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同民法中的其它理论一样，人们对客体范围的认识，最初也是受前苏联理论的影响的。这种影响的直接体现，就是认为民事法律关系的客体具体体现为物、行为、智力成果等。随着社会关系的不断增多，新的民事法律关系的不断涌现，物、行为、智力成果都无法充当这些法律关系的客体，于是才引起人们对客体范围的反思。讨论中，形成各种各样不同的观点，比较有代表性的有三种，我们不妨把它们称之为苏联说、行为说和社会关系说。前述所称的“物、行为、智力成果等”即为苏联说。
行为说认为，民事法律关系的客体是一个统一的概念，单纯的物或行为都不能概括民事法律关系的客体，如果把物和行为都作为民事法律关系的客体，则高度抽象的民事法律关系就没有高度抽象的客体概念与之相对应，所以应当把物和行为综合起来，把民事法律关系的客体表述为“体现一定物质利益的行为。”[1]这种观点把民事法律关系的客体看成一个统一的概念，认识到了民事法律关系客体的抽象性，有利于对民事法律关系客体的认识。但是，它却把客体最终落脚点集中到“行为”之上，就无法解释现实中的许多现象了。像人身权关系中的客体，行为就无法解释；物权关系的客体，也不能用行为来承担。因为这时义务主体的义务仅为不作为，其不作为所指向的对象就不可能是行为本身。另一方面，在债的关系中，似乎可以把行为作为权利义务所共同指向的对象，但法律却无法据此对该关系中的权利加以保护。因为保护民事权利的目的，就是要使该权利所在的民事法律关系得以正常地发展，当该民事法律关系受破坏时，就是该民事法律关系中的民事权利受到侵犯。法律对该破坏行为的制裁，主要是对行为人施以损害赔偿的后果。责任后果的实施有赖于对权利损害的确定，确定权利损害的程度却要通过对权利客体的量化来完成。
社会关系说认为，民事法律关系的客体既不是物，也不是行为，而是法律所调整的社会关系及其具体的物质条件依据（如物、行为、非财产利益等）。某一特定的物质条件，与一定的社会关系相联系，但不能作为法律关系的客体。[2]甚至更为直接地说：“法律关系的客体是指被法律所确认并加以调整的社会关系。”[3]且不说这种观点混淆了法律关系的客体与法律调整的客体、法律关系中主客体的对应关系，[4]就其所阐述的客体理论的内在逻辑而言，也是相互矛盾的。固然，法律关系是由法律所调整的社会关系，但不管是否被法律所调整，其始终是社会关系的一种。说法律关系的客体是社会关系，等于说社会关系的客体是社会关系，这无论是从哲学意义上的客体来理解，还是从法律意义上的客体来理解，都是难以成立的。这一矛盾的存在，必然导致其所阐述的理论体系的混乱。该文在说明客体的客观性时所遵循的逻辑，正是这种混乱的体现。作者认为，作为法律关系客体的社会关系的客观性“是法律关系主体在行使权利与履行义务时形成的。”[5]以此认识，给人的印象就是：法律关系是先有内容后有客体，内容（即权利义务）在被主体实施时，形成了客体。我们不仅要问，没有客体的权利义务是如何存在的？在主体行使权利义务而产生客体之前，该权利义务所在的法律关系是什么？客体又是什么？如此等等，不一而足。这一观点虽在所有理由上均难以成立，但它在我国的影响却是巨大的。
对客体范围的认识，首先离不开客体所赖以存在的民事法律关系。民事法律关系是一个高度抽象的范畴，其具体表现是多种多样的。在法律产生初期，由于经济发展的限制和人们认识的局限性，具体的民事法律关系比较简单、单一，财产流转关系仅涉及与生活相关的有形物的流转。随着社会的发展，民事法律关系的范围也不断扩大，新的具体民事法律关系也不断出现。现代社会中的知识产权、股票交易等，在罗马法时期是无法想象的。因此，仅以几种具体民事法律关系来代表全部民事法律关系是不可能的。同样，以几种具体要素来充当民事法律关系的客体的认识也是不现实的。与抽象的民事法律关系相对应，民事法律关系的客体也是一个抽象统一的概念，只有如此，才能适应新型民事法律关系不断涌现的现实。
民事法律关系设立的目的，是为主体权利义务的行使提供一个可供遵循的规范。人们对民事法律关系的认识是以权利义务为基点的。在民事法律关系中，主体可以单独存在，客体亦可单独存在，而权利义务却一定是主体的权利义务，它不可能脱离主体而单独存在。
权利义务是两个相互对应的范畴，是一个事物的两个方面。任何权利的存在都意味着义务的存在。马克思的“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”的论断，正是权利义务对应关系的真实写照。因此，对权利的探讨也就意味着同时探讨了义务。权利的本质也就意味着义务的本质，权利追寻的目的也就是义务追寻的目的。对权利本质的认识，理论上众说纷纭。其中，主张利益论的观点，认为权利的基础是利益，权利乃法所承认和保障的利益。[6]我们撇开其认识基点的正确与否不谈，却不得不承认它看到了权利与利益之间不可分离的关系的客观存在。事实上，利益不是权利的基础，而是权利的目的，任何权利的设立都是为获取某种利益提供条件。正如马克思所说的“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[7]作为“人们奋斗”表现之一的权利的存在也不例外。义务是权利的对应物，以不利益的形式出现。但这种不利益是以另一方面的利益为前提的，不利益的最终目的也只能是利益。因此，利益是权利的最终目的，也是义务的最终目的。
权利和义务是对应的，也是对立的。正因为其对立，在运行中两者才可能产生交叉。而其交叉点，正是这两种性质不同的范畴的共同之处。由于行使权利和履行义务是两种不同的行为，其直接指向不可能相同，因而其交叉点不可能是各自的直接指向，即各自的标的。在对应性权利义务关系中，从权利角度来说，其设立目的和行使目的，均是以直接指向为中介的利益。从义务角度来说，其设立目的虽也是指向利益，但该利益是与权利主体的对价义务所指向的利益相同，而与权利主体的权利所指向的利益不同。仅从对应性权利义务关系而言，义务的设立是必然的，目的是为权利主体的直接利益和间接利益的实现。虽然这种利益的实现也意味着义务主体的权利和利益的实现，但这种实现的利益是存在于另一对应权利义务关系之中的。就对应性权利义务关系的权利和义务而言，权利的直接指向和目的指向均是义务的直接指向和目的指向，其直接指向是利益的具体表现形式，间接指向是利益本身。权利义务的交叉点就是利益和利益的具体表现形式。
在多个对应性权利义务关系共存的民事法律关系中，对其指向的考查，即可通过权利主体的权利与权利、权利与义务指向之间的关系来进行。作为民事法律关系客体的目的指向取决于主要权利义务关系的目的指向，主要权利义务的目的指向其实又取决于该关系中权利的目的指向。由于同一民事法律关系中权利主体不同权利的直接指向是不同的，这系不同权利有不同行使方式所使。权利主体的权利和义务的直接指向也是不同的，然此乃由行使权利和履行义务的不同所决定。只有在其目的指向上相同。权利的目的指向为利益，该权利对应的义务与其共同的指向也是该利益；以该权利义务关系为主要权利义务关系的民事法律关系，目的指向也是这一利益。因此，只有利益，才可能成为民事法律关系中所有权利义务的目的指向，只有利益，才是民事法律关系的客体。
作
为民事法律关系客体的利益，并不是抽象无区别的利益。由于民事法律关系的种类不同，其所指向的利益也不同。客体利益总是要借助于一定的具体形式来表现的。客体利益的具体表现形式如何，取决于该民事法律关系中主要权利的直接指向。不同的民事权利，直接指向不同，因而决定的目的指向的利益也不同。传统民法对客体范围认识上的物、行为、智力成果等，都是客体利益借以表现的具体形式。这些具体表现形式，随着社会的不断发展会无限增多，以有限的几种因素来说明客体范围的无限性，显然是无法穷尽的。理论上对客体认识的种种错误，多源于此。
在我们上文的论述中，始终包含着这样的含义：对于特定民事法律关系而言，作为其客体的利益是单一的，特定的，而不是抽象无物的利益，也不是几个不同的利益。在包含有几组不同的对应权利义务关系的民事法律关系中，作为客体的具体利益，是由主要的对应权利义务所决定的；作为对应权利义务关系中的利益，是由权利主体的利益反映出来的。在理解民事法律关系的客体时，要避免将指向客体的权利和义务理解为全部法律关系中的权利义务，以及将适应权利义务关系中的利益客体，理解为权利主体的利益和义务主体的利益。
事实上，人们在长期讨论的过程中，也并非没有意识到利益的存在。“民事法律关系都是基于能够满足主体利益需要的一定对象产生的。这一对象自然也就是主体活动的目标，是权利义务共同指向的对象，也就是民事法律关系的客体。”[8]这一论述其实已认识到了利益是民事法律关系的客体了。遗憾的是，在进一步深化客体认识时，却将有限的几种利益表现形式和非利益表现形式当作利益本身，最终偏离了其对客体因素的正确认识而未能跳出传统客体理论的局限，因而将民事法律关系客体落脚在“物、劳务或其他行为、智力成果、其它如生命健康、名誉等。”[9]
对客体认识错误的另一个主要原因，是对客体作用的忽视。当人们在论及民事法律关系客体时，似乎仅仅将客体作为民事法律关系的一个构成要素，客体理论仅仅是从属于民事法律关系理论的，没有自己的独立性。因而，对于诸如什么是客体、客体范围到底是什么的问题，也就得不到应有的重视了。理论发展的匮乏可想而知。
事实上，客体理论在民事法律关系制度中，是具有自己的独立性的。对客体的认识并不仅仅是为了说明民事法律关系的构成，更重要的是为法律对民事权利的保护提供操作上的可能。我们知道，民事权利的法律保护主要是通过民事责任来实现的，民事责任在很大程度上又表现为损害赔偿的责任。损害赔偿归根到底是对权利侵害所造成的妨害的排除及损失的补偿。[10]这种损害其实是对客体的损害，而赔偿的公正合理性取决于对损害量化的科学性。因此，若以不可捉摸的因素作为民事法律关系的客体，势必造成权利客体的不可捉摸而难以物化和量化。从而，民法对该项权利的保护也就无从着手，此项权利制度确立的目的也就难以实现了。民法上精神损害赔偿制度的确立，最初所遇到的技术上的障碍及道德上的障碍，归根到底是由于对被侵害的权利客体认识的错误所造成的。其它许多民事法律制度的难以确定，在很大程度上也是基于相同的原因。现有客体理论的缺陷，虽是千差万别，但有一点是共同的，即客体的难以量化。就前面提到的行为说而言，虽可从行为体现的利益上对之进行量化，但却无法解释诸如人身权关系的客体是什么。以物、行为、智力成果为客体的学说，必然认为人身是人身权关系的客体，诸如“生命健康、名誉”等，从而只能得出“痛苦无外体，不能以尺量”之类的结论。
作为统一抽象的民事法律关系概念，与之相对应的客体也应是统一的；作为法律据以保护民事权利的中介，客体必须是可以量化的。以利益作为民事法律关系的客体，即可克服现有理论的缺陷，从而使法律对民事权利的保护真正科学化。
二、客体利益的内容
作为人类一切活动的目的，利益是为满足人类需求而存在的。因此，对客体利益的认识，必须从人类的需求入手。
需求是人类社会发展的原始动力，没有需求的存在，人类社会就不会发展。同时，需求又受制于一定的社会发展水平。不同的社会发展阶段，人的需求也不相同，需求的产生和变化，不可能超越一个社会的发展水平。
需求是通过利益来满足的，人类需求满足的过程，就是利益实现的过程。不同的需求要用不同的利益来满足，利益的存在是以需求的存在为前提的。因此，所谓的利益，实际上就是用以满足人的需求的因素。
人的需求基本可分为两大类，即生理性需求和心理性需求。前者是人的生物属性的必然需求，后者乃人的社会属性的根本反映。人首先是生物意义上的人，生存是人的第一需要。没有生存，人的其它一切属性都是奢谈。因此，维持人的生存所需的各种生理机能的正常发展是人的第一需求。作为生物意义上的人，与其它生物的根本区别，在于人的思维、人的社会需要。人之所以为人，正是由于它具有心理需求。这种体现人的社会意义的属性是人的第二属性，因此，作为人的社会属性具体反映的心理需求是人的第二需求。从人类发展的历史来说，社会属性的发展比生物属性的发展更能代表人类的文明和进步。但从需求对人的存在意义上讲，只有在生理需求得到满足的情况下，才有可能使心理需求得铰恪？因此，生理需求是第一层次的，心理需求是第二层次的。
在人的两个基本需求的范围中，每一层次的需求内部，又都是分层次的。低层次需求的满足是高层次需求产生的前提。人类在第一需求中的基本生存需求满足的条件下，高层次的生理需求和心理需求才会不断产生。因此，需求的满足是受制于社会发展水平的。
从需求满足的角度，即需求的内容上看，任何需求的满足都要通过一定的因素来完成。这些因素由于表现形式的不同，既可以是有形的，也可以是无形的；既可以是物质的，也可以是精神的。因此，以内容为标准，人的需求又可分为物质需求和精神需求。物质需求是要以物质因素来满足的需求，精神需求是要以精神因素来满足的需求。在人的两大基本需求中，生理性需求既要以物质因素来满足，也要以精神因素来满足，因而既有物质性需求，也有精神性需求；而心理需求的满足只能通过精神因素来实现，是一种纯粹的精神需求。
从需求的层次上看，生理性需求中的生存需求是生理性需求中的最低层次的需求，也是第一层次的需求。生存需求不能满足，其他需求也就不可能产生。而生存需求首先体现为一种物质需求，即要用物质因素来满足。由此可以得出，在人的诸种需求中，物质需求是第一性的，精神需求是第二性的。
需求是通过利益来满足的。不同的需求满足，要用不同的利益来实现。因此，从利益对需求的作用来看，利益亦可基本分成物质利益和精神利益两种。
物质利益是用以满足主体物质需求的因素。其存在是客观的，在绝大多数的情况下以有形的形式表现出来，即具体表现为各种各样的物质形态。这些表现出来的物质形态，正是物质利益客观性的直接反映。但是，物质形态并不等同于物质利益。物质利益除了表现为有形的物质形态之外，还可以表现为无形的形态，比如智力成果中的物质因素。无形形态的物质利益的客观性则须借助有形的物质形态来认识。可见，物质利益与无形利益并非相互排斥的，即物质利益也可以是无形利益。但是，无论其表现形态如何地不同，有一点却是共同的，即都是主体用以满足物质需求的因素，都是通过主体的物质活动获得的，都凝结着主体的劳动。这种劳动的凝结，就是物质利益的价值。因而，物质利益的价值是在满足主体物质需求的过程中被赋
予的。法律上的物质利益，是从价值形态上而言的。在价值形态上存在的物质利益，具体可表现为物、行为、无形存在等。物的利益性可直接从其价值上把握，行为的利益性需通过物来表现，无形存在的利益性也须通过有形物来认识。
精神利益是用以满足主体精神需求的因素。它的存在都是无形的，这是它与物质利益相区别的根本所在。但是，这种无形性并不意味着其存在的可变性。由于主体精神需求的存在是客观的，精神利益的存在也是客观的。这种客观性能通过精神利益的各种具体表现形式得到反映。只是，物质利益的客观性能直接从各种具体物质形态上把握，而精神利益的客观性却不能从其具体存在的领域上直接得到反映。因为这些具体表现本身就是无形的。我们说精神利益的客观性，是针对其具体表现的客观性而言的，这种客观性最终可从各种有形的存在上间接感知，间接地得到把握。同时，因对其客观性的把握是间接的，借以把握精神利益客观性的各种有形存在就不是精神利益本身。精神利益是隐藏在这些具体的有形存在背后的无形利益，有形的存在仅仅是精神利益借以表现的中介。现实中，人们在认识精神利益的时候，恰恰是错误地将精神利益借以表现的中介当成精神利益本身，最终得出的结论不得不否认精神利益的存在。
