施，达到减少犯罪的目的。这种将预防犯罪的重点从影响犯罪人格的形式转移到刺激行为人产生犯罪动机和将动机外化为侵害行为的外在情势的控制来达到预防犯罪的目的，具有相当大的优越性。
与社会预防相比，情景预防具有极强的针对性、可操作性、灵活性和协调性，故效果也是直接具体立竿见影的。尽管如此，我们仍然不能忽视其局限性。既然犯罪是行为人人格对情景的反应，因此这种仅消除利于犯罪的情景，而未从本质上作用于行为人人格形成的作法，难言彻底，可以说只是从形式上而不是从本质上预防犯罪，治标而非治本。而且，就像很多学者质疑的那样，情景预防的局限性可能会导致犯罪转移（气囊效应）现象，即情景预防并不能从整体上降低犯罪率，很可能只是使犯罪从一个地方转移到了另外一个地方，从某些目标转向另外一些目标。
（三）刑罚预防
刑罚预防，又称司法预防，是指国家通过设立和适用刑罚来防止犯罪发生的预防活动，具体来说，就是指国家通过指定刑罚以及对犯罪分子追究刑事责任，发挥刑罚的惩罚、威慑和教育改造功能，从而遏制犯罪的专门性活动。从以上分析可知，刑罚预防属于广义上的犯罪预防。
与前两种预防模式不同，刑罚预防乃是犯罪预防的最后一道防线。具有预防的事后性、主体的专门性、对象的特定性和手段的强制性等特征。虽然刑罚可以通过对犯罪分子给予刑事处罚使其慑于刑罚的威严及不可避免而暂时遏制犯罪，但是我们不得不承认其不具有从整体上减少犯罪现象的功能。其“头痛医头脚痛医脚”的预防模式具有滞后性，不从根本上找出犯罪产生的原因并进行梳理和解决，其功能是有限的，最终只能起到隔痒挠靴的效果。
三、建立科学犯罪预防体系
犯罪的有效预防必须依靠系统的力量，任何一种措施都不可能单独完成犯罪预防的任务，我们应该采取犯罪综合预防模式，即坚持以社会预防为本的前提下，加强情景预防，合理运用刑罚预防，建立一个科学、合理、可行的犯罪预防体系。
（一）坚持以社会预防为本
虽然犯罪的社会预防具有以上所说的见效慢、可操作性不强、易变性和不确定性等缺点和问题。但是，这些问题都不能抹杀其全面性、根本性和潜在性的犯罪预防功能，社会预防仍然是现代犯罪预防观和预防实践的基石。与情景预防和刑罚预防不同，社会预防是一个多层次的社会构建和犯罪防控体系，是犯罪预防的根本环节。正如菲利所言，它的目的不只是针对已经出现的犯罪问题进行事后的反应，而是主动运用社会改革的方式，对社会这架庞大的进行全面的维护与保养，使其能够正常持久地运转，减少犯罪这类‘耗损’和‘故障’的发生。因此，我们应该坚持以社会预防为本的预防模式，不能鼠目寸光，只着眼于一时的防控效应而片面否定旨在消除犯罪原因、完善社会建设的社会预防的可行性、科学性和根本性。
（二）加强情景预防
“情景预防也许在某些方面也有检讨的必要，但其预防犯罪的实际功效是不值得怀疑的。就科学的犯罪预防体系而言，只有坚守并用具有立竿见影效果的情景预防和作为治本基础的社会预防办法，才能真正建立犯罪的事前预防体系，从而真正把预防犯罪的中心从注重惩罚于已然之罪转向防患于未然之恶。”12所以，我国的犯罪预防模式应当坚持以社会预防为主的前提下，加强情景预防。而且，情景预防在我国犯罪预防中有广泛的可行性：
1．情景预防兼具有治本与治标的性质。与社会预防相比，情景预防只着眼于具体情境下的犯罪预防不能从根本上消除犯罪，属于治标不治本的预防。但相对于刑罚预防而言，它是在犯罪尚未发生之前主动采取各种措施来减少犯罪的实现机会和具体条件，并对其尽情控制以打消行为人的犯罪动机进而阻止现实犯罪行为的发生。相比较而言，它又具有一定程度上的治本之效。在整个犯罪预防体系中，情景预防起到承上启下的作用，一方面为长远的社会预防规划提供具体的依托，另一方面为刑罚预防发挥其限制、剥夺犯罪人的再犯能力奠定基础。
2．情景预防与我国现有的社会治安综合治理理论具有很强的互补性。所谓社会治安综合治理，就是鉴于社会治安问题是社会各种矛盾的综合反映，必须动员和组织全社会的力量，运用政治的、行政的、经济的、教育的多种手段进行综合治理，从根本上预防和减少违法犯罪。自20世纪90年代以来，以防为主的社会治安综合治理理论就成为我国犯罪预防的主流观点。但是，截止到目前为止实践效果都差强人意，究其原因就在于没有为该理论找到合适的实践途径。社会治安综合治理理论与情景预防理论之间具有很强的互补性，前者从宏观角度将预防措施归纳成指导性强的宏观原则。后者则从微观角度将情景预防措施具体化、微观化，具有极强的可操作性。在我国目前社会治安形势严峻，老百姓普遍缺乏安全感的情况下，要解决当前社会治安中的突出的问题，注重情景预防的重要作用具有更为重要的现实意义。情境预防理论的引入也许会改变这种现状，为社会治安综合治理理论提供一个“软着陆”的契合点。
3．情景预防可操作性强，具有广泛的群众基础。情景预防的具体措施渗透在我们生活的方方面面且与每个人自身利益息息相关，故其群众基础特别广泛。即使是普通公民都可以参与其中，通过自身的日常行为来进行预防。如针对入室盗窃所采取的保险门、养狗、贵重财物放在隐蔽位置、室内安装电子摄像头等等。这种具体可操作且主体广泛的预防模式对于我国这样一个人口大国来说具有极强的实用性和可行性。特别是在社会预防见效慢和司法资源有限性的情况下，其优越性更加明显。
中图分类号：D924 文献标识码：A
一、军事刑法的概念
在国内军事法学界，对军事刑法这一概念的界定主要有以下三类：首先，“军人犯主义”说，该说认为军事刑法是指规定军人犯罪及其处罚的法律规范；其次，“军事犯主义”说，该说认为军事刑法是规定军人危害国防利益和违反军事职责的犯罪及其处罚的法律规范；第三，“并重主义”说，该说是对上述两种学说的综合，认为军事刑法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，关于军人犯罪和其他公民破坏国家军事利益犯罪及其刑罚处罚的法律规范的总称。笔者认为，单纯采用“军人犯主义”说或“军事犯主义”说均不足取。在使用“军事犯主义”军事刑法概念的国家，对于应当承担军事罪责的是军人还是普通公民在所不论，其缺陷则在于加重了普通公民的军事刑事责任；在使用“军人犯主义”军事刑法概念的国家，普通公民被排除在军事刑法的处罚范围之外，但其将导致普通公民严重侵犯军事利益的行为难以得到有效制裁和防范。由此看来，上述两大主义军事刑法概念在军事利益的保护与普通公民权利保障之间非此即彼的做法均不合理。采用“并重丰义”军事刑法概念对军人与普通公民的军事刑事责任虽然有所界分，但关于普通公民军事刑事责任的规定过于严密。因此，对比之下，笔者认为，军事刑法是指由国家制定、认可并由国家强制力保障实施的，规定军职人员违反其特定义务和危害国防军事利益犯罪以及其他普通公民实施的严重危害国防军事利益的犯罪及其刑罚的法律规范的总和。
二、军事刑法的基本原则
（一）宽严相济原则。
该原则指，在对军事领域的犯罪进行认定和处罚时，都是以保持战斗力为指导，有宽有严、宽严相济，充分发挥军事刑法保护军事利益的作用。军事刑法在与普通刑法罪名相竞合的罪名中，有一些罪名的刑罚要较普通刑法严厉，但也有许多竞合的罪名的刑罚要轻于普通刑法。如武器装备肇事致人死亡罪较之过失致人死亡罪的法定刑要轻很多。此外，在刑法运用的实践中，军事刑法的具体运用是从刑法效果发挥的角度选择宽严和程度。该原则的具体表现为：（1）战时缓刑制度的规定。就是用宽严有度的原则最大地将不利因素转化为有利因素，使军事刑法能有效地促进军事行动的展开。（2）刑罚较普通犯罪严厉。军事刑法中死刑的适用率远比一般刑法高，危害国防利益罪和军人违反职责罪中规定可以判处死刑的有13条。军人违反职责罪的死刑比例数仅次于危害国家安全罪。另外，部分军事犯罪的法定刑的主刑种的起点也较之普通犯罪高。
（二）战时从严原则。
同样的犯罪在战时实施，比平时危害严重得多，必须从严惩处。只有这样，才能有力地惩戒军人战时军事犯罪行为，教育军人认真履行职责，保障夺取作战的胜利。该原则体现在以下三个方面：一是战时军事犯罪构成条件低于平时，有些行为虽然平时也具有社会危害性，但不构成犯罪，只有在战时才构成犯罪。如战时违抗命令、拒不救援友邻部队等行为。二是有些行为在平时和战时都可能构成犯罪，但在战时法定刑更重。如逃离部队罪，平时的法定最高刑是3年有期徒刑，而战时的法定最高刑是7年有期徒刑。此外，战时军事犯罪规定的死刑也多于平时，刑法规定军人战时犯罪条文共13条，其中6条可以适用死刑。三是有些行为平时和战时都构成犯罪，但要求战时从重处罚或加重处罚。如阻碍执行军事职务罪要求战时从重处罚。
（三）侧重预防原则。
该原则是指在军事刑法的制定和运用过程中，相对于对已然犯罪的惩罚来说，军事刑法更侧重于对未然之罪的预防，更强调用刑罚的方法预防犯罪。军事领域的关系较为简单，并且相对封闭，教育、经济、文化等社会因素对军事领域犯罪的预防作用并不明显，尤其在战时更是如此。军事领域的犯罪预防更多地依赖刑罚手段，因为刑罚手段的严厉性、快速性更符合军事活动的残酷性、紧急性要求。该原则具体表现为，有很多行为在一般领域并不构成犯罪，但一旦进入军事领域，就以犯罪论。例如为逃避军事义务而自伤身体的行为就以犯罪论处，就是希望用刑罚的方法来杜绝此类行为的发生。如上所述，军事犯罪的刑事处罚普遍较重，为更加突出刑罚在预防军事犯罪中的威慑作用，这也是侧重预防原则的表现。
三、我国军事刑法的不足
一是现在刑法中军职罪这一章和国家的一些法律已不相适应。97年刑法公布以后，国家陆续出台了一些法律，其中一些规定与军职罪的内容不相符。例如，在军职罪这一章中有相当的条款要求在“战时”情况下才能构成，《刑法》第451条对“战时”有一个界定，说“本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。”在这以后，2004年3月，宪法修改案，将“”改成了“紧急状态”。《中华人民共和国突发事件应对法》，对“突发事件”作了一个比较全面的界定，外延显然比刑法451条“突发性暴力事件”的范围要宽泛。另外，《中华人民共和国引渡法》规定，军事犯罪拒绝引渡，那么什么叫“军事犯罪”？我国刑法里面没有规定，在国家的其他法律里也没有规定。可见，刑法的规定已经和上述法律不适应了。
二是在刑法体例结构和内容上不太协调。（1）军职罪一章的设置不够合理。我国刑法把它排在刑法分则的最后一章，并且将危害国防利益罪放在第七章，和第十章分开，淡化了危害国家军事利益的危害性，而且有悖于我国刑法分则按照犯罪同类客体以及危害程度排列的原则。（2）有些法律术语不够明确。在军职罪条款中有很多专用的术语，如“临阵”、“在战场上”、“预备人员和其他人员”等概念，都存在法律上不易解释、司法实践难以认定的问题。（3）刑事处罚的手段比较少。军队司法机关在办理军职罪的案件时，基本上不适用管制和罚金等非监禁的刑罚，对于曾经使用并具有军事刑法特色的一些刑罚措施在军事刑法实践中存在执行不一的问题。
三是和依法打击刑事犯罪的客观需求不相适应。军职罪是以惩治军人违反职责为主旨的，军法从严，战时从重，历来是军事刑事立法的基本特征，它的立法目的是保证军队的战斗力，它和刑法在整个理念上是不一致的。军职罪这一章不仅条文的数量少，而且很多条文过于原则，弹性比较大，在司法实践中难以执行。另外，军职罪所设罪名中，近半数条款到现在没有案例，成了一些“休眠条款”。
