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一、法律价值的内涵
法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，也是人关于法的绝对超越指向，同时，法律价值既是是人的需要的满足，又是人的需要的法律化。法律价值不仅取决于它本身所具有的性能，更取决于人们对它的需要及需要的程度。法所追求的社会目标是多元的，因而法律价值也不是唯一的，法律价值的区分有多个维度，但是，从法的实体价值来看，一般可以把法的价值归纳为正义、秩序、自由、安全、平等、效率等。这些不同的价值在法的运行中各自发挥了独特的、不可替代的作用。
二、法律概念的定义
(一)法律概念的定义
对于法律概念的定义，中外学者有不同的见解。美国法理学家霍尔尔德认为：“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴。”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的。我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念。”上述观点的缺陷是比较明显的。笔者认为，所谓法律概念，是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式。
(二)法律概念的本质
对“法律概念”一词的含义，不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法。有人认为，法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴，如美国法理学家霍菲尔德就认为，法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等。有人认为，“法律概念是法律思维的基本方式，它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括，以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念。”还有人认为，“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。”我国著名学者雍琦教授认为，法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念，亦称‘法律专门术语’。”
综上，笔者认为，法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念。由法律概念的定义可知，法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括，但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程，而是包含了立法者的主观创拟性。法律概念产生于多种途径。
法律是靠国家强制力保证实施的，而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系，作为构成法律规范基本要素的法律概念，其内涵和外延都是经过明确规定的，在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准，任何人不得随意改变或歪曲解释，从而充分体现了法律概念的权威性。由法律概念自身的特有属性所决定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特点，而这些特点实则是一对一对的辩证统一体。
(三)研究法律概念的重要性
法律概念是法律逻辑研究的重要内容。它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念，在法律体系中占据着不可或缺的重要地位，对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义。任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。没有概念，就不能形成判断和推理，也就谈不上思维。从这种意义上说，法律概念既是人们认识成果的总结，又是人们进行理论研究和实践的出发点。
正如美国法理学家博登海默所指出的那样：“概念乃是解决问题所必须的，必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人，如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”法律概念作为法律的基本构成要素，是法律的“砖石”。从法律适用的角度来看，法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱。可是，与其它学科相比较，我国的法学从法理学到部门法学，对法律概念的研究却显得相对薄弱。然而要正确运用法律推理，就必须首先研究法律概念。因此，对法律概念的研究就显得十分必要。
三、法治建设下解决法律价值冲突的建议
立足于现实，以法律价值在生活中的实际排序为基础，并且兼顾满足价值要求的现实条件来大致安排价值的位阶。
在日常生活中人们通常有着各种各样的价值需求，但在一定的条件和发展阶段下，人们的各种生活要求是有先后和轻重缓急的，由此带来的价值需求也有一定的序列，比如在动乱社会，秩序是首要的，在发展经济的时候，效率又是不可忽视的，因而，法所确认的价值必须有鲜明的民族和时代特色，它所提提倡的法律价值，必须与它所存在的那个社会环境和历史环境相呼应。同时在不同社会条件下实现价值目标的能力也有所差异，因此法所进行的价值选择必须从实际出发，来兼顾理想和现实的差距，才能更好地避免法律价值实现过程中所发生的摩擦和冲突。
一、引言：
法律语言的研究以20世纪70年代为界，经历了从着眼静态法律语言用词、句法结构等语言特征，将法律语言视为外在客体来研究的阶段，到研究动态、现实的法律活动中语言的产生与理解来探究法律话语的生成和认知机制的阶段。[1]概念转喻作为认知语言学的重要理论之一，属于以现象学为基础的研究方向，被认为是人类思维中和概念隐喻一样基础、普遍的认知特征，广泛表征在日常语言中。法律语言中也毋庸置疑普遍存在概念转喻表征，并主要体现在法条表述及条文解释技巧这两方面。法律从业人员正是借助或潜意识使用概念转喻这一人类基础的思维方式，来表达、理解法律行业内话语，以及进行更加高级的法律解释、推理结论等专业行为。
二、概念转喻
关于概念转喻的定义，许多学者引用不同的关键概念和对其进行定义，本文考虑定义及分类的全面性及完整性，选取Radden和Kovecses的定义。Radden和Kovecses指出，转喻是一个概念现象和认知过程，并且在ICM（Idealized Cognitive Model）内运作，ICM意为理想化认知模式，是一个有组织的概念结构知识域。转喻被定义为“一个认知过程，在这一过程中，一个概念实体或载体为同一ICM内的另一概念实体或目标提供心理可及”。该定义涉及到评判转喻的三个关键：转喻出现在有ICM的地方;转喻作为心理桥梁使形成概念的人可想到要描写的目标;有一些概念实体可以更好地把我们的注意力向目标引导。转喻中包含了一个转喻体与一个目标体，转喻便是转喻体为目标体提供“心理可及性”的过程。
关于概念转喻的分类，Radden&Kovecses的分类最为系统和全面，根据理想化认知模式中转喻预提和转喻目标之间的关系他们将转喻分成以下两大类及若干小类：
第一类：整体与其部分之间的转喻
（1）事物与部分之间的转喻，主要包括整体转指部分和部分转指整体两种情况。（2）标量转喻，标量是由标量单位构成的整体。标量可作为整体用以表示其上限，也可用其上限代表标量整体。（3）构成转喻，事物是由材料、物质构成的整体。这种转喻类型中，事物可代表它所含的物质和材料，材料、物质也可表示其构成的事物整体。（4）事件转喻，事件是由众多同时发生或相继发生的分事件组成的整体，分事件和事件整体之间相互代替产生事件转喻。（5）范畴和成员之间的转喻，范畴与成员之间以及总称和特指之间的转喻关系也属于整体与其部分之间的转喻。（6）范畴及其特征之间的转喻，范畴定义通常反映其主要特征。因此可用整体范畴表示其主要特征，也可用其主要特征来替代整个范畴。（7）缩减转喻，此类转喻是用某一语言形式的部分来替代整个语言形式。
第二大类：整体中不同部分的转喻
（1）行为转喻，行为理想化认知模式含有施事、受事、工具、行为本身、行为结果、事件等，这些因素之间存在行为转喻关系。（2）感知转喻，人们的感知和所感知的事物之间存在感知转喻关系。（3）因果转喻，用原因转喻结果，忽视结果转喻原因。（4）生产转喻，生产活动中设计的各要素相互代替，“杜康”代酒，“马列”代马列书籍、思想等。（5）控制转喻，控制关系中的控制者和受控物之间相互替代产生控制转喻。（6）所属转喻，所属这和所属物之间相互替代产生所属转喻。（7）容器转喻，容器转喻包括容纳内容以及容纳内容代替容器两类。（8）地点转喻，地点与处于该地的人、机构、事物等密切相关。（9）符号和指称转喻，Kovecses&Radden将语言形式和所指概念之间的关系归为符号转喻类型。
三、概念转喻在法律语言中的表征及运作
1.法条中的概念转喻
众多学者指出法律条文中广泛存在着利用概念隐喻来阐释法条的现象，但鲜有人提及概念转喻现象。Taylor指出在人类使用语言和认知过程中，概念转喻比概念隐喻更为基本。结合理论与实际，我们也能够发现概念转喻在法条中确实普遍存在。
A.“法律”一词的表述
就像在自然语言中，语言表达反映出概念转喻的思维，在法律条文的构建中，有许多概念的表达也必须借助一定的心理通路，如“违反法律或者社会公共利益的都属无效民事行为”这一类表达中的“法律”抽象概念。在这里“法律”这一词代表的是所有法条的抽象概念集合，是一个抽象范畴总称，该范畴包含了一系列的成员，即法律中的具体法条。概念转喻中第一项分类便是整体与其部分之间的转喻，该类下包括了具体的范畴和成员之间的转喻情况，即范畴与成员之间的转喻关系也属于整体与其部分之间的转喻。此处该法条中实指内涵是“违反了任何一条法条的或是社会公益的都无效民事行为。然而此处却用抽象范畴名称“法律”代替具体范畴内部成员“具体的法条”，此类表达中，概念转喻思维实现了语言的经济性――以能传达出意义最简的语言形式呈现，也避免了法律语言犯累赘、拖沓的毛病。
B.“……人”的表述
在具体法条中我们常常使用限定语对法律施事的对象进行限定，如“无民事行为能力人”、“限制民事行为能力人”、“完全民事行为能力人”这几个概念限定了法律作用的对象，这些对象都是“完整的人”，而非人的某一部分，这些人也并非只是具有民事行为能力这方面的特点，而是指包含了民事行为能力特点的全部人的范畴。但此处法条对这些人的描述建立在对象的民事行为能力这一特点之上。整体与其部分之间的转喻中包含了范畴及其特征之间的转喻，即可用整体范畴表示其主要特征，也可用其主要特征来替代整个范畴。在此处，这几个词的使用便属于用主要特征来替代整个范畴的情况，用范畴总指的那一部分人在民事行为能力方面的特点指代范畴总体。这样的表达不仅保证了语言的经济性，还能够凸显出范畴的最显著的特点，实现法律语言的有效、准确表达。
概念转喻在法律语言中的运作机制与在自然语言中并无二致，都遵循找到实现目标体“可及性”的心理通路，但法律语言的目的及功能决定了其转喻体及目标体之间的关系大多利用整体、部分转喻思维。
2.条文解释技巧中的概念转喻
概念转喻是意义拓展或缩小、语法关系的建立、语用推理和语篇连贯这些认知过程中的思维的“桥梁”。[2]法律条文术语运用至实际案例中，需要通过解释技巧得出解释结论。在常见的法律解释技巧中，扩大解释和缩小解释从方法角度来看都是概念转喻思维的直接体现。
A.扩大解释
