时间：2023-08-15 09:27:50
序论：速发表网结合其深厚的文秘经验，特别为您筛选了11篇审查调查措施范文。如果您需要更多原创资料，欢迎随时与我们的客服老师联系，希望您能从中汲取灵感和知识！
2011年我团对某预制砼板防渗支渠的破坏情况进行了调查，调查结果如下。阳坡：基本无冻胀破坏问题，混凝土板基本完好，仅个别混凝土板因质量差而产生断裂酥散，水管处已将破损板替换维修。渠底：有轻微冻胀破坏问题，渠底基本平整，局部有冻胀隆起；因混凝土板因质量差，而产生断裂酥散的比例约30~50%阴坡：冻胀破坏问题较严重，现场勘察测量，有较明显的冻胀隆起现象的渠段有5620m，局部段已影响到干渠运行稳定，需改造重建。
我区属寒冷地区，灌区内部渠基土又多为冻胀土，地下水含盐量又较高。所以在对渠道进行砼面板防渗设计中，如何有效避免渠道砼板的破坏问题，成了灌区节水改造是否成功的关键。结合本地实际，本文将对渠道砼面板产生坡坏的类型、原因及修复措施进行分析介绍，以期对今后的渠道防渗工程建设有所帮助。
1. 渠道砼面板破坏的类型
通过对我团大量砼板双防防渗渠道坡坏现象的分析，按其破坏状态大致可分为以下两种：一种是砼面板破裂，翘起，滑落，严重的渠道边坡塌陷，在此类破坏过程中，砼本身的强度、抗冻、抗渗等指标改变很小或没有发生改变，仅是砼面板的整体结构受到破坏，这种破坏我们称之为冻胀破坏；另一种情况是砼面板表面受到侵蚀，主要是砼与土壤水中的酸类、盐类等发生化学反应，然后慢慢向由外向内发展，最后板局部或整个砼板产生酥松，直到砼完全失去强度，我们称之为渠道砼面板的侵蚀破坏。两种破坏形式虽不相同，但最后都将导致渠道节水功能的下降。另外，随着渠道断面输水糙率不断变大，渠道的过水能力也会大大降低，严重的会导致整个渠道丧失输水功能。因此，在存在冻胀土的寒冷地区以及地下水对砼具有侵蚀性的地区，渠道防渗如果对以上问题考虑不足，势必会影响到整个工程效益的发挥，从而造成国家财产的损失。
2. 渠道砼面板破坏的原因
2.1 渠道砼面板冻胀破坏的原因。
渠道砼面板发生冻胀破坏的原因是渠基土发生冻胀，渠基土的冻胀与以下几个因素有关：
（1）寒冷地区的气温是否长期低于0℃。
（2）基土中是否存在冻结的主体：水份。
（3）基土的物理性质，主要包括土的颗粒组成等。
以下针对这几个因素做一论述。
2.2 各因素间的相互关系。
我们知道渠基土中含有土壤水，这些土壤水主要是由土粒子间填充的自由水和吸附在粒子周围的束缚水组成，自由水的的多少与粒子间空隙的大小有关，束缚水的多少与土粒子总的表面积有关。针对渠道砼面板基土来说，因为其多为夯实土，粒子间隙小，所以其含水量的大小主要与粒子周围束缚水有关。而束缚水的多少又与基土的性质有关，即土质组成颗粒越细，其颗粒的比面积就越大（比面积为一克土体中所有土颗粒的表面积之和），粒子所吸附的水份也就是基土的含水量就越多。这样，当气温长时间处于0℃以下时，基土中水份就会结冰，根据水在结冰时体积增大0.09倍的性质，基土的体积也将增大，这将给其上的砼面板产生向上的推力，如果该力足够大，将引起砼面板在该力方向上的位移，或使板体本身发生破裂，翘起，滑落，严重的将导致渠道边坡塌陷。
2.3 冻胀基土中的水份迁移原理。
另外，因为在不同土颗粒表面吸附水之间存在着电位差，当气温长时间低于0℃时，在该电位差和毛管水表面张力的共同作用下，土颗粒表层的活跃水分子将会顺着温度梯度方向向土壤水冻结峰面迁移，如果基土水份有充足的补给源，基土冻结锋面将会产生更为严重的冻胀。因为常规冻胀量一般为原来体积的10%～50%，而在水份迁移的情况下，冻结锋面上的冻胀量可达到原来体积的数倍。在重力作用下，冻土水分垂直迁移以及毛细管水上升高度都有一定的范围，该范围的大小与土质有关，在此不再论述。
理论分析和工程实践证明，粒径大于0.1mm的基土因其所含水分较少，在其结冰时产生的膨胀力较小，不足以对砼板产生破坏；当基土粒径在0.1mm～0.05mm之间时，破坏较大，而当粒径在0.05mm～0.002mm时，基土冻胀破坏最强。按照土质的分类，粘土的冻胀破坏最强，其次依次降低的是粉质土、亚粘土和亚砂土。