四、完善我国军事刑法的思考
（一）完善立法。
要完善军事刑法，首先要论证我国军事刑法最佳的立法模式。国际上主要有三类模式，一是单行刑法或者是自称体例的模式，如《德国军事刑法典》。二是和其他军事法合为一体的模式，如《美国统一军事司法典》。三是和普通法律合为一体的模式，我国就是这样。从多年的情况来看，我国军职罪的立法模式到1997年以前采取的是第一模式，1997年以后属于第三模式。那么究竟采取什么样的立法模式？笔者认为应当在采取第三种模式的基础之上，加强研究如何完善目前的刑法总则部分和分则的第十章，包括对军人违反职责罪的定义、适用对象、刑罚遵循的原则、犯罪主体的界定、战时缓刑和戴罪立功的适用条件、剥夺军衔、剥夺奖章勋章和荣誉称号等等。此外，适应我国批准或者加入的国际军事条约和协定，增设有关战争和武装冲突法方面的罪名，以提高我国遵守国际条约的良好形象。
（二）立法规范军队司法机关。
我国到目前为止还没有制定《中华人民共和国军事法院组织法》和《中华人民共和国军事检察院组织法》。和地方司法机关相比，缺少规范军队司法机关的法律规定。另外，我国到现在也没有制定规范军队律师和军事监狱、看守所方面的法律规定，我国的两院组织法、《律师法》、《监狱法》、《刑事诉讼法》都没有反映武装部队的实际情况，都是采取的例外或者是授权立法。所以说必须要抓紧制定和完善这方面的法律规定，确保军队司法机关的活动能够在法律规范的范围内行使。
（三）完善涉外军事刑法。
改革开放以来，随着国际地位的提高，中国经济实力的增强，中国军事外交积极的拓展，对外交往的领域逐步扩大，对外合作的范围也日趋丰富，形式更加灵活多样。当前，我国驻外的军事人员越来越多，涉外的军事利益越来越复杂，如何既遵守中国的法律，又遵守所在国的法律，一旦触犯了，如何处理？这些都是全新的课题。我国对这个问题经历了自觉到不自觉的一个过程。现在涉外的事情越来越多，这些方面必须要考虑，我们现在在外国的军人，特别是非执行公务期间的犯罪，怎么处理，这都需要我们通过完善涉外军事刑法来加以明确。
（四）加强军事刑事理论的研究。
首先要在军事刑法立法理念上，引入国家刑法发展的新理念。随着国家司法制度改革的不断深入，强化刑法的权利本位观念、惩罚犯罪和保障人权相结合、实体公正和程序公正并重等理念在我国刑事法律中已凸显出来。这些先进的国家刑法理念也应在我国军事刑法中得到充分体现和反映。第二，要加强军事刑法国际化方面的研究。要适应《日内瓦公约》、国际刑事法院的建立以及《国际刑事法院规约》生效的情况，加强对上述国际刑事法律国内立法和司法制度的研究。第三，要加强对有关“战时”刑事立法的研究和完善。加强战争罪、反人类罪、参加维和行动、参加海外护航、打击海盗以及相关的刑事诉讼等方面的研究。还要加强对战时犯罪的特点、战争和突发事件等特殊环境下犯罪的心理、犯罪预防的手段、方法、如何适用戴罪立功和战时缓刑等的研究，使之逐步的完善起来。
（作者：翟广恒，广西大学2012级刑法专业硕士研究生；赵亚男，广西大学2010级刑法专业硕士研究生）
参考文献：
[1]安永勇、张保平.论刑法一般原则在军事刑法中的体现.武警学院学报。2004年第6期.
[2]蔺春来.浅谈军事刑法的基本原则.法学杂志.2005年第4期.
[3]孙玉琢.论军事刑法的价值构造.青春岁月.2012年04月下.
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0198-05
2010年8月6日，中央综合治理委员会预防青少年违法犯罪工作领导小组和中央社会治安综合治理委员会办公室联合了《关于开展重点青少年群体教育帮助和预防犯罪工作试点的通知》，全国各地随之进一步推进了重点青少年群体教育帮助和预防犯罪工作。但对于开展该项工作的模式，各地不一，形式多样。笔者以为，作为一项系统复杂而浩大的工作，细究其微小的操作实践固然有其意义，但在该工作尚未形成一致共识和操作模式的情况下，从宏观角度探视该工作模式欲达致的目标、构建的理论依据及其应然的构建，更具有建益和指导意义。
一、应然目标：以刑事司法二元体系下的少年司法理念为依托
毋庸置疑，重点青少年群体教育帮助和犯罪预防工作属于广义少年司法体系中的一环。在中国目前的条件下，如火如荼推行的重点青少年群体教育帮助和犯罪预防工作模式在多大程度上不是一种“戴着脚镣跳舞”式的“自娱自乐”，很大程度上取决于我们对少年司法的理性认识。我们应以革新发展的眼光，牢牢固本于少年司法的对象群体——青少年这一具有特殊社会价值和法律价值且需要特殊关照的社会群体，将该模式置于独立的少年司法（尽管中国尚未建立独立于成人司法的少年司法制度）前瞻视野中反思远瞩，否则很容易偏离初衷而难以收到预期效果。“当前刑法学和刑诉法学的专家们试图把零散的、有关未成年人司法处遇的法律条款生硬地放进成人司法体系中，既可以说这是一种权宜之计，也可以说这是对少年司法本质属性的一种误认，是不承认少年司法所独具的基本原则、理念和体系架构。”[1]
传统司法对象的着眼点仍然是刑事司法一元体系下的犯罪人整体，青少年被视为穿着小号衣服的成年人，没有从成年违法犯罪人中独立出来。我们需要转换视角，把目光聚焦于刑事司法二元体系下有别于成年人的特殊对象青少年群体，以少年司法理念作为青少年群体教育帮助和犯罪预防模式构建的应然目标和理念。
第一，国家亲权理论。作为少年司法最重要理念之一的国家亲权理论源自于拉丁语的Parens Patriae一词，其字面含义为国家家长，深层意蕴则是国家居于无法律能力者（如未成年人）的君主或监护人的地位。国家亲权理论有三条基本原理：（1）儿童期是一段具有依赖性、充满危险的时期，其间，监管是生存的基本需要；（2）家庭在儿童监管中居于首要的地位，但是国家在儿童教育中起着首要的作用，并且当家庭不能提供充足的养育、道德训导或监管的任何时候，国家应当进行强有力的干预；（3）当儿童处于危险境地的时候，政府官员有权决定何为儿童的最佳利益[2]。根据该理论，青少年不当行为的责任（包括刑事责任）理所当然地部分分担为国家责任、社会责任和家庭责任，并且当青少年的父母因其监管不力而失职或者失去父母时，国家天然地承担起对青少年的监管和保护义务，但其职责不是报应和惩罚，而是诊断病因并对症下药。显而易见，国家亲权理论蕴含着国家对青少年的“脉脉温情”。这种“脉脉温情”应该蕴含和体现在我们构建的重点青少年群体教育帮助和犯罪预防工作模式中：国家权力机关和社会不应该以一种居高临下的强制管控姿态介入重点青少年群体教育帮助和犯罪预防工作模式中，必须以一种父母特有的宽容和谅解的姿态体现对青少年个体的尊重和关爱。
第二，青少年之“践习许可”期。践习许可，或称见习驾车许可，即指对达到一定年龄、具备相应能力的人予以的驾驶机动车辆实践学习的许可，待其通过相应的考试后，方能正式领取驾驶执照。处于向成人阶段过渡的青少年，除了因神经系统和大脑发育程度导致的生理心理的不成熟及辨认和控制能力不完全外，最显著的特点就是社会化程度的不足。从生物人到社会人，从感性人到理性人的社会化过程，是一个将社会规范内化、不断汲取经验走向成熟的过程。但是，立法无法规定成熟，成熟需要实践。处于这一阶段的青少年，就像等待正式领取驾驶执照的上路新手，发生点儿事故往往在所难免。“绝大部分少年罪错行为是限于青春期的，也就是说，只要罪错少年能挺过这个阶段，他们未来的生活机会没有被终结，那么，他们就完全有望发展成为一个有益社会的公民（至少不是罪犯）。”[3] 面对这一任何人都不可避免且发生或可能发生罪错的人生历程，要“非常注重对犯罪原因的理性关照，尤其是着眼于理智地看待少年社会化过程中不可避免的客观风险……注重教育，注重帮助，注重化解，以及刑罚宽缓，尤其是强调法律适用的善良秉性，而对‘以恶报恶’的传统古典报应主义刑罚理念予以根本的摒弃”[4]。青少年在青春期的不良行为常被看作是一种“正常”的成长现象，重点青少年群体教育帮助和犯罪预防工作模式绝不允许用成人标准的强权肆意抹杀其践习成长的权利，而是需要合理界定哪些罪错行为是青少年社会化过程中不可避免的“践习许可”期之行为，合理区分有针对性地给予青少年以适当处遇。
第三，青少年之特别保护。青少年之特别保护指鉴于青少年身心特殊性及突出的社会价值，国家应当给予青少年超过一般社会群体的特别保护措施与策略，以契合青少年身心的特殊性，适应青少年健康成长的特殊需要，保护青少年突出的社会价值。青少年之特别保护，意味着青少年与成年人之间的重大差别：具备成年人的体魄却不具备成年人的成熟，社会化程度尚存较大缺陷。这就决定了对青少年处遇的人性假设因其社会化不足只能做“感性人”假设，与之对应，对“感性人”的青少年绝不可简单贸然地采用“自由意志”的“理性判断”。少年的特殊性决定了他们需要与成人全然不同的理念和规则来规范，继续用成人司法的标准来处置少年法律事务应当被认为是一种居高临下的粗暴。这个差别是一个不容回避的客观事实，是建立独立的少年司法制度的根本依据，不能因成人社会的话语霸权而遭到否认。质言之，特殊保护就是对未成年人的司法处遇要有特殊的理念，特殊的组织，特殊的法则，特殊的程序，特殊的手段[1]。重点青少年群体教育帮助和犯罪预防工作模式需要考虑到青少年身心的特殊性，以保护为终极目的而非一味惩戒。
第四，最佳利益理念。所谓儿童最佳利益，又称儿童福利，是指未成年人不应为其不当行为接受惩罚，相反鉴于其年幼无知的现实，各国政府提供高效的儿童保育、矫正、教化等措施来纠偏[5]。《儿童权利公约》第3条第1款规定：关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最佳利益为一种首要考虑。最佳利益理念要求青少年生存所依赖的所有权利均需最大可能地予以满足，任何漠视、侵犯或可能侵犯青少年权利的言语行为均被无条件地禁止。最佳利益理念不仅适用于尚无不当行为的青少年，更应适用到有不当行为的青少年身上。有不当行为的青少年在现实中实质上处于弱势地位，对有不当行为的青少年进行相应处理时，不能打着惩戒、纠正的旗号侵犯青少年之利益，更不能在“教育帮助”的名义下剥夺其应有之权利。对青少年为一切之行为必须考虑其作为特殊群体的最佳利益，脱离最佳利益这一理念的理论、制度抑或其指导下的行为都毫无例外地失去正当性而最终对青少年造成不应有的伤害。在重点青少年群体教育帮助和犯罪预防工作模式构建中，最佳利益应该始终是我们遵循的准则和目标。
二、反思与整合：价值取向相左的理论依据
（一）社会控制理论及其评析