扩大解释指对用于解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用于可能的含义范围内。在法律解释中法律从业人员总是通过扩大解释的方式来拓展法条的内涵，实现自己的辩论目的。扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。[3]律师们也通常通过对法条中的一些概念进行表达上的转喻替换来实现扩大解释。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。在网络侵权案件中，将虚拟财产扩大解释为“财物”将对应法条中更多关于财物的相关规定，增添了维权方的论据。但是，将这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中是否合理，则需要具体分析。在将“虚拟财产”扩大解释为“财物”的这一过程中，虚拟财产属于是财物这上位范畴中的一个成员，所以这一扩大解释过程反映了用整体代替部分的概念转喻思维。通过使用“财物”这一整体来代替“虚拟财产”这一部分，引导听者想到与“财物”有关的法条，争取更多的论据。
B.缩小解释
缩小解释指用于解释后的含义小于字面含义。例如，丢失枪支不报罪的成立要求造成严重后果。该严重后果是指枪支被不法分子捡到用来实施违法犯罪活动，由此导致的严重后果。如果不法分子见到枪支后，在阳台把玩时，由于过失，导致枪支掉落砸死了行人。这种后果不应视为该罪的严重后果。这就要求对该罪的严重后果进行缩小解释，仅限于捡拾者将枪支当作凶器，故意用于违法犯罪而导致的严重后果。上述阳台中的枪支只是起到一个花盆的作用。此时的缩小解释，需要强调“枪支”发挥的“高空坠物――花盆”的功能，忽视枪支这一具体范畴，而是突出枪支这一范畴具有的边缘属性――“可做砸人坠物”。因此，在后续法律缩小解释中，解释人必须发挥转喻的思维，使用枪支范畴的一具体特点――“可做砸人坠物”这一部分属性来代替枪支这一个整体范畴。[4]这一部分整体转喻为解释人及听众提供了“严重后果”不成立的心理通路，使得从原法条解释到缩小解释之间的转变能得到理解。
四、概念转喻在法律语言中的功能
1.实现法律语言的自然、经济性
概念转喻作为一种人类特有的思维机制，普遍表征于法律语言中，保证了法律语言的自然流畅，也帮助实现了其语言的经济性。概念转喻恰当的使用可以有效促进法律沟通交流有条不紊的运行。注意概念转喻在法律语言中的运用，可以有效确保对法律术语的把握，提高法律语言的运用水平，促进法律文化的交流。同时，法律语言中概念转喻思维也保证了法律、经济交流中的用语得当，做到用语的严密、严谨和有效，以保证法律事务的有效进行。在国内的经济交往中，很多纠纷缘于法律语言的表述不当。对法律用语的把握不当容易引起法律纠纷，也易造成法律从业者工作的失误。可见，概念转喻于法律语言而言具有十分重要的意义，发挥了保证语言自然、有效运行的作用。
2.凸显法律表达中的重点
概念转喻中常出现以范畴特点代替范畴总体这样整体部分之间转喻的情况来表达法律表达中所限定的对象。为凸显其法律上最重要的特征，法律从业者往往选择用对象的某一重要法律特点这一部分属性来代替这个对象整体，从而凸显出对象法律上的特点。正是人类特有的概念转喻思维保证了这种以凸显为目的的替代行为得以被理解。
3.意义延伸
法律从业者正是通过法律解释来得出解释结论，因此解释技巧在法律解释发挥了很大作用。法律解释技巧中的扩大解释、缩小解释正是通过利用整体和部分之间的相互替代关系实现的，通过概念转喻，运用整体转喻体代替部分目标体实现扩大解释，运用部分成分作为转喻体代替整体目标体来实现缩小解释。概念转喻为意义延伸提供了心理通道，是实现意义扩大或缩小的关键所在。
五、结语
概念转喻广泛表征于法律语言表达中，是法律语言的特点之一。从概念转喻视角研究法律语言，除了帮助我们进一步认识这一专业语言之外，还有助于向大众剖析出了法律语言的内在含义、显化法律从业人员话语中的内涵，对法律语言本身及它所属的法律学科有着重要的理论及现实意义。（作者单位：宁波大学法学院）
参考文献：
[1] 廖美珍：《国外法律语言研究综述》[J]，《当代语言学》2004年第6期，第66-67页。
引言
鉴于中西文化的不同，语言结构的差异，法律英语术语的翻译逐渐成为了摆在人们眼前的一道难题，如何完善中国法制建设，如何消除中西文化的语言隔膜，这是一个需要我们克服的语言难题。自顺应论关联理论的提出之后，它对语言翻译所产生的穿透作用便逐渐得到了人们的认可。
1.顺应论的涵义
顺应一词最初起源于生物进化论中的一个概念，当它被人们用作语言研究时，它的实际含义就被赋予了其它的概念。从顺应的角度出发，在语言翻译中，顺应指的是发话人与对话人之间根据语境的不同，不间断的作出语言上的选择过程。语言选择主要分为两种，一是语言结构层面上的改变，二是语言策略层面上的开展。语言选择的过程，其实质就是语境和语言内容二者不断变化的动态过程，在这个过程中，译者如果清楚的认识到顺应元素在语言翻译中重要性，并适当的做出语言选择，那么翻译的质量就会越高。
2.关联理论的涵义
关联理论是一种衍生于语言交际的理论，它的主要论点就是：语言的内容和语境的结构以及各种隐含式的深层表达，使聆听者对原话的产生联想出不同的涵义理解。聆听者在多种情况下，多个场合中无法对语言表达的原意，进行正确理解，因为它只会按照统一的规格标准去陈述原话，然而，这个统一的语言标准就是聆听者对原意推敲的唯一认证，这也就是关联性的具体含义。在语言交际中，发话者并未向他人明示自己的真实意图，但是听话者可通过言语之中的逻辑性推理，寻找出其中的关联依据，从而揭示出言语中的隐含之意。
3. 顺应论关联理论视角下的法律术语翻译
法律英语术语的翻译，囊括了多种语境的结构，蕴涵了多重语言的层次，按照翻译结构的不同，法律英语术语的翻译可分为两种不同的结构，一是对等翻译，二是不对等翻译。
3.1对等翻译
中西文化尽管存在着较大差异，但在法律的背景之下，中系法律和外系法律其制度基础和法律根基是无法变换的，鉴于法律概念和制度原则的相似性，在法律英语术语的翻译过程中，可使用一一对应的对等翻译法。基于翻译内容的特殊性，对等翻译法在使用中又可分为两种清况，第一种是法律英语的专业法律术语，且只有一个指定的法律原意，而在汉语翻译中也具有相似的法律术语，具备对等功能，在相似的法律概念面前，翻译者只需将中文内容与外语涵义相对应，即可实现翻译目的。例如：plaintiff一原告，defendant一被告，Y'apP一罪，force majeure-不可抗力等。
第二种情况就是，当英语术语已经成为法律的专业用语时，这种对等翻译的概念已逐渐向汉语法律传播，由于这种翻译概念已在人们脑海中形成固定思维，翻译者必须不受愿意的干扰，对法律涵义进行正确的理解，才能将对应概念的汉语术语进行匹配翻译。
3.2不对等翻译
基于翻译情形的差异，不对等翻译可分为两种情况，一是普通法系特有的法律概念词的翻译，二是两大法系存在差别理解的法律概念词的翻译。
第一，普通法系特有的法律概念词的翻译，在翻译过程中，具有明显的语言特定性和确定性，一个专业术语只存在一种解析，这种理解方式是英美法三国共同开创的。但在中国法系中并没有这种对应的语言概念，也就是说，目前中系法律还存在着这种语言术语的翻译空缺。在语言翻译过程时，翻译者需要反复斟酌，作者的原意信息和隐含内容，才能准确的表达翻译内容。法律英语专业术语是英美法三国法律概念的专用词语，它的实际含义必须要与法律概念相一致、相契合，这样一来，才能保障法律内容、法律原则的正确性。多年来我国一直实行法律英语的汉译工作，其主要目的是为了更深入的了解，英美法等先进发达国家的，法治理念和法律制度。因此翻译者在法律英语术语的翻译过程中，既要准确无误的传递法律概念的真实含义，又要避免隐含词汇给读者带来理解上的困难。
第二，两大法系存在差别理解的法律概念词的翻译指的是，法律词汇在涵义上、概念上的相似性，词义雷同，但不等同。例如：英美侵权法里面的两个词语：libel和slander，根据《布莱克法学词典》的解析，libel指的是利用语言文字、印刷图片等形式，对他人的名誉与尊严造成了一定程度的伤害。而slander指的是，为了达到破环他人名誉、破环他人职务和职业的目的，说出诋毁他人名誉的言语。根据《新英汉词典》的权威信理解，破坏他人名誉的行为，被译为“诽谤罪”。而依照读者自己的理解“诽谤罪”是刑法中的概念，侵权法属于民法的范畴，显然不等同于刑法制度，翻译者从原文语境中所寻找出的关联词语，正是导致了翻译错误的原因。归根到底，在汉语的理解中也存在着民法的诽谤概念，但不区分具体的形式，翻译译完全可以将libel和slander分别译为“书面诽谤”和“口头诽谤”。
4.结语
本文作者：工作单位：珠海广播电视大学
（一）行政处罚法定原则的本质内涵处罚法定原则是“行政处罚最基本和最主要的原则，行政处罚中的其他基本原则都是由这一原则派生出来的”[1]。所谓行政处罚法定是指法无明文规定不为违法，法无明文规定不受处罚[2]。该基本原则不仅在学理上得到了一致的认可，《行政处罚法》第三条第二款关于“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定就是该法律原则在我国实在法上的确认。对于行政处罚法定原则的具体内容，不同学者的主张基本相同，但在具体的表述上则略有差异。有的学者将行政处罚法定的主要内容表述为:处罚设定权法定，处罚主体及其职权法定，被处罚行为法定，处罚的种类、内容和程序法定[3]。有的学者认为行政处罚法定原则应当包括四层含义：一是必须有明确的法律依据；二是必须由法定的行政主体进行处罚；三是必须遵守法定程序；四是没有法律依据以及不遵守法定程序的，处罚无效[4]。也有学者将行政处罚法定原则表述为：处罚设定法定、实施主体法定、处罚依据法定、程序法定[5]。比较上述三种不同的表述，不难发现三者的文字上的主要差异表现在“被处罚行为法定”与“处罚的依据法定”或者“有明确的法律依据”上。但事实上这三种种表述虽然文字措辞不尽相同，但主旨意思并无明显差别，即只有法律明确规定规定的应受处罚的行为才能被行政处罚，这就是“法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚”本质内涵，也是“行政处罚法定”最核心的思想。（二）法律规范的明确性是行政处罚法定原则适用的前提条件应受处罚的违法行为应由法律明确规定，这是行政处罚法定原则的应有之义。因为行政处罚是侵害性最强的行政执行行为之一，法治原则对行政处罚必须有明确具体的法律依据要求非常严格。在现代国家，为保障行政活力和对复杂形势的适应性，当代法治原则通过提出“法律保留理论”，实际上已经放宽了对行政行为法律依据的要求一些授益性的行政行为，尤其是那些对象不特定的授益性的行政行为，可依行政机关的一般性职权而发动，不要求有具体明确的法律授权（法律依据），只要不与现行的有关法律规定相抵触即可。但对于侵害性行政行为，特别是具有特定侵害性的行政行为，现代法治原则对其法律依据的要求，与传统法治原则一样，没有丝毫改变。对于这类行为，不仅要求不能与现行法律已有的规定进行抵触，且还必须由具体、明确的法律依据，方可以合法作出。所谓的明确性原则，主要源自于法治国家原则中之法律保留原则，即国家行政欲干预人民之权利时，必须要有明确的法律根据，缺乏法律规定，不得处罚人民[6]。法律规范的明确性是行政处罚法定原则的前提条件。只有法律规范具体明确，才能增强操作性，才能有效避免因法律规范的内容模糊和外延的不确定而导致公民无法对法律规范产生预期。公民们如果知道什么事情要受罚，并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的，他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规的人不必害怕对他的自由侵犯[7]。只有足够明确的法律规范才可能对行政相对人起到指引和规范作用，公民才能准确知道哪些事情是合法的，哪些事违法的，才能趋利避害，从而避免“无辜违法”的情况发生。所以说，规定行政处罚的法律规范必须具体明确。公法上的明确性原则是指法律、法规及其他行政行为，内容必须明确，涉及人民权利义务事项时，须有清楚之界线及范围，使人民有所预见与遵循。要准确无误地表述违法行为的构成要件，包括行为主体、违法心理、客观行为、法律责任和其他附随状态，从而使行政相对人能够较为轻易地判断自身的行为是否构成违法以及受到何种处罚。如果行政处罚的法律规范不够明确，比如《海关行政处罚实施条例》有多个条款规定了没收“违法所得”，但是如何理解“违法所得”，存在很大的争议，执法者可能认为不当利益就是违法所得，而违法者则主张合法投入不能作为违法利益没收。这就是因为行政立法中出现了不明确的法律概念，势必导致涉嫌违法者与执法者可能在认识上出现重大的偏差，以此为依据进行行政处罚也就难免引起争议了。