精神利益的存在直接取决于精神需求。由于精神需求表现的多样性，精神利益的存在也是多样的。这种多样性与精神需求的多样性相对应，每一种具体的精神需求只能以某种特定的精神利益来满足。这也是其与物质利益的不同之处。不同的物质需求可用相同的物质利益来满足；相同的物质需求也或可不同的物质利益来满足。因此，对精神需求的把握只能从精神需求的存在入手。
精神需求的存在领域是十分广泛的，既有生理性精神需求，也有心理性精神需求。同时，生理性需求和心理性需求又都有各自具体的表现。[11]因此，与之对应的精神利益的存在也是多种多样的。这些多样的精神利益，有的直接表现为标识利益，如姓名利益、肖像利益；有的直接表现为社会交往条件，如名誉利益、荣誉利益、利益；有的则直接表现为生存条件，如健康利益、自由利益、生命利益。这些精神利益的存在均是无形的，但在具体存在时，又都能通过各种间接的有形存在得到反映，只是间接的有形存在与无形的精神利益之间的联系，或远或近有所不同，这就是精神利益的中介性。精神利益的客观性是通过其中介性得到表现的，中介性也决定了精神利益的可知性。没有这些中介因素，人们就无法认识精神利益。
精神利益借以表现的中介因素是众多的，可以是名誉、肖像、姓名、、幸福、健康等，通常把这些中介因素称为具体的精神利益，如名誉利益、健康利益等。但隐藏在这些具体的中介因素背后的精神利益却是主体的某种生存条件，名誉利益实际是主体社会交往的条件，等等。
作为精神利益的中介因素可以是有形的，如肖像；也可以是无形的，如名誉、痛苦。但无论哪一种无形的中介，最终都会以某种有形的形式间接地显示其存在的客观性。名誉可以从主体在社会中的实际交往状况得到反映，痛苦可直接从主体的表情、行为表现上把握。
精神利益是为满足主体精神需求而存在的。人们寻求精神需求的满足过程就是精神活动的过程，也就是精神利益获取的过程。从这个角度来说，精神利益是精神活动的结果。因此，在精神利益中，同样凝结着主体的精神劳动，这种凝结的劳动也就是精神利益的价值。精神利益本身也存在着价值性。
由上可知，物质利益和精神利益是两种性质不同的利益，它们之间有着根本的区别。但是，这种区别也不是绝对的。
从利益存在的目的看，无论是物质利益或是精神利益，其目的都是用以满足主体的需求。在这点上，两者是相同的。这一相同之处，决定着物质利益和精神利益在某种情况下可以相互转化，也为精神利益的量化提供了可能。
三、客体利益的量化
客体利益的量化指用物质价值的方式对利益客体进行的衡量。在法律关系正常发展的情况下，客体利益仅仅是该法律关系主体关心的因素，仅对法律关系主体具有经济学上的意义。这时的客体利益的质和量，均不具有任何法律学上的意义。只有当法律关系被破坏时，主体寻求法律保护才需要对客体进行衡量，以作法律保护的依据。民事权利公力救济的科学性，从某种意义上说，取决于客体量化的科学性。
对于物质利益的量化，可以用物质价值来完成。这种量化的过程，具体体现在违约行为和侵权行为造成的财产损失的衡量中。这两种行为造成的直接财产损失，已有一套现实的衡量标准，间接财产损失的衡量，通常应把握可预见性、相关联性、最近性、可能性。[12]侵害人身权造成的间接财产损失，有莱布尼兹公式和霍夫曼公式来计算。在财产损失的计算中，要数无形财产损失的计算困难。但这种困难远远小于精神利益的量化。
物质利益是可以用物质来直接衡量的，精神利益则不能。但这并不是说，精神利益就不可能衡量。精神利益的价值性是其可以衡量的基础，精神利益与物质利益的联系性为精神利益的量化提供了可能。只是，精神利益的物质衡量只能是间接的。
正如前面所提到的，精神利益与物质利益的相同之处在于，两者都是用以满足主体的需求。这一联系性决定着，无论是物质利益或精神利益，都可用来满足主体的某种需求。而当主体的某种需求得到满足时，需求的满足即可使主体获得一种无形的享受。享受本身就是一种利益，主体正是依赖这种享受，才能正常地生活。当主体用以满足需求的利益是物质利益时，需求满足的享受却体现为精神利益。这一物质利益向精神利益转化的现象，充分说明了物质利益和精神利益区别的相对性。
精神利益是通过主体的精神活动获得的，精神活动直接受制于人的精神活动能力的大小。精神活动能力不同的人，其可获得的精神利益也不同。同样，当主体的精神活动能力受到破坏时，可能获得的精神利益就会因此而丧失。
从理论上说，先有需求，才会有寻求需求满足的活动，才会有利益的产生。因此，无论是物质利益或精神利益，其存在的前提是需求的存在。而主体的需求，在某一特定时期是特定的，即人的需求不可能脱离社会的发展水平而存在。因此，当具备一定量的物质利益和精神利益时，主体特定的物质需求和精神需求就可以得到满足，主体即可处于正常生活的状态。若其中的某一利益受到破坏，主体相应的需求就会得不到满足，其生活就会失去平衡。因此，维系人的正常生活状态所需的物质利益和精神利益的量，在特定时期对于特定主体而言，也是特定的。这种特定性最终体现为一点：享受利益的特定。由于物质利益和精神利益在用以满足主体需求时，均可产生享受利益，因此，当主体拥有的物质利益多时，所需的精神利益就可以少；反之，当主体拥有的精神利益多时，所需的物质利益也就可以少。这种量上的变化关系，是物质利益和精神利益相互转化的表现。如果说，物质利益和精神利益的性质不同，不能相互代替，那么，它们在用以满足需求而产生的享受利益上却是相同的。从逻辑上说，一定量的物质利益可给主体产生一定量的享受利益，一定量的精神利益亦可给主体产生一定量的享受利益。当用以满足主体物质需求的物质利益所产生的享受利益与用以满足主体精神需求的精神利益所产生的享受利益相等时，这一定量的精神利益就可以用对应的物质利益来衡量了，从而实现精神利益的物化和量化。
然而，享受利益本身就是一种无形的利益，其在量上也是无法直接把握的。因而，对于一定量的物质利益用以满足主体的物质需求，到底能产生多大量的享受利益，
亦无法衡量，也就无法找出产生等量享受利益的精神利益了。因此，在正常情况下，精神利益是无法衡量的，也无衡量的必要。但是，当主体权利被侵害而产生损失时，就需要对精神利益进行衡量了。也只在这个时候，才有可能完成精神利益的量化。
当主体精神权利被侵害时，主体就会产生精神损失，即精神利益的丧失。这种损失是无形的，但却间接地表现为主体的心灵痛苦、情绪波动、不安、焦虑等有形形式。只是，这些痛苦、不安仅是精神损失的表现，而不是其本身。从逻辑上说，当用以赔偿的精神利益等于精神损失时，主体的利益重新趋于平衡，心理因精神损失而不平衡所产生的痛苦、不安等就会消失。因此，虽然不能直接衡量出主体精神权利被侵害产生的精神损失的量，但可以肯定，当赔偿程度达到能使主体的痛苦、不安等消失时，其用以赔偿的精神利益就等于丧失的精神利益。
另一方面，精神权利被侵害造成的直接结果是精神活动能力受损害。对精神损失的赔偿，实质上就是对受损害的精神活动能力的恢复。当精神侵权行为给主体造成的痛苦、不安消失时，精神活动能力就恢复到正常。
精神活动能力的恢复，可通过对丧失的精神利益的赔偿来实现。当主体精神权利被侵害时，就会给主体造成精神损失，因而导致对其精神活动能力的损害。当用以赔偿这种侵权行为的精神利益等于所造成的精神损失的量时，被损害的精神活动能力也就得到恢复。因此，精神活动能力的恢复所需的精神利益就等于精神权利被侵害所丧失的精神利益。
精神损失的表现是无形的，但精神活动能力的恢复所需的因素是有形的。其中既有物质的因素，也有体现为物质的精神因素。两者之和就是精神活动能力恢复所需的费用，它直接体现为物质的价值。当这些费用用以满足主体精神活动能力恢复的需求时，即可使主体被破坏的心理重新达到平衡。同时，这种新的心理平衡还需要相应的精神利益来满足。理论上，这种新的心理平衡所需的物质费用和精神利益的比，就应与正常情况下该主体所需的物质利益与精神利益的比相同。由此，我们即可量化出精神损失，从而实现精神利益的量化。[13]
[1]转引自佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35页。
[2]参见[苏]A·K·斯塔利科维奇：《社会主义法律关系的几个理论问题》，《政法译丛》1957年第5期。
[3]刘翠霄：《论法律关系的客体》，《法学研究》1988年第4期，第6页。
[4]参见佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第57页。
[5]刘翠霄：《论法律关系的客体》，《法学研究》1988年第4期，第8页。
[6]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第77页。
[7]《马克思恩格斯全集》第1卷，第82页。
[8]王利明等：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第116页。
[9]王利明等：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第117页。
[10]参见麻昌华、蔡军：《试论损害》，《中南政法学院学报》1991年第1期，第43页。
doi：10.3969/j.issn.1673-0194.2015.02.018
[中图分类号]F233 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2015）02-0027-01
会计信息质量也会被称为会计信息质量衡量标准，我国财政部已颁布相关内容对其进行明确规定。一般情况下，会计信息质量都要遵循一定的标准和要求，根据具体情况做出具体分析，这主要在于可以体现出会计信息质量真实性、准确性、可比性以及即时性等特征。但是中小企业由于受到自身实力等多方面客观因素的限制，使得其会计信息方面始终存在一定失真问题，如果不加以及时解决将会阻碍中小企业的壮大和发展。
1 会计信息失真的主要分类及表现形式
会计信息失真的表现形式主要包括原始凭证失真、账务管理不清楚、会计报表弄虚作假以及收入成本等没有真实的表现等四种。
在原始凭证失真方面的主要问题在于，当前有许多中小企业原始凭证的填写缺少完整性和规范性，更有严重的甚至采取一些违规非法的行为将一些非法支出“过滤”为合法支出。此外，还存在许多票据为合法票据，但反映的业务内容却与实际不相符的现象。此外，许多中小企业在会计账簿的设置和会计科目的利用上都没有严格按照财务部的相关规定来进行，这使得会计的核算工作不具备系统性。为此，企业在制定和使用账簿方面，一定要根据自身的实际情况来进行，严格遵循相应的标准和规范。会计报表弄虚作假是会计信息失真的另一重要体现，这类问题的具体表现形式为没有按照实际情况进行报表数字的填充，更严重的甚至存在编报两套报表的行为。在这两套报表中，一份负责向外提供，另一份则自用。这两套报表在内容上存在着很大的不同，向外提供的报表在一开始的编制目的就不是为了让人们真实的了解情况，所以使用者将不会根据这类报表得出任何的有用信息。最后，收入以及成本资产等初始信息的失真也是造成会计信息失真的重要原因之一。 其中截留和坐支收入等是收入失真的主要体现，而成本失真则是由于人为的缘故而产生的。费用失真是指企业在生产成本上以及费用的资金上管理缺乏科学性和合理性，最终造成了账实不符的现象，进而还会影响到正常的财务工作。
2 中小企业会计信息失真问题原因
2.1 会计基础工作薄弱
由于起步晚先天存在一定的不足使得我国在会计制度上也存在一定缺陷。比如会计准则中规定的滞后性，就为中小企业会计事项的确认和计量带来了很大的弹性，为会计造假提供了契机。科学的会计制度是能够平衡各方面的利益，使经济活动的参与者能够自觉地遵守这种约束。我国当前的会计制度正处于一个转型时期，会计制度中陈旧不足的部分正在不断被完善和补充，新的制度还在酝酿和发展的过程中，在这样的条件下难免会出现一些缺陷之处，这也使得中小企业将不可避免的遭遇会计失真问题。
2.2 会计从业人员的因素
会计计算信息在会计人员的核算过程中，不可避免的会存在对客观经济活动的一些不确定因素进行估计、判断和推理，但中小企业会计人员在经验上和专业知识的掌握上不可能做到一致，专业能力较差的人员受限于自身的能力，将会使产生的会计信息出现失真的问题。在社会主义市场经济快速发展的今天，很多外界的诱惑都在吸引着会计人员，这是对会计工作人员职业道德操守的一种考验；但在种种不良的社会风气影响下，许多会计人员都没能做到坚守职业道德，受个人利益驱使做出了违背法规和职业操守的事情。
3 关于中小企业会计失真问题的解决对策
3.1 建立健全相关的会计准则和法律体系
就目前而言，中小企业会计信息失真的很大一部分原因可以归咎于会计规范建设上的不足，具体表现在现行会计准则的不足和法律体系存在的漏洞。因此，首先，要加强会计规范建设工作，致力于建立健全符合我国中小企业会计工作的会计规范体系，为中小企业的会计工作建立法律屏障，创造出良好的法制环境；其次，要规范会计政策的选择工作，积极推行“问责制”，强化对会计工作者的管理工作。
3.2 加强对会计从业人员的强化与培训
对于中小企业来说，会计信息的质量需要凭借法律保护和信誉维持。相对于法律而言，信誉机制的成本更低，能够有效弥补法律在会计工作中的不足。中小企业会计信息质量的优劣最终归结于会计工作者的操作，因此，需要注重会计从业人员的诚信教育，为中小企业的会计工作提供信誉保证。首先，明确会计从业人员的诚信教育并不是一朝一夕的事情，需要不断的强化，才能不断培养会计从业人员良好的职业道德；其次，注重职业道德培训的重要地位，将会计职业道德作为培训工作的基础内容，并将其与各种组织考核、晋升和续聘工作相关联，督促和激励会计工作人员的学习；再次，要制定具体的会计从业者岗前培训计划，将会计人员诚信教育工作具体划分，依照时间表开展定期培训工作，引导会计工作者树立正确的职业道德观，使其能够自觉掌握和遵循会计制度和会计准则。
对于广大中小企业来说，虽然个体实力不足，但是基于我国中小企业数量的庞大，使得其信息质量在很大程度上左右着我国经济发展走向。会计信息质量不仅关乎到自身利益，也关系到我国经济的繁荣与发展，因此，政府、中小企业自身以及行业组织一定要共同努力，切实解决中小企业会计信息的失真问题。
随着我国刑法学的发展,刑法学界对英美刑法学的介绍也就越来越多。在诸多英美刑法学文献资料中我们不难发现,英美刑法学中的行为概念比较混乱。如在现有有关英美刑法学的译文和译著中,英美刑法学中的行为一般被称为“犯罪行为”,其内容包括行为(作为、不作为或事件),结果,犯罪时间、地点等情节。①同时,在《肯尼刑法原理》(华夏出版社1989年版)一书中还有这样一段文字“:注意下面一点是重要的‘:犯罪行为’是行为的结果,因而是一个事件,必须把它与产生该结果的行为区别开来。……‘犯罪行为’是由事件构成的,而不是由引起该事件的作为构成的。”这里,英美刑法学中的行为与结果及其他犯罪构成客观要件的关系含混不清。另外,在《英国刑法导论》(中国人民大学出版社1991年版)一书中,犯罪被定义为“一种非法的作为、不作为或者事件”。这里所谓“事件”是否行为?在英美刑法中是否构成犯罪的不只是行为?这些问题都是因为英美刑法学中行为概念使用的混乱所造成的。WWw.133229.coM
英美刑法学中行为概念的混乱,究其原因有两个,一个是与行为有关的用语混乱,另一个是英国刑法中行为与犯罪构成的关系复杂。笔者现对这两个原因进行评析,以期对我国刑法学者正确认识英美刑法学中的行为概念有所帮助。
一、关于英美刑法学中与行为有关的用语问题
在研究英美刑法中行为理论之前,首先应区分一下与行为有关的三个英文单词即actusreus,conduct,act。只有正确把握这三个词语所表达的概念,我们才能够更好地了解英美刑法中的行为理论。