通常认为，社会控制理论是解释和实施中国当前重点青少年群体教育帮助和犯罪预防的重要依据。社会控制理论又称社会联系理论、社会键理论（social bond theory），是美国著名犯罪学家特拉维斯·赫希（Travis Hirschi）于1969年出版的《少年犯罪原因》一书中提出来的。赫希认为，任何人都有犯罪的倾向，如果不进行控制的话，任何人都会进行犯罪。青少年犯罪是个人与传统社会的联系薄弱或破裂的结果。社会联系是指个人与传统社会之间的联系，这种联系一般通过社会机构表现出来。赫希认为，社会联系由下列四个方面组成，这些方面可以用来解释青少年犯罪产生的原因：（1）依恋（attachment），这是阻止青少年犯罪的情感因素。依恋是个人对他人或群体的感情联系，主要包括对父母的依恋、对学校的依恋、对同辈朋友的依恋，对正常人来说，这种感情联系是犯罪的重要抑制因素。（2）奉献（commitment），这是阻止青少年犯罪的成本因素。如果人们为了顺应传统的生活方式而花费时间和精力，致力于传统的生活、财产、教育、名誉等活动中，就不大可能从事违法犯罪活动。其原因在于犯罪的成本太高，当然这种犯罪的成本包括失去已经获得的财产、教育、名誉等，也包括可能获得的预期。（3）卷入（involvement），这是阻止青少年犯罪的时间精力要素。卷入即花费时间和精力参加传统活动。赫希认为，卷入传统活动（如传统的工作、运动、娱乐和业务爱好、学校学习等），会将个人从犯罪行为的潜在诱惑中隔离出来，使得个人没有时间和精力感知诱惑，考虑和从事犯罪活动。（4）信念（belief），这是阻止青少年犯罪的道德因素。信念即对共同的价值体系和道德观念的赞同、承认和相信。如果缺乏或者使其削弱，个人就有可能进行越轨及犯罪行为[6]。
不可否认，社会控制理论在解释和实施中国当前重点青少年群体教育帮助和犯罪预防工作模式上具有一定的合理性，但必须明确的是，这一理论具有缺陷：
第一，社会控制理论存在着单一因素分析的缺陷。赫希援引了犯罪学古典学派自由意志或理性选择的观点，强调人是理性的动物，当种种情境有利于犯罪时，犯罪自然就发生。然而，社会控制需要其他情境因素的配合才会发生，这里的情境因素是指控制犯罪的条件及机会因素，这些情境因素是相互影响、相互作用的。即便控制青少年犯罪的每一个单一条件都具备，如果他们之间的相互影响不能形成良性互动，则犯罪控制的效果很难真正达到[7]。同时，社会控制理论仅仅关注社会因素，没有认识到青少年这一特殊的社会群体犯罪原因异于成年人之处，忽略了青少年致罪的个体因素，片面性明显。
第二，社会控制理论体现的是一种自上而下的制度性控制取向，强制性有余而温情不足。青春期发生不良行为通常也被认为是青少年的一种“正常”成长现象，而大部分青少年在度过青春期后并不会把不良行为带入成年期，这被称为青少年不良行为的“自愈”[8]。但社会控制理论指导下构建的重点青少年群体教育帮助和犯罪预防工作模式通常不会等待青少年自愈即会采取措施，难以体现对重点青少年的宽容。自上而下的制度性控制不但严厉而且采取措施的对象宽泛，即使部分青少年尚未达致严重不良行为或犯罪行为也会被采取相当严厉的措施，“具有超前干预的预防犯罪措施所可能带来的负面效果早已经受到犯罪学中的经典理论—标签理论（labeling theory）的深刻‘提醒’”[8]，个体极有可能因标签效应成为人为制造的犯罪人而成为该理论的牺牲品。
第三，社会控制理论把古典学派的自由意志或理性选择的假设作为其理论成立的前提，但该前提值得商榷。如果说成人犯罪的原因在一定程度上运用自由意志或理性选择进行解释尚有一定合理性的话，将其运用在解释青少年犯罪的原因上则未免牵强。青少年除了具有尚不成熟的身心特质外，还具有社会化程度欠缺的特点。青少年犯罪多是被决定而非理性选择的结果。以社会控制理论作为重点青少年群体教育帮助和犯罪预防工作模式构建的理论依据，不可避免地将青少年作为成年人看待，多带有对待成年的惩戒色彩而失却对待青少年的温情。
综上，自上而下的制度性控制取向的社会控制理论虽然也注意到了社会因素在青少年教育帮助和犯罪预防中的作用，但是其人文关怀、人道主义的精神特质缺乏，较难契合少年司法的相关理念，有待完善或改进。
（二）社会支持网络理论及评价
社会支持网络理论最先于20世纪70年代在美国发展起来。社会支持网络理论认为，应当重视在问题中的个人的社会网络以及获得支持的程度，协助个人发展或维持社会支持网络，以提升其因应生活压力事件的资源。而资源又可区分为个人资源和社会资源，前者包括个人的自我功能和因应能力等，后者指个人的关系网络广度与网络中的人能够发挥支持功能的程度。社会网络干预的目的在于强化个人的社会资源，以增强个人的社会整合度，协助个人解决生活中的问题[9]。
犯罪学理论认为，青少年犯罪是主客观因素相互作用的结果，社会支持网络理论在一定程度上关注了青少年个体，也关注青少年所处的环境因素，对犯罪原因的解释较为全面；该理论强调个体与社会的互动，较之于从上之下的强制性单一控制其人文关怀要浓；个体在该理论之中具有独立的主体地位，凸显青少年群体独立的价值。概言之，该理论以青少年个体和社会情境的人本支持为取向，以其为依据构建的青少年教育帮助和犯罪预防工作模式应较能体现少年司法的诸种理念；但不可忽视的，由于该理论过于聚焦问题中的个人，宽仁有余而矫教不足，没有考虑到重点青少年群体的不成熟、任性、需要一定的管教等特点，仍然需要予以补正或完善。
（三）适当整合与完善：价值取向上的互补
综上可以看出，社会控制理论与社会支持网络理论具有价值上的互补性和兼容性，且二者结合可以达致“宽严相济”、帮教适中之要求，故笔者赞同曾培芳教授的整合观点：社会控制理论的出发点是社会对个人的规范要求，在实务操作层面是自上而下的控制取向；社会支持网络理论的目标与社会控制的目标并不矛盾，但其理论出发点则是对各种原因导致行为偏差的青少年给予必要的支持与关怀，在实务操作层面上是自下而上的支持取向，这两种理论的整合，将有助于建构真正具备综合而系统特征的青少年犯罪预防和矫正社会服务体系……无论在对犯罪原因的解释上，还是在青少年犯罪问题的预防和矫正工作上都有一定的理论优势和实务技术优势。两种理论取向在目标构建上是一致的，在方法上互相补充，互相支持[7]。
不过，笔者需要指出的是，这种整合绝非简单相加，而是在互补基础上从青少年的特质和社会因素两方面指导构建致力于实现少年司法理念的青少年教育帮助和犯罪预防工作模式。这需要做到至关重要的两点：一是社会控制的强制性色彩需要柔性化的管理予以冲淡，二是青少年社会联系薄弱的修复需采取“润物细无声”的融入方式而非特意或不经意凸显特定青少年个体致形成标签效应的方式。
三、模式的构建：社会控制和社会支持网络理论指导下的尝试
现行的青少年群体教育帮助和犯罪预防工作模式在构建上多失之偏颇：要么以强制性的管控为主，要么以松散无目标指向的“服务”为主；要么偏重于社会环境的调控，要么偏重于个体因素的提升，在实践操作上既无法充分考虑青少年这一特殊群体的特质，更无法实现少年司法理念的目标。究其根源，在于模式构建的理论依据片面或单一，模式构建的目标理念出现偏差。据此，笔者试图以社会控制和社会支持网络的整合理论为依据尝试构建实现少年司法理念目标的青少年群体教育帮助和犯罪预防工作模式：
（一）社会控制理论指导下的构建
在社会控制理论的指导下，不仅需要健全青少年群体教育帮助和犯罪预防组织管理系统，更需要专业化的人员依据少年法律将管理工作贯彻到社区及青少年个体，具体来看，需要从以下几个方面予以完善：
第一，进一步健全组织管理体系。中国目前的青少年群体教育帮助和犯罪预防组织管理体系具有明显的“漏斗效应”——越往基层管控能力越弱，这与该系统在职能设置上越往基层管理部门越少、管理部门越不专业、基层社区专门管理部门缺失有密切关系。结合中国相关职能部门的设置，笔者认为，在区县以上级别宜应由政法委及团委共同成立青少年群体教育帮助和犯罪预防组织管理机构作为领导机关，公安局、检察院、法院、司法局等作为成员单位共同承担青少年群体教育帮助和犯罪预防工作，在街、镇直至社区中，则由领导机关和成员单位设立或组织派出机构、派出人员如社区警务填补真空漏洞，健全组织管理系统。
第二，组织专业的社区工作队伍。对大部分青少年群体而言，除了学校、家庭外，社区是其主要的生活空间，组织专业的社区工作队伍对其进行教育帮助和预防犯罪工作就成为必然。就目前的情形看，短期内普遍建立数量较大的以社区工作者为主体的社区工作队伍并不现实，采取志愿者与社区工作者相结合的方式就成为首选。对志愿者的筛选除了把握品行和责任心关口外，更要注意专业的甄别，尽量使具有社会学、犯罪学、心理学、法学等专业背景的志愿者纳入其中，打造专业过硬的社区工作队伍，在青少年群体教育帮助和犯罪预防组织管理机构的领导下切实发挥作用。
第三，青少年群体教育帮助和犯罪预防相关法律的完善和落实。为促进青少年的健康成长，需要为青少年提供的法律保护是多方面的，而中国关于青少年保护的法律显然不足且零散。从法律政策逻辑的纵向维度及借鉴国外少年立法实践，中国宜采取少年福利法、少年保护法、少年案件处理法的立法模式。少年福利法致力于青少年基础性社会关系普惠性的合理调试，是未雨绸缪式的积极治理策略；少年保护法致力于青少年特定问题的缺漏修复与关系协调，是遮风挡雨式的局部性消极防范策略；少年案件处理法则致力于青少年违法犯罪具体个案的处理，是亡羊补牢式的司法保障策略。在立法上完善上诸法律之时，更要注重该法律在实践运用中的贯彻和落实。
（二）社会支持网络理论指导下的构建
在社会支持网络理论的指导下，需要针对青少年群体建立不同层面的社会支持网络，从儿童福利和少年的特殊保护理念角度给予青少年群体以最佳利益。从司法的纵向逻辑维度及借鉴其他发达国家少年法的基本策略，需要做好以下层面的模式构建：
第一，日常生活中的福利照顾，力求预防。考虑到青少年特殊的身心特征、发展规律及环境因素的决定性作用，在日常生活中，对青少年群体应当首先注重以福利政策来优化其生存的社会环境，减少甚至消除环境对青少年的不当影响，促进青少年的健康成长，进而体现预防优先的少年司法理念。《利雅得准则》第5条明确指出：青少年从其幼年开始的福利应是任何预防方案所关心的重心。福利政策的内容应当包括教育、医疗、收养、就业、反家庭暴力、对处于困境的儿童的救助等诸多内容，全面周详地构筑儿童生活的福利网，一方面，“少年儿童之福利之工作，重在提供足以促进其心身正常发展之健康环境，俾使民族幼苗，得能善加栽培，个个成为国家社会有用之材”[10]；另一方面，其也是“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的体现。福利照顾是较易实施却又难以全面实施的措施，但在青少年教育帮助和犯罪预防模式中具有基础性和优先性的地位。
第二，违法犯罪青少年处理中的适当宽缓，最小伤害。由于中国尚未建立独立的少年司法体系，违法犯罪青少年在司法过程中基本上和成年人一视同仁，虽然也有轻缓，但二者的实际处遇相差无几。必须明确，青少年绝不是穿着小号衣服的成年人，其违法犯罪很大程度上是被决定的结果，对其适当宽缓处理具有确定依据。在具体处遇措施上应做到：尽量使用较之于成年人较轻的刑事强制措施、行政处罚；尽量适用轻缓的刑罚、非监禁刑；司法或行政等程序中尽量保障其权益；羁押拘留中与成年人的分离；避免违法者或犯罪等标签性称谓的出现，等等。不扣否认，违法犯罪青少年形式上也要接受一定的惩戒，但这种惩戒的方式及程度均应该在适度轻缓基础上具有最小伤害性，体现对青少年的人道和宽容。