行政处罚法定原则要求法律规范应当尽量具体明确，但是，要实现法律规范的完全明确无疑存在着极大的困难。反观不确定法律概念，在法律规范中随处可见，大行其道，并对行政处罚法定原则形成了一定的冲击。（一）不确定法律概念伴随的“模糊性”特征与“明确性”的冲突行政处罚法定原则要求有关行政处罚的法律规范应当明确。但究竟达到什么样的程度才算实现了法律规范的明确性，这是一个很难说明的问题。从人类语言和表达问题的明晰程度来讲，明确性本身其实也是一个不够明确的概念。任何法律规范的明确性也都有一定的限度。从立法角度讲，真正的法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去[8]。法律规范难以完全明确不仅是因为在立法技术上难以实现，而且在立法活动中，法律规范的过度明确可能会导致适得其反的局面。法律的明确性是法治的一项基本原则，但过分的明确性对法律来说是作茧自缚，也是法律受到损害的因素[9]。正是基于这些原因，在法律规范中，明确与模糊总是处于一种伴生状态。法的明确性与模糊性、确定性与不确定性总是相伴而存的。与法律规范的模糊相适应的，是法律规范中不确定法律概念的存在。行政法律规范中的不确定法律概念作为专门的法学课题是由奥地利法学家F﹒Tezner针对行政机关自由裁量权问题提出的，其最先将“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不确定概念视为法律概念[10]。对于不确定法律概念的研究，则以德国行政法学家的研究最为精到和透彻。德国学者恩吉施甚至认为，“不确定概念”是一个内容和范围极其不确定的概念[11]。我国台湾学者翁岳生认为:“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念此种不确定法律概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。”[12]无论现代社会法治程度如何发达，即使是以成文法为唯一法律渊源的国家，不确定法律概念的大量存在都是无法回避的客观现实。无论立法者如何努力，也难以完全实现法律语言的完全明确。正如博登海默所言，不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中总会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异和不规则的情形,虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映象，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的、过于简化的和不全面的[13]。法律的滞后性，即相对静止的法律条文同运动着的社会生活条件之间的矛盾不可避免，这样的矛盾定然不能通过频繁地修改法律来应对，于是法律中的不确定概念和保险（兜底）条款就成为立法者的当然选择。在现代的多元社会，立法必须代表各种不同的利益和不同的立场，几乎在所有重大的立法问题上都存在着激烈的竞争和冲突，立法者在关键问题上都面临着艰难的选择。于是，妥协就成为逃避困境的必然选择，用一些涵盖面更广泛的不确定法律概念或保险兜底条款可以获得更多的支持而得以通过。不确定法律概念在保持法律运用的灵活性方面发挥着重要作用。不确定法律概念，尤其是概括条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能[14]。当处罚法律规范中存在不确定法律概念时，问题就出现了：一方面，行政处罚法定原则要求法律规范必须明确，但另一方面不确定法律概念又带有天然的模糊性存在而且不可或缺。这种紧张关系的存在无疑给执法者和司法者的实践活动造成困惑，更为重要的是对社会公众遵守法律造成了障碍。（二）不确定法律概念的适用解释对行政处罚法定原则本质上造成伤害鉴于行政管理事项的复杂性、多变性、适时性，行政法律规范就特定管理事项所作的规定中，不确定法律概念的使用及解释更经常发生。众所周知，现代行政法的一项重要使命，就是使行政机关的行政裁量获得确定性，而要使行政裁量获得确定性，首先需要解决不确定法律概念的确定性问题。笔者认为，不确定法律概念进行内容的确定化，主要就是要依靠法律解释。法律解释，特别是对不确定法律概念的解释，在法的运行中具有非常重要的作用。因此对构成要件上不确定法律概念的解释，成为法律适用之必要前提。法律解释同时也是减少法律规范不明确性的重要手段。依照德国判例之见解，如果从相关法条加以解释，即可了解其规范之意义及内容，原则上可认为已属明确[15]。法律解释对于减少不确定法律概念、增强法律规范的“明确性”具有举足轻重的作用。立法机关、司法机关或者行政机关可以在法律适用之前对法律规范进行法律解释，它们的解释往往成为法定解释（有权解释），这种解释在司法行政审判或者行政执法中作用很大，更多地被作为行政执法的依据。还有一种情况就是解释者在法律事实发生后为了解决纠纷和正确适用法律而作的解释。这种解释一般包括两种情况：一是执法者自己的解释，即执法者在适用法律的过程中对法律规范的理解或说明，其本身并不属于有权解释，只能算是学理解释，但是该学理解释一旦和行政机关自身的职权结合起来，无疑又是有一定的执法效力的，而且该效力是以国家的强制力作为后盾的。如果当事人拒绝执行，可能导致被行政强制。二是由执法者的上级机关通过对执法者请示的回复、答复、批复等方式进行的解适用解释和说明。这些机关或者部门对不确定法律概念的解释虽然可以在一定程度上增加不确定法律概念的明确性，但有些解释则直接对行政处罚法定原则形成了冲击。主要体现在以下两个方面：一是通过机关内部的规章以下层次的规范性文件的形式公布一些对不确定法律概念的解释和说明对行政处罚法定原则形成了冲击。根据我国《立法法》以及《行政处罚法》的规定，我国应受行政处罚的行为应由法律、法规或者规章规定。通过较低层次的规范性文件的形式对不确定法律概念进行适用解释，客观上可能扩大应受处罚的行为的范围，而这显然是与行政处罚法定原则相冲突的。二是事后解释对行政处罚法定原则形成了冲击。通过事后的解释，可能将某些具有争议的行为纳入了应受处罚的范围，这与行政处罚法定原则的“明确性”要求也是相悖的[16]。
法定原则的相生与共处罚法律规范中不确定法律概念的存在，对行政处罚法定原则的适用无疑会造成较大的困难。笔者认为可以通过以下三种途径解决，推动不确定法律概念与行政处罚法定原则的相生与共。（一）增强行政立法“明确性”，减少“模糊性”行政处罚法定原则要求法律规范的明确性，因此，在行政立法中，应当进一步追求法律规范的明确性。一是改进非完全式列举式的立法。列举是现代立法中最为常用的模式之一，对于法律规范的细化和清晰有着极为重要的作用。列举是通过具体包括的逻辑技术，将某一事物所包括的内容揭示出来，从而明确相关的权利义务。从列举是否包容完全的角度，可将列举规范分为完全式列举和非完全式列举。在列举条款相随兜底性条款的情况下，该列举为非完全式列举，否则属于完全式列举。完全式列举与非完全式相比，具有更高的“明确性”。完全式列举具有“排除其余”的功能，充分体现了成文法明确性的优势，可以最大限度地防止执法者的恣意与专断。为了实现法律规范的“明确性”，在立法中应当尽可能地采用完全式列举。但是，由于现代法律调整范围过于广阔，无论是从认识能力的角度还是从立法技术的角度，立法机关都无法对复杂的社会现象作出绝对周延的罗列。因此，在采用列举的立法方式时，非完全式列举是不可避免的。在此情况下，更为可行的办法是在保险（兜底）条款中进行立法授权，即将列举其他情形的权力给予有关机关，授予其在必要时通过相关立法的方式列举其他情形的权力。这种非完全式列举既可以在一定程度上保证法律规范的明确性，同时又兼顾了灵活性，被授权的机关可以在日后通过相关的立法活动对列举的情形予以扩充。因而，当在立法中不能采用完全式列举而只能采用非完全式列举时，应在相关的概括条款中授予有关机关通过立法予以完善该条款的权力[17]。二是加大对名词术语的定义力度。在法律规范中很多不确定法律概念，都体现为一些名词或者专业术语，比如《海关行政处罚实施条例》第六十四条专门对本行政法规中的“设立海关的地点”、“许可证件”、“合法证明”、“物品”、“自用”、“合理数量”、“货物价值”、“物品价值”、“应纳税款”、“专门用于走私的运输工具”等概念进行了定义，使得执法者和社会公众对一些专用或者非专用的术语（不确定法律概念）有了清楚的认知和了解。众所周知，定义是立法中经常运用到的一项立法技术，为实现对概念的准确适用，就必须对这些概念进行定义[18]。法律规则、法律原则和法律概念共同构成了法律内容，彼此之间必须构成一个逻辑严谨的整体。法律概念的内涵和外延必须明确，这样，以法律概念为基础并通过它联结起来的法律原则与规则之间、法律规则与规范之间的逻辑联系才能科学和合理[19]。概念是都各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。概念虽不规定具体的事实状态和具体的法律后果，但每个概念都有其确切的法律意义和应用范围。只有当人们将某人、某一情况或者某一物品归于一个法律概念时，有关的规则和原则才能适用[20]。法律概念的重要性由此可见一斑。概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬[21]。对概念难以进行准确定义的原因在于人类语言的局限性、语言表达的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一种语言，内涵的多义性和特殊的语境特点，相同的词语在不同的环境下都会产生不同的含义。如果对概念不能准确定义和界定，其表达出来的信息肯定就是不完整，不唯一或者不确定的，不同的受众也就可能产生不同的理解，执法者可能站在所谓国家立场上做出对行政相对人不利的理解，而行政相对人则基于维护自身的合法权益可能得出有利于自身的结论，这一方面对执法者的执法以及公众的守法形成极大的挑战，另一方面也容易为执法者与行政相对人引发法律纠纷埋下伏笔。因而，在立法中，应当合理地运用定义这一立法技术，让定义来减少词语的不确定性。（二）加强法律解释的科学性，减少随意性法律解释可以降低不确定法律概念的模糊性。无论是何种解释,其根本目标都应是将法律规范适用于当前情况，进而准确执法和严格守法。其实对不确定法律概念的解释而言，角度有很多，而且法律解释的方法有近10余种[22]。但出从增强不确定法律概念与行政处罚法定原则互生与共的角度出发，笔者认为，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释,应当遵守以下规则。第一，在法律解释的时间上，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念应当主要立足于事前解释。事后解释一般都是针对法律适用过程中的个案进行的，在被处罚的行为作出前，该法律解释并不存在，因而事后解释与行政处罚法定原则的“明确性”要求存在一定的抵触。这类解释因为是事后发生，对行政相对人的守法不能形成指引和规范，对于执法者而言，其事先也并非知晓行政相对人的违法性。从这个意义上讲，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释，应当立足于事前解释。当然，事前解释与事后解释也是相对的，对某一个案的事后解释也要往往形成其他类似案件的事前解释。事前解释应生成于具体的执法过程中，应当是对当前执法过程中出现具体问题的规范，而不应是凭空产生的。否则，事前解释将难以发挥其正面的功用，在没有具体对象和具体案件时作出的一种抽象的解释，不仅缺乏针对性，而且在一定程度上阻碍了法律的发展[23]。第二，从法律解释的效力层次上看，行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章以下的规范性文件的形式进行。根据行政处罚法定原则，能够在行政处罚中作为“法律依据”的只能是法律、法规以及规章，这是对处罚依据在效力层次上的基本要求。在现实中，存在着大量的以规范性文件的形式存在的事前解释。