3. 对于预制砼防渗层的维修措施
3.1 现浇混凝土防渗层的裂缝修复
当混凝土防渗层发生裂缝后，如果防渗层仍大致平整，无较大错位，裂缝较小的情况，可以运用过氯乙烯胶液涂料粘贴玻璃丝布的方法，进行修复。而对于裂缝较大者，可采用填筑伸缩缝的方法修复。对于大型渠道裂缝又较大的，可采用填塞与粘贴相结合的方法修复。具体做法如下：
（1）清除缝内、缝壁及缝口两边的泥土、杂物，保持清洁、干燥。
（2）缝壁涂刷冷底子油。
（3）将煤焦油填料或焦油塑料胶泥填入缝内，填压密实，保持表面平整光滑。
（4）填好缝1～2天后，沿缝口两边涂刷5cm宽的过氯乙烯涂料一层，随即沿缝口两边粘贴3～4cm宽玻璃丝布一层、再涂刷涂料一层、粘贴第二层玻璃丝布，最后涂刷一层涂料。在运用此方法中，要注意涂料要涂刷均匀，玻璃丝布要粘平，不能有气泡。
3.2 预制混凝土防渗层的修复。
3.2.1 混凝土防渗层砌筑缝的修复。
预制混凝土渠道包括板和U型槽，其砌筑缝多采用水泥砂浆缝。砼板防渗渠道的砂浆填缝一般有以下缺点：砂浆强度混凝土防渗层砌筑缝的修复预制混凝土渠道包括板和U型槽，其砌筑缝多采用水泥砂浆缝。砼板防渗渠道的砂浆填缝一般有以下缺点：
（1）砂浆强度低。
（2）施工挤压不实。
（3）不能与砼板紧密结合，勾缝的砂浆容易脱落，有的从勾缝中中长出了杂草，甚至有些小型填方渠道衬砌完后，试放水发生垮渠等破坏情况，能保持完好的工程基本很少。
造成放水垮渠原因，除了土方渠道质量不好外。本人认为衬砌部分勾缝的漏水是主要的原因。为了保证工程质量，建议对砼预制板改用方形或长方形，块的大小应便于施工为宜，厚度8～10cm为好，板缝留10cm～15cm用高标号砼填塞，人工机械都能施工，要求捣出浆与砼板能紧密结合，使衬砌段形成整体，基本达到现浇的质量。对于旧渠防渗层砌筑缝的修复也可以这样处理：凿除缝内水泥砂浆块，将缝壁、缝口冲刷干净，用与混凝土板相同标号的水泥砂浆填塞，捣平抹平后，保湿养护不得少于14天。
3.2.2 混凝土防渗层表层的修复。
混凝土防渗层表层损坏，如剥蚀，孔洞等，可采取水泥砂浆修补，有条件时可采用喷浆法修复。
（1）泥砂浆修复方法：首先必须全部除掉已损坏的混凝土，并对修补部位进行凿毛处理，冲洗干净，然后在工作面保持湿润的状态下，将拌和好的砂浆用木抹抹到修补部位，反复压平，用铁抹抹光后，保湿养护不少于14天。注意如果修补部位深度较大时，可在水泥砂浆中掺和适量的砾料，作用是可以减少砂浆干缩和增强砂浆强度。
（2）喷浆修复方法：如果条件允许，可以采用此方法。方法是将水泥、砂和水的混合料用设备经高压通过喷头喷射到修复部位。
3.3 混凝土防渗层的翻修。
（1）旧板拆除，重新铺筑：
混凝土防渗层如若损坏严重，例如破碎、错位，滑坍等的情况下，应拆除损坏部位，处理好地基土重新铺筑。在铺筑时要特别注意新旧混凝土的结合面处理好。方法是结合面凿毛冲洗后，需涂一层厚2cm的水泥净浆，才能开始铺筑新混凝土，同样铺筑好的混凝土要注意保湿养护。
（2）旧板不拆，加铺新板：
现混凝土板不拆除，在其上整平后加铺新板。
3.4 现浇混凝土方案。
把旧混凝土冻胀隆起的部分压平后，在上面铺设保温板（聚苯保温板），然后铺一层塑料薄膜，完成后在其上再铺筑素混凝土。苯板和现浇混凝土的厚度通过计算得出。此种方法的优点是比较适合渠道现状，较美观。缺点：工期长，施工质量较难控制，不适应工程在干渠输水间隔期施工，工期短的要求。
3.5 预制混凝土板方案。
把旧混凝土冻胀隆起的部分压平后，在上面铺设保温板（聚苯保温板），然后铺一层塑料薄膜，砂浆找平后，铺筑混凝土板。此种方法的优点是混凝土板可集中预制，混凝土质量易控制，集中铺砌，适应工程在干渠输水间隔期施工，工期短的要求。缺点：混凝土板尺寸固定，难以适合渠道现状尺寸。
两种方案中的聚苯板的选择为：