第三，违法犯罪青少年处理后的保全发展，帮助教育。此措施之根本目的在于强化青少年与社会的互动，加强其社会支持的获得，避免其因社会联系薄弱而被边缘化直至被社会抛弃。保全发展的具体措施包括但不限于：前科封存制度、身份信息保密制度、非监禁刑、相对宽松的监外执行、减刑、假释制度、教育权的适当延续、死刑的绝对禁止与无期徒刑的相对禁止、等等。教育帮助的具体措施包括但不限于：法律教育、职业技能培训、就业安置与帮扶、生活困窘的救济、重要信息的通告、心理的疏导、矫治与辅导、社区矫正、公共活动的参与、社区居住者的沟通交流的促进等等。一定程度上看，保全发展、教育帮助既是违法犯罪青少年处理后的措施，也是对青少年的福利照顾、预防措施。
需要说明的是，上述纵向逻辑维度的三个层次之措施并不是截然分开的，如福利照顾、力求预防之相关措施就贯穿于青少年教育帮助与犯罪预防模式的全程，需要我们在实际操作中根据情况对上诸措施有所取舍或整合。
四、结语
重点青少年群体教育帮助和犯罪预防工作模式的构建是一个宏大而复杂的命题。笔者不能从诸多的实践操作中总结出一套细微具体较小地域范围较少部门组织即可行之有效的工作模式，因为重点青少年群体的教育帮助和犯罪预防工作需要国家、社会、家庭等多主体的参与和努力。笔者只能从宏观的视野，在提出该模式构建的目标理念和理论依据的前提下，大而化之地设想出比较粗糙的工作模式，以期抛砖引玉，助益实践。
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通过专项工作，在全县教育系统党员干部职工中不断增强遵纪守法、履职尽责的意识；切实规范权力运行，把权力关到制度的笼子里；坚决查办和曝光典型案件，强化警示教育作用；有效开展教检共建，建立和完善预防职务犯罪的长效机制。
（二）任务
1.各单位要根据工作特点，认真查找本单位在2009年以来的教育专项资金投入及管理使用、学校基础设施建设（新建、改扩建、维修改造等建设项目）、办公和教学物资设备采购等方面存在的问题，如实汇报情况、填报数据，及时治理整改，并从中吸取教训，加强自律。
2.各单位要认真开展警示教育活动，把警示教育作为职务犯罪预防工作的基础工程和灵魂工程，采取专题讲座、集中培训、参观警示教育基地等多种形式，增强警示教育的针对性和实效性。
3.各单位要加强职务犯罪易发多发的重点领域、重要环节、重要岗位、重点人员的管理和监督，认真梳理权力，查找漏洞。建立和完善廉洁自律及预防职务犯罪的各项规章制度，建立健全内部制约和监督机制。
4.各单位要建立预防职务犯罪领导责任、部门责任、岗位责任“三位一体”的责任体系，形成上下贯通、条块结合，系统抓、抓系统，具体抓、抓具体，形成一环扣一环，一级抓一级的工作机制。
二、时间和步骤
（一）时间
此次预防职务犯罪专项工作为期10个月，从2014年2月末开始至12月末结束。
（二）步骤
第一阶段：动员部署、警示教育（2月末至3月末）。
一是及时召开动员部署大会，对预防职务犯罪专项工作进行全面动员部署，让广大党员干部职工了解和掌握专项工作时间、内容、方法、范围等。二是适时开展警示教育。请县检察院领导专家作专题警示报告，结合检察机关查办的重大典型案例，加强反腐倡廉警示教育，不断加强和提高全体党员干部职工依法行政、廉洁自律自觉性，从源头上减少职务犯罪的发生。
第二阶段：自查自纠、依法查处（4月初至6月末）。
一是摸清底数。各单位要积极配县检察院，对本单位2009年以来的教育专项资金投入及管理使用、学校基础设施建设（新建、改扩建、维修改造等建设项目）、办公和教学物资设备采购等重点环节进行全面梳理，摸清底数、查找问题。二是发现线索。对专项工作中发现的问题线索，要认真整理，明晰定性。对违纪政纪的要移交纪检监察部门严肃处理，对已经涉嫌职务犯罪的要立即移送检察机关依法立案查处，遏制职务犯罪的发展蔓延。
第三阶段：强化管理、依法查处（7月初至9月末）。
一要严肃查办案件。要突出重点，严肃查处在教育专项资金使用和管理过程上虚报冒领、虚列支出、贪占私分的行为；在基础工程建设领域虚假招标、违规审批、的行为；乱收费，私设“小金库”行为；在办公和教学物资设备采购中管理不严，监督不力，导致暗箱操作，收受商业贿赂的行为；各类学校（幼儿园）在招生录取过程中，利用职权违规收费，从中谋取私利的行为。二是要准确把握界限。要本着重在治本、重在预防、重在制度建设的基本原则，在专项工作中注意区分管理混乱与私分挪用、工作失误与失误渎职之间的界限。
第四阶段：建章立制、完善制度（10月初至12月末）。
按照《关于实行党风廉政建设责任制的规定》等党纪法规，围绕实现岗位职责和职务行为的规范化和法治化，各单位要制定完善预防职务犯罪制度体系。重点查找制度弊端、管理漏洞、失控环节，有针对性地健全防控机制。在工作规范、权力监督等方面，加强预防，坚持用制度管权管事管人。
年末，预防职务犯罪专项工作领导小组将对各单位制度建设情况进行验收，各单位要将此次专项工作的相关材料及时归档备案。
三、工作要求
（一）加强领导、精心组织
成立县教育局、县人民检察院预防职务犯罪工作领导机构，共同协作，共同推动。各单位主要领导要高度重视，加强领导，亲自过问，认真落实，切忌走过场，确保预防职务犯罪专项工作顺利开展。专项工作要与群众路线教育实践活动紧密结合，把纠正“”问题作为专项活动的重要内容。
（二）加强联系、密切配合
要建立领导机构的例会制度。不定期召开联席会议，及时沟通工作开展情况，了解存在的问题，研究部署下一阶段的工作任务，协调处理专项工作中的重大问题。建立联络员制度，负责会议组织、情况汇报、数据汇总、线索移送及日常工作联系协调等。
（三）加强宣传、务求实效
中图分类号：K528 文献标识码：A 文章编号：1000－2529(2011)06－0064－05
禁止令是我国刑法发展的一项重要制度创新。《刑法修正案(八)》对刑法典第三十八条、第七十二条进行了修改，法院对于判处管制和宣告缓刑的罪犯，可以同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。由于修改内容过于简单，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)。2011年5月1日《刑法修正案(八)》施行后不久，禁止令就出现在上海、江苏、浙江、河南等地法院的刑事判决中，适用案件涉及盗窃、挪用资金、贩卖、交通肇事等，禁止令内容不一而足，然而，这些裁决是否真正体现了禁止令的实质精神和立法初衷，须加以深究。如何界定我国禁止令的法律性质，理解和把握禁止令的制度内容，合法又合理地实际适用和执行，是司法机关面临的一项新的重要课题。
一、禁止令的保安处分性质
世界各国刑法呈现出刑罚轻缓化和非监禁化的趋势，保安处分的刑法化成为其风向标。与国外成熟完善的保安处分体系相比，我国还没有建立保安处分制度，但也有着不少具有保安性质的处罚措施。近些年来，劳动教养的立法呼声很高，却“千呼万唤始未出”。而禁止令从《刑法修正案(八)》中“脱颖而出”，成为我国保安处分刑法化的一块“试金石”。禁止令的出现，是否意味着我国一直处于法律缺失状态的保安性处罚措施在刑法中得以“正名”?禁止令对于我国保安处分刑法化的意义何在?我国传统的一元化刑罚结构是否由此转向刑罚与保安处分并存的二元化结构?对此需要进一步探讨。
1.保安处分与保安性处罚措施
在国外刑法理论中，保安处分是指由法院依据刑事法律的规定，以实施危害行为、具有人身危险性的犯罪分子为对象，以预防犯罪和保护社会为目的，以矫正、感化、医疗、禁戒等为手段，用以补充或者代替刑罚的矫治改善或者监禁隔离的安全措施。作为一种刑事政策和刑法制度，保安处分不仅为西方国家刑法普遍接纳，并在相当程度上被视为刑法规范化、现代化的标志。关于刑罚与保安处分的关系，是新派和旧派争论最多的问题。旧派主张刑罚与保安处分二元论，而新派则主张刑罚与保安处分一元论，保安处分的理论发展也经历了从二元化到一元化的发展过程。然而，随着刑法学新旧学派的融合，基于人权保障和社会防卫双重价值的保安处分更多地满足了多元化的社会实践需求。20世纪后半期，新的一元论者也认为，保安处分可以作为刑罚的补充或代替，与刑罚并科或选择适用；根据改善的效果，若刑罚有效则用刑罚，保安处分有效则用保安处分，二者并用有效则用二者。“在今天的欧陆国家以及东方的一些国家和地区，已经很难分清楚一元论还是二元论，而是两者相互渗透，相互影响，取长补短，合二为一。”
在国内学界，对于保安处分的性质，刑法学界认识殊异，有的主张保安处分是行政措施性质的刑事处分；有的主张保安处分为刑法上的行政处分；也有的认为保安处分系行政性质的处分；但更多地主张保安处分是刑事制裁的一部分。之所以出现理论分歧，原因就在于我国刑法尚未确立保安处分制度。各种具有保安性质和部分功能的处罚措施如劳动教养、少年管教、工读教育、强制医疗、强制戒除、强制治疗、强制留场作业、收容遣送、没收处分、吊销营业执照、禁止职业、撤销驾驶许可、注销城市户口等，散见于刑事、行政法律法规及政策文件中。与国外保安处分相比，我国保安性处罚措施的目的虽然也是预防犯罪与保护社会，也具有矫治改善与监禁隔离的功效，但欠缺刑法上保安处分所应具备的条件和特征：一是没有被系统、明确地规定于刑法或单行法律中，而且散乱无章。没有形成完整的体系；二是与刑罚一样关注行为的客观社会危害，不同程度地忽视对行为人的人身危险性予以评价；三是不构成与刑罚的直接关联，不能与刑罚并科、选科或代科适用；四是宣告者不是法院，而是行政执法人员等。因此，我国的保安性处罚措施充其量可认为其有若干保安性的特征，但不属于刑法意义上的保安处分。
2.禁止令是刑法意义上的保安处分
国内外民事法律中也存在禁止令的法律形式。在英美法中，禁止令也称禁令、强制令，其肇始含义是停止侵权，是指在诉讼过程中，侵权明显成立的，法院要求侵权当事人实施某种行为或一系列行为，或禁止一定行为的命令。我国的临时禁止令属于程序法中的一项制度，规定于《专利法》、《商标法》、《著作权法》及配套性规范文件中。可见，民法上的禁止令实质上是在民事诉讼中的临时救济手段，与《刑法修正案(八)》规定的禁止令含义完全不同。
关于刑法中禁止令的性质，最高人民法院相关负责人在答记者问时指出：“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。”有人将禁止令界定为人民法院为了实现预防犯罪的目的，根据罪犯的犯罪事实，依法要求罪犯在管制、缓刑考验期内必须遵循的“义务”。实际上，根据《规定》第一条，禁止令既不是一个新的刑种，也不是一种新的非刑罚处罚方法，也不是一种非监禁刑的执行方式，也不仅仅是管制监督、缓刑考验的补充性义务，而是一种刑法意义上的保安处分。与国外保安处分的性质相同，都是一种刑事司法处分，即由刑法予以规定，由法院予以裁量宣告，适用刑事诉讼程序。在国外，保安处分大致有剥夺自由的保安处分、限制自由的保安处分、财产保安处分三类：(1)剥夺自由的保安处分，包括治疗监护、强制禁戒、强制治疗、强制工作、保安监禁、感化教育；(2)限制自由的保安处分，包括保护观察、更生保护、限制居住、驱逐出境、禁止出入特定场所、剥夺驾驶许可、禁止执业；(3)财产保安处分，包括善行保证处分、没收处分。比较来看，我国的禁止令属于限制自由性质的保安处分。其中，《规定》第三条第一、二、三款规定的禁止进入某类区域、场所与禁止出入特定场所处分相类似；第四条规定的禁止接触某类人员、第三条第四款规定的禁止从事高消费活动与保护观察处分相类似；第五条规定禁止从事某项活动与禁止执业处分相类似。