以《海关行政处罚实施条例》为例，该行政法规自2004年11月1日施行以来，海关总署或者相关业务司局已经制发了不低于10份的规范性文件，对海关执行该行政法规存在的疑难问题进行解释和说明①。如果这些事前解释的规范性文件主要针对建立裁量基准，规范行政裁量的行使，其存在有其正当性和合理性。但当对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释也以规范性文件的形式进行时，其正当性和合理性则值得商榷和怀疑。因为行政处罚法律规范中的不确定法律概念主要是事实构成要件，如果允许以较低层级的规范性文件对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释，那么很有可能就扩大对行政相对人的处罚范围，缩小对行政执法机关自身的权力限制范围。出于严格遵守行政处罚法定原则的考虑，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章层次以下的规范性文件的形式进行。（三）加强司法审查的强度，减少“判断余地”不确定法律概念可以分为客观性不确定概念和价值性不确定概念。客观性不确定法律概念是描述某种事实或事物情况的概念，它可以通过客观的经验法则确定其真正涵义。无论在概念的解释还是适用阶段，客观性不确定概念都应该根据社会一般之公理为标准进行解释。价值性不确定概念很难找到进行解释的客观标准，许多的这类概念需依赖行政的政策和政治性形势作最终判断，这些概念可能呈多样的合理性解释[24]。从目前理论界的通说来讲，对于不确定法律概念，法院有全面的审查权，除非“判断余地”②。换言之，在不确定法律概念的适用上，行政机关享有一定的“判断余地”，在判断余地的范围内，法院无权审查。行政机关在适用不确定法律概念时，事实上有一个“独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守”[25]。不确定法律概念所给予行政机关的判断余地也可能被滥用，因此也应当予以严格的限制。要防止不确定法律概念被滥用，有效的措施是将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围，使法院能够对行政机关适用不确定法律概念的情况进行审查，从而将行政机关的“判断余地”限制在较小的范围内。同时防止行政执法机关将一些裁量因素的概念理解成为不确定法律概念，从而将其排除在司法审查之外。
中图分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）14-0259-01
一、关于法律逻辑的研究对象
对于这个问题, 我国的逻辑界与法学界主要有两种不同的看法。第一种观点认为法律逻辑就是普通逻辑在法学领域中的具体运用, 其理论基础就是普通逻辑即形式逻辑所阐述的原理。法律逻辑是形式逻辑或普通逻辑原理在法的理论、法的规范和法的实践中的应用。因此法律逻辑的研究对象就是法律中的逻辑问题。法律逻辑是普通逻辑或形式逻辑在法律规范或法律活动中的应用。第二种观点则认为法律逻辑作为一门学科, 有其独立的研究对象。我们原则上同意第二种观点，作为一门学科, 法律逻辑是应该有其特定的研究对象的, 而作为一门逻辑学的分支学科, 它的研究又应是与一般逻辑学的研究对象相对应、相关联的。法律思维就是在法律的理论与实践中所运用的思维, 法律思维的形式, 则是指法律概念、法律命题与法律推理。
普通逻辑或形式逻辑把概念作为其重要的研究对象, 法律逻辑也要研究概念, 法律逻辑中研究的是法律概念, 即立法、司法与守法思维中的概念。一般地说, 法律概念与普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念为素材, 以普通逻辑的一般概念理论为工具研究法律概念与一般概念的同一性及差异性, 揭示法律概念的特殊逻辑性质与作用, 从而为法律概念的制定、规范、解释提供一般的逻辑原则, 这是法律逻辑中关于法律概念研究的主要内容。法律命题也是法律逻辑的重要研究对象, 以一般逻辑中的命题理论为墓础研究法律命题的特殊的逻辑性质及其在法律实践中的特殊作用,给予法律命题以科学的分类, 这应该是法律命题研究的主要内容。
一般而言, 法律工作是由立法、司法两大环节组成。一个立法过程就是对构成法律的每一个概念、命题进行严密分析的过程。关于法律概念与命题的研究, 其主要目的是为了用于立法中的思维。至于司法主要指的是法律的实施, 而法律的实施主要是围绕诉讼活动的司法侦查与司法审判工作, 它主要表现为对法律命题的逻辑推导以及寻找因果的各种逻辑方法。因此,与司法思维相对应的法律逻辑还要研究法律推理及各种法律实践中的逻辑方法。法律推理则是从已有的法律命题或法律知识推出新的法律命题的过程。一般地说, 法律推理与一般逻辑的推理是有区别的。一般推理理论以演绎推理为主, 特别强调从前提到结论的必然性推理, 比较轻视“ 可能性的” 、或然的推理而法律逻辑既重视必然性推理, 也重视“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律逻辑很重视的推理, 但这一推理的形成在一般逻辑理论中是予以排斥的。
二、关于法律逻辑的性质
法律行为这一理论经过了很久的发展之后已经逐渐形成了一个较为完备的博大的理论体系，而对于我国来说，大陆法系中的私法传统对我国的民法也逐渐地产生了重大的影响，而这不仅已经成为了我国法律之中民法制度的重要部分，也是逐渐成为了我国的民法制度之中理论的核心部分，这也同时成为了基层的法官、检察官、律师等从事法律职业人员的基础性语言。以上这些都表明了法律行为对我国的民法制度、民法理论或者是民法的具体实践都有着十分重要的作用。
一、法律行为的法技术价值
（一）法律行为：私法概念体系的环节
依据德沃金的理论，法律的一般性理论既是概念性的，也是规范性的。法律首先是一种规范性的要求，这种规范性的要求法律在技术上应当完成法律的规范性分析，不然就不能很好地区分法律与规则、普通观念之间的区别，这同时也是形式的合法性的问题。可是只回答这一问题是远远不能满足实际需求的，在形式合法性的同时还要研究法律的概念性。而概念本身也就是人的主观衍生物，也可以在概念的基础上创造出新的概念，而体系化的法也是在这一过程之中的产生的。
（二）法律行为：司法价值的载体
拟制法律这一概念并不是为了描述一个现实的世界，而是为了规范这一社会之中的行为，换句话说就是法律不仅具有叙事价值，还带有规范的功能，法律概念也正是基于这两种功能结合在一起。这样看来，私法自治作为私法精神的集中体现，这不是指人与人之间可以任意组成关系，而是突出强调法律本身的自己意義规定，其突出的主体是人，而这种私法的价值需要一定的具体载体才能够实现。法律行为之所以蕴含了私法自治的价值，是由于法律行为这一概念在社会中已经得到了广泛的使用和承认，同时社会也承认了法律行为这一价值和效果，倘使社会尚未承认私法的价值，那么即使社会主体使用了法律这一概念，也难以产生法律行为这一概念，而正由于法律行为是私法的主体实现自治这一具体载体的行为，其私法自治的普遍精神也就能够更好地与私法自治的自主性原则相结合，在实际中发挥出更有效的作用。
二、法律行为与我国民法现代化
自第一次工业革命以来，知识和技能已经由经院教化转移到了世俗社会，这也就导致人类社会出现了最有意义的历史变迁：人类社会的现代化，在这一同时，现代化也成为了一个与人类发展关系最密切的话题，而若想实现人类社会的现代化，则必须要去社会法制的现代化，用现代化的法律来促进人类社会的现代化，同时用现代化的法律维护现有的社会转型，这也成为了中国社会现代化的一条必由之路，而在这一过程当中，民法作为调整公民私人关系的重要法律，其现代化是整体现代化中不可或缺的一个步骤。
（一）我国现代化的发展目标
民法的现代化其实是一个民法适应社会现代化的过程，其必须在社会的协调实践中得到论证和支持，因此现代化的民法现代化应该是一种与社会有着紧密连接的法律，也是一种对社会做出回应的法律，是一种以人文精神为指导的法律。在我国的具体情况来说，民法现代化的一个重要标志为法典化。民法必须对迅速变化的社会作出回应，这是回应型法对民法做出的要求，而在这一过程当中，民法自身也实现了现代化。需要注意的是，现代化与现代性是两个不同的概念，现代性表现的现代社会的属性，而现代化则体现了社会急剧变化的这一过程，所以依据角度来看，民法的现代化就是使民法中的私法在社会生活中更具有现代性，也就是更好地体现现代化社会的要求。依据马克思韦伯的观点，现代性的世界观的形成过程是一个类似由愚昧和神魅进入文明和世俗的过程，在这一过程当中人们逐渐形成了主体意识和理性意识，并且逐渐地形成了平等、自由、博爱等现代化的思想。而中国民法的现代化之中最大的障碍是缺少私权的理论，可是想要实现民法现代化这一目标，仅仅增加知识是不能够实现的。应该把社会化作为分析和观念的模式，进而将其作为民法现代化过程的重要理念。民法是中心是在社会之中的作用，而现代化的要求也就需要用民法在社会中的作用来反思民法。
（二）民法现代化对法律行为的挑战
如今的民法基本理念是追求实质的正义价值，将社会的妥协性作为价值取向。而如今的法律理论是以近代社会的理论体系以及民法理念为依据的，所以随着社会现代化的进展，传统的法律行为也就必然会受到民法现代化的挑战。回应型民法对社会的回应展示了一种主客体之间的关系，这在狄冀的社会连带论之中可以得到印证，根据这一理论，整个社会是一个有着密切的协作关系的团体，而之所以在同一社会之中的人们是相互关联的，也正是因为人类有共同的需要以及人类有不同的能力和不同的需要，而社会越发展，这种分工的关系也就更为重要，从而社交的结合也就更为密切。可是民法的发展却表明了形式上的法律行为正在逐步丧失对现实社会的法律说服力。这也来与契约关系的挑战。
标准化作为一种新兴的名词，其进入民法领域也是作为产业界的时尚名词，在这一理论之中，存在着两个领域的标准化，即法律领域以及实践和实务领域。在我国《合同法》之中也规定了一些对一般的交易条款所作出的相应解释，这些在实际上都有利于相对人的规定而视为意思自由的补充，然而补充也不能改变法律行为已经受到了交易条款的挑战这一事实。
（三）法律行为之于我国民法现代化的必要性和可能性
关键词：船舶碰撞；间接碰撞；新概念；
我国《海商法》船舶碰撞的概念
船舶碰撞是海上运输中可能发生的事故，此种事故不仅会给货物造成巨大的损失，而且还直接威胁到海上交通安全，为此世界各国的海商法都毫无例外地对船舶碰撞问题列出专章加以规定。我国也是如此，在《海商法》第八章中对船舶碰撞问题做出了六条规定，虽然条款不多，但却蕴涵了丰富的内容，其中第一条就是船舶碰撞的定义，即概念1。
船舶碰撞可从技术和法律两个角度来理解。航海技术上所指的船舶碰撞，是指两艘或两艘以上船舶的某些部位，在同一时间占据同意空间并发生损害的一种物理状态；而法律意义上的船舶碰撞，则是指船舶在海上或与海相通的可航水域发生接触并造成损害的事故2。
我国船舶碰撞概念存在的问题
我国法学界的学者和司法工作人员对船舶碰撞概念以及船舶碰撞的构成要件有着不同的观点，争议的焦点主要集中在我国海商法第170条规定。有的学者认为，根据我国海商法第170条规定，间接碰撞属于船舶碰撞的范畴，现代海事处理中将间接碰撞包括在船舶碰撞内更符合客观实际的规定。而持反对意见的人则认为，构成船舶碰撞必须在船舶间发生了实质性的或直接的接触，间接碰撞或浪损不属于船舶碰撞的范畴，但在我国的立法中可以类推适用船舶碰撞的规定3。
简单地说就是间接碰撞和浪损等没有实质性接触的案件可以类推适用关于船舶碰撞的规定。笔者认为我国的立法在这个问题上采取了类推适用的方式，但这种类推在司法实践中是存在很大问题的。首先，该类推仅存在于船舶之间，不包括非船舶的碰撞问题。第二，这样的立法形式是违背逻辑法则的，船舶碰撞的概念中要求实质性接触为构成要件，而在类推适用的条款中改变了其概念的内涵，类推适用应该是扩大外延而不是扩大内涵，因为只有内涵一样才能类推适用，这是类推适用的前提。第三，成文法的一个典型特点就在于法律概念必须十分明确，稍有歧义就会带来理解和适用上的麻烦，并对案件的判决结果产生影响，船舶碰撞的概念也是这样4。法律既然明确规定船舶碰撞是发生实质性接触并造成损害的事故，那么，非发生实质性接触造成损害的事故，比如间接碰撞和浪损就不能划入碰撞的概念之中。可以将甲船碰撞乙船，推动力使得乙船又碰撞了丙船，甲船与丙船之间的碰撞关系称作间接碰撞，但是，不可以将船舶因操纵不当或者不遵守航行规章而产生的损害事故，从适用碰撞法律规定的层面上升为间接碰撞的概念。从我国海商法第一百六十五条和第一百七十条以及《1910年碰撞公约》的相关规定看，碰撞和适用碰撞规定处理的事故，不能归纳为直接碰撞和间接碰撞的划分，因为这样的归纳在法律含义的界定上是不科学和不准确的，在司法实践中也会带来适用上的问题5。