act us reus是拉丁词汇,act us的字面涵义是“行为”,reus的字面涵义是“被告”或“过错方”,actus reus作为一个短语其字面涵义是“被告的行为”。但由于英美刑法学的历史沿革,ac2t us reus作为一个刑法学的基本概念其涵义就远远超过了act的范围。在英美刑法学著作中,act us reus被普遍认为是指犯罪构成的客观要件,如c.m.v.clarkson和h.m.keating在《刑法———课文与资料》一书中所言“:就所有犯罪而言,actus reus是犯罪的外在要素即构成犯罪的客观必要要件。”②甚至有的学者还提出用external elements③或physical elements④来代替act us reus。就act us reus的内容而言,大多数著作认为act us reus由行为(conduct),情节(cir2cumstances)和结果(consequences)三大内容构成。如果将act us reus理解为行为,就不利于将行为与结果及情节等犯罪构成客观要件区别开来。因此,j.c.smith和brian hogan指出:“既然actus reus包括了犯罪定义中除行为人的主观要素之外的全部要件,那么actus reus就不仅仅指act。”⑤michael j.allen指出“:actus reus一词的含义远远超过了用act一词所表述的法律所禁止的行为(act)。”⑥duncan bloy也认为“:将actus reus仅仅表述为‘the guilty act’(罪过行为)是不正确的。”⑦marise cremona则认为“:将act us reus仅仅看作为‘事件’(event)或被告所实施的行为(conduct),这是错误的。actus reus比事件或行为复杂得多,它包括行为、作为(或不作为)、结果和情节。”⑧由此可见,国内有些涉及英美刑法学的著作将actus reus译成“犯罪行为”是欠佳的。
conduct与act这两个词,在英美刑法学中通常被作为同义词而混合使用,但在严格的场合,这两个词还是相互区别开的。glanville williams在其《刑法》(总则)(第二版)第三页注释中写道“:‘act’一词是否包括不作为尚无定论,作者们对该词究竟如何使用尚无一致的看法,……通常的情况下,这一模糊概念不会成为障碍,当我们要有所区别时,我们可以分别使用积极的行为(positive act)和消极的行为(negative act)。有一个有用的中性词,那就是‘con2duct’”。⑨j erome hall认为“:关键在于解决现行用语中所产生的界限问题,尤其是含糊不清问题。首先‘,act’(或‘action’,该词有时作同义词使用)通常具有专门的或特别的明显性,例如可以看见的动作。然而在这种情况下,还需要有一个概念能够囊括自觉的不作为(抑制自己的行为)。其次‘,act’有时用来表示自觉的动作,或表示自觉的动作及其结果,或更有甚者,表示自觉和不自觉的动作及其相伴随的情节和结果。最后‘,act’一词经常被认为等同于‘con2duct’。这种意义多变的术语及其含糊性,明显给理论分析带来了困难,因此,要么完全不再使用‘act’一词,要用就得用精确的,在理论分析上有帮助的词语来对其进行界定。”⑩peter seago也指出“:由于conduct可以被认为既包括作为(commission)也包括不作为(omission),因此使用conduct或许更好一些。”11同时“不作为”一词在英美刑法学著作中除了用omission表示以外,还经常用failure to act来表示,在这个短语中,act只能是“作为”的意思。美国《模范刑法典》(the model penal code)第1条第13款解释得再清楚不过了“:‘act’或‘action’是指自觉或不自觉的身体的动作。”而“‘conduct’是指作为或不作为及其相伴随的主观思想状态,或一系列相关的作为和不作为。”
由此可见,从严格意义上讲,actus reus表达的是犯罪构成“客观要件”,它主要包括行为、情节和结果,它的外延大于行为。这种表达方式与我国刑法学犯罪构成理论基本相同。按这种表达方式来理解上述《肯尼刑法原理》中的那段文字就不那么难懂了。在英文中,act虽然有时也作“行为”使用,但由于act主要是“作为”的意思,同时在英文中act一词究竟是否包括“不作为”,目前尚有争议,在通常情况下,英美刑法作者都是将act与不作为(omission)并列使用。因此为了将“行为”与“作为”相区别,英美刑法学著作通常还是用conduct一词表示“行为”这一类概念,但在不会引起歧义的情况下也可使用act一词表示行为的类概念。
二、行为与犯罪构成的关系
犯罪行为是犯罪构成客观要件的内容,在英美刑法学中,行为在犯罪构成中,尤其是在犯罪构成客观要件中的地位,因不同作者持有不同的行为概念而有所不同。
在英美刑法中有一种状态犯,12英文中称为state of affairs offences或situation offences或sit uational offences。这种状态犯都属于法定犯,也就是法律规定只要犯罪主体处在某一种特定状态下就构成犯罪。典型的案例是larsonneur案,larsonneur是法国公民,1933年3月14日未经允许进入英国,同月22日被英国勒令当天离境,当天她离境进入爱尔兰自由邦。在爱尔兰自由邦larsonneur受到驱逐,4月20日被爱尔兰自由邦警察强制带回交给英国警察。在英国,根据1920年《外国人法令》(alien order),larsonneur被判犯有“禁止入境的外国人被发现于英国罪”。另一典型案例是winzar案,winzar被人用担架抬到医院,医生发现他纯粹醉酒,于是叫他离开。后有人发现他在走廊的座位上睡觉,就叫来警察,警察将他移到公路上,认定他已醉酒,然后将他拖上警车。最后winzar被判犯有“公路或公共场所醉酒罪”。
在英美刑法学理论中,状态犯不同于作为犯,也不同于不作为犯,也就是说在状态犯的情况下,犯罪主体既不需要实施法律所禁止的某种作为,也不存在任何作为义务。只要犯罪主体被发现处在一种被法律禁止的状态就构成犯罪,不论这种状态是怎么造成的。
对状态犯的这种状态在犯罪构成客观方面中的位置,不同的学者有不同的看法。根据行为与状态的关系,可将英美刑法学者的观点归纳为三种体例。
第一种体例是状态与行为并列构成犯罪的基础,也就是说,状态不属于行为,构成犯罪的不只是行为,在特定情况下,法律所规定的状态出现就构成犯罪,无需要犯罪主体实施任何行为。英美刑法学中,这种将状态排除在行为之外的行为概念,笔者称之为狭义的行为概念。持狭义行为概念的peter seago认为“:无需被告实施任何行为,只因存在某种事实状态就可以追究刑事责任。”13russell heaton还指出“:甚至在更特殊的情况下,犯罪的客观方面完全可以不需要某人的任何行为,只要能证实某种特定事实状态就足以构成犯罪,例如持有被管制的药品。”14
第二种体例是将状态犯的事实状态作为行为的一种形式。这种观点认为,行为有三种不同的表现形式,即作为、不作为和准作为(deemed acts15)。根据这种观点,状态是行为的一种,属于行为。clarkson和keating在1984年著《刑法———课文与资料》一书认为“:‘行为’一词这里是在最广泛意义上使用的,它不仅包含了不作为,甚至还包含了事实状态。”16这一点还可以从英美刑法学者的犯罪定义中看出。大多数英美刑法学者都还是用行为来定义犯罪的,但也有少数英美刑法学者将行为具体化,将作为、不作为和状态并列,用以定义犯罪。如michaelj.allen认为“:犯罪可以定义为违反法律,应该受到刑事追诉并伴有刑罚结果的作为、不作为或事实状态。”17表述最清楚的是c.m.v clarkson 1998年出版的专著《刑法学》。该书在论述行为的意义时,就是将行为分为三种形式,即自觉的作为(voluntary acts)、准作为(deemedact s)和不作为。其中准作为又包括三种,即原因自由行为(involuntary conduct preceded byfault)、状态犯和替代责任(vicarious liability)。clarkson认为“,尽管自觉的行为(voluntary con2duct)是追究刑事责任的必要前提条件这已是一个基本的规则,但在某些情况下,这一要求是被放弃的,或者至少是被‘扩展’到一定的程度,即法律只是‘视同’某人实施了自觉的作为(have acted voluntarily)。”18《英格兰和威尔士刑事法典草案》(the draft criminal code forengland and wales)第16条(cl.16)更加明确地规定“:行为根据具体犯罪的定义被认为包括了不作为(omission)、事实状态(state of affairs)或事件(occurrence)。”
第三种体例是将行为分为作为和不作为,而将不作为再分为纯正不作为,不纯正不作为,替代责任和状态。或者是说,由于这四种犯罪的犯罪主体都没有实施积极的作为,因此在分类上都包含在不作为之中。在《刑法案例与资料》一书中,janet dine和james gobert就是将“不作为的刑事责任”(liability for failure to act)分成四个问题来讨论的,即纯正不作为犯(crimesdefined in terms of a failure to act)、不纯正不作为犯(crimes of commission by omission),替代责任和状态犯。janet dine和james gobert认为“,就每个犯罪而言行为人都必须亲自实施积极的作为,这已是一个基本原理。但从某种意义上讲,这个基本原理是不正确的。有些犯罪本身就定义为由不作为构成其客观要件(纯正不作为);在另一些犯罪中,当存在着作为义务时,消极的不作为就相当于积极的作为(不纯正不作为);还有一些犯罪的客观方面表现为一种事实状态,无需诸如被告之类的任何‘作为’(状态犯)……;最后还存在着一种被告无需亲自作为的情况,即其他人的作为就可以满足犯罪客观方面的要求(替代责任)。”19
第二种和第三种体例尽管存在着一些差异,但在将状态犯的事实状态纳入行为的范畴这个问题上则是相同的,因此笔者将这种将事实状态纳入行为之中的行为概念称之为广义的行为概念。
虽然英美刑法学中同时存在着广义的行为概念和狭义的行为概念,但处在通说地位的还应该是广义的行为概念,这点可以从三个方面看出:
第一,在上述三种体例中,有两种体例是持广义的行为概念的。
第二,大多数英美刑法著作在论及犯罪客观构成要件的要素时,都是将行为单独与情节和结果并列作为犯罪客观构成要件的三大要素,20只有相当少部分著作将状态犯的事实状态等与行为并列作为犯罪客观构成要件的要素。也就是说大多数英美刑法学者都认为状态是包含在行为之中的,而并非与行为并列。
第三,从英美的立法例上看,美国模范刑法典第2条第1款(s.2.01.)明确规定,只有行为(包括作为和不作为)才能构成犯罪。美国各州刑法典也基本上都有类似的规定。上述《英格兰和威尔士刑事法典草案》第16条已明确采用了广义的行为概念。
三、对英美刑法学行为概念理论的评述
众所周知,犯罪的本质是对统治关系的危害,而正因为如此,统治关系才使用刑罚的方法来禁止犯罪。这就涉及两个方面的问题:一是犯罪是可以造成损害的东西,即具有造成损害的可能性;二是犯罪是可以用刑罚禁止的东西,即具有刑罚禁止的可能性。
在第一个问题中,所谓损害就是由一定原因所造成的不利于统治阶级的结果状态。而犯罪正是引起这种结果状态的原因。这种原因具有使其对象物发生变化的能力即原因力,具有明显的及物性,否则不能引起危害的结果状态。根据这一特征,我们来看英美刑法作为犯罪的“事实状态”。所谓事实状态,是指客观事物在特定时间所呈现的形态。它本身不是原因力,不具有及物性,而是一定原因力作用下的结果。在第二个问题中,用刑罚予以禁止,不是指对被保护对象采取某种被动的保护措施,以免遭外力的作用,而是用刑罚的威慑力来强制作为原因力的东西。因此只有包含着意志的原因力才能受到强制“,事实状态”是事物所呈现的客观形态,不包含任何主观意志的东西。象这样的没有意志的东西是不能受到强制的。
只有行为才能构成犯罪,这是因为行为是基于人对客观因果规律的认识,利用一定的外在条件或工具,使客观事物发生变化的人的身体的动静。它具有使客观对象物发生变化的能力即原因力,也具有明显的及物性。它是人类改造客观物质世界的社会实践的基础,人类改造客观世界的一切成果都是通过行为来实现的。同时行为是受一定意志所支配的,具有用刑罚的威慑予以禁止的可能。由此可见,只有行为才具有原因力,才可以使客观事物发生变化,才具有给统治阶级的利益造成危害的可能性,同时也只有行为才具有预防的可能性。由此,上述英美刑法学中狭义的行为概念,认为构成犯罪的不只是行为,还有事实状态等的观点,显然有违犯罪是行为这一刑法学基本原理。
广义的行为概念将事实状态纳入行为范围之内,这一点是正确的。至于在行为范围内是应该将事实状态纳入不作为之中,还是应该将其作为行为的第三种形态还存在着分歧。这个问题因储槐植教授将其中第三行为形态引入我国刑法学中,从而在我国刑法学界也引起争论。我国刑法学的争论虽然只是围绕着“持有”行为而展开,但争论的内容却丰富得多,有第三形态说,有不作为说,有作为说,还有择一说。第三行为形态的观点,应该说来源于上述英美刑法学的第二种体例,但英美刑法学并没有对第三行为形态进行理论上的探讨。根据上述第二种体例,行为分为作为、不作为和准作为三种形态,而准作为中又包含了状态犯的事实状态,状态犯的事实状态中包含了“持有”(possession)。21
根据我国传统的刑法学理论,犯罪是行为,而行为又分为作为和不作为两类。第三行为形态的引入,使我国传统刑法学的行为理论受到了挑战。那么第三行为形态的观点能否成立呢笔者认为不能。
第三行为形态观点的理论基础有二,一是第三行为形态论者所持的规范行为论,22二是第三行为形态论者认为不作为不是作为的全称否定判断的逻辑推理。根据规范行为论对作为和不作为的解释,第三行为形态论者认为作为和不作为不能涵盖所有的行为形态,其间还有第三行为形态存在的可能性。23
规范行为论将行为概念与规范评价联系起来,用禁止性规范和命令性规范来区别作为与不作为。然而,行为规范虽然可以分为权利规范和义务规范,但将义务规范再分为禁止性规范和命令性规范却是不正确的。所谓禁止性规范和命令性规范实际上是同一义务规范的正反两个方面,而不是两种不同的规范,只能说义务规范可用禁止性规范或命令性规范来表示。如一个人有生命权,与此相应,他人就有尊重其生命的义务。如果表示为“尊重他人生命”则是命令性规范;如果表示为“不得杀人”则是禁止性规范。在这里,禁止性规范和命令性规范很明显不是两种不同的规范,而是同一规范的两种不同表达方法而已。因此禁止性规范和命令性规范的区别是不存在的,那么按禁止性规范和命令性规范来区分作为和不作为也就是没有根据的。
于是不仅仅“不作为”是不履行法律所要求的义务,就是“作为”也是不履行法律所要求的义务。同时,在作为和不作为中,如果添入了规范评价因素,那已经就不是行为这个层面上的东西了那就是犯罪本身。也就是说“刑法禁止实施的行为” 24不是作为,而是犯罪“;能实施而未实施法律要求实施的行为”25也不是不作为,而是犯罪。第三行为形态论者名曰将“作为”简单代入“不作为”之中,实则通过偷换概念,将一种犯罪代入另一种犯罪之中。这种偷换概念的做法能算是“合乎逻辑”26吗?