作为刑法意义上的保安处分，禁止令与刑罚之间的关系不能以“一元主义”或“二元主义”的角度进行严格界分。禁止令与判处的管制、宣告的缓刑之间属于并存、主辅、互补的关系。第一，禁止令在法院判处管制、宣告缓刑同时作出，并不附
属于管制、缓刑制，而是与之同时并存且相互独立的。实践中，不能因过于强调禁止令的作用而将其与刑罚混淆，将刑罚所担负的预防犯罪任务由禁止令来替代。第二，禁止令与管制、缓刑在刑法地位上属于主辅关系，前者依存于后者、不能脱离后者而单独实施。也就是说，法院只有对被判处管制和宣告缓刑的罪犯才能适用禁止令，不能单独适用禁止令，也不能在判处其他刑罚时适用禁止令。第三，禁止令与管制、缓刑的功能是互补的。刑法第三十九条、第七十五条对罪犯在管制和缓刑考验期内应当遵循的一般性义务作出了明确规定，而禁止令是法官根据法律授权，结合案件具体情况，要求特定的罪犯在履行一般义务的基础上再履行一定的“补充性”义务。禁止令管制、缓刑的监督和考验内容进行了补充，强化了后者的执行力度，管制、缓刑的实施效果要靠禁止令的执行才能得以实现；反过来，禁止令的实施也要以刑罚强制威慑力进行保障，否则也难以执行和达到预防目的。
二、禁止令的人身危险性根据
禁止令的根据就是法院对行为人处以禁止令的条件或依据。作为一种保安处分，禁止令针对犯罪人的人身危险性而采取的防卫政策，“在决定适用保安处分时，其目的仅仅且只能是为了预防具有特定危险的人实施犯罪，也即适用保安处分只是为了使人们所担心的犯罪不致发生”，而并不追求威慑或一般预防目的。不可否认，保安处分也可以产生某种威慑作用，但如果为了追求这种威慑的效果，无限制地使用国家的强制力，就会有扩大适用甚至滥用保安处分的危险，导致与适用保安处分的初衷相违背。当然，不同保安处分的具体适用条件是不同的，各自都有其特定的人身危险性根据及其评判标准。从禁止令的相关规定来看，其所适用的对象人身危险性较小，一般不会再次实施危害社会的行为，不需要剥夺其人身自由，但仍然必要对其人身自由进行适当的约束，以防止其危害社会。因此，在斟酌是否宣告禁止令时，要根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令。从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。其禁止性规范的特性也决定了其主要功能在于防卫社会而非教育矫正。因此，应重点考虑行为人可能给社会安全和秩序带来的危险，而教育矫治的可能性因素则属于次要考虑的因素，但也不能完全忽视。
当然，适用保安处分有其自身的困难――人身危险性的判断过于主观，导致了各国的立法规定过于原则，人身危险性的可控性差，人权保障不足。我国目前未规定保安处分的重要原因在于人们对保安处分适用存在滥用权力的担忧，而将人格评估引入保安处分中，滥用保安处分的可能被大大降低。因此，解决好人身危险性评估问题是禁止令适用的关键所在。如德国刑法典就将人格作为评估人身危险性的根据，该法典第六十七条规定：处分要先于刑罚执行，法院可以根据处分目的实现的需要命令刑罚先于处分。但是法院可以根据行为人的人格作出变更。从人格角度把握人身危险性，一方面坚持从人格视角分析行为人的人身危险性大小，另一方面根据行为人人格的特殊表现即行为人人格特殊性直接认定人身危险性有无。国外的人格评估主要针对需要进行治疗处分、禁绝处分、少年保护、保安监置的人。在我国，也有不少学者主张将人格引入保安处分，用人格去评估人身危险性。应当说，人格评估将会为我国保安处分的刑法化提供可行性根据和发展空间。
对于禁止令来说，其所适用的对象是对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，大多是具有典型犯罪人格的犯罪人，将人格引入禁止令适用当中，对需要适用禁止令的人进行人格调查和评估，应当是可行的。根据《规定》第二条的要求，法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止令的适用。2009年“两院两部”《关于在全国试行社区矫正工作的意见》也指出，法院要依法充分适用非监禁刑罚和非监禁刑罚执行措施，对依法可能适用非监禁刑罚的被告人，在审理中可以委托司法行政机关进行审前社会调查，对拟判监外执行的被告人开展调查评估，在调查基础上提出是否适宜纳入社区矫正的建议，为法院适用非监禁刑罚提供参考依据。关于人格的评估方法，我国台湾学者的研究比较成熟，如苏俊雄将危险性、犯罪倾向性的预测方法归纳为：直觉预测法；统计预测法；临床学预测法。概括来说，应采取定性与定量相结合的评估方法。所谓定性评估实际上是一种经验评估，除了考虑前科因素，还应当考虑行为人的其他主要经历、生活环境、一贯表现等；所谓定量评估，是指有关司法人员借助于专门的科学测量方法测量行为人的人格，作为定性评估的客观验证依据。通过定性与定量方法有机结合，科学评估禁止令的适用对象是否是具有典型犯罪人格的人、是否是具有人格的人、是否是具有病态人格的人、是否是存在人格障碍的人，以提高人身危险性的评估精度，才能使禁止令得以正确适用和执行。
三、禁止令的基本原则
禁止令的基本原则就是贯穿和指导禁止令制定、适用和执行全过程的基本准则。各国刑事立法对禁止令的原则性规定并不相同，如意大利刑法典规定了保安处分的法定性原则，德国刑法典则规定了均衡性原则，国内学界对保安处分的适用原则也有不同的认识。综合分析，禁止令的基本原则应包括：法定性原则、必要性原则、相当性原则。
1.法定性原则
李斯特曾说：“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鸿沟”。法国刑法学家安塞尔也指出：“社会防卫运动首先坚决维护罪刑法定原则，反对专断的行政处分，……只有法官才有权宣布出发，司法干预的同时要建立一种法定的诉讼程序。”国内也有学者认为，所谓保安处分的法定性原则，是指谁在何等条件下依照何种程序适用何种保安处分，均必须在法律中明确加以规定。我国台湾地区2006年修正《刑法》第一条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。拘束人身自由之保安处分，亦同。”保安处分法定原则是罪刑法定原则在保安处分领域的延伸和运用，其价值就在于“限制国家运用保安处分的公权力，防止保安处分的擅断和滥用，保障公民的权利”。对于禁止令来说，法定性原则也是其保持确定性和稳定性、保障公民基本人权的要求，避免牺牲公民权利去追求高度的预防效果。法定性原则要求禁止令的适用对象、适用条件、执行期限、法律后果、程序内容等都必须以成文法的形式明确规定。尽管禁止令的根据在于适用对象的人身危险性，必须以其犯罪行为为前提条件，即通过行为人的客观行为表现判断其人身危险性大小，而不能以预防犯罪为借口而突破法律的限制，完全不顾行为人有无客观的危害行为而任意适用处分措施，这是坚守罪刑法定基本原则的底线要求。
须指出，保安处分的法定性原则也不能完全等同于罪刑法定原则，由于保安处分的根据在于人身危险性，具有可变性
和难预测性，其目的也在于教育和预防，因此，保安处分的法定性是相对的，而不是绝对的。如我国台湾地区2006年的修正《刑法》虽然确立了法定主义原则，但并非将所有的保安处分措施都严格置于法定原则下，而是采用了较为灵活的方式：拘束人身自由的保安处分遵循法定主义，而非拘束人身自由的保安处分则可以灵活适用。对于刑法中的禁止令来说，也是如此，其虽不像刑罚那样具有强烈的惩罚性，但它同样涉及对人的自由或其他权利的剥夺。为了防止禁止令被滥用而危及人的权利和自由，立法应对禁止令的适用设置比较严格的法定条件。另一方面，禁止令作为一种保安处分，其最终目的仍然在于对犯罪人改善教育和复归社会，该处分应当有利于受处分人对社会适应，不至于与社会脱节而再度犯罪。因此，在坚持法定主义的前提下，禁止令还应具有相当的灵活性，可适用于纷繁复杂的各种情形以对症下药，否则很难达到特别预防和社会防卫的目的。
从禁止令的法定性原则出发，可进一步衍生出适用处分明确性原则和相对不定期原则。(1)处分明确性原则。即刑事法律对禁止令的基本制度诸如适用对象、适用条件、种类及使用和执行的程序等做出具体的、明确的规定，杜绝禁止令的滥用和法外实行禁止令。由于《刑法修正案(八)》对禁止令的规定过于原则，《规定》对禁止令的理解和适用作了较为全面、明确的规定。考虑到禁止令系新设制度，为了更好适应具体案件的复杂情况，《规定》还设置了“兜底条款”。对此模糊性规定，在配套性制度缺乏、实践经验不足的情况下，必须慎重地进行适用，不能任意进行扩大解释。对于有关法律法规已经明确禁止的内容，不能再通过禁止令的形式予以禁止，如不能作出“禁止吸食”或作出“禁止驾驶机动车”的禁止令等。此外，《规定》在如何具体执行禁止令、如何监督禁止令实施方面仍规定得不够详细，可操作性不强，社区矫正组织、相关行政部门、生产经营单位及其他相关人员在执行禁止令上有哪些权利、承担何种法律义务、违反监督义务应如何追责也没有明文规定。显然，禁止令的实现仅靠强化被告人的自我报告义务是远远不够的，禁止令判决后的执行措施和程序也是必须加以明确规定的内容。(2)相对不定期原则。前面指出，保安处分的法定性是相对的，其具体表现之一，罪刑法定主义严格排斥不定期刑，而国外立法中的保安处分并不排斥不定期刑(不定期处分)。在保安处分理论中，不定期原则是指刑法对保安处分期间不作明确规定，根据矫正、消除人身危险性的难易程度来确定受处分人应当适用的处分期间长短。不少国家刑法中的保安处分采取绝对不定期原则，对保安处分的上下限完全不作规定，法官依照其自由裁量权决定处分的期间。然而，罪刑法定原则的派生原则之一是排斥不定期刑，绝对不定期则有悖于处分相对法定主义。因此，《规定》第六条采取了相对不定期原则，规定了禁止令相对确定的期限。所谓相对不定期原则，是指刑法对保安处分的上限或者下限作出规定，法官在法定期限内裁量决定处分的期间。比较而言，相对不定期保安处分兼顾其灵活性和人权保障的需要，有效防止国家公权力极度膨胀，也不违背法定性原则。
2.必要性原则