船舶碰撞新概念
国际海事委员会(CMI)在1987年《里斯本规则》中，对船舶碰撞草拟了两个新的定义：
1.“船舶碰撞系指船舶间，即使没有实际接触，发生的造成灭失或损害的任何事故”。
2.“船舶碰撞系指一船或多船的过失造成两船或多船间的相互作用所引起的灭失或损害，而不论船舶间是否发生接触”。
这两条定义就是专门针对船舶碰撞传统概念的缺陷而提出的，我国著名的海商法学者司玉琢教授就根据上述两个新的定义第一次提出了船舶碰撞新概念的理论。至此，海商法学界就有了船舶碰撞的传统概念和新概念之分。
《里斯本规则》采用了两个并列的船舶碰撞定义，其适用结果却相当于各自划定了不尽相同的适用范围，给其适用带来了不确定因素，这也是《里斯本规则》最大的问题。
尽管《里斯本规则》有很大的优越性，但理论要结合实际，《海商法》应该在结合司法实践的基础上以《里斯本规则》中船舶碰撞的新概念为补充进行修改，总结出我国自己的船舶碰撞的新概念，对此，我提出几点修改意见：
第一，关于实质性接触。首先，我认为《海商法》应取消实质性接触这一构成要件。《里斯本规则》对我国《海商法》在这方面的进步性就体现在将间接碰撞和浪损纳入船舶碰撞的范围，我认为这一点是可行的。船舶碰撞不必要求有实质性接触。这样就能最大化的化解我国关于船舶碰撞的立法逻辑混乱和间接碰撞界定不清的问题。其次，我认为在无接触的船舶碰撞中应增加过失要件。《里斯本规则》关于船舶碰撞的第一条定义没有要求有过失要件，这是有问题的。虽然《海商法》也没有要求船舶碰撞有过失要件，但这是因为《海商法》的船舶碰撞是有实质性接触的船舶碰撞，这样即使没有过失，那也属于无过失的船舶碰撞，仍然适用《海商法》。但《里斯本规则》却不同，如果船舶无接触，又没有过失，那么就无从适用船舶碰撞的法律。
第二，关于船舶的概念。
《海商法》所指海船，排除了用于军事的和政府公务的船舶以及20总吨以下的小型船艇。我认为这一条是没有理论依据的，《海商法》之所以这么规定是因为海商法调整的是海上运输关系和船舶关系，因此将海船的范围规定与它调整的范围相一致。但我认为在船舶碰撞这一领域完全没有必要排除用于军事和政府公务的船舶，即使是用于军事的船舶与商船发生碰撞，也应该适用船舶碰撞法，否则造成的损失谁来赔偿，这样是没有法理依据的，这样会导致碰撞法适用的船舶范围太过狭窄。
综上所述，我国船舶碰撞的新概念应该定为：船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生相互作用造成损害的事故，若船舶间有实质性接触，则无论各方船舶过失与否皆属船舶碰撞；若船舶间是无接触的相互作用，则必须是一船或多船的过失引起碰撞。
结论
关于船舶碰撞的法律条文间逻辑混乱以及没有明确的间接碰撞的解释，导致在司法实践中无法准确的界定间接碰撞与直接碰撞的区别以及由此引起的一系列司法问题是我国《海商法》中船舶碰撞概念的缺陷之所在。解决这个问题的最好方法就是以《海商法》为基础，以《里斯本规则》船舶碰撞的新概念为补充，结合我国船舶碰撞立法的司法实践确定我国船舶碰撞的新概念。（上海海事大学；上海；浦东；200135）
参考文献
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注解
① 见傅廷中.海商法论［M］，法律出版社2007年5月第一版,第310页
② 见傅廷中，海商法论［M］，法律出版社2007年5月第一版，第310页
一、问题与进路
在大陆法系民法体系中，法律行为（ rechtgeschaefte ）是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就（the proudest achievement）”， 1其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。Www.133229.cOM在德国行政法上，深受民事法律行为理论影响的是行政处分（verwaltungsakt）概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概念一直是传统行政法的核心概念。3在法律技术层面上，民事法律行为对行政处分概念的塑型、发展产生了重要的影响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”，4到上个世纪60、70年代行政处分概念与民事法律行为发生分殊最终形成行政法上别具特色的“法的行为”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法时代”、“行政国家”的背景下，行政处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势——在行政处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响可谓若影随行。
深受德国行政法影响的中国大陆行政法亦设置了在功能上类似于行政处分的具体行政行为概念。但是，由于对德国行政法上行政处分概念之形成、发展脉络以及其与民事法律行为之传承关系的缺乏了解，大陆行政法在借鉴行政处分概念以建构具体行政行为概念的过程中，呈现出一种“知其然、而不知其所以然”的混沌状态。许多学者往往从各自所欲的立场出发，“创造、发明”形式各异的法律行为理论、行政行为理论，忽视了对学术传统的继受。例如，有学者认为，“从法学基本理论上讲，行为一旦受法律调整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不是事实行为”，所以，行政机关的行为只要受法律调整，具有法律意义，都是行政法律行为5。这种观点完全否弃了滥觞于罗马法的法律行为传统，将所有受到法律拘束的行为均纳入法律行为的范畴，亦否定了在当下行政法理论和实务中发挥支柱功能的行政行为形式理论，对理论和实务均无益处。6本文的目的在于梳理一个学术脉络——就行政处分与民事法律行为之间的关系——后者对前者形成、发展之影响，以及晚近行政处分概念向传统民事法律行为回归等发展趋势作一个梳理与评述，以期对国内行政法上行政行为的相关研究产生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文将从法学方法论意义上概念与原则的关系之角度展开分析与评述。从法体系的角度观察，无论是民事法律行为概念还是行政处分概念，它们分别是民法体系、行政法体系中“规定功能的法概念”。所谓“规定功能的法概念”，是指介于法的“内部体系”（法律原则构成的“开放体系”）与法的“外部体系”（抽象概念、类型构成的操作性体系）之间的“联系桥梁”，7它们是具有“目的性”和“技术性”功能双重属性的概念。就其“目的性”功能而言，它们并非为了法律适用过程中的“涵摄”而建构，而是为了实现特定法律原则的功能，将其内容或价值包含并与之形成“意义关联”，8在适用过程中如有疑义，则应“回归”到它所包含的法律评价（法律原则）以取得符合规范目的的答案。其“技术性”功能则体现为以“建构类型”9的方法，在法的“外部体系”中进一步具体化为富有操作意义的“技术性”概念。在这个层面上，它们是法律体系中纯粹的“技术性装置”，本身是“价值中立”的。它们在不同的法律领域所发挥的“技术性”功能，受制于它们与法律原则之间发生的意义关联。因此，作为“规定功能概念”的法律行为，可以在民法领域中成为实现“私法自治”原则的手段，也可以在行政法领域中实现“依法行政”等上位原则所蕴涵的价值。随着部门法的发展，法律原则可能产生新的价值导向，并与“规定功能法概念”之间形成某种新的意义关联，这个概念所发挥的技术性功能也会随之作出调整。
二、作为法律行为的行政处分概念之建构及其正当性
在奥托．麦耶的大作《德国行政法》中，行政处分（verwaltungsakt）概念首次被界定为：“行政机关于个别事件中，规定何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示”。10这一概念的形成标志着行政法学获得学术上的真正自恰性，从规范性研究（正当性研究）与描述性研究两方面脱离了国法学、行政学的“樊篱”，为纯粹“法学方法”（die juristische methode）在行政法上的运用提供了契机。在政府被定位为“守夜人”的自由法治国阶段，行政法的绝对原则乃“依法行政”原则，它要求从规范性依据、运作结果等方面对行政权实施控制。由于政府职能较为简单，行政活动的方式也极为单一，行政处分被认为是当时国家行政最主要、最明显的活动方式。因此，行政处分概念成为承载“依法行政”原则之功能的最佳选择。11这个原则要求行政处分必须成为“合法律性与合目的性”的国家活动。此外，行政处分还必须是一个高度“形式化”、蕴涵“技术化”可能性的概念，以显示处于初创时期的行政法学不同于行政学、管理学、国法学等学科对行政活动的认识，并以行政处分概念为主干建构一套与民法体系相对应的行政法学理论体系。1219世纪末、20世纪初的德国，深受理性主义法学和潘德克顿法学影响的民法学已斑斓成熟。在此背景之下，德国的行政法学者借助经典的民事法律行为理论来构建行政处分概念。
1910年柯俄曼(kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书，标志着行政处分理论的成熟，他引用民事法律行为中的法效意思表示观念，将私法行为与事实行为，以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外，而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为，为固有的行政处分。柯俄曼认为，行政处分是富有法律行为性质的国家行为，这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异，仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼将法院判决看作行政处分。柯俄曼的理论引起了众多德国学者的共鸣，其法效意思表示说奠定了传统德国行政法行政处分概念的基础。后来，学者f1elner在继承柯俄曼理论的前提下，将非行政机关所为之行为，如法院判决等排除于行政处分概念之外，使行政处分概念在学理上基本成型。13德国行政法上传统的行政处分概念之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“法效意思说”。鉴于行政法律关系的产生大多基于行政机关的单方面决定，德国行政法模仿单方民事法律行为之定义，将行政处分界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为，行政处分亦被认为是行政法上的法律行为。14按照这个理论，行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行政机关报工作人员在执行人务过程中殴打行政相对人的行为其法律效果并不是依行政机关的意思表示而生，而是依据法律的规定产生，因此系事实行为。再如，所有的行政执行行为（包括强制执行），其法律效果皆由前一个行政处分而生（执行的依据），执行行为本身并不能直接依据行政机关的意思表示产生法律效果。因此，行政执行行为是事实行为。另外，还存在着行政法律行为与准法律行为的分类，准法律行为的法律效果也由法律直接规定，但在准法律行为中，也有行政机关的表意，只是这种表意是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示行为。行政法上的观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行为的“法效意思”建构的行政处分概念基本上可以满足自由法治国时期“依法行政”原则功能的实现。首先，作为“规定功能法概念”的行政处分概念在行政法“外部体系”中，通过“类型建构”进一步区分为各种行政处分的“具体类型”（如行政许可、行政处罚、行政征收等），形成一系列具有明确构成要件和法效果的“技术性概念”，从而便于对行政权实施控制和监管。另一方面，传统行政法上“依法行政”原则对行政权的控制要点在于“事后控制”——即通过行政诉讼对行政权的运作结果进行司法审查，因此，作为行政权主要运作方式的行政处分便成为了进入行政诉讼 “通道”的功能性概念，行政诉讼的主要任务在于审查行政处分的合法性。为了尽可能地实现这一功能，运用“推定式拟制”等法律技术的对行政处分概念的涵盖范围作扩张性的解释以扩大行政诉讼的救济范围，也是传统行政处分概念的重要特征。所谓“推定式拟制”，是指那些“当事人并未有意思表示，或者意思表示并不明确的案型，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示之存在；或将不明确之意思表示，拟制为有特定之内容”，这种技术具有“不得以反证推翻之推定”的性质。16“推定式拟制”主要针对“行政不作为”之案型，若行政相对人依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”行政相对人不得提起诉讼救济，实与“依法行政”原则之规范宗旨不符。因此，在这类案型中，行政机关未明确作出意思表示被拟制为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。17