自然行为论撇开规范评价因素,从行为的客观自然属性来研究行为本身。作为与不作为正是基于行为的自然属性而对行为所进行的划分。从自然行为论的角度来看,作为与不作为之间就是“白”与“非白”的关系“,不作为”就是“作为”的简单代入,是对“作为”的全称否定。这一点在英文中同样也可以看出,第三行为形态论者只知英文中“不作为”的表达方法是omis2sion,殊不知英文中“不作为”还有另一个表达方法就是fail to act(or failure to act),其中就是“作为”(to act)的简单代入,也是对“作为”(to act)的全称否定。
由此,从逻辑上看,作为和不作为已涵盖了所有行为形态,除此之外,不存在第三行为形态。上述英美刑法学的第二种行为体例对行为形态的划分,很明显是错误的,其所谓准作为,无论其形态如何都应该纳入作为或不作为两种形态之中。
某一行为究竟属于作为还是不作为,要看该行为的具体表现形式,如刑法上所规定的“盗窃”行为,它是一个抽象的行为概念,它具体表现为“接近行为对象”“,使行为对象脱离权利人的控制”,而从这些具体表现形式来看,它只能是作为。再如遗弃行为,它也是一个抽象行为概念,单就“遗弃”二字本身是不能确定是作为还是不作为的,要看其具体表现形式。遗弃的具体表现形式是“不供给衣、食、住等生活条件”,而“供给”则是作为,不“供给”则属于不作为。我们再看持有行为,一般来说,其具体表现形式是“取得”、“放置”、“排他”,这是持有行为的实现过程。在特殊情况下“取得”或“放置”可以表现为不作为,如行为人因继承而取得行为对象,并且行为对象于继承前后均在家而未予动过。就“取得”或“放置”本身并不一定构成持有,例如取得行为对象之后立即将行为对象上缴、移交或扔弃等就不会构成持有;行为人将行为对象放置于公共场所等也不构成持有。由此在上述持有的这三种具体表现形式中,只有“排他”才是持有行为的实质所在。所谓排他是指排除他人对行为对象的动用或支配,具体表现为对行为对象的隐匿和对他人的防范。而隐匿和防范都只能表现为作为,不能表现为不作为,即便是在行为人因继承取得行为对象而未动过行为对象的情况下,因行为人已将行为对象看作是自己财产的一部分,他为家庭财产安全所采取的一切必要防范措施,包括出门时的关门、锁门等等,都可以被看成是对行为对象所作出的,而这些防范措施的作出只能表现为作为,不能表现为不作为。因此,上述英美刑法学的第三种体例,将作为状态犯的事实状态的一种即持有,纳入不作为之中是错误的。同时,第三种体例将事实状态和替代责任与纯正不作为和不纯正不作为并列,作为不作为的第三种和第四种形式也是错误的,因为纯正不作为和不纯正不作为已经涵盖了所有的不作为形式,事实状态和替代责任即便属于不作为,也应该纳入纯正不作为或不纯正不作为之中,不应该单独再成为第三和第四种不作为形式,更何况事实状态和替代责任27未必就是不作为形式。
注释：
①赵秉志主编《:香港刑法学》,河南人民出版社1997年版,第35页;宣炳昭著《:香港刑法导论》,中国法制出版社1997年版,第89-92页;谢望原主编《:台港澳刑法与大陆刑法比较研究》,中国人民公安大学出版社1998年版,第108页;储槐植著《:美国刑法》(第二版),北京大学出版社1996年版,第53页。
②c.m.v.clarkson和h.m.keating著:criminal law:text and materials(sweet(maxwell 1984年
版)第84页。
③法律委员会在其刑法典草案中就偏向用external elements代替actus reus,参见russell heaton著:criminal law(blackstone’s 1996年版)第12页;duncan bloy著:criminal law(cavendish 1996年版)第11页。另外marise cremona在其criminal law一书中,也是用external elements代替actus reus,参见该书第14页。
④a p bates等在其the system of criminal law一书中就是用physical elements代替actus reus.参见该书第241页。
⑤j.c.smit h和brain hogan著:criminal law(butterwort h 1992版)第30页。
⑥michael j.allen著:textbook on criminal law(第2版)(blackstone piers limited 1993版)第17页。
⑦duncan bloy和philip parry著:principles of criminal law(第3版)(cavendish publishing limited 1997版)第22页。
⑧marise cremona著:criminal law(macmillan 1989版)第16页。
⑨glavelle williams著:criminal law(the general part)(第2版)(stevens&sons limited 1961版)第3页。
⑩d.w.elliot和j.c.wood著:a casebook on criminal law(第3版)(sweet&maxwell 1974版)第41页。
11 peter seago著:criminal law&sweet(maxwell 1981版)第34页。
12区别于中国刑法学中的状态犯。
13 peter seago著:criminal law&sweet(maxwell 1981版)第34页。
14 russell heaton著:criminal law(blackstone press limited 1996版)第15页。
15 deemed act的原意是“被视同的作为”。
16 c.m.v clarkson和h.m.keating著:criminal law:text and materials(sweet&maxwell 1984版)第80页。
17 michael j.allen著:textbook on criminal law(blackstone 1991版)第1页。
18 c.m.v clarkson著:understanding criminal law(第2版)(sweet&maxwell 1998版)第40页。
19 j ames dine和j ames gobert著:cases&materials on criminal law(blackstone press limited 1993版)第48页。
20参见j.c.smit h和brian hogan著:criminal law(第7版)(butterwort h 1992)第31页;christopher ryan著:criminal law(第4版)(blackstone 1995版)第39页;d.w.elliott和j.c.wood著:a casebook oncriminal law(第3版)(sweet&maxwell 1974版)第41页;peter seago著:criminal law(sweet&maxwell1981版)第35页。
21参见russell heaton著:criminal law(blackstone’s 1996年版)第15,21页;marise cremona著:crimi2nal law(macmillan 1989年版)第15页。22规范行为论主要是小野清一郎的观点。他认为刑法上的行为“不单纯是心理的物理的现象,而是作为主体的意志客观外化的伦理评价对象的具体的统一”。“刑法上的行为,归根到底是合乎构成要件的行为,所以也不能不是违法并有道义责任的行为”。也就是说刑法上的行为是通过规范评价过的行为,所以,笔者将这种行为理论称为“规范行为论”。参见小野清一郎著《:犯罪构成要件理论》1991年中译本,第45-51页。
23参见储槐植著《:刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第411-412页。
24储槐植著《:刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第411页。
Abstract:The legal risk theory system is the legal risk guards against controls the system construction the rationale，the legal risk guards against controls the system construction is this theory system application，is the theory system systems engineering.The article focuses in the legal risk theory the basic concept formation，the concept connotation and the reciprocity，searched in the legal principle theory of law and the enterprise service two stratification planes has analyzed the legal risk essence，from this and formed a set about the legal risk basic concept and the legal risk research methodology.In this foundation，inquired into the legal risk guards against controls the system construction the mentality，the system construction，replied explicitly how the system does construct with the service union，the risk should to measure attribute，type，formulation principle as well as system questions and so on development form，finally has formed a set of cover enterprise primary service domain，the same enterprise various departments service close correlation，the easy servicer to understand，the operation，the execution standardization，the institution legal risk guards against controls the system.