必要性原则又称为最后手段性原则，其基本含义是在一切非刑罚手段可以控制违法行为时，就不应当以刑法作为其反应方式。在保安处分的适用中，法官可以根据行为人的人身危险性的大小，决定是否对行为人适用保安处分。法官判断行为人的人身危险性也不是任意的，有其判断的尺度。国家不能为了法律效果的有效性和目的性，而没有限制地利用国家的强制力，最终达到防卫社会免受潜在的犯罪行为人的不法侵害的目的。如《德国刑法典》第六十三条、第六十四条就规定，只有当行为人在行为时无责任能力或限制责任能力，法官在对行为人及其行为进行综合考量之后，如果认为行为人还有继续实施违法行为因而对公众仍然具有危险性的，才可以科处行为人适当的保安处分。因此，对于禁止令来说，首先，只有在基于社会防卫和消除被处分人的人身危险性所必需，且为社会伦理所允许的前提下才能适用。在决定适用禁止令之前，应当优先适用教育治疗方法，在后者不能达到效果时，再考虑适用禁止处分。其次，由于禁止令依附于管制和缓刑，而管制和缓刑是非监禁刑，适用于罪行较轻的罪犯。根据罪责刑相一致原则，禁止令对罪犯自由、权利的限制应有限度，要与其刑事责任相适应、相匹配，不能对罪犯基本的权益过度限制，不能对其生产、生活造成重大影响，防止造成刑罚过度、过剩的局面。其三，法院作出禁止令时必须在法定的范围内充分考虑执行的实际需要和刑事司法的实际承受力，如果禁止令因没有可操作性而无法执行，或者因执行成本过高而难以执行，无法做到令行禁止，即使有利于预防犯罪，也不能作出此种禁止令。
3.相当性原则
相当性原则又可称比例原则、适当处分原则、处分均衡原则，是指“为抗制犯罪所运用的法律手段须与其所保护的法益处于相当、对等的关系。”对于保安处分来说，相当性原则是指适用的保安处分的种类和轻重，必须与被科处保安处分之人的违法行为的性质、人身危险性程度、犯罪预防目的相适应、相均衡，或者说，作为针对行为人的特别危险性而提出的防卫措施，不得与其所欲防卫的危险程度及所预期的预防目的不成比例，以防止保安处分被人为地滥用于犯罪预防，任意侵犯人权。《德国刑法典》第六十二条明确规定了保安处分的适当性原则，“如判处矫正及保安处分与行为人的行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人所引起的危险程度不相适应，不得科处。”依据相当性原则，禁止令的具体措施应与特定的犯罪危险人相适应，每一处分方式都有其特定的对象，每一犯罪分子都有与其相对应的处分方式。法院要全面权衡被处分人过去的和将来的人身危险的各种具体情节、事实及危害性，使受处分的严厉性不超出与之相适应的程度。同时，法院在作出保安处分时必须权衡犯人的前科种类、数目及其严重程度以及其未来可能的社会危险性，以使保安处分所加予受处分人的负担不会超出其行为的危险性，防止保安处分被人为地滥用于犯罪预防，任意侵犯人权。
四、禁止令的执行程序
国外刑法中的保安处分制度都有一套法定的诉讼程序。一般来说，保安处分的科处是通过普通刑事诉讼程序进行的。但对于限制或剥夺人身自由的措施，有些国家还规定了较为严格的程序：如在德国，保安监禁有自己的独立程序。在庭审过程中，被告人可以自己发表对案件的看法、提供有关证据。由州法院审理的，必须为被告人指定辩护人；对是否科处收容于戒除瘾癖机构尚存疑虑的，在陪审法庭审理时也应当为被告人指定辩护人。同样，被告人对保安处分判决不服的，也可以提出上诉。相对来说，我国保安性处罚措施的规定大都侧重于实体性内容，程序性规定相当薄弱。有的尽管做了程序性规定，但过于简单，且与司法程序的正当性要求相差甚远，从而使当事人的合法权益无法得到保障。
较之以前的保安性处罚措施，禁止令的执行程序制度有
在风险社会下，人民对于司法的公正性和有效性有着更高的要求，对于刑事案件中不同主体的处遇也有着极高的期待。刑事被害人作为司法制度下应该着重保护的群体却常常在刑罚执行中遭受冷遇。这也正是在现实社会中被害人频繁上访，涉诉案件增多的原因之一。因此，为了维护司法的有效性，在对被害人的利益保障上应该出台相应的制度来保障司法效力。这样也能够有效的降低社会管理压力，维护社会的稳定。
（二）风险社会下的被害人社会保障制度的建立有利于预防和控制犯罪
对于刑事被害人的犯罪预防是提出并建立被害人社会保障制度的出发点。法律的目的在于犯罪惩治与对于潜在犯罪行为的威慑。从某种程度上说，法律的威慑作用能够有效的防控犯罪的发生。因此，被害人社会保障制度的建立能够从根源上阻却被害人在寻求私立救济的过程中所带来的社会风险，有效的预防被害人犯罪的发生。在对被害人的事后救济方面，建立完备的被害人社会保障制度能够使被害人在物质和精神上得到满足，因此此项制度能够达到事前预防与事后救济的完美契合，有效降低社会风险，减轻社会管理压力，实现社会创新管理目的。
二、被害人社会保障制度的建立对社会管理创新的重要意义
（一）有利于促进民和以解决刑事被害人利益问题
国家的安定团结是社会发展的基础条件，人民生活的稳定和谐是创新社会管理的重大目标。因此，刑事被害人社会保障制度的建立给被害人的损害赔偿提供了保障。社会制度的完善和发展有利于推动社会立法和完善刑事诉讼法，只有在法律层面上对被害人提供保障才能使被害人在受害后心理上产生安全感。因此，刑事被害人社会保障制度的建立是全面恢复被害人受损权利的重要措施。
（二）有助于维护民权以保障刑事被害人的合法权利
在社会的法治管理进程中，由于在刑事被害人法律保障上的不完备，使得在对被害人诉讼地位和诉讼权利方面的保护存在缺陷。这种缺陷主要体现在以下三个方面：1.刑事被害人委托人权限的规定不明确。2.被害人申诉的条件过于严格。3.没有赋予被害人精神损害赔偿请求权。刑事被害人社会保障制度的建立是对刑事被害人诉讼地位与诉讼权利缺陷的弥补。在充分保障被害人的权利方面，被害人社会保障制度对于刑事被害人的委托人的权限做出了明确的规定，放宽了被害人申诉的条件，保障了刑事被害人精神损害赔偿的请求权利。
一年来，自贸区检察室委托浦东新区人民检察院管理，行使包括办理自贸试验区内的刑事犯罪、民事行政检察、开展职务犯罪预防、参与自贸试验区有关法律制订活动以及有关法律政策适用特殊性研究等七项职能。
自贸区检察室探索创新自贸区可复制可推广的司法保障实践，取得初步成果：共办理涉自贸试验区各类刑事案件55件68人；其中受理批捕20件24人，受理35件44人，涉及逃汇、职务侵占、合同诈骗、票据诈骗、信用卡诈骗、销售假冒注册商标商品等罪名，还办理了与自贸试验区内贸易、金融领域相关联的案件。自贸区检察室在审查一起合同诈骗案中发现，犯罪嫌疑人董某以其经营的某公司名义与上游公司签订虚假融资合同，取得虚假的货权凭证后与被害单位签订化工品购销合同，向自贸试验区内某仓储公司出具虚假货权转移单据，并与他人合谋私刻公章、开具虚假货物入库单，骗取被害单位货款。针对该案反映出的保税仓库管理方式和银行业风险控制中的漏洞，检察机关向自贸试验区管委会、海关等部门提出加强监管平台建设和强化风险控制检察建议。
自贸区检察室出台并了《关于进一步加强服务保障自贸试验区建设的若干意见》等指导规范性文件，形成了刑事案件法律适用、办案衔接，检察直接参与综合监管，与金融监管机构“两法衔接”、与管委会、海关的预防监管合作，与政法机关司法保障配合等符合自贸区法治需求的五项主要工作机制。开展《检察机关服务保障自贸区的定位、作用与对策》等6项专项调研课题，对今后相关法律法规调整以及区内检察工作应对提出指导性对策建议。
根据市检察院日前对深化服务保障自贸区建设作出的部署，自贸区检察室将继续推动工作创新，促进自贸区建设符合国际惯例、自由开放、鼓励创新的市场经济环境。
未成年人是国家的希望,他们的素质很大程度上决定着社会未来的走势,他们的成长关系着社会的和谐与进步,关系着民族的繁荣与昌盛。未成年人犯罪一直以来是全社会共同关注的焦点,也是一直困扰法学理论界和司法实践部门的一个难题,同时也是构建社会主义和谐社会的重要课题之一。通过分析新形势下未成年人犯罪的变化,并从刑事处罚制度这一角度去研究未成年人犯罪的问题,从而去找到解决未成年人犯罪对策越来越显得紧迫和重要,这对于我们法律专业的学者也是一次有意义的挑战。
一、新形势下未成年人犯罪的变化
随着社会传播媒体的空前发展,未成年人以敏感的心灵不断地感受着时代的变化,他们在接受着社会新鲜事物不断增长见识的同时,因其生理、心理的不成熟,未成年人犯罪也出现了一些新的特点,无论从犯罪动机、犯罪手段、犯罪形式等方面都发生了一些新的变化:
1.未成年人犯罪动机从享乐性向贪利性变化
这一方面是人类弱点的一种表现,另一方面受市场经济的负面影响,未成年人看到了成年人对利益的追求的无节制性,一些人为了获得利益,甚至不惜违法犯罪。未成年人受这种拜金主义、享乐主义等价值观影响,其犯罪动机也多出于满足物质欲望,这种“贪利性”的犯罪动机,与教育不到位也有很大关系。
2.未成年人犯罪手段从简单化向成人化变化
犯罪手段日趋成人化,方式多样,作案手段残忍。从生理学、心理学角度来看,未成年人身心发育尚未完全成熟,但是,从近些年来破获的未成年人犯罪案件来看,其犯罪手段的危险性、复杂性等特征已经接近甚至超过成人,让人很难从再从作案手段上区分是成年人犯罪还是未成年人犯罪。伴随着犯罪手段的成人化,未成年人犯罪的恶性程度也日趋提高,一些骇人听闻的恶性案件,如杀父弑母案件、杀人碎尸案件、公然、案件等时有发生。
3.未成年人犯罪组织形式从单个性向团伙性变化。
20世纪80、90年代,我国青少年犯罪的形态开始改变单独作案的传统形式,转而向团伙、聚众的形式实施犯罪。《青少年与法》杂志编辑部于2007年12月组织了一次调查统计显示,在未成年人犯罪案件中,约有60%-70%属于团伙犯罪。团伙犯罪是有组织犯罪的初级形态,黑社会犯罪则是有组织犯罪的高级形态。黑社会性质犯罪无论是在危害社会的广度和深度上,都是团伙犯罪所无可比拟的。从团伙犯罪向黑社会性质犯罪过渡的态势,反映出未成年人犯罪的日趋严重性。
二、我国的立法现状及存在的问题
1.我国立法的现状
20世纪80年代后期,随着未成年人犯罪发生形势的变化和整个法制建设的发展,我国高度重视并加快了有关未成年人问题的立法工作。1991年9月4日和1996年6月28日,《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》先后颁布,标志着我国的未成年人立法有了突破性的进展。有关未成年人犯罪、刑罚以及诉讼程序、刑罚执行等刑事法律问题,散见于各刑事法律规范及含有刑事内容的其他法律规范中,主要包括《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》和有关未成年人刑事案件处理的刑事司法解释等。具体而言,关于未成年人犯罪刑事处罚的内容主要有以下几方面:
(1)在刑事处罚原则上,主要体现了两项原则,即从宽原则和不适用死刑原则。这两项原则是我国刑法所确立的对未成年人适用刑罚的最为基本的原则。具体体现为:我国《刑法》第17条第3款规定:“已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或则减轻处罚。”《刑法》第49条的规定:“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”前者要求在对未成年人进行量刑时,必须在法定刑的范围内处以相对较短的刑期,或者在法定刑以下处以刑罚。后者则明确规定了对未成年人不适用死刑,这一原则也是与我国一贯坚持的“教育、感化、挽救”的未成年人刑事政策相适应的。