然而，行政处分概念的建构却遭到了一些德国学者的反对和质疑。按照民法学的通说，法律行为乃民法领域实践“私法自治”原则的主要手段。18“私法自治”是民法体系中高位阶的根本性原则，其主要精神在于“个人自主”和“自我负责”。19为了实现“私法自治”原则的功能，立法者通过法律行为赋予行为人以意思表示创设、变更或消灭权利义务关系的能力，并在民法“外部体系”中建构类型化的契约以及遗嘱、婚姻等与法定主义体系相并列的设权行为规则（具体的民事法律行为），从而形成了民法体系化之主干。魏玛时代的著名公法学家jellinek（耶里内克）就以此为依据，反对将民法上的意思表示等同于公权力的意思表示。他认为，以民法上的营利业务（geschaeft）20来说明行使公权力并不妥当，尤其质疑将警察处理、征收处理与征税处理等视为法律行为。此后一直有学者反对以民法上的法律行为与意思表示来说明公法上的行政处分。21其中最为著名的当属民法学者werner flume（弗卢梅）的观点，他认为，私法上的法律关系通常需要复数的法律行为共同作用而形成，而公法上的法律关系通常都是通过单方行为而形成，因此行政处分并非（民法上所称的）法律行为；民法上法律行为是私法自治的体现，而行政处分形成的法律关系通常是单方要求相对人必须接受，其正当性直接来自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原则；行政处分虽然也与民法上法律行为一样具有目的指向性，但这是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。当具备一定法律构成要件的事实存在时，公务员即应作出一定行政处理，其在此并无创造性以及合乎自我意思的形成空间；行政机关的主观要素有时也具有重要性，例如在行政机关具有裁量空间时。但这与民法上法律行为中的自我决定仍有不同。因为行政裁量并非自由裁量，尽管在裁量范围内公务员可以根据自己的意志作出决定，但必须进行合义务的裁量并要以实现公益为目的，否则将构成裁量瑕疵。22
尽管遭受强烈质疑，但作为法律行为的行政处分概念仍然为学界和实务所接受。在司法实务中，德国以及台湾地区的行政诉讼制度均形成了与行政处分相适应的诉讼类型。例如，在一般情况下，对违法的行政处分适用“撤销诉讼”，撤销即含有“撤销因意思表示所生之法律效力”之意；对于因行政机关不作为“拟制”而成的行政处分，适用“请求处分诉讼”；认为行政处分无效则适用“确认诉讼”；23
从现代法律方法的角度考察，早年德国学者引介民事法律行为和意思表示理论创设行政处分概念，以之作为行政法体系化的核心概念，无论在理论上或是在司法实务上均具有正当性和自恰性。民法领域中作为“私法自治”手段的法律行为，乃是“规定功能法概念”的“目的性”特征的表现。在“私法自治”原则的引领下，法律行为可以在法的“外部体系”中层层递进为契约类型、婚姻、遗嘱等各种具体的、可辨识的法律行为，为人的“工具理性”行为、个人的自由发展和自我决定赋予法律上的意义和保障，进而成为实现“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果过于强调这一点则可能忽视了法律行为“价值中立”的“技术性”功能。法律行为“技术性功能”的本质在于授予行为人 “能力”或“权力”，行为人因而可以为自己或他人创设某种法律地位。在这个意义上，并不涉及任何伦理的、政治的、经济的因素，法律行为仅仅是一种法律调整技术，目的在于弥补法定主义调整方式的不足，25它与“私法自治”并不存在着必然的联系。以概念的精确分析见长的分析实证法学（analytical positivism jurisprudence）对此有着清晰的论述。
在美国分析法学家霍菲尔德（hohfeld）的权利的法律关系理论中，法律行为在逻辑上属于“power----liability”之法律关系，他认为，所谓power就是指a与b之间存在一种法律关系，a能够通过自己的行为创设a与b或b与其他人之间的法律关系。而liability就是指b应当承受a通过自己行为所创设的a与b之间或b与其他人之间的法律关系。当这种power被授予政府官员时，它是公法性质的权力，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人法律关系的power通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。政府官员的所谓“权力”，其本质就是政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而power就是通过第二种事实来实现的。26在法律规范层面上， power就是以意思表示为核心的法律行为。而分析实证主义法学的一代宗师哈特的规则理论则更为清晰地阐释了法律行为的这一特征。哈特认为，设定义务只是法律的任务之一，法律的另一个任务在于赋予“权力”，它使得人们能够在某些情况下自愿地实现法律关系的变化。哈特从而将法律规则分为设定义务的规则（第一性规则）与授权的规则（第二性规定）。前者是法律直接以“命令性语句”规定人们必须干什么、不得干什么；后者是法律并不直接规定，而是授权人们通过自己的意愿创设规则。27当“第一性规则”（法定主义调整方式）无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律便以“第二性规则”授权人们通过自己的意思表示实现法律关系具体内容的确定化。因而，作为“第二性规则”重要机制的法律行为就起到了弥补法定主义调整方式不足的功能。应该看到，法律所授予的“权力”（法律行为）不仅有私人性质的，也有公共或官方性质的，“这种权力在司法、立法和行政这三个部门到处可见。”28
就行政法而言，“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式的重要地位，但这并不能否定法律行为（授权主义）调整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原则对行政权的控制和监管并不意味着行政权运作的机械和僵化。行政关系的变动不拘、驳杂多样使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。这就为法律行为制度发挥作用留下了空间。行政处分（行政法律行为）在此起到了“桥梁”或“中介”作用，它通过行政权力的作用将抽象的、一般的行政法规范确定为特定个案中的权利义务关系。而行政权的作用则是通过“意思表示”创设法律效果，“意思表示”意味着“选择空间”的存在。在行政法上，行政权力意思表示的“选择空间”被称为行政裁量。裁量的本意是判断、决定过程中的自主性（autonomy）。当然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性远不如体现“意思自治”的民事法律行为，“依法行政”原则所包含的“权力行使之比例原则”对行政机关裁量选择（意思表示）作出了严格的控制，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等，否则将构成裁量瑕疵，29但这并不能全盘否定行政机关“意思表示”形成法律效果的“创造空间”。正如台湾学者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”30正是这种“意思活动的自由”使得行政处分所创设的法律效果并非单纯地依据法律，而是由其根据个案的情形选择、判断所定。
如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神，那么，行政法上公权力的意思表示体现的则是“他治”，31即法律承认行政机关可以按照自己的意志（在法律的范围内）单方面地为他人设定权利义务，用麦耶的话来说，是行政机关“在个案中规定何者为法之宣示”。这就是作为“规定功能法概念”的法律行为，在行政法上表现出的与民法法律行为迥然不同的“目的性”特征。
三、行政处分概念与民事法律行为理论的分殊
第二次世界大战以后，加强人权保障的呼声日高，欧陆国家的行政诉讼制度出现了“打开诉讼之门”、扩大人民诉权的发展趋势。但当时西德以及我国台湾地区的行政诉讼法均以行政处分作为进入“行政诉讼通道”的前提条件。经由民法上的“意思表示”锤炼而成的行政处分概念尽管十分精致，但其涵盖的范围却十分有限。按照传统的行政处分（法律行为）理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，32即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。而包含行政机关意思、认识判断等表示作用的准法律行为，由于其法律效果非依意思表示产生也被排除于诉讼范围之外。行政处分概念仅指依照行政机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行政活动，人民均不得对之提起诉讼，司法权亦不得予以审查，这种状态显然与新形势下“依法行政”原则、“人权保障”原则的要求相悖离。
在这个背景下，对传统行政处分概念的批判逐渐成为潮流。上个世纪 60、70年代，德国、我国台湾地区的学者以及司法实务界出现了拒绝采纳传统学说的趋势，同时尝试对这个“规定功能法概念”之“技术性”功能作出调整，进而形成了新的有关行政处分之理论。台湾学者称其为“客观意思”说。33该学说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，34是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政处分理论基本上否定了援引自民事法律行为的“法效意思表示”，全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为客观上的拘束、规制效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接规制或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政处分的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种理论上的变化，可以视为作为“规定功能概念”之法律行为，在“依法行政”原则要求强化司法审查的价值导向下所作出的调适。