Keywords:The legal risk basic theory Law risk source Law risk Law risk guards against controls the system
2005年的中航油事件仿佛一记春雷震撼了国人敏感的神经，南方网用略带感慨的文字写到：中国企业就像一个既没有受过正式训练又没有足够装备的新兵，试图击退一大群入侵的法律风险敌军一样。在这种情况下，与准备充分的外国竞争者相比，中国企业会遇到更多的法律风险问题。［1］其后，国资委专门组织召开了“国有重点企业法律风险防范论坛”，就法律风险的本质以及防控的方法进行了讨论，并达成共识：要完善企业内部管理制度，高度重视风险的防范和管理，增强依法经营的能力和水平。2006年6月，国资委了《中央企业全面风险管理指引》，系统介绍了风险管理的涵义、基本流程以及风险管理组织体系、信息系统和风险管理文化等，［2］是早期关于风险管理的具有指导性意义的重要文献。2006年11月，中国石油天然气集团公司了《法律风险防控机制建设实施纲要》，成为集团公司关于法律风险防控工作的纲领性文件。法律风险一时成为热议之题，乃至甚嚣尘上。
然而，由于认识深度、观察向度以及历史条件等多种因素，关于法律风险的概念、防控的方式以及如何与企业实际结合，却始终无统一之认识。2007年9月，中国石油集团公司法律部、内部控制部组织多家地区企业法律人员及内控人员，并聘请多家中介结构，［3］在吸收以往工作经验、借鉴国内外研究成果的基础上，经过反复的讨论、多次调研与修正，终于编写完成了《中国石油天然气集团公司法律风险防控体系手册》，并于2008年四月正式。笔者有幸参与其中。本文基本概念的表述沿用的是集体讨论的成果，但本文是笔者以自己的思考对法律风险基础理论的阐释，大致是注释法学的进路，仅为个人观点，文责自由笔者承担，特此说明。
1.第一部分，法律风险概念体系及方法论
1．1法律风险概念的形成。
1.1.1早期法律风险的有关理论及其简要评述。在早期有关法律风险的理论中，关于法律风险的概念大致形成了三种观点：责任说、责任损害说和不利后果说。
责任说认为：法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于企业自身及有关各方未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成实际损失的可能性，法律风险以企业承担法律责任为特征。［4］将法律风险限定为以承担法律责任为特征，概括了企业作为行为主体实施侵权、违约或违反公法上义务所承担的不同类型的法律责任，在一定程度上揭示了法律风险的实质；但此种观点有其局限，它无法解决因行为不当导致自身权利丧失、应取得权利而未取得权利以及遭受不特定主体侵权的问题。
责任损害说认为：法律风险是基于企业权利义务失控或受外部环境影响招致法律责任、产生实际损失的现实可能性。［5］责任损害说将法律风险界定为法律责任以及产生的实际损失，固然在一定程度上弥补了责任说的局限，但对于企业权利义务失控的类型以及实际损失的法律本质未予明确。
不利后果说认为：法律风险是在法律的实施过程中，即法律权利和义务落实于主体生活的过程中，由于行为人作出的具体法律行为不规范导致的，与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的现实可能性。［6］不利后果说用相对抽象的修辞——法律不利后果对法律风险进行了概括，克服了责任说的局限，但仍然未就“不规范具体法律行为”的类型以及“法律不利后果”的本质予以揭示。
其后在《中国石油天然气集团公司法律风险防控机制建设实施纲要》中（以下称《纲要》），将法律风险描述为：基于法律环境产生的与企业权利义务有关的商业风险。［7］基于法律环境以及与权利义务相关揭示了法律风险产生的深层本质，商业风险则是以利益视角观察得出的结论，表明了法律风险与企业的利益关系，它是在通观早期法律风险各类观点基础上得出的在当时条件下相对科学的结论。
中国石油天然气集团公司及股份公司下属的部分地区企业依据前述理论，按照按照风险识别、风险分析、风险防范、风险处理的逻辑结构，形成了早期有关法律风险防控的框架体系，发挥了相当积极的作用。
1.1.2早期概念的特征及未解决的问题。通过以上的叙述，可以发现早期法律风险概念的特征为：其一，逻辑结构为前后的因果关系：其二，原因部分与权利、义务紧密相关，结果部分总是与“法律责任”、“法律上的不利后果”、“实际损失”——这些法律消极后果同一。那么究竟作为原因部分即那些与权利义务相关的行为的实质是什么，其产生的消极后果又是什么，相互关系如何，从法律层面看其本质又是什么，就法律风险的实质而言是不利后果的可能还是可能的不利后果？这是一组亟需解决的重大基础理论问题。另外，由于没有严密统一的概念体系，在前期的法律风险防控体系建设中，始终存在工作范畴不明确、对风险识别及叙述标准不统一以及过分依赖经验的问题。所以，建立一套概念缜密、逻辑严整、表述清晰、界定科学的有关法律风险的概念体系实为必要。
1.2法律风险的概念体系。
1.2.1法律风险的实质及构成。法的一般理论认为，法是调整人的行为的社会规范。［8］基于法的规定，主体的特定行为必然引起自身权利义务状态的变化。正是基于这样的思路，在企业的经营管理活动中，也一定存在那些能够引起企业权利、义务状态发生变化的行为；这些抽象法理层面权利义务状态的变化又必然表现为企业利益的变化，而利益的变化恰恰是企业经营管理活动关注的焦点所在。所以，企业法律风险产生的原因也一定是那些引起权利义务状态发生变化的行为。从另外一个角度观察，引起权利义务状态变化也既产生、变更和消灭法律关系；［9］而引起法律关系变动就是法律事实——即法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。［10］对于企业而言，此类属于法律事实的行为应当为法律行为，即依照主体意志变动法律关系的客观事实。
需要说明的是，法律行为是德国民法上的基本概念，乃是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示；此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思的方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”，简言之法律行为即是旨在引起法律后果的行为。［11］不过，德国民法上法律行为的概念仅限于私法范畴，而企业法律风险所关注的涉及方方面面，依照此种分析问题的进路，将此扩及到各个法律领域，借助国内研究成果，我们将法律行为界定为：人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。［12］
之所以这样考虑，是出于一个基本假设：企业只能控制自身的行为，并因此承受相应的法律后果，故而一切有关权利义务的行为的着眼点也只能是自己。这样会产生一个问题，对于来自外部的侵权行为，行为的发生取决于不特定的主体的意志，从形式上看存在逻辑解释瑕疵。其实未必：对于他方的侵权行为，企业则因此产生相应的请求权，只有依法行使请求权才可能保护自身权利，而依法行使请求权恰恰取决于主体自身意志。
研究发现，引起企业权利义务状态发生变化的法律行为包括：不履行义务或履行义务不当，未依法取得、行使、保护权利以及缺乏法律技巧的行为等。这些行为产生相应的法律后果：承担法律责任、权益被侵害或丧失、增加义务或负担等。无论前述哪种法律后果从企业利益的角度来看，均表现为损失，既可以是直接的财产性损失，也可能表现为信赖利益的损失，还可能表现为无形性损失——如企业声誉受损等。将原因部分定义法律风险源，后果部分定义法律风险，于是产生了两个基本概念：
法律风险源是指不履行或不适当履行义务，未依法取得、行使、保护权利以及缺乏法律技巧的行为等法律事实。［13］法律风险是指企业可能承担法律责任、权益被侵害或丧失、增加义务或负担等法律上的不利后果。
在两个基本概念的基础上，又产生了两个下位概念：法律风险源具体表现是指法律风险源在企业经营管理活动中的具体表现形式。法律风险源诱发因素是指企业经营管理中存在的导致法律风险源具体表现的原因。
之所以创设这个两个下位概念，是出于法律风险防控工作实践的需要：其一，由于法律风险源的界定是一种抽象的法理描述，而法律风险防控的实践牵涉企业各个业务部门，结果必然造成理解上障碍，从而失去基础理论应有的指导功能。故而以具体行为表现的形式直观描述，更有利于理解；另外一个原因在于，法律风险源高度抽象的描述抹杀了实际工作中本质上属于一类法律行为，但形式却各有不同诸多行为之间的差异性，并且与这些具有差异的具体行为相对应的各类措施也有所不同；［14］其二，法律风险源固然从本质上揭示了此类行为的法律特征，但这些行为已经是一种事实状态，从企业管理的角度更需关注的是造成此类行为发生或产生的原因。［15］而探究这些原因并通过各种方式有效的防止、遏制、消除这些原因发生的可能性，才毋宁是管理上最本质的需要，也是法律风险防控实践的关键所在。
运用上述四个相互关联的一组概念分析企业经营管理活动存在的法律风险，称之为法律风险源分析，它包括法律风险源、法律风险源具体表现、法律风险源诱发因素、法律风险四项内容。
以企业作为主体之权利义务状态的变化为分析问题的着眼点，以法律行为作为联系法律权利义务与企业管理行为以及由此产生相应后果的介质，运用实证分析与逻辑推理结合的方式，在借鉴早期成果的基础上形成了法律风险源、法律风险两个核心概念以及由法律风险源衍生的法律风险源具体表现、法律风险诱发因素两个重要概念，藉此回答了有关法律风险防控实践的范畴、标准、基础理论等关键问题，四者相互联系紧密结合形成了一套概念清晰、逻辑缜密的法律风险概念体系，并由此产生了一套分析问题的基本模式——这便是我们有关法律风险的方法论。
1.2.2概念的涵义及相互关系。法律风险源描述的是一组法律事实，［16］分为三类，第一类是就主体义务的履行而言，第二类是就主体权利运行而言，第三类是就法律技巧而言：
所谓不履行义务是指主体对其义务不予履行，不适当履行义务是指主体履行义务不符合法律规定或约定，此以合同领域表现最为显著。合同上的适当履行是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，有适当的主体在适当的履行期限，履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务，其要求履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等，［17］违反其则构成合同履行的不适当。
所谓未依法是指没有按照法律的规定，因为权利本身就是法律规定的产物。
所谓取得、行使、保护权利是指权利取得的缘由方式、行使方式及边界和权利保护的方式，而一切缘由、方式、边界的基础判断标准均为法律规定。须说明的是，在权利保护中，基于侵权行为而生之请求权的行使，在一定意义上也属于权利的行使，在修辞上与权利行使发生竞合，但实质上请求权之行使乃基础权利遭致侵害为回复其原初状态从而保护基础权利而生［18］的衍生性权利，亦称第二性权利，故而与基础权利相区分将之纳入权利保护的范畴实值必要；所谓充分，是指除了依照法律规定取得、行使保护权利外，取得、行使以及保护权利的方式（成本）及由此带来的后果（利益）为法律规定之极限并符合企业利益最大化原则，显然这里有明显的主体价值判断的立场。
所谓缺乏法律技巧并无精确的概念，但其实质是行为的实施并非法律的强制性规定，但依据法律知识实施该行为后，在应然层面必然更有利于维护企业利益然而却未予实施的事实。比如合同中可以约定担保而未约定，在诉讼种可以采取诉讼保全而未采取等。
法律风险描述的是可能承担的三类法律上的不利后果：所谓法律责任是指由特定法律事实引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。其类型大致有民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任。
需要说明的是，在一般的责任理论中，除了此三类外，还有违宪责任，［19］就法律风险语境而言，企业几无可能成为违宪责任的承担主体。法律责任与不履行或不适当类型义务对应；权益被侵害或丧失是指遭致他方侵权或主体自身权利灭失，与未依法充分行使、保护权利对应；增加义务或负担是指法定义务的增加或非义务性负担增加，前者与未依法充分取得权利对应，后者与缺乏法律技巧对应。
另须说明的是概念中可能的具体涵义，就承担法律不利后果而言，此可能性有两个层面涵义：其一是作为法律风险源具体表现的那些企业经营管理活动中的具体行为发生的可能性，此为一般风险管理理论中发生概率的问题；其二，由于法律风险源与法律风险之间是一种法理应然层面的逻辑因果关系，违反义务必然导致责任，但就实然而言并非如此，比如企业违约在合同相对人不追究的情形下并不会承担违约责任。
关于将法律风险界定为“可能承担的不利后果”而非“不利后果的可能”需要说明：一般的风险理论将风险定义为未来不确定性对目标的影响。［20］藉此有人认为风险就是一种可能性。笔者认为法律风险关注的根本点在于企业权利义务状态变化给企业利益带来的变化，本质上关注的是不利后果带来的利益减损，而非不利后果发生可能性。当然，可能性是关注的因素之一，但不是根本点，从本质上说可能性是风险的属性之一，但不能说风险就是可能性，否则会产生风险理论自身的逻辑矛盾，也不符合认识规律。原因在于：在风险评价理论中，用风险发生概率和影响度来判断风险大小，［21］这个两分法本身隐含着风险是可能性后果的逻辑——风险发生概率本身则表明了风险发生的可能性，风险影响表征了发生后果的影响度，两者运算的结果就是风险的大小，而最终关注的恰恰是风险的大小，可能性只是判断大小的一个因素。
法律风险源具体表现即是指那些在企业经营管理活动中由各个业务人员实施的代表企业的具体工作行为，这些行为在本质上是能发生法律效果——抽象意义上的法律行为。法律风险源与法律风险源具体表现是抽象与具体的关系，是同一法律本质不同层面观察的结果。如未按约定履行合同或未适当履行合同即是抽象层面，而未按约定的时间、金额支付价款以及逾期交付、提取标的物等则是此抽象法律风险源的具体表现，它就是企业经营管理活动中存在的实际行为。查找法律风险源具体表现，以法律规定为依据，以业务活动为观察对象，结合已发案件成因分析，梳理各类业务种可能存在的法律风险源具体表现。法律风险源诱发因素是指企业管理中存在的导致法律风险源的具体原因，逻辑上可从主客观两个方面查找，但关注的重点首先应在现有工作模式、制度及各业务部门配合度等客观因素诸方面，只有在特定情形主观才是主要因素。
注：其中A与B是经验意义上的因果关系，A是B的必要条件；B与B1、B2等是抽象与具体的关系，B包含B1、B2等；B与C在应然层面是逻辑上的因果关系，B是C的充分条件。
1．3风险评价及其标准。
1.3.1一般风险理论的评价方法。对风险的分析和评分主要从两个方面进行：一是风险发生的可能性；一是风险发生的影响。
分析的步骤为：根据资料分析和沟通的结果分别对风险发生的可能性和风险发生的影响开展定性或定量分析；按照风险评估标准的使用方法选择风险评估标准；根据风险评估标准和定性/定量分析的结论，对该风险源发生的可能性和影响进行评分；所有风险的可能性分值和影响分值的乘积，就是该风险的得分。必要时需要界定不同风险源占该风险的权重，最后得出该风险的分值。
对数值大小的运算有两种基本的方法：定性与定量。一般来说定性用于风险不适于量化、定量分析需要的数据无法充分、可靠获取、数据分析不符合成本效益原则的情形，一般有专家访谈小组讨论等；定量则用于所需数据能够准确、充分的获取，通过精确的数学计算完成。［22］
1.3.2关于法律风险评价标准的修正及补充。法律风险中所谓的风险等级，实际上是风险源具体表现的等级。借鉴deloitte的方法，可从两个角度考虑：其一，发生的概率（可以已案件为依据，即以已发生的案件是由什么法律风险源造成的，对其进行数理统计）。对于无法对应的情况，即某些法律风险源并没有与之对应的实际案例，此种情形 只能依靠定性分析得出数值；其二，影响度，可以考虑两个维度：A、造成的经济损失B、社会影响（对公司声誉的影响）。
在已有的理论中，关于可能性分值（即通过发生概率换算而来的分值）的计算，笔者以为可做修正以提高分值区分度（区分度愈明显风险分值的差异大，风险分值差异愈大，则愈易区分风险大小利于更有效配置管理资源）。修正运算过程如下：
设纠纷总数T，因某一风险源引起的纠纷数Ts；则其发生率 R=Ts/T，理论上R值区间为（0，1）。具体统计数据出来，比如最低为0.02，最高为0.65.，依照风险评价一般理论则以此数据为此闭区间的两个端点，分为5个等级，分值依次为1~5间的整数，然后对应打分。
为精确起见，可进行修正，还以上述数据为例，R值区间［002，0.65］ 则修正系数为 1/0.65，为表述方便，设此值为p，则修正区间［0.02p，0.65p］每一个风险源具体表现的发生概率的最终分值为5*Rp。这样便得出每一概率数值对应的准确概率分值。
2.第二部分，法律风险防控体系
2.1法律风险防控体系的架构及功能。
2.1.1法律风险防控工作的必要性及体系建设的思路。《纲要》中从四个层面论述法律风险防控工作的必要性：一是法律环境成为企业发展的重要环境因素，构建法律法律风险防控机制事关企业长治久安；二是集团公司是法律风险相对较高的企业，法律风险防控能力已成为企业竞争力的重要体现；三是依法治企是贯彻国家意志，塑造现代企业文明的重要标志之一，法律风险防控是履行企业经济责任、政治责任和社会责任的基本保障；四是已经进行的法律风险防控建设成效显著有待深化、完善。［23］