(2)在刑罚的种类上,我国的刑罚体系有主刑和附加刑之分,主刑主要是自由刑和生命刑,具体而言有管制,拘役,有期徒刑,无期徒刑,死刑;附加刑有罚金,剥夺政治权利,没收财产。这些刑罚种类在对于未成年人的适用上除了不适用死刑外,其他刑种基本适用。
(3)在刑罚的执行上,我国《监狱法》第74条规定:“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。”第75条规定:“对未成年犯执行刑罚应当以教育改造为主。未成年犯的劳动,应当符合未成年人的特点,以学习文化和生产技能为主。”如此,可以有效地避免未成年人与成年人一同关押可能存在的交叉感染,进而有针对性的对未成年犯罪人进行教育。对于未成年人减刑和假释问题,我国最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第13条规定:对犯罪时未成年的罪犯的减刑、假释,在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。未成年罪犯能认罪服法,遵守监规,积极参加学习、劳动的,即可视为确有悔改表现予以减刑,其减刑的幅度可以适当放宽,间隔的时间可以相应缩短。符合刑法第八十一条第一款规定的。可以假释。
(4)在非刑罚处罚方法上,我国《刑法》第17条第4款规定:“因不满十六周岁不处罚的,责令他的家长或监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”此外,从我国法律规定来看,可以适用于未成年人犯罪的非刑罚矫正措施还有赔偿经济损失,训诫,具结悔过,赔礼道歉,赔偿损失,建议行政处分。
2.我国现行立法存在的问题
(1)刑事实体法独立性不够,小刑法模式不适
从我国未成年人刑事处罚制度的立法现状来看,1991年9月4日和1996年6月28日,《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》先后颁布,虽然标志着我国的未成年人立法有了突破性的进展。但是上述两部法律并不是纯粹的刑事法律规范,而是从政府、社会、教育等角度进行未成年人保护和未成年人犯罪预防的行政法律或社会管理法规,更像是“社会治安综合治理政策”的法典化表述。截止今天,我国依然没有专门的未成年人刑事法律,有关未成年人犯罪、刑罚以及诉讼程序、刑罚执行等刑事法律问题,散见于各刑事法律规范及含有刑事内容的其他法律规范中。
(2)刑事处罚基本原则不够完备
执法为民理念是社会主义法治理念的主要内容之一，是社会主义法治的本质要求。执法为民理念是“三个代表”重要思想在政法领域的集中体现，是党“立党为公、执政为民”的执政理念在政法工作上的直接反映和具体化。是新时期检察工作的基本指导思想，对各项检察工作的开展具有重要意义。
首先执法为民理念是人民司法本质的体现。实践表明，检察机关只有坚持为民执法，才能保证检察工作的发展方向，才能做好各项检察业务工作，才能促进国家长治久安。背离了“为民执法”这一根本宗旨，我们的检察工作就会迷失方向。其次，是实现公平和正义的根本要求。司法活动是社会正义的最后一道防线，不仅直接关系到当事人的权益，而且影响着全社会共同理想信念的形成，影响着人民群众对法律的信仰，对党和国家的信任，关系着党的执政基础和国家政权的稳固。只有做到执法为民，全社会的公平和正义才会有实现的基础。第三，是经济社会发展的迫切需要。在社会转型期，各种新情况、新矛盾、新问题大量涌现，这些问题需要靠法治来解决，但法律本身就有相对的滞后性。怎么样才能代表人民意志，维护人民利益，促进经济发展，是摆在各级检察机关面前的首要问题，而牢固树立执法为民的宗旨，就为这些问题的解决从根本上提供了统一的标准，指明了正确的方向。
检察机关担当着法律监督的重任，权力大、责任大，执法者如何用好手中的权力，不仅是法律本身的要求，更是法律对执法者的考验。执法为民是党和国家法律对检察机关的最基本要求。所以，我们必须牢固树立正确的权力观，用公正执法的承诺，实践“三个代表”的重要思想，把“人民满意”作为检察工作的最高目标，增强执法为民的公仆意识，历练公正执法的政治品格，通过公正执法的实践，让人民群众对我们党领导下的政治和法律充满信心。
一是要认真履行法律监督职能，在检察执法中维护人民群众的根本利益。时刻牢记检察官的一切权力都是人民赋予的，是人民的公仆，是为民掌权，为民执法，为民服务的。牢固树立为大局服务的思想，始终坚定不移地将维护社会稳定作为检察工作的首要任务。通过“严打”整治，严惩各类刑事犯罪，增强群众的安全感，为人民群众创造一个安全有序的工作生活环境。通过查办贪污贿赂等职务犯罪案件，特别是社会影响恶劣、人民群众反映强烈的大要案，严惩腐败分子，保护国家人民财产，鼓舞人民群众，增强人民群众对反腐败斗争和建设社会主义法治国家的信心。通过强化监督，切实纠正违法犯罪现象，增强人民群众对社会主义法制的信任。
二是公正为民执法。法律面前人人平等，任何人都不存在任何超越法律的特权。检察机关必须以保障实现公平和正义为目标，突出“强化监督，公正执法”的主题，确保法律的严格统一实施，维护司法公正。要坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的法律基本原则。要坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法制原则，建立与现代法制文明相适应、符合现代法治基本要求的正确法治观。
关键词：警务改革 核心警务 问题
警务改革是历史发展的趋势,不可逆转。但我们要从总体上看到,对于警务改革中的一些“前卫”提法不能仅限于理想化和做秀式，要真正与公安工作的现实相适应，与民警队伍的现状相适应，与客观规律的实际相适应，只有这样，才能使警务改革达到真正意义上效果。
下面，我结合当前我国的警务改革进程，谈谈自身的认识。
第一，警务改革实施前应进行整体分析，统筹安排
近年来，警务改革一直是社会谈论的焦点，警务改革的成功与否，直接关系着警察工作的顺利开展和人民生活的安居乐业。纵观各国警察史，无不在每个阶段都进行着不同内容的警务改革，像18世纪英国进行的罗伯特.皮尔警务改革和美国推行的警察私有化和专业化的改革等。纵观这些改革，它们五一不是在传统警务模式无法适应当时社会发展需要的基础上完成的。在我国，自从改革开放以来，随着社会的发展，传统的警务模式存有诸多弊端，警务改革便日渐盛行。诸如，2003年，吉林辽源市进行了一场大刀阔斧的警务改革，撤销市区公安分局和派出所，设立行使县级公安机关执法权限的警察署，实施社区警务战略和区域警务战略。2009年12月，河南省省公安厅本着“整合警力资源，增强警务效能”的基本原则，率先在新乡市进行了警务改革试点，以此拉开了全省警务体制改革的序幕。经过分析不难看出，这两次改革的原因，都是源于传统公安工作的弊端和局限；改革的共同目标都是整合警力资源，实现警力下沉，提高处警效率。但是，我们也要看到，由于改革的种种细节不对称，吉林辽源警务改革最终失败了。而目前正在进行着的河南警务改革也引来了社会各界的一片质疑。据此分析，当前公安机关推行警务改革的初衷是积极的，成效是显著的，但其在推行警务改革之前，更需要进行一系列细致的预见、估量和考察工作。通过一些科学数据，从而做出实施警务改革的可行性和现实性分析。所以说，推行警务改革是时代的进步，但在推行前和推行中，应进行必要地实时跟踪，以便确保警务改革的顺利完成。
第二，着重树立犯罪预防是核心警务的理念
对于控制犯罪是否核心警务，至今仍是一个深入探讨的问题。罗伯特.皮尔早在当初建立大伦敦都市警察时，就在其《警察训令》里提出了九条警务原则，其别指出警察工作的主要目标是“预防犯罪”。他认为，高效率的警务工作，首先是预防犯罪，为居民提供尽可能的帮助，其次才是刑侦和惩罚。而长期以来，政府对于警察职能的定性都是惩治犯罪。在政府看来，警察的关键职能是对付犯罪活动和成功地打击犯罪。但随着时代的发展和警务工作的新形势，警察不仅成为打击犯罪的战士，而且是维护人民安全的公仆。在社会发展过程中，美国开始质疑警察职能是完全对付犯罪的这个观点，他们提出警察的职责不能局限于对付犯罪，而应是“一个带枪的工作者”。他们认为，警察应扩大社会功能，警察职能还应包括以下方面；预防犯罪、保护人民财产安全、调解纠纷、紧急救援和帮助困难人民等职能。在当今我国这个以人为本的社会主义国家里，警察作为政府的组成部分，其性质是与我国的国体和政体紧密相关的，也就是说警察具有打击犯罪和服务人民的双重角色。警察的服务人民角色里就应包括帮助人民群众预防犯罪这一核心任务。警察部门须利用一切有效手段，建立社区型警务和着装巡逻体制，积极发动群众参与警务，共同编制社会安全之网。
第三，推进警察职业化建设
警察职业化建设，实质就是警察职业文明在公安工作中的扩张，是人民警察对这一特殊职业的价值追求，是组织体系、业务技能、纪律作风，精神面貌等诸多内在因素的高度概括。加快警察职业化建设，对着力提高警察职业素质和提升公安机关“软实力”具有深远的影响。我们知道，20世纪初期，美国开展了一场以“回归本位，提高警察素质和专业化水平”为主要内容的专业化运动，这场改革对警察脱离政治的控制，提高警察战斗力，甚至对以后美国乃至世界警察的发展都产生了重要的影响。美国警察专业化运动的内容是：警察科学知识的发展与应用；警察录用与教育培训制度的建立；警察专业化组织与职业协会的建立与完善；建立和完善警察队伍管理机制和培养警察责任心和使命感。目前,我国在逐步推行警务改革的过程中,应充分借鉴美国警察专业化运动的有益经验，不断加强我国警察职业化的建设。据此，针对我国特殊国情，我对我国警察职业化建设提出以下建议：完善警察职业精神体系建设；改革警察选拔和教育培训机制建设；规范警察职业化队伍管理机制建设；加快警察职位和类别建设和加强警察职业考核、监督和保障体系建设等。
第四，加快警务社会化建设
随着社会的进程，世界警务工作迈向新秩序的另一个创新是警察的私有化。而在我国，一切警务工作都是由公安机关承担的，即使存在的社会治安力量也是在公安机关的领导和指导下开展工作的，并不存在彼此的竞争关系。签于此，这就使得我国的警务在向所谓的“私有化”发展时，就有了自己独有的称呼：警务社会化。我国的警务社会化是建立在大众基础上的警务工作，就是以群众为中心，开展的为人民群众服务的警务活动。因此，在未来的警务工作中，我国应更加强调以警务社会化为龙头的警务形式，突出未来警务改革的走向，将企业化管理模式引入公安管理内部，充分利用市场和社会力量推行警察勤务的社会化。比如，现在各省正在积极探索引进企业化的绩效工资管理模式，招募一些社会力量，开展一系列的辅警工作模式。虽然这种模式已初见成效，但还缺乏具体的配套体制。我国应针对这种模式制定相应的法律、法规，开展辅警专业化培训、提高辅警职业素质等具体工作，使其真正成为我国警务活动的一个能发挥效能的补充力量，为社会服务。
一、问题的提出