值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但并未完全截断行政法律行为与民事法律行为理论的衔接，新的理论被称为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。35 “客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观的行为效果推定出其主观的意思表示。新的行政法律行为理论认为，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，如传统理论认为是事实行为的行政活动，只要在客观上对行政相对人产生了拘束，即认为是行政处分，这种行为并非依行政机关的意思表示产生法律效果，而此时仍然运用了“推定式拟制”的法律技术，即使行为人“无此类意思时亦被当作意思表示处理”。因此，“客观意思”在很大程度上是拟制的意思表示，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即被拟制为法律行为。按照这个理论，“客观意思”有可能成为行政法上特有的“意思表示”理论，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。36
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张，也导致行政处分概念与传统民事法律行为理论的分殊。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”37
由于民事法律行为理论的深厚影响，新的理论并未被学界所一致认同。但它在司法实务上却产生了重大的反响。1976年制定的德国现行《联邦行政程序法》对行政处分所作的定义是：“行政机关在公法领域中，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。”这一定义强调了行政处分的“规制”(regulate)效力，并且以直接对外发生法律效果为目的，并不要求依照民事法律行为的机制——根据行为人的意思表示发生法律效果。我国台湾地区于90年代制定的“行政程序法”、“诉愿法”对行政处分的定义也强调其“对外直接发生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”说。38在德国行政法院、台湾地区“行政法院”的历年判例中，这种以“客观意思”为基础的行政处分概念亦得到了认同。39总之，扩张以后的行政处分概念虽然构成了对传统民事法律行为理论的“离经叛道”，但在“技术性”功能上因应了“依法行政”原则加强司法审查、扩大人民诉权的要求。
我国大陆行政法学界虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但在具体行政行为这个与行政处分有着类似功能的概念建构中，理论与实务均有意或无意地接受了“客观意思”说，如，“行政强制措施”、“行政强制执行”，这类行为并不一定都依行政机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行政行为。40但是，如果我们在不了解“客观意思”说与民事法律行为源流关系的前提下，仍然将具体行政行为定位为“行政法律行为”的话，就产生了理论上的混淆，从而在界定行政法上事实行为等问题时进一步陷入理论上的“乱麻”。不幸的是，这种混乱的局面已成为当下我国行政法学研究中之现状。我国行政法学的主流学说一般都将具体行政行为定位为“法律行为”，强调其对外产生法律效果而不援用“法效意思表示”，这一做法与“客观意思”说趋于一致。但是，在对具体行政行为具体阐释时，41或者界定行政法上的事实行为时，又会引用“意思表示”概念。这种前后矛盾的根源在于对行政法律行为学说史的忽视。
四、行政处分向民事法律行为理论的回归及其新趋势
如果说行政处分概念与民事法律行为的分殊乃是为了适应实践“依法行政”原则所不得不作出的调整，那么，随着基本法时代人权保障体系的进一步完善以及在现代行政国家（administrative state）的语境下政府职能的多样化、行政活动的变化万端，以行政处分为核心概念建构的传统行政法体系则遭遇了空前的挑战，42行政处分概念在行政法上的架构和功能也面临着更大的变数。
首先，在行政诉讼法上，以德国为代表的大陆法系行政诉讼制度普遍确立了“除宪法争议以外的一切公法争议”的受案范围。43行政诉讼程序不再以行政处分为“通道”，受案范围得到了极大的扩张，行政处分只是影响诉讼类型而不涉及权利保护的必要性。为扩大行政诉讼的救济范围而建构的“客观意思”之行政处分已无存在必要。
其次，在现代行政国家，国家行政事务的重心已从传统的“干预行政”、“高权行政”转向“计划给付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德国，要求国家积极实施社会福利、追求实质正义的“社会法治国”之宪法原则亦逐渐成为行政法上的基本原则。国家行政事务重心的改变，必然引起行政活动方式的转变。行政活动形式除了行政处分等传统的公法手段外，还要求利用私法方式平衡、直接控制与间接影响相配合等。契约式协商、信息和指示等新的行政活动形式越来越占据显著的地位。44显然，行政处分在行政法中的核心概念地位受到了挑战。
另外，行政处分的“静态”和“缺乏弹性”之特征使得它在很多情形中已无法适应现代社会变动不拘、驳杂多样的行政现象。传统的行政处分方式主要关注行政过程的终点，对行政权运行的结果实施控制。但现代行政必须面对各种高度技术性的事项和不确定性的风险，这要求行政机关在整个行政过程中为了实现某一特定政策目标，必须进行环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合，将政策、政治和法律都作为自己的考察变量，对行政过程中的实体性因素予以分析和判断。45传统的行政处分活动方式只是“静态”地将法律看作是一个预设的常量，缺乏时间和空间的视角。另外，行政处分以行政机关单方面创设法律效果为特征，这种法律效果非经法定程序不得撤销，但随着时间的经过，行政关系的复杂性和动态性特征往往使得行政处分的法律效果达不到预期的目的。行政处分实际上具有相当的“僵硬性”。
在 “基本法时代”、“行政国家”的背景下，以行政处分为支柱的行政行为形式理论已显得捉襟见肘。关注行政过程、行政法律关系中的政策考量、风险规制等实体性因素成为近来行政法学研究的潮流。尽管这些新的研究动向尚未从根本上颠覆传统行政法的理论架构，但在行政法教义学中作为“规定功能法概念”的行政处分亦应作出“技术性”调整，力求在法拘束的明确性（依法行政原则）与法适应性（社会法治国原则追求实质正义的要求）之间作出平衡，以克服传统行政作用方式的“僵硬性”。
近年来，在德国以及台湾地区的行政法上，以法律行为和意思表示来定位行政处分概念成为新的趋势，行政处分概念又回归到民事法律行为“法效意思表示”理论。正如德国学者毛雷尔所言：在基本法时代行政诉讼的受案范围已经超过了行政处分的范围，因此应更多考虑概念本身的逻辑性，46导致行政处分向传统理论回归的重要原因乃是由于行政诉讼受案范围的扩大，基于扩大诉讼救济范围之功能主义考量而建构的“客观意思”说已无用武之地，用“法效意思”解释行政处分可以和根深蒂固的民事法律行为理论保持一致，从而避免与传统理论“离经叛道”产生的理论风险。在司法实务上，亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行政处分概念，例如，德国《联邦行政程序法》上行政处分定义中的“规制”被解释为行政机关的意思表示，规制的实质即为意思表示，只有通过引入规制或者意思表示的要素，才能将行政处分与行政上的事实行为(realakte)区分开来。47用传统理论来解释行政处分概念将引起行政处分涵盖范围的缩小，这与实体法上行政活动方式多元化、行政处分已失去昔日绝对核心概念之地位不无关系。
中图分类号：G80-05 文献标志码：A 文章编号：1006-7116（2015）02-0001-04
近年来，作为一门新兴学科――体育法学（sports law）的研究受到了国内外学者的广泛关注，“什么是体育法学”成为争论的热点之一。体育法学概念是体育法学理论体系中的核心概念，决定着体育法学的学科性质、研究对象、研究内容以及研究方法。因此，深入探讨体育法学概念，准确地把握其内涵和外延对于丰富体育法学学科的理论体系十分必要。
1 国内外关于体育法学概念的几种观点
目前，国际体育法学界在体育法学概念和体育法学能否成为一个独立学科的问题上主要有3种观点：
第一种观点主张不存在体育法和体育法学学科。Grayson，Edward[1]认为，“不存在法学意义上的体育法。简单地说，它没有法律基础，普通法和平衡法的概念中没有专门与体育有关的概念。应用于体育中的各种法律与应用于其他任何社会领域的法律没有什么不同。”这种观点认为，在法学体系中没有专门的体育法，法律对待体育与对待其他任何领域一样，一旦触及到法律，法律就会行使其功能。从这个意义上讲，体育法是使用不准确的概念，它实际上是法律的基本概念和各种不同的法律在体育中的应用，是体育与法（sports and law）的结合，而不是独立的体育法（sports law），因此也就不存在体育法学学科。
第二种观点认为体育法已经存在，体育法学学科正在形成过程之中。根据Burlette Carter 的观点，“体育法学正处在令人鼓舞的挑战性和变化性的过程之中，这个过程伴随着不断增多的法学学派关注体育问题和不断增加的参与者、组织机构以及社团体育法规。这些发展会更好地构建正在出现的这个研究领域。体育法学将会逐渐由‘没有讲义的课程’成为被广泛认可的独立的重要法学领域”[2]。这种观点与完全否定体育法和体育法学学科存在的第一种观点不同，认为体育法律法规已经存在，体育法学学科正在形成之中。随着法学对体育的关注、参与研究的学者不断增多，体育法学将会快速发展并成为一个重要研究领域。
第三种观点认为体育法学已经是一个独立的研究领域。Simone Gardiner[3]认为：“体育法学是一个综合的各种法律相互关联的法学学科，它涉及到诸如合同、税收、雇佣、竞争和刑事等法律领域，专门的法规和判决案例已经得到发展并将继续。作为一个有很多专门人员参与的学术研究领域，现在正是接纳这个新的法学领域即体育法学的时候。”Matthew等[4]认为：“不管用什么术语，‘体育法学’在法学的学术领域中具有一席地位，它挑战法律问题，涉及多门学科，关联诸多社会要素，并引起学者们的极大兴趣。”Mark James[5]认为：体育法学“是体育与法的相互作用，它用法、法律原理和法律程序来解决体育的争端，并在体育的治理、参与和消费方面发挥作用。”上述观点表述了构成体育法学的主要内容，指出了体育法学学科的综合性和独特性，强调体育法学已经是一个客观存在的独立学科。
以美国、英国为代表的普通法系国家，注重法院判决的体育案例和一般法律在体育中的应用，这是造成一些学者否认体育法和体育法学学科存在的原因。然而，以法国、德国、日本和我国为代表的大陆法系国家，十分重视体育法律、法规的成文法制定，因此对于体育法和体育法学学科的存在不存在质疑。
滨野吉生[6]认为，体育法学是“对体育法进行专门研究的学术领域，是以体育科学与法学、特别是教育法学为中心，多学科交叉的一门学问。”他主张体育法与宪法、民法、刑法等法律有着密切的联系，这些法律在体育中的应用及解释构成了体育法学的重要内容。但这些法律不能代替体育法，体育法有其独特的法律体系。
千叶正士[7]把体育法学定义为“关于体育法即与体育相关法律的学问。”他认为，体育法学不仅是关于日本《体育振兴法》等专门体育法的研究，也是对所有与体育有关的法律进行研究的学问。
姜仁屏、刘菊昌[8]认为：“体育法学是以体育法及其体育实践为研究对象的一门新兴学科。”
于善旭[9]认为：“体育法学是研究体育法律规范和体育法律现象以及它们发展规律和运行机制的法律科学。”
董小龙、郭春玲[10]认为：“体育法学是研究体育法及其发展规律的法学学科。它属于法学范畴，与法学的其他学科有密切的联系；同时又与体育人文社会学科有着密切联系，它属于法学与体育学的交叉学科，因为它以体育法律关系及其发展规律为研究对象。”
综上所述，大多数学者认为体育法和体育法学学科已经存在，但究竟如何准确把握体育法学概念的内涵和外延，仍然是一个摆在我们面前的理论难题。
2 体育法学概念的内涵
体育法学的定义是揭示体育法学概念内涵的逻辑方法。根据逻辑学中“种概念=种差+邻近属概念”的定义，为了准确把握体育法学概念的本质属性需要从属概念和种差两个方面加以探讨。