1996年刑事诉讼法对逮捕必要性规定为：可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保侯审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性。该规定较为笼统、原则，到底怎样才是有社会危险性？笔者进入检察院两年多来一直在侦查监督部门工作，工作的很大部分内容就是审查逮捕，对于逮捕必要性的把握一般是从犯罪嫌疑人的犯罪对象、犯罪后果、犯罪手段、参与犯罪次数、犯罪所涉及的金额及有无前科等方面综合考虑，通过以上分析得出犯罪嫌疑人是否有再犯的社会危险性，是否有有碍侦查诉讼活动可能性，最后得出结论是否有逮捕必要。在此过程中的论证免不了案件承办人的自由心证来判定逮捕必要性，但是实践中往往并非如此，有时在法律笼统的规定下会出于案件办理的现实需要做出技术性逮捕意见，或者有时为追求“零”法律风险而忽视审查逮捕必要性，做出“够罪即捕”意见。
二、新刑诉法背景下给逮捕必要性审查带来的挑战
如今出台的新刑事诉讼法细化了逮捕的必要性条件，规定了判断逮捕必要性的五种情形：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。这既给审查逮捕工作带来了便利，也带来了挑战。便利便是为判断犯罪嫌疑人是否有逮捕必要提供了具体的法律依据；挑战是不能再在“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住尚不足以防止其社会危险性”的原则性规定下模糊评估甚至不评估犯罪嫌疑人的社会危险性。因此新刑诉法实施之后，审查逮捕不能像之前一样走过场，“够罪即捕”、“以捕代侦”将不再成为可能。要捕就必须客观真实地审查逮捕必要性，是否符合新刑诉法第79条规定的五款情形。
三、新刑诉法实施审查逮捕必要性的应对措施
对一般反倾销措施的司法审查
对一般反倾销措施的司法审查，是指当事人和其他有利害关系的当事人对国务院主管部门作出的反倾销终局裁决、决定或复审决定不服，向人民法院提起诉讼，人民法院依法对被诉行为进行的司法审查。人民法院司法审查的对象是我国《反倾销条例》第二条规定的反倾销措施。反倾销措施分别由外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会以及海关总署等国务院主管部门实施。由于这些反倾销措施实质上是由国务院主管部门行使国家行政权而实施的反倾销行政行为，因此具有可诉性，是司法审查的对象。
根据我国《反倾销条例》第五十三条的规定：“对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。”我们可将对一般反倾销措施的司法审查分为如下三种类型：
1.对国务院主管部门作出的反倾销终裁决定的司法审查。根据《反倾销条例》第二十五条“初裁决定确定倾销、损害以及二者之间的因果关系成立的，外经贸部、国家经贸委应当对倾销及倾销幅度、损害及损害程度继续进行调查，并根据调查结果分别作出终裁决定，由外经贸部予以公告”的规定，反倾销终裁决定包括分别由外经贸部、国家经贸委作出的有关倾销和损害的终裁决定。
2.对国务院主管部门作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定的司法审查。根据《反倾销条例》第四章的规定，此类司法审查包括：（1）对是否征收反倾销税的决定的司法审查。终裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税。（2）对是否追溯征收反倾销税的决定的司法审查。终裁决定确实存在实质损害，并在此之前已经采取临时反倾销措施的，反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。终裁决定确定存在实质性损害威胁，在先前不采取临时反倾销措施将会导致后来作出实质性损害裁定的情况下已经采取临时反倾销措施的，反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。下列两种情形并存的，可以对实施临时反倾销措施之前90天内进口的产品追溯征收反倾销税，但立案调查前进口的产品除外。两种情形是指：第一，倾销进口产品有对国内产业造成损害的倾销历史，或者该产品的进口经营者知道或者应当知道经营者实施倾销并且倾销对国内产业将造成损害的；第二，倾销进口产品在短期内大量进口，并且可能会严重破坏即将实施的反倾销税的补救效果的。