宿罪是在1997年刑法修订过程中，从奸罪中独立出来，确立的一个新（的）罪名。关于此罪的设定有很多疑问，历年来争议不断。最近网络上近十万网民参与微博调查，就是否“废除宿罪”展开了热烈讨论。笔者经过梳理，归纳起来关于宿罪废存之争主要有三种观点：一是废除宿罪。有学者认为，宿罪与奸罪本质上是一回事，属于法条竞合；还有学者认为宿罪在行为方式方面，宿罪与猥亵儿童罪的界限模糊不清，因为“宿”不仅有奸的方式，还有猥亵的方式。二是修改和完善宿罪。持这种观点的学者有两种建议。一是主张将宿罪的最高量刑幅度提高到无期徒刑、死刑。二是根据不同情况将宿罪归为罪和猥亵儿童罪中规制。主张在不改变刑法条文总数的前提下，通过刑法修正案将刑法第三百六十条修改为：以方式宿不满十四周岁的，依照本法第二百三十六条第二款规定处罚；以以外的性方式宿的，依照本法第二百三十七条第三款的规定定罪处罚。三是保留宿罪。持这种观点的有两种建议。一是主张将宿罪置放到刑法典的第四章“侵犯公民人身权利、民利罪”中，认为宿罪和罪是法条竞合关系，将女与普通女区别开来并非是立法上对女的歧视，而是立法上对女的重视。因为立法时已经将宿罪基本法定刑定得比奸罪的法定刑高。客与毕竟有某种金钱、物质的交易，宿往往采取的是非暴力手段，比较少出现致重伤、死亡的恶劣后果，所以立法就没有规定宿罪的加重罪状。如果出现了轮流宿、或致其重伤、死亡的特殊情况等，可按照法条竞合原理，适用重法优于轻法的原则，以罪定罪处罚。二是继续保留宿罪，不作修改。认为刑事立法中虽然一般都以保护法益为标准进行章节排列，但有时候出于司法实践情形的特殊性，也会侧重具体罪名行为结构的某些特征决定其实体法中的章节位置。的行为所侵害的不仅是未来发展的人身权，同时也是对其行为当时现实人身权的侵害。宿的行为对其人格形成而言，具有更为严重的威胁以及更为深远的毒害……所侵害的法益是的社会健康人格之养成。宿行为侵犯的法益要比奸型罪的法益重大，其基本法定刑的设置高于罪基本法定刑是合理的。又由于宿行为排除暴力、威胁等手段、所以对于罪的加重刑，认为不能适用宿行为。
综上，笔者认为，宿罪废存之争的上述观点均有一定的道理，笔者将结合宿罪这些年在司法实践中的适用效果及立法结构、刑法原则等方面，拟对宿罪进行剖析并提出废除宿罪的立法建议，供参考。
二、宿罪弱化了对合法权益的保护，没有有效实现其立法初衷的法律震慑、教育、犯罪预防的刑法目的
宿罪是1997年刑法从罪中剥离出来的一个新罪名。经过14年的司法实践，该罪在司法适用中，没有起到有效遏制犯罪行为的作用，遭受害的案件一直呈上升趋势，特别是近几年来，各地发生遭受害的案件情节越来越恶劣，后果越来越严重。根据全国妇联来信来访的数据显示，全国各地投诉“儿童犯”的个案，1997年下半年为135件，1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，3年间猛增了20多倍。
笔者认为，宿罪从的人身权利、人格权利、以及对犯罪分子的惩罚等三个方面都弱化了对合法权益的保护。一是宿罪在刑法分则体系、结构中的变化导致法益重心的转移，弱化了对、儿童身体、心里健康的保护。1997年刑法修订时，立法机关把这个从罪中剥离出来的新罪名从刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民利罪”置放到刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中，就突出了该罪所保护的法益是社会管理秩序，强调的是社会管理秩序和道德的规范，使犯罪分子自认为宿好像就是违管理秩序的一点点小事，甚至把宿罪的行为等同于行为来看，为犯罪分子犯的负罪感释放了心理压力。二是宿罪作为一项单独的罪名出台，把提供打上了金钱、物质交易的烙印，把推向了由受害者向被教育挽救者的反面，无形中给贴上了‘’的标签，使的心灵蒙上阴影，背上了沉重的心理负担。三是宿罪在司法适用中往往成了奸罪的“替身羊”，使奸罪几乎形同虚设。在司法实践中，不少司法机关基于对事实、证据和认识不一的原因，把本该应认定为奸罪定罪处罚的案件，作为宿罪来定罪处罚，使宿罪似乎成了遭受犯的兜底性罪名，成了犯罪分子逃避法律严惩的“避风港”。2007年10月至2008年6月，贵州省习水县辍学学生刘某、袁某先后在县城的三所中学和一所小学附近守候，多次将11名中小学生挟持，哄骗到偏僻处，以打毒针、拍、殴打等威胁手段胁迫到习水县无业人员袁荣会经营的小旅馆中，袁某先后容留介绍11名中小学女生到其租住房内进行，在此期间，袁荣会邀约、介绍被告人冯支洋、李守民、陈村、黄永亮、冯勇先后在袁荣会所租房内宿。经他人介绍，被告人陈孟然将一带至习水县一酒店宿。受害人中未满14周岁的有3名，其余均未满18周岁。此为贵州“习水案”基本案情。因本案中有5名被告人是国家工作人员，故“习水案”从审理之初，就因涉嫌宿罪而非罪受到公众的强烈质疑，质疑的焦点集中在本案的定罪和量刑问题上。又如2011年年底，陕西省略阳县多名村干部与一位年仅12岁的初中女生多次发生性关系。当时媒体报道用“”描述该事件，但今年3月份，法院判决认定的罪名却是宿罪，涉案人员分别被判处5-7年有期徒刑。这个判决结果引发了公众的强烈不满，认为刑罚太轻，不足以威慑罪犯，理应适用最高刑为死刑的罪，加重处罚。就在抗议的声浪越来越大之时，6月14日又有消息传出，甘肃陇西一乡村教师涉嫌8名小学女生。这些案件的发生和处罚结果社会负面影响极为恶劣，人民群众极为不满，公众要求废除宿罪的呼声越来越大。由此也可以证明宿罪其立法初衷的法律震慑、教育、犯罪预防的刑法目的没有得到有效实现，这个罪在立法上的缺陷已经凸显出来。
三、宿罪和罪中的奸行为性质具有同一性，在立法上不能把同属于一个犯罪行为作为两个不同的法律行为来评价，否则就有悖“罪刑相适应”和“法律面前人人平等”的刑法原则
“宿罪，是指宿不满十四周岁的的行为。这是在主动、自愿或者基于某种原因正在从事活动的情况下，明知者为而进行宿的行为。” “行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁而宿的，适用刑法第360条第二款的规定，以宿罪追究刑事责任。”
所谓宿，是指行为人以金钱或者财物为代价，与的进行或其他。
宿罪的客体是社会道德风尚和的身心健康权利。立法者之初将其列入“妨害社会管理秩序罪”中，笔者认为，宿罪的客体虽然是社会道德风尚和的身心健康权利，但社会道德风尚占更大的比重。
本罪的对象是不满14周岁的。本罪的主体是一般主体，即已满16周岁且具有辨认控制能力的自然人。
2001年6月11日最高人民检察院《关于构成宿罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定，行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁而宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以宿罪追究刑事责任。根据该解释，本罪的主观方面是故意，即行为人明知被宿的对象是不满14周岁的，仍然进行宿。
奸型罪指行为人明知是不满十四周岁的而与其发生性关系，不论是否自愿，均应以论，从重处罚。
本罪的客体是的身心健康。我国刑法把不满14周岁女子规定为，是根据我国的少年儿童身心和智力发育等具体情况而确定的。之所以被列为法律特殊保护的对象，是由于发育尚不成熟，对社会生活中许多事情缺乏辨认和控制能力，不可能真正表达自己的意志，容易上当受骗。正是由于的生理、心理和智力发育状况的特点，刑法规定本罪的客观方面表现在同不满14周岁的发生性关系的行为。根据2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的，双方自愿发生性关系是否构成罪问题的批复》，行为人明知是不满14周岁的，而与其发生性关系，不论是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以罪定罪处罚。无论是否同意，行为人是否采用了暴力、胁迫或者其他手段，只要是和发生易的，就构成奸罪，而且只要双方性器官接触就构成犯罪既遂。本罪的主体是一般主体，实行犯仅限于男子。本罪的主观方面是直接故意，并且具有奸的目的。奸罪的故意表现为行为人明知被害人是而予以奸。“明知”的内容包括认识到被害人必然是，也包括认识到被害人可能是。
从刑法以上规定看出，从犯罪的主体、客体、主观方面、客观方面宿罪与奸型罪的法律规定具有同一性。 “宿的行为同时完全符合奸的构成要件，二者形成了法条竞合关系…但是已经处于状态时，宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对实施的犯行为会更加恶劣、害时间会更长，因而导致行为造成的结果更严重；由于已经处于状态，导致对宿行为进行一般预防的必要性加大。” 宿罪与奸型罪唯一的区别就是是否“”。是不具备完全民事行为能力的人，需要监护人来承担她们在社会生活中的相关行为和责任，如果肯定，就等同于肯定具有性同意能力。而的性同意能力一直都未得到我国法律界的认可，与被奸应该同属于缺乏性保护能力的受害者。“被害人身份的不同，不应该成为罪与非罪或此罪与彼罪的界限，依据身份来区分定罪量刑是不平等的；宿和奸并无实质差别，如果说奸可以视为罪，那么宿也可以。” 因此，是否“”不能来作为界定是构成宿罪还是奸罪的客观要件。把宿行为从罪中独立出来，设立宿罪实际上是对一个犯罪行为在立法上进行了两个不同法律行为的评价，这违背了“罪刑相适应”刑法原则。
另外，宿罪与奸型罪二者的处罚均无法体现“法律面前人人平等”的刑法原则。宿罪量刑幅度是五年以上，十五年以下有期徒刑；而罪的量刑幅度是三年以上有期徒刑，无期徒刑直到死刑。显然，罪总体量刑重于宿罪。
四、宿罪难以适应我国社会形势和民意
从以上几个方面看来，宿罪在犯罪构成理论、刑法原则等方面都存在立法上的瑕疵，已不能适应当前形势，没有达到立法初衷的法律震慑、教育、犯罪预防的良好效果。最近十万网民参与微博调查，根据调查结果，98.7%的网民在选项中选择了“立即废除宿罪，保护未成年人，重惩犯罪”，只有1.3%的网民认为“宿罪有存在依据，继续保留”。这份调查结论已经印证了“宿罪”这个罪名不能经受司法实践和历史的检验，不能为人民群众接受和认可。笔者建议将宿的行为，按照刑法236条的规定，以罪定罪处罚，以更好地打击犯罪、保护未满14周岁的身心健康和合法权益。
作者简介：田 淼（1968.11-），男，湖北省沙洋县人，法学博士、中国社会科学院博士后，硕士生导师，曾任中央政法委政法研究所正处级研究员，湖北省高级人民法院审判员，现挂职担任贵州省铜仁市人民检察院副检察长。曾在《人民日报》、《检察日报》、《人民法院报》、英国剑桥大学学报《剑桥学习》等国内外权威、核心期刊20余篇，著有个人专著《共犯的共犯》。
参考文献：
[1]薛晓飞：《宿罪的废存之争》，载《研究生法学》第25卷第6期.
[2]刘娥："从习水案探析宿罪"，载《云南大学学报（法学版）》2010年第1期.
[3]魏东："驳宿取消论"，载《国家检察官学院学报》2009年第4期.
[4]张明楷：《刑法学》。法律出版社2007年版.D第843页.