法律风险基础理论解决了认识论的问题，但抽象的理论并不能直接防控企业经营管理活动所牵涉的法律风险。如何根据这套理论建设一套全面、统一并同企业各部门业务紧密相关，易于业务人员理解、操作、执行的标准化、制度化工作模式，从而最优的配置管理资源，有效防控法律风险，则是一个亟待解决的实践问题。这就是要建设的法律风险防控体系，它是基础理论的实际应用并系统工程化，从而成为企业的免疫系统。建设法律风险防控体系面临着两个基础问题：体系建设的思路及架构，而这两个基本问题又会细化若干具体问题：其一法律风险防控体系建设如何与企业其他业务相结合，其二风险应对措施（从实际工作层面看也是最重要的）的类型、属性、制定的原则、与企业现有制度的关系以及引发个部门权责状态可能产生的矛盾；其三体系的展示形式。
在早期的实践中，法律工作人员凭借经验与智慧形成了事前防范、事中控制、事后补救的法律风险防控的工作模式，根据这种模式，建立起了风险识别、风险评析、风险防范、风险处理的工作体系，部分中国石油天气集团公司、股份公司下属的地区企业按此建立了法律风险防控体系，并形成了手册及流程，在实践中发挥了不可替代的积极作用。正是在早期法律风险防控体系建设的基础上，形成了现有的工作思路：依照部门业务的大致类型，参考《纲要》若干具体分类，将整个体系涉及的内容划分为资源权属、安全环保、交易管理、企业设立及运作、劳动关系、知识产权、财税管理以及内部基础管理八个领域。在每个领域内依照前述基础概念，查找梳理法律风险源并判断其法律风险，探究风险源诱发因素，寻找管理漏洞，制定应对措施；应对措施要纳入现有的业务流程中，从而实现风险防控与业务流程的有机结合；流程则以现有内控流程为基础，进行必要的修改或增加；展现形式则借鉴以往工作成果，借鉴内控体系，表现为法律风险防控文档和将风险源及应对措施标注于其中的流程图。
需要说明的是，领域的划分是体系建设中的难点之一。作为法律专业人员，研究者始终面临着两难境地：一方面过分的考虑法律抽象本质，则于实际业务关注不足，而法律风险防控体系的基本功能是指导、改进加强现有业务的管理；另一方面，一味的强调与实际工作的联系，则必然于法律本质层面考虑不足，打乱体系应有的内在联系，也无法体现体系的特点，甚至可能在法律风险源查找梳理方面存在漏洞。正是在这样的两难境地中，研究者最终选择了相对折中的方案——领域的划分首先考虑实际业务的内容，其次则考虑法律关系的性质，最后兼顾业务部门职责划分现状，实际上此为准实用主义价值立场。
2.1.2措施属性的涵义及防控文档的模板设计。在早期的法律风险防控实践中，一般通过调查研究，经过分析、归纳，按照“事前预防、事中控制、事后补救”的基本思路采取措施，对每个风险点，按照风险识别、风险评析、风险防范以及风险处理四个环节进行应对。早期模式的有关概念其涵义大致为：风险识别是指对行为的描述及性质的判断；风险评析是依据法律规定对行为引发的法律后果进行简要分析，一般都会援引相关法条；风险防范与风险处理均对措施而言，防范即是就“事前预防”而言，处理是就“事中控制”与“事后补救”而言。借鉴这套分析问题的模式，形成了文章第一部分依据统一概念分析法律风险的“法律风险源分析”；风险防范与风险处理以及事前防范、事中控制、事后补救的模式又提供了风险应对措施大致类型的参考标准。
惟须注意的是，依靠经验形成的“事前防范、事中控制、事后补救”的三分法在概念上缺乏一致性：简单的说所谓事前乃就行为发生之前而言，事中是就行为已经发生尚未结束而言，而事后则是针对行为后果的而言，［24］即事前与事中之“事”乃就行为而言，事后之“事”则是针对后果而言。这里的问题在于，虽然从修辞及经验层面上将应对措施进行了防范、控制以及补救的区分（甚至事实上早期成果的表述中，措施并没有分为这三类，这三类的分法是观念层面的），然就其属性、本质及涵义并没有清晰的表述；不过此三分法的思路有借鉴意义。
法律风险源是法律行为，法律风险是可能承担的法律不利后果，将这两个逻辑上因果关系的概念放入某一事件的过程观察，则产生两个点，即行为的发生点以及不利后果的产生点，这两点将整个过程分为三段。从逻辑层面考虑，某一法律风险源具体表现（即企业实际存在的某一具体业务行为）发生，从而引发相应的不利法律后果，而我们的目标是防范或者消除不利后果的发生，则首先考虑的是不让此后果产生的原因发生，也即避免某一法律风险具体表现这种行为的发生，它具有预防的性质；其次当此行为发生，但相应不利后果尚未发生，则考虑采取某种应对措施避免不利后果的发生，它具有控制的性质；最后，当不利后果发生则考虑是否可以采取手段减轻不利后果的实际损害，它具有补救的性质。这种三分法的逻辑思路，只少从逻辑上完整的考虑了防控法律风险可能采取地一切属性的措施，形成了措施配置的梯次分布状态，从而形成有效的防御阵地。正是基于这样的思路，产生了关于措施的一组概念：
防范措施是指法律风险源发生或产生之前，采取的避免法律风险源发生或产生的措施；控制措施是指法律风险源已经发生或产生，但尚未产生不利后果时，采取的控制不利后果发生的措施；补救措施是指实际不利后果发生之后，采取的消除或减轻实际不利后果的措施。
这种措施属性的分类及其概念，［25］事实上也隐含着措施本身的分布规律：对于一般情形即风险源具体表现尚未发生，发生后其行为呈持续状态且实际法律不利后果以持续一定时间为必要的情形，三种属性的措施均存在；对于风险源具体表现尚未发生，行为为非持续状态即行为的发生与不利后果的发生系于同时，则只有防范和补救措施；对于基于历史原因（此类以土地遗留问题之表现最为显著）风险源具体表现已经发生，且发生后其行为呈持续状态的，则只有控制和补救种措施。当然，这种措施属性的区分在逻辑上是极清晰的，但在实际中有时界限未必十分明显，甚至可能一个实际的应对行为兼有两种属性，这并不矛盾。之所以如此区分，是逻辑完整的需要，也即至少在考虑措施的制定时，要从这三个层面依次进行，惟此方可能完善，至于实际的应对行为其根本目的在于防控风险，其究为何种属性非为关键。以上论述，通过对措施功能的观察，可以得出这样的结论：关键在防、重点在控、必要在补。措施解决的是行为问题，与之紧密相联的则是主体问题。因此，在措施中设定了责任部门。
有了前述有关核心问题的基本认识，借鉴内控RCD文档，最终形成了法律风险防范控制文档：文档以EXECL表格的为展现形式，嵌入一系列相互依存的概念，概念之间依照彼此间逻辑关系排列。
责任部门是指组织落实各项措施的主要负责部门，通常为该项业务主管部门。一般情况下，一项措施只有一个责任部门，其他相关部门作为协作部门在措施内容中列明；［26］措施内容是指防控措施的规范要求及流程；实施证据是指记载或证明防控措施已经落实的各类表单、文件等资料，是判断和测试法律风险防控体系实施情况的主要依据之一；法律依据是分析法律风险源、制定防控措施所依据的法律法规，体系文件针对法律风险源具体表现及其防控措施，列明相关法律法规的主要条文。
2.1.3法律风险防控体系的目标及功能。依照《纲要》，结合企业实际，法律风险防控体系建设的目标是：在公司各经营管理领域实现法律风险防控流程化、体系化，形成对法律环境变化应对迅速、应对机制健全，避免损害效果显著的法律风险防控机制。
就实质而言，体系中关于业务行为的要求及规范为企业管理制度，甚至可以说这些要求及规范就是一系列单项制度的有机结合。因此法律风险防控体系有指引、预测以及评价三项基本功能。所谓指引是指它在某种程度上成为业务上的指南从而指引具体业务人员；所谓预测是指业务人员可在一定程度上来预测自己行为可能产生的后果；所谓评价是指可以用体系中关于业务行为的要求及规范来评判业务人员履行职责的标准之一。
2．2法律风险防控体系手册（文档分册）的内容。
体系手册涉及八个业务领域，简述如下：
资源权属管理领域，包括土地使用权、探矿权和采矿权、水资源利用三部分内容。土地使用权，按照土地使用权取得、利用、处分的逻辑顺序，归纳了5个法律风险源。其中，1.5.3“部分土地权属不清……” 属历史遗留问题，在风险源表述和防控措施，有别于其他风险源。探矿权、采矿权和水资源利用，按照权利取得、利用、保护的逻辑顺序，分别归纳了3个和5个法律风险源。其中，“探矿权和采矿权”的内容，主要涉及油气田企业。
安全环保领域，包括安全和环保两部分内容。安全管理，按照机构及人员配置、人员素质、安全设施、安全合同、安全事故处理的逻辑顺序，归纳了7个风险源。其中，2.6关于单位主要负责人的职责问题，需要给予重视。 环保管理，按照环评、环保设施、非法排污、污染事故的逻辑顺序，归纳了5个风险源。其中，2.12“环境主管机关未依法行政”这一风险源，着眼点是企业未对这些行为采取有效应对手段，手册中的表述是为了通俗易懂。
交易管理领域，包括招投标管理、合同管理和资产处置三部分内容。招投标管理，3.1-3.3是就我方为招标人而言，按照招标项目范围、招标文件、招标程序的顺序归纳的3个风险源。3.4是就我方为投标人而言，列举了2个具体表现。合同管理，按照合同签订、合同履行、合同变更及解除、违约救济的逻辑顺序，归纳了7个风险源。资产处置，列举了“处置权利瑕疵的资产”和“未依法处置废旧物资”两个风险源。资产处置实际也属于合同行为，单列出来是因为这里涉及到物权、诉讼及行政监管等其他法律关系。
企业设立及运作领域，内容较为复杂，需要引起大家足够重视。这部分包括行政许可及工商登记、合资合作、企业改制、资本市场四部分内容。 行政许可和工商登记，是针对所属单位和法人分支机构而言，归纳了3个风险源。 合资合作，是就参控股企业而言，包括出资、股权取得、股权行使三部分内容，归纳了5个风险源。企业改制，包括国有资产评估转让及企业合并分立注销程序二部分内容，归纳了4个风险源。资本市场，重点归纳了“未依法进行信息披漏”这一风险源。
劳动关系管理领域，以《劳动合同法》为主线，主要包括员工招聘、劳动合同签订、劳动合同履行、劳动合同变更、劳动合同解除五部分内容，共归纳了8个风险源。其中，5.1关于企业规章制度、5.4关于劳务派遣、5.7关于工伤事故认定的协助义务等内容，内容较为新颖，值得注意。
知识产权领域包括商标、专利、著作权和商业秘密四部分内容。 商标管理，包括商标注册及续展、商标使用、商标侵权3部分内容，商标侵权中，6.3.1~6.3.3是结合他人侵犯我公司商标三种常见行为归纳的。专利管理，包括专利申请权约定、专利申请、专利引进、专利使用和专利侵权5部分内容。其中，专利引进与交易管理有交叉之处，单列出来是为了内容完整。著作权管理涉及内容不多，需要注意的是6.11.2关于软件和6113关于域名的内容。商业秘密包括对商业秘密未采取有效措施和他人侵犯我方商业秘密两个风险源。
财税管理领域，包括税收、应收帐款、发票、票据、单证五部分内容，共归纳了8个风险源。税收部分，包括财税凭证和税控装置、纳税纳税、纳税筹划3个风险源。应收帐款部分，归纳了清欠方面的1个风险源，同交易管理和内部基础管理有交叉。发票部分，归纳了在发票开具、索取、报帐方面的4个风险源具体表现。票据部分，包括票据遗失后的处理及接受伪造、变造或背书不连续票据3个风险源具体表现。单证部分，归纳了违规转让仓单、提单这1个风险源具体表现。
内部基础管理领域，包括印鉴管理、文书档案、法律文书处理三部分内容。印鉴管理，重点归纳了擅自对外用印的5种情形和未有效应对盗用公司印章两方面的内容。文书档案管理，主要是从重视证据的角度，包括信息形成及保管、对外出证方面的2个风险源。法律文书处理，归纳了未及时、正确处理法律文书这一风险源。
参考文献
［1］南方网：《中航油事件再击中国企业法律风险防范软肋》，下载链接：southcn.com/news/china/zgkx/200506140147.htm
［2］《指引》将风险大致分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等，此类划分虽然有一定的合理性，但细究则会发现，此种划分本身缺乏统一的标准。下载链接：sasac.gov.cn/gzjg/qygg/200606200105.htm
［3］项目总决策人为中国石油天然气集团公司总法律顾问郭进平，负责人为集团公司法律部副主任杨大新，执行负责人为法律部企业法律工作处副处长柳峰，日常负责人为华东销售公司企管处副处长阎紫峰，项目组成员有：大庆油田时世进、黄珍涛、长庆油田安小毅、刘欣、吉林石化尚宏武、兰州石化张旌、冀东油田薛青、大庆炼化孙晓龙，另有中介机构Deloitte 、IDS、港大三家公司各两人
［4］吉林石化公司：《法律风险防控手册》，吉林，企业内部刊印资料，2006年，第1页
［5］长庆油田公司：《法律风险防范与控制体系》，西安，企业内部刊印资料，2005年，第1页
［6］长庆石油勘探局：《法律风险防范与控制体系》，西安，企业内部刊印资料，2006年，第8页
［7］下载链接：petrochina/sites/lad/xxgx-new/DocLib3/中国石油法律工作文件汇编(三)/中国石油法律工作文件汇编（三）.doc
［8］关于法的本质，不同法学流派因观察向度的差异而有不同的界定，但“法是调整人的行为的社会规范”则是被普遍认同的
［9］所谓法律关系是指法所构建或调整的、以权利与义务为内容的社会关系
［10］张文显.《法理学》，北京，高等教育出版社，2007年版，第165页
［11］［德］ 迪特尔·梅迪库斯.《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社，2001年版，第142~143页
［12］张文显.《法理学》，第150页
［13］本质上，法律风险源定义中所描述的这些取决于主体意志的行为乃法律行为
［14］如“未按合同约定的时间、金额支付价款”、“逾期交付、提取标的物”都属于未按约定履行合同的行为，在法律本质上是同一的，但在实际业务中的表现却是迥然相异的，若只用抽象的“未按约定履行合同”来描述，显然抹杀了两类具体行为间的差异性，更重要的是针对不同行为的不同应对措施的差异也将被抹杀
［15］还以“未按合同约定的时间、金额支付价款”为例，它本身描述的是一种事实状态，就法律实务工作来说，更需要关注的是造成此种状态的原因
［16］在中国石油天然气集团公司正式下发的体系手册中，将法律风险源中的三类情形界定为法律事实，其实这些取决与主体意志的行为更精确的表述应当是法律行为
［17］崔建远.《合同法》，北京，法律出版社，2003年版，第91页
［18］王泽鉴.《民法总论》，北京，中国政法大学出版社，2001年版，第92~94页
［19］关于法律责任的本质有多种理论，有影响的有三种：道义责任论、社会责任论、规范责任论。本研究采综合说，有关概念及分类的详细论述见张文显：《法理学》，第169~172
［20］《中央企业全面风险管理指引》第三条
［21］此为一般风险评价方法论，本研究引自德勤华永（deloitte）会计师事务所有限公司内部资料
［22］引自自德勤华永（deloitte）会计师事务所有限公司内部资料
［23］详细的论述见《中国石油天然气集团公司法律风险防控机制建设实施纲要》
在《反不正当竞争法》中，对于限购排挤行为和滥用行政权力限制竞争行为都有确切的描述，对于这两种行为的危害也进行了相关描述：这两种行为都会影响市场公平竞争秩序，会阻碍健康有序的市场竞争环境的发展，都是需要被约束和制止的。它们的主体都具有特殊性，所侵犯的客体也都是本应受到《竞争法》所保护的社会主义市场竞争关系以及市场上的公平竞争秩序。但是，二者在主体的具体存在形式、行为的具体表现形式上又有着显著区别
一、限购排挤行为
限购排挤行为的意义和它的行为名称一样，就是指同一种商品，本应由不同的商品经营者在市场上共同出售，由消费者决定具体购买哪家经营者的商品，但是在实际的消费过程中，具有经济优势力量的商品经营者为了追求经济利益的最大化，却凭借着自身的经济势力对其他没有经济势力的商品经营者进行排挤，比如说一些垄断行业的经营者，自来水公司，天然气公司等，在为消费者提供服务时，指定消费者使用与其有业务合作关系的厂家生产的水表，燃气灶等配套产品，否则就不予为消费者提供服务。这样的行为既妨碍其他商品经营者进行经营活动，又限制了消费者行使消费权，损害了其他商品经营者的利益，破坏了市场公平竞争秩序，阻碍了健康有序的市场竞争关系的发展。所以，为了能够让市场竞争维持公平的原则，同时也维护和谐有序的社会主义市场竞争关系，促进健康有序的竞争市场的发展，应该对限购排挤行为严加防范。
二、滥用行政权力限制竞争行为
滥用行政权力限制竞争行为的主体也具有特殊性，但这种行为的主体形式不再是普通的商品经营者，而是政府和政府所属部门，但不包括中央政府。由于经营者在拥有行政权力的机关面前，处于相当大的劣势地位，所以其对其他经营者和消费者造成的不良影响更为严重。滥用行政权力限制竞争行为指的是政府及其所属部门利用自身所拥有的对经营者的监控权力，滥用行政权，通过限定消费者的自主选择权来使消费者购买其指定的经营者的商品，以获得一定的经济利益，从而对其他同种商品经营者的日常经营活动产生消极影响，这样不仅仅不利于其他经营者获得利润，同时也损害了社会主义市场竞争的公平，损害了政府在消公众心中的印象，为政府的管理行为带来了相当大的消极影响。所以政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为应该被及时制止。
三、限购排挤行为和滥用行政权力限制竞争行为的比较
1.限购排挤行为和滥用行政权力限制竞争行为的联系
限购排挤行为和滥用行政权力限制竞争行为二者都是不正当竞争行为下的限制竞争行为，具有相同的客体。正是因为它们都属于限制竞争行为，是不正当竞争行为的一种，所以在我们这个法治国家下，是不可能允许这两种具有破坏性质行为的出现的。不管是一般的经营者，还是政府及其所属部门，只要做出侵害社会主义市场竞争关系、扰乱市场上的公平竞争秩序的行为，就应该为其所做行为做出应有的承担，都应该被惩罚。因此，这两种行为都应被约束在《反不正当竞争法》的规制框架之下，由具体法律条例严加防范它们的发生。
2.限购排挤行为和滥用行政权力限制竞争行为的区别
虽然限购排挤行为和滥用行政权力限制竞争行为二者都属于限制竞争行为，都是不正当竞争行为，拥有相同的客体，并且主体在形式上是相同的，但是二者还是有一定的区别的。最显着的区别就是具体主体的不同。限购排挤行为的主体是具有经济优势力量的经营者，可以是企业、公司，而滥用行政权力限制竞争行为的主体是政府和它所属的部门，虽然二者在性质上都具有特殊性，但一个是企业一个是政府，所表现出来的特殊性是不同的。其次就是表现形式的不同，限购排挤行为表现出来的是具有经济优势力量的经营者排挤其他经营者的限定购买行为，滥用行政权力限制竞争行为表现出来的则是政府滥用了他们的行政权力，限制了消费者的自主选择权和公平交易权。最后就是监察程序方面的不同，对于具有限购排挤行为的企业的监察，需要由企业所在地的省级、市级监察机关进行监察。而由有关法律规定，滥用行政权力限制竞争行为是由做出这种行为部门的上级机关进行监察的。