首先，从属概念的角度来看，上述观点的表述中有“一门学问”、“学术领域”、“新兴学科”、“综合体”、“交叉学科”、“法律科学”、“法学学科”等。我们从中选取具有代表性的“学问”、“学科”、“科学”这3个概念，并了解其基本含义。简而言之，学问是指系统的知识；学科是指知识体系的分类，不同的知识体系构成不同的学科；科学是指关于自然、社会和思维发展规律的知识体系。从这3个概念的基本含义来看，其相同点是均有知识体系的含义，其不同点有以下两点：第一，学科含有知识体系分类的含义，尤其当今国内外学界对学科内涵的理解更为丰富，它不仅仅停留在知识体系分类上，还含有科研队伍、学术成果、条件保障、运行机制等要素，这就是我们常说的“学科建设”。从这个意义上来讲，由特定研究对象、研究方法和知识体系可以形成一门学问，但不一定能够形成这门学问的学科。换句话说，当一门学问发展到一定阶段，满足了学科的要求时才能形成学科。正因为如此，至今还有些西方国家的学者认为，体育法学仍是一个新的研究领域，尚不是一门独立的学科。然而，从目前国内外体育法学的发展实际状况来看，美国、英国、法国、日本等发达国家已经形成了独立的体育法学学科；俄罗斯、印度、巴西、希腊等发展中国家的体育法学尚未形成独立的学科；我国的体育法学经过20多年的建设，现在已经初步形成了独立的学科。第二，科学本身就是知识体系，而且是关于自然、社会和思维的知识体系。体育法学属于社会科学和人文科学的范畴，较少涉及自然科学。
另外，上述观点中的“学术领域”、“新兴学科”、“综合体”、“交叉学科”是对学科特性表述，其中体育法学是交叉学科的观点已经被体育法学界普遍认可。然而，将体育法学的属概念定位于“法律科学”或“法学学科”的观点有待商榷。第一，体育法学的母学科是法学，将其归属到法学学科或法律学科有一定的道理。但是如果按照这个道理，那么体育哲学、体育社会学、体育史学、体育管理学、体育心理学、运动解剖学、运动生理学、运动生物力学、运动医学等诸多学科都要回归到其母学科，作为一级学科的体育学就会面临解体的局面，不利于体育学科的发展。第二，这种将体育法学归属到法学学科本身也有理论缺陷。因为既然已经认可体育法学是交叉学科，那么，我们认为它既可以归属到法学也可以归属到体育学，这并不矛盾。例如，体育社会学既可以归属到社会学科，也可以归属到体育学科；体育产业既可以归属到经济学科，也可以归属到体育学科等。如果我们从定义上一定要明确归属到某个学科，不仅理论依据不够充分，还会在实践上不利于体育学科的发展。鉴于以上分析，从国内外体育法学发展的视角出发，我们认为体育法学的属概念使用“学问”一词比较妥当。
其次，从种差的角度来看，上述观点中有“体育法”、“体育法律规范”、“体育实践”、“体育法律现象”、“发展规律”、“运行机制”等。种差反映概念的本质属性，准确地界定体育法学概念的种差才能准确地把握体育法学的本质属性。第一，在以上的表述中“体育法”与“体育法律规范”有相近的含义，因为体育法律就是由反映法律关系的各种社会规范构成的。“体育实践”与“体育法律现象”的含义相近，因为体育法律现象一般是指体育实践中的法律现象。在这两对近似的表述中我们选取“体育法”和“体育法律现象”。因为体育法比体育法律规范能更全面地涵盖体育法学的研究对象和研究内容；另外，从体育法学的角度来看，体育实践的外延太宽泛，而体育法律现象比体育实践更明确，更具有针对性。第二，人们在对一门学问进行定义的时候经常用到“发展规律”一词，但究竟“发展规律”是什么却不太清楚，好像是一个终极追求的目标。考虑到上述体育法学定义中已经含有“研究”一词，其本身就有探求事物性质和规律的含义，可以替代比较宏观，空洞的“发展规律”。第三，关于“运行机制”，体育法和应用于体育法律现象中的法律既有实体法也有程序法，程序法在很大程度上明确了实体法的运行机制；同时体育实践中的运行机制，如职业体育俱乐部的运行机制、体育社团的运行机制等，凡是涉及到法律关系的均可包含在“体育法律现象”之中。因此，“运行机制”作为体育法学的种差可以忽略。第四，这里需要指出的是，在体育法学的种差里应当加上“应用于体育的法”这一表述。因为，无论是普通法系的国家还是大陆法系的国家，一般法律在体育实践中的应用构成了体育法学的重要内容。鉴于以上分析，我们认为体育法学概念的种差选择“体育法”、“应用于体育中的法”和“体育法律现象”比较妥当。在明确体育法学属概念和种差的基础上，我们如下定义体育法学概念：体育法学是研究体育法和应用于体育的法及其体育法律现象的一门学问。
3 体育法学概念的外延
“概念的外延，就是具有概念所反映的特有属性的事物”[11]。体育法学概念的定义反映了其内涵，同时也就确定了其外延。体育法学概念的外延是“体育法”、“应用于体育的法”和“体育法律现象”。
1）体育法。
这里的体育法（sports law）是指直接以体育为内容的法律，主要包括国际体育法、国家体育法和固有体育法。国际体育法是指由国际组织和国际体育组织制定的体育法律、法规。例如，联合国大会制定的《反对体育领域种族隔离公约》、联合国教科文组织制定的《体育运动国际》、国际奥委会制定的《奥林匹克》、《反兴奋剂公约》，以及国际各单项体育协会制定的章程等等。国际体育法是调整国家与国家之间，国家与国际组织或国际体育组织之间法律关系和法律行为的法律规范。国家体育法是指由国家制定和认可的体育法律、法规。例如，我国的《中华人民共和国体育法》、《全民健身条例》，日本的《体育基本法》，美国的《业余体育法》，法国的《体育振兴法》等等。国家体育法只能以本国的体育法律关系作为调整对象，规范本国的体育行为，在法律制定国内发生法律效力。固有体育法是指体育本身内在的、调整体育行为的法律。固有体育法不是由国家按照法定程序制定或认可的法，但作为“活法”（living law）却在体育的实践中发挥着实际的规范体育法律关系和体育行为的作用，它是体育本身赖以存在的法，主要包含体育规则、体育社团的规章和体育理念。
2）应用于体育的法。
应用于体育中的法（sports and law）是指应用到体育中解决法律问题的一般法律。这部分法律又可分为两种：一种是成文法，是指明文颁布的一般性法律，如宪法、行政法、民法、刑法、教育法、国家赔偿法、反垄断法、知识产权法、专利法等等。当这些法律与体育发生关系时，关于这些已经颁布的成文法的解释、探讨和应用则构成了体育法学的重要内容。另一种是不成文法，是指没有明文规定的法律，主要包括习惯法、判例法和条理法等。这些法律在体育实践中发挥着实际作用，是构成体育法学的重要研究内容。
3）体育法律现象。
体育法律现象是指由体育实践中的各种法律关系而产生的可感知的法律问题。体育法律现象具有广泛性、多样性和可变性。广泛性是指体育的各个领域和体育的相关领域都存在法律问题；多样性是指体育实践中的法律现象涉及诸多领域，其问题的性质和内容多种多样；可变性是指随着政治、经济、社会、文化、教育和体育等领域的不断发展会产生出各种新的体育法律现象。体育法律现象的广泛性，多样性和可变性为体育法学提供了广阔的研究空间，需要我们不断地研究已经出现的法律问题，发现新的体育法律问题，解决体育实践中的法律问题。
4 体育法学的研究方法
如上所述，我们把体育法学的属概念界定为是“一门学问”，而研究方法是构成“一门学问”的必要条件。不同的研究方法研究相同的对象可以形成新的研究领域，如用生理学的方法和生物力学的方法研究运动中的人，就会形成运动生理学和运动生物力学两个不同的研究领域。同样，相同的研究方法研究不同的对象也可以形成新的研究领域，如用心理学的方法研究运动员和普通人，就会产生运动心理学和普通心理学。由于体育法学是法学与体育学的交叉学科，涉及的研究内容非常广泛，需要多种研究方法来完成其研究任务。在这些研究方法中既有其本身独有的法学研究方法，也有人文社会科学通用的研究方法，其主要的研究方法如下：
1）法律解释方法。
法律解释法又分为文理解释法和论理解释法两种，前者是重视对法律条文词义的解释方法，后者是重视对法律条文立法目的、条理的解释方法。通过法律解释，在法律尚未修订的情况下可以扩大或缩小法的适用范围。作为体育法学的研究方法，通过对各种法律，尤其是通过对国家体育法的解释，使其更好地适用于体育实践中的现实问题，为解决体育中的法律问题提供法律依据。
2））法社会学方法。
法社会学方法是以社会生活中实际发挥作用的软法为研究对象的法社会学理论为依据的研究方法。法社会学是已经为法学界普遍认可的成熟的法学理论，以此作为体育法学的研究方法，为研究国际体育法、固有体育法等问题提供了方法学依据。
3）法哲学方法。
法哲学方法是从哲学的视角对法的基本问题进行研究的法学方法。法哲学作为体育法学的研究方法，为研究体育法的本质问题、体育法的价值问题、体育权利、义务等问题提供了方法学依据。
4）比较法学研究方法。
比较法学研究方法是通过对国内外法律、不同地区之间法律以及各种不同案例等进行比较的一种研究方法。比较法学研究方法已经成为法学研究中常用的一种方法。以此作为体育法学的研究方法，可以通过中外体育法律制度、体育法律问题的比较分析，借鉴先进经验，汲取失败教训，丰富体育法学的理论。
5）判例分析方法。
判例分析是通过对已经判罚的案例进行分析，把握其判罚的法律依据和判罚理念，为研究同类法律现象提供法律依据，在某些情况下可以形成新的法律规范的方法。将判例分析法作为体育法学的研究方法，可以通过对典型体育判罚案例的分析，研究其判罚依据和理念，形成新的体育法规和体育法理。
参考文献：
[1] Grayson，Edward. Sport and the law[M]. London：Butter Worths，1999：p.xxxvii.
[2] Matthew J Mitten. Sport law in United States [M]. New York：Wolters Kluwer，2011：16-17.
[3] Simon Gardiner. Sports law[M]. London：Cavendish Publishing Limited，2001：100.
[4] Matthew J Mitten，Hayden Opie. Sports law：implications for the development of international，comparative，and national law and global dispute Resolution[J]. Tulane Law Review，2010，85（269）：272.
[5] Mark James. Sports law[M]. New York：Palgrave Macmillan，2013：21.
[6] 滨野吉生. 体育、竞技运动法学概论[M]. 东京：前野书店，1988：：25.
[7] 千叶正士. 体育法学序说[M]. 东京：信山社，2001：13.
[8] 姜仁屏，刘菊昌. 体育法学[M]. 哈尔滨：黑龙江人民出版社，1994.
第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调
首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。
以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发？
第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为
考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。
第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调
首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事本文由收集整理法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。
以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发？
第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为
首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有