（3）对是否退税的决定的司法审查。终裁决定确定的反倾销税，低于已付或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而估计的金额的，差额部分应当根据具体情况予以退还或者重新计算税额。终裁决定确定不征收反倾销税的，或者终裁决定未确定追溯征收反倾销税的，已征收的临时反倾销税应当予以退还。倾销进口产品的经营者有证据证明已经缴纳的反倾销税税额超过倾销幅度的，可以向外经贸部提出退税申请；外经贸部经审查并提出建议，国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议可以作出退税决定，由海关执行。（4）关于对新出口经营者征税的决定的司法审查。进口产品被征收反倾销税后，在调查期间未向中华人民共和国出口该产品的新出口经营者，能证明其与被征收反倾销税的出口经营者无关联的，可以向外经贸部申请单独确定其倾销幅度。外经贸部应当迅速进行审查并作出终裁决定。在审查期间，可以采取本条例第二十八条第一款第（2）项规定的措施，但不得对该产品征收反倾销税。
3.对国务院主管部门对继续征收反倾销税或者履行价格承诺的必要性作出的复审决定的司法审查。根据《反倾销条例》第五章的规定，此类司法审查包括对起诉国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出的保留、修改或者取消反倾销税的决定的司法审查以及由外经贸部商国家经贸委后作出的保留、修改或者取消价格承诺的决定的司法审查。
对不履行反倾销法定职责行为的司法审查
对不履行反倾销法定职责行为的司法审查，是指国务院主管部门不履行反倾销立案调查的法定职责，中止或者终止反倾销调查，申请反倾销调查的当事人和其他有利害关系的当事人不服，向人民法院提起诉讼，人民法院依法对被诉行为进行的司法审查。
作为旧际贸易领域非关税壁垒措施之一的反倾销，长期以来直是颇有争议的话题。早在1947年各国协商签订的GATT义件中就对反倾销措施作出了规制。以后GATF历经多个回合的谈判和修改，直列1995年成立世界贸易组织(WTO)。WTO反倾销协议(Anti—Dumping Agreement)对各成员反倾销行政主管部门的权限作出了进一步的规范，并要求对反倾销行政措施没置独程序，进行独立审查。
反倾销司法审查制度依国内立法得以确立，涉及到反倾销管理机构测查程序巾的权利和义务、公信力等问题。不问国家或经济组织(如欧共体)的立法规定和权限范围并不完全相同，本文结合WTO反倾销司法审查原则和要求，对我同反倾销司法审制度的相关规定进行分析。
一、建立反倾销司法审查制度的意义和必要性
(一)对反倾销司法审查制度意义的理解
反倾销司法审杏是指法院(或其他指定机构)应反倾销措施所涉当事人的申请，审查行政机关所采取的有关反倾销措施的行政终局决定的合法性，并做出相应裁判．反倾销措施本质上是行政机关的具体行政行为，因而属于行政法的制度范畴，该种行政权并不能对抗司法权，不能否定司法权的最后屏障功能。任何具体行政行为都应接受司法的监督与审查，这是因为作为国家权力执行机构的行政机关，行使具体职能时，依法拥有一定的自由裁量权。但这种自由裁量权如果不能依法进行并受到相应的监督，在一国政治、经济利益的影响和驱动下，难免违背法舰定的原则和精仲，导致行政权力的滥用，侵犯行政相对人等有当事人的合法权益、所以，对具体行政行为进行司法审查已成为各行政法的核心内容，也是现代法制闰家民主政治的重要组成部分。
赋予利害关系人对包括实施反倾销措施在内的具体行政行为提起行政诉讼(在英美法系行政诉讼义称为司法审查)，在司法程序上满足了当事人对自身权益保护的最大化要求，也是最起码的要求在反倾销渊查中，进口国主管机关为有效抵制倾销拥有较大的自由裁量权，作为对反倾销行政权力的约束，纠正错误或不公平的行政裁决，建立反倾销司法审查制度就是法理上的应有之义。