总结：限购排挤行为和滥用行政权力限制竞争行为二者是在主体形式和客体上相同的两种限制竞争行为，都会对不具有经济优势力量的商品经营者和社会公平竞争关系产生影响。因此，作为一个法治国家的政府部门，也为了保护我国的社会主义市场竞争关系以及市场公平竞争秩序，相关部门应该根据《反不正当竞争法》对这两种行为严加防范。
参考文献：
[1]查华.论竞争法中两种限制竞争行为的区别与联系[J]. 沈阳农业大学学报（社会科学版），2007，04：518-521.
[2]王长秋.联合限制竞争行为法律规制研究[D].西南政法大学，2007.
前 言
中国大百科全书・社会学卷将社会变迁定义为：一切社会现象发生变化的动态过程及其结果。这一概念比社会发展、社会进化具有更广泛的含义，它包括社会各个方面的变化。社会变迁是社会学产生的前提，也是其研究的永恒话题。纵观社会学历史，社会学家们对社会变迁的关注从未间断。从孔德的社会动力学一直到现代化理论再到世界体系理论，人们总是试图寻找社会变化发展的内在规律性。目前，中国社会正经历着天翻地覆的变化，即：一步步从封闭走向开放，从贫困走向繁荣，从落后走向进步，从愚昧走向理性。甚至有的学者还形象地提出：当今的中国，具有二元社会、甚至三元社会的典型特征，一只脚已经跨人了工业社会。一只脚还停留在农业社会，一只手却正在叩晌信息社会的大门。身处社会转型之际，如何更好地理解社会，正确地把握时代脉搏，已成为当务之急。关于社会变迁的研究，西方社会起步早，且相对成熟，因此，在借鉴西方有关社会变迁的理论的基础之上再结合中国的实际，成为研究中国社会转型的一条必经之路。
一、社会变迁的进程
对于社会变迁进程的关注由来已久，最早可以追溯到孔德关于社会发展的三阶段说，在他之后，社会学家们开始了对于社会变迁进程的广泛探讨，主要思想如下：
(一)社会进化论。
早期的社会进化论的主要代表有孔德、斯宾塞等。他们认为社会变迁是一种由简单到复杂、由低级到高级的发展过程，与自然界的进化有着一致的步伐。其中，孔德将社会研究分为社会静力学与社会动力学，他认为，社会动力学是从社会变迁的连续阶段和相互关系的过程来研究社会发展和进步的规律。他还将人类理智的发展分为三个阶段，即神学阶段、形而上学阶段及实证阶段。与此相对应的社会组织的形式为：会、法律社会和工业社会。斯宾塞则在某种程度上继承了孔德关于社会发展的三阶段说，同时他还将社会类比为生物，认为社会的发展与自然的进程一致，而且遵循着优胜劣汰、适者生存的规则。为此，他提出了社会进化的思想，早期他认为社会进化是直线的、不间断的，晚期，他修正了自己的观点，将社会进化解释为多线性与多样性。
现代的社会进化论则把关注点转移到不同社会发展的变化模式上，他们将社会变迁划分为了五种类型：非必然的进化、非直线发展的进化、非社会达尔文主义的进化、不含最终目标的进化及非同步的进化。可以看出，现代的社会进化论是对早期理论的发展与修正，指出社会发展并不总是沿着自然进程的轨迹直线地发展，它可以借助文化传播而跨过某些阶段。帕森斯也对社会变迁进程作了分析，他尝试用一般行动理论的分析工具来观察特定的过程(即人类社会的历史发展)。与此同时。他吸收进化论的观点，将社会变迁表述为从原始阶段经中间阶段过渡到现代阶段的过程。在原始阶段向中间阶段转化的过程中文字的出现起到了巨大作用，而由中间阶段向现化阶段进化的过程中，一般法律体系的制定成为关键力量。帕森斯还分析了社会变迁的4种主要结构变迁过程，即分化、适应性提高、容纳及价值普遍化。在他看来，社会发展的趋势是从注重先赋性与特殊性转变为注重成就性和普遍性。
(二)社会发展理论。
社会发展理论是一门探讨社会变迁规律性及其具体表现形式的学说。孔德与斯宾塞有关社会变迁的思想对这一理论有着深远的影响。在此基础之上，迪尔凯姆提出了社会从机械团结到有机团结的过渡，并指出社会分工在这一过渡中发挥着巨大作用。滕尼斯也论述了人类发展历程中由社区到社会的转变，在他看来，“社区”是传统社会的基本特征，而“社会”则是现代社会的基本属性。从某种意义上说，滕尼斯具有一种悲观色彩，因为在他对现代社会的反思中，并没有找出足以证明“社会”优于“社区”的证据。马克斯・韦伯则从宗教人手，给我们展现了一幅人类社会由传统农业社会走向现代工业社会的历史画卷。而在马克思看来，在一种社会形态向另一高级社会形态过渡时，具体表现为每一社会形态内以社会的经济结构为基础的各社会结构间的矛盾运动。他主张通过社会革命，让社会主义社会代替资本主义社会，他还认为社会主义社会是资本主义社会发展到一定阶段的必然选择。
现代的社会发展理论则主要有现代化理论和依附理论。其现代化理论将传统社会看作特殊主义的、以农业为主的、注重身份名位的、静止的、职业分化简单的社会；把现代社会则看作普遍主义的、以工业为主的、注重成就的、动态的、职业分化复杂的社会。依附理论则发端于60年代前半期，建立在对现代化理论批判的基础之上。依附理论主要强调，发达国家与发展中国家的发展历程并不相同，不能简单地套用现代化理论的传统与现代的二分法。该理论还认为，在现代化的进程之中，发展中国家与西方发达国家之间存在着一种依附关系，这种依附也导致了发达国家对发展中国家的一种“隐性”掠夺。
从20世纪70年代中期开始，社会发展理论呈多样性发展。出现了未来学、“迟发展”或“后发展”理论及“世界体系论”。其中，未来学主要以社会的未来为研究对象，试图对未来做出合理的预测。未来学家贝尔断言人类社会将走向后工业社会。罗马俱乐部学派则把^，类社会发展的困境__――全球问题引^、公众的视野，他们对未来看法悲观。认为人类如果继续按照现在的方式发展下去，那么，世界将最终走向毁灭。而赫德森学派相反，他们对未来的发展呈乐观的态度，认为人类社会将走向另―个伟大的时代。
“迟发展”或“后发展”理论认为发展中国家现代化起步较发达国家晚，研究这些不同条件对发展中国家现代化的影响(正面影响、负面影响)意义重大。而“世界体系论”主要兴起于20世纪70年代的美国，它主张将世界看作一个整体，并探讨了近代国家体系的形成及其在世界体系中的作用，分析了国家体系是如何在霸权的主导下演变的，以及这种国家体系又是如何受资本主义世界经济或资本主义生产方式的影响的。此外，还探讨了文明在世界体系形成过程中的作用、文明和资本主义的关系、文明与发展的关系以及文明在世界秩序重建过程中所起的作用。
二、社会变迁的表现形式
一般认为，社会变迁是由众多因素共同作用导致的结果。其中经济的变化发展则是社会变迁的最根本的动力，此外，还有文化、科技、自然环境、人口等也被认为是影响社会变迁的主要因素。
而社会变迁表现在社会、人们的日常生活等各个方面，本文则主要从以下三方面探讨社会变迁的表现形式：
(一)行为失范。
迪尔凯姆在其《自杀论》中，根据自杀的原因，将自杀划分为四种类型，其中提到的失范型自杀，即指由于社会变迁，原有的秩序和行为规范被打破，人们无所适从，以至于容易产生失
范行为(自杀等)。中国目前正处于社会转型期，传统的行为规范逐渐被人们所抛弃，但新的行为规范尚未确立，人们的行为普遍处于失范状态。越来越多的人开始关注它并为它献计献策。然而，具体的对策，仍需要结合实际、不断创新。因为随着社会发展进程的加速，一代一代人之间的思想观念差异悬殊，在某些方面还出现了不同程度的断裂。因此要在研究不同人群之间的价值观、行为方式的基础上，才能提出切实可行的办法解决人们行为失范的困境。
(二)社会冲突。
格尔兹在其《文化的解释》一书中，通过对爪哇东部小镇莫佐库托的一个10岁左右小孩的葬礼的描述(葬礼几度被中断而且葬礼中发生多次不合传统的行为)，指出葬礼上冲突的原因之一为社会变迁，即人口增长、城市化、现代化、职业分化等等，发生综合作用，削弱了农村社会结构的传统纽带；伴随这些结构变迁出现的各种教义影响，干扰了早期特有的和实践。他还认为功能论无法很好地解释社会变迁，是因为在功能论看来，社会是一个稳定的、整合的统一体，它忽视了冲突的存在。科塞则在马克思、韦伯和齐美尔等人对冲突研究的基础之上，指出社会冲突不仅是社会变迁的一种表现形式，还是社会结构中固有的一种形式，它并不总是呈现出反功能的一面，它也有着一定的正功能。
(三)社会适应。
“生死合同”这种合同主要特征是劳动保险条款中有关病、伤、残、死亡的规定不符合国家社会保险的规定。发生上述情况，企业以较低的金额给职工一次性补偿，其支付的补偿金额远远低于医疗费用；或者企业以日工资或日补助费的形式支付职工劳动保险费用，职工一旦发生病、伤、残、亡，医疗费用概不支付。签订这种“生死合同”的主要是建筑施工企业和私营企业。这些企业劳动保护条件差，设施不全，安全卫生不执行国家标准，加之追求利润而不在劳动保护和安全卫生上投入经费，生产中往往容易造成人员伤亡。
“保证合同”具体表现在一些用人单位为了确保劳动者履行自己的义务，在与劳动者签订劳动合同时让每个劳动者出具一份“保证书”，用人单位把某些不合理的要求写入保证书，附在劳动合同上，以此来约束劳动者。实际上，企业将劳动合同变成了“保证合同”，劳动者如有违约，即按保证内容和该单位的“土政策”加以处罚。
中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。
中国、日本和美国等大部分学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较发达、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，日本学者中田薰、仁井田、滋贺秀三、大庭、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰（John
D.Langlois Jr.）等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。
但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上（这是次要的），尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中则无正义的位置，而“离开了围绕正义而展开的上述诸问题（即关于法的本质和法的价值等——引者）探讨的法律学术，不应该称之为法学。”⑤
笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代的确存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难接受。对后者而言，现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后相互容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的具体运用，以及礼与刑、法与道的相互关系等，完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。
那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个比较完整的概念，说出为大家都能接受的道理。
法学首先是一个历史的概念，它是在不断发展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。
法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想（或法的精神）体现在其中，必然要对法的起源、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进行注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因而显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。如果不承认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学发展的客观规律。
法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为若干层次的，有低级发展水平的法学形态，也有中级、高级发展水平的法学形态。比如，罗马法学，尽管在古代世界是最为发达、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比较简陋、比较原始，比较落后了。
所以，在没有对上述问题作出周密的分析之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、肤浅的认识，也无法正确回答大家所要解决的论题。事实上，无论是从哲学、历史，还是文化上看法学这一社会现象，都遇到它的发展形态问题。只有弄清了这个问题，才能正确回答中国古代有否法学，以及它与近现代西方法学有何区别，各个形态的法学在其发展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。
二
按照各种汉语辞典的解释，所谓形态，就是指“事物的形状和表现”。这一解释，对认识动物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以领会和理解的，但用于分析阐述法学这一学术领域，就似乎感到过于抽象和不够了。为此，让我们再来看看英文对形态一词的解释，或许能对我们有点启示。在英文中，关于形态，共有四个词表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外，其他三个词在表示事物的形状、形态的同时，还表示事物的种类、类型、格式、外形、结构、条理、组织、轮廓、方法、惯例、具体表现、各部分的组合、有条理的安排等。其中，“事物的具体表现”、“各部分的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。
了解上述英文中关于形态一词的诠释，对我们分析法学的形态具有重要意义。具体言之，我们认为，法学形态，是指法学的具体表现形式，或法学之内部结构的组合形式，也就是说，作为一门学科，一种学术，一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济其础，立法基础，世界观（指导思想）或理论基础（法哲学，即对法的本质、价值、起源、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述），研究内容（法律主体、法律关系、法律规范等），法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释。⑧
上述分析，尽管简单，但已可以使我们得出如下几点结论：
法律与道德的关系是法理学核心的问题之一。法律和道德的关系不是法哲学的局部问题,而是贯穿于整个法哲学的全局问题。凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部道德规则的汇编。
一、法律与道德的学理含义
1.道德的学理含义
从唯物史观的角度来看,道德根源于一定的物质生活条件。道德的内容最终由经济条件决定,并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团,有着不同的道德观,在阶级社会中的道德具有阶级性。因此,道德可以简单概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见等观念、原则以及规范的总合,或者说是一个综合的矛盾统一体系。
2.与道德密切相关的法律的含义
没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,法律可以定义为:法是国家意志和统治阶级意志的体现,法的内容由一定的社会物质生活条件所决
定。体现了法的国家意志性和统治阶级意志,以及法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
二、道德与法律的辩证关系
(一)道德与法律的联系
道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,两者相辅相成、相互促益。其关系具体表现在:
1.道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。没有道德基础的法律,是一种“恶法”,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。
2.法律是传播道德的有效手段。法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养,法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德,随社会的发展,逐渐凸现出来,被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险,立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之,某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为,则有可能退出法律领域而转为道德调整。
(二)道德与法律的区别
1.调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为,即意志的外在表现,因为法定首要任务是要建立一种外在秩序。道德则不同,它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动,还包括动机和世界观问题,而且更注重后者。
2.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的,表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的,作为“社会意志”,它有多种多样的表现形式,如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等。
3.调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。
三、应正确处理法律与道德的关系
理论探讨的价值归宿就是服务于实践。实践中应尽力从两个方面来正确处理法律与道德的关系:一是健全“法
制”与强化“德制”同步进行;二是在法律与道德之间再造资源,构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。
首先,在健全“法制”方面,应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域,构建法制形式合理与价值基础相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。
其次,在强化“德制”方面,应奉行道德制度化建设。道德制度化路径,是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力的做法,就可以迫使人们履行道德义务,或者遭受道德惩罚,在法律难以干预的地方,使用此“道德权力”来弥补。
最后,道德制度化建设何以让道德有“硬”的约束力呢?道德的天性决定其无强制威慑的约束效果。所以,只有寻求另一种强制力的帮助,以此构建道德的硬性约束力——道德社会强制力。法律制定的严格过程性及其高成本,决定了法律规范是永不能触及社会生活的各个方面的。而道德随机应变的特点恰恰符合变幻莫测的社会,但作用力弱化常常让道德无法发挥其作用产生良好社会效应。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的法律规范,与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求,在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量。
综上所述,道德是法律的基础,法律是道德规范的制度化实践。法律并不是万能的,高度的法律化一定离不开道德的支撑。正确处理二者之间的关系必将对社会的发展起到举足轻重的作用。
参考文献:
价值在社会实践中的表现形式多种多样，如经济价值、政治价值、审美价值、法的价值等，法的价值只是价值的具体表现形式之一。那么，什么是宪法价值呢？这是研究宪法价值冲突问题首先要解决的问题。宪法价值作为法的价值的一部分或者特殊表现形式，笔者认为，应当从法的价值的角度去理解宪法价值。对法的价值，学者们有着不同的理解。
日本学者川岛武宜认为：“法律所保障的或值得法律保障的（存在着这种必要性）的价值，我们将其称之为‘法律价值’……各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的‘正义’。”[11]
英国《牛津法律大辞典》在解释“价值观”时指出，“价值因素包括：国家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，财产权利的坚持，法律面前的平等、公平，道德标准的维护等”。[12]
在我国，有的学者认为：“法的价值是标志着法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用和人对这种效用的评价。因此，法的价值这一概念包括以下几个方面的基本含义：第一，法律对人的作用、效用、功能或意义。……第二，人对法律的要求和评价。”[13]
有的学者认为：“法的价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是，法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系，这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。……法的价值应该包括以下几方面的内容：第一，法律的内在要素、功能及其相互关系。第二，社会主体对法律的需求。如果主体没有法律需求，法的价值就是若有若无的，更谈不上评价法的价值问题。第三，要有法律实践这一重要环节。”[14]
有的学者认为：“法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需求的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。”[15]
有的学者认为：“严格意义的法的价值应该是指在法的功能与作用之上的，作为功能与作用之目的的之上目标与精神存在。只有法基于自身的客观实际而对于人所具有的精神意义或人关于法所设定的绝对超越指向，才是最严格的法的价值。法的价值是以法的物质存在为基础的精神存在，是以法的知识体系为基础的超知识范畴。法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。”[16]
对法的价值的描述与界定有不同看法是正常的，因为法的价值问题是法哲学中的核心问题，涉及到人们的价值观念与文化传统，因此对法的价值下一个完全精确的定义显然是不明智的。[17]不过，为了研究的方便，仍应对法的价值进行界定，笔者认为，最后一种观点更具有合理性并加以采用，即认为法的价值是指以法与人的关系作为基础的，是法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。
基于以上对法的价值的认识，结合宪法作为法的价值的特殊表现形式，笔者认为，宪法价值是指以宪法与人的关系作为基础的，宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。具体而言，宪法价值这一范畴包含如下意义：
第一，同价值的概念一样，宪法价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对作为客体的宪法的认识，从这个意义上讲，宪法的价值不是以人受制于宪法，而是以人作为宪法的本体这一关系得以存在的。宪法无论其内容或是目的，都必须符合人的需要，这是宪法价值概念存在的基础。
第二，宪法价值表明了宪法对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。也就是说，宪法的价值意味着它能够满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求。例如，在宪法中经常提到的自由、正义、秩序、人权等，都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。
第三，宪法的价值既包括对实然的认识，更包括对应然的追求。宪法价值的研究不能只以现行的实在宪法为限，它还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的宪法才是最符合人的需要的。这种追求就是所谓的“绝对超越指向”，是指宪法价值在主体处理主客体关系时对于主体始终具有的不可替代的指导和目标意义。“绝对”是指宪法的价值具有永远的、不断递进的、而又不可彻底到达其极致的性质；“超越”是指人总是无限地接近宪法价值，并在这种无限接近中得到发展，也是指宪法与宪法价值的实现状况总是无限地接近于理想的状态；“指向”是指宪法的价值具有目标、导向等含义。
二、宪法价值冲突
根据上述对宪法价值概念的分析，宪法价值系统应该是一个多元化的庞大体系。因为，宪法对于人有着不同的意义，而人对于宪法又有着不同的认识与追求，这些“不同的意义”、“不同的认识”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾与冲突，这便是宪法价值的冲突。
宪法价值冲突或者是指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；或者是指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；或者是指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。
首先，宪法价值冲突指的是宪法价值准则与宪法价值观念本身固有的矛盾。宪法价值准则是人们将其固定化了的、具有一定共识性质的关于宪法价值的原则、目标等。宪法价值准则代表着人们的价值期求，也是人们评价一定宪法现象的价值标准，其内容非常复杂，人们的认识也不尽统一。但是，它也具有一定的公认性质，作为现代宪法的价值准则，其中至少包括人民、秩序、社会发展、社会正义等。宪法价值准则是人类生活中逐步固化与精炼形成的基本观念。人类活动的多目标性，既是人类进步的表现，也是人类社会的必然。多种目标就意味着多种价值选择与价值追求。这些选择与追求之间会存在某种冲突是必然的。这些矛盾一旦体现在社会的实际生活之中，他们就成为了社会现实的价值冲突。宪法价值观念是宪法价值在现实社会中的具体表现和存在形态，是指人们对于宪法价值的认识。宪法价值观念如同其他法的价值观念一样，包含着人们对特定价值的感性认识与理性认识两大部分，人们对宪法价值的理性认识，一般以学说、理论的形式出现。例如，生活在不同时代的人、不同地域的人往往有着宪法价值观念上的冲突，而这种冲突一般是对特定宪法价值的感性认识上的冲突；不同法学流派的法学家们往往也存在着宪法价值观念上的冲突，而这种冲突一般就是对宪法价值的理性认识上的冲突。
其次，宪法价值冲突也表现为不同的价值主体在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立。这是由宪法价值主体的意识性与多元性所决定的。只要价值主体是有意识的，不同的价值主体之间，甚至同一价值主体自身就会产生在价值上的矛盾情形。就不同主体来说表现为相互之间在价值问题上的不一致、互相矛盾。就同一主体来说，则表现为在相关问题上的迟疑不决、自相矛盾、彷徨痛苦、无所适从等。除了人的意识属性会导致价值冲突之外，价值主体的多元性同样是价值冲突的根源。由于人有意识存在，人又以多元的状态存在，人与人之间、群体与个体之间、群体与群体之间乃至人与社会之间都会产生价值上的矛盾情形，从而构成价值冲突。这些价值冲突如果是与宪法相关或者是存在于宪法的某个方面与环节，就形成了宪法的价值冲突。宪法价值冲突如同其他价值冲突一样可能是不同主体在观念上的分歧，也可能是在认识上的差异，还可能是选择上的对立，也可能是同一主体在这几个方面的难以抉择。
最后，宪法价值冲突也大量地存在于不同宪法规范、宪法制度、宪法实施之间。不同的宪法制度之间会存在着某种价值冲突，这是难以避免的。市场经济宪法规范与制度的价值必然不同于计划经济宪法规范与制度的价值；民主社会宪法规范与制度的价值必然不同于专制社会宪法规范与制度的价值。当不同性质的宪法规范与制度并存或相互作用、相互转换的时候，宪法规范与宪法制度的价值冲突就会表现出来。从宪法制度意义上说，市场竞争的宪法规范与制度首要保障的是自由、效率等价值的实现，而社会保障的宪法规范与制度更侧重的是公平、秩序等价值。在宪法规范上，有些针对公民权利的规定侧重于保障公民权利及其实现，而有些针对社会管理的规定则侧重于公共秩序而对公民权利予以适当制约。在同一宪法制度中也会存在价值冲突。这是因为一个宪法制度，乃至一个宪法性文件中，所调整的都不是单一的社会关系，涉及的也不是单一的价值主体，所追求的都不是单一的价值目标。所以，在同一宪法制度之中也会有规则之间的价值冲突。宪法制度、规范等都蕴涵和体现着一定的价值观念，遵循和追求着特定的价值目标。从宪法自身的表述到对社会纠纷的解决，都有着价值上的取舍，价值冲突当然存在其间。
三、结语
本章分为两大部分。第一部分着重从法的价值的角度来界定宪法价值的概念。笔者列举了国内外几种对法的价值的理解和表述，并采用了其中我国学者卓泽渊的观点，从而进一步得出了宪法价值的概念，即指以宪法与人的关系作为基础的，宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。第二部分着重分析了宪法价值冲突的存在及其基本含义，即指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；或指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；或指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。从而理解宪法价值冲突这一概念。
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法律与道德的关系是法理学核心的问题之一。法律和道德的关系不是法哲学的局部问题，而是贯穿于整个法哲学的全局问题。凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编。
一、法律与道德的学理含义
1.道德的学理含义
从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，道德可以简单概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。
2.与道德密切相关的法律的含义
没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，法律可以定义为:法是国家意志和统治阶级意志的体现，法的内容由一定的社会物质生活条件所决
定。体现了法的国家意志性和统治阶级意志，以及法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
二、道德与法律的辩证关系
(一)道德与法律的联系
道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，两者相辅相成、相互促益。其关系具体表现在:
1.道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。
2.法律是传播道德的有效手段。法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养，法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
(二)道德与法律的区别
1.调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为，即意志的外在表现，因为法定首要任务是要建立一种外在秩序。道德则不同，它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动，还包括动机和世界观问题，而且更注重后者。
2.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的，表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的，作为“社会意志”，它有多种多样的表现形式，如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等。
3.调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务，通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务，在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。
三、应正确处理法律与道德的关系
理论探讨的价值归宿就是服务于实践。实践中应尽力从两个方面来正确处理法律与道德的关系:一是健全“法
制”与强化“德制”同步进行;二是在法律与道德之间再造资源，构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。
首先，在健全“法制”方面，应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域，构建法制形式合理与价值基础相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。
其次，在强化“德制”方面，应奉行道德制度化建设。道德制度化路径，是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力的做法，就可以迫使人们履行道德义务，或者遭受道德惩罚，在法律难以干预的地方，使用此“道德权力”来弥补。
最后，道德制度化建设何以让道德有“硬”的约束力呢?道德的天性决定其无强制威慑的约束效果。所以，只有寻求另一种强制力的帮助，以此构建道德的硬性约束力——道德社会强制力。法律制定的严格过程性及其高成本，决定了法律规范是永不能触及社会生活的各个方面的。而道德随机应变的特点恰恰符合变幻莫测的社会，但作用力弱化常常让道德无法发挥其作用产生良好社会效应。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的法律规范，与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求，在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量。
综上所述，道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。法律并不是万能的，高度的法律化一定离不开道德的支撑。正确处理二者之间的关系必将对社会的发展起到举足轻重的作用。
参考文献