我国1994颁布的《对外贸易法》率先对反倾销做出规定，1997年出台的反倾销与反补贴条例对反倾销予以细化，但对反倾销司法审查制度未作规定。从行政诉讼法和最高人民法院的相关解释中可以找到作为司法审查法律依据的“影子”规定这些规定与反倾销调查程序中倾销价格、成本价格、构成价值等数据的收集和采信，以及倾销和损害竞争意图的认定等方面所涉及的技术复杂情形相比，可操作性明显不足，有利于主管行政局启动反倾销调查机制并轻易做出征收反倾销税的终局决定，而使得利害关系人处于不利的诉讼地位。因此在反倾销法中创设司法审查制度具有必要性和现实性。
司法审查制度目前已是反倾销困际法律的重要内容，亦是WTO法律化的重要标志。根据WTO反倾销协议的要求，现行反倾销同内法应规定或增加规定司法审查方面的内容。WTO一揽子协议除反倾销协议、服务贸易总协定(GATS)、与贸易有关的知识产丰义协定(TRIPS)，以及海父估价协、义外，均很少规定司法审查的内容，当事人无法直接依据WTO的规定对相关行政行为提起行政诉讼。
作为WTO的成员方，遵循WTO法律化原则，按照反倾销协议的要求，建立与完善反倾销罔内法司法审查制度无疑是一项圈际义务，对规范和完善我同反倾销调查程序、保障罔际进出口货物贸易大系的稳定发展具有长远而深刻的意义。
(二)建立反倾销司法审查制度的必要性
如上所述，在反倾销行政程序中，由于各规则的详尽程度不一，留给了各同反倾销主管机构不同程度的自由度，存立案调查标准、凋查期限、各当事方权限、倾销和损害的认定等方面享有较大的行政斟酌权同时，对倾销事实包括出口价格等的认定存存诸多模糊和不确定的因素，致使反倾销容易成为各国政府实施不公平贸易保护措施的借口，违背国际自南贸易原则，扰乱WTO竞争秩序。冈而对各国反倾销措施采取适当的限制措施，包括增设司法审查制度等，是确保反倾销行政行为合法性和适性所必需的。
1．各国反倾销立法属于行政法的范畴
从实行权分立制度的国家来看，行政权不应成为最终的决策权，一项行政决定措施的合法性和有效性应由司法部门根据立法规定进行审查和确认。反倾销法在同内法体系中属于行政法的范畴，而在世界贸易组织体系内，它是WTO的货物贸易法有关货物贸易的非关税壁垒协定之一。反倾销法从诞生的那一天起，就具有双重作用，一方面，它是反对不公平贸易的一种措施，另一方面又是推行贸易保护政策、维护现行贸易秩序的一种手段反倾销行政决定涉及到进出口商、国内消费群体等公共利益，冈而应当接受独立审查。
2．防止反倾销被滥用
建立反倾销司法审查制度，防范反倾销机构滥用反倾销措施，其目的是显而易见的。这是因为在当前反倾销立法和司法环境下，由于立法标准趋向于保护国家利益和国家幼稚产业，反倾销法的管理和实施在贸易保护的政治压力下，具有较大的随意性。以美同为例，美国早期的反倾销立法本源于法律救济，具有刑法的部分属性。在对反倾销法进行解释时，法院要参照反托拉斯法的相关义木和规定。从这个意义上来看，美国1916年反倾销法将是否“损害竞争”作为主要的标准和原则来对待。
然而，这种以反托拉斯法的相关原则作为反倾销立法参照标准的趋势却走得不远。到1921年，美国反倾销法完全完成了从竞争标准到国内幼稚产业保护主义标准的转化。任此期间和之后的反倾销立法，如加拿大、澳大利亚、新两兰、日本等，都采取了保护主义者的态度立法原则从法定的客观标准到行政斟酌权的转化，具有不同寻常的意义它不仅扩大了对进[|产品采取防范行动的类别和范围，而且使得采取反倾销措施的行动标准更具有自南度和随意性。在松泛的解释和举证标准下，反倾销法的管理和实施在各同寻求贸易保护的政治压力下发生了根木性变化，其变化幅度和速度远远超严格的法治原则标准所能允许的范。经过近半个多纪谈判和协商，WTO制定了新的反倾销和反补贴平贸易规则，迫使各成员圈对本田的反倾销法作出较大的修改，包括对采用反倾销措施的条件和要求加以严格的限制和规范，强化反倾销司法审查力度等。
3．协调国际公共利益与国家利益关系、限制经济主权
在国际政治经济活动中，对外贸易具有举足轻重的重要作用，是一国参与世界经济大交流、大循环的重要途径。同家作为同际社会的组成单位，力图通过拥有包括经济主权在内的较大权力来实现本国利益的最大化，其立足点和涉及范同与际公共利益具有冲突和矛盾，同时也具有协凋一致的方面。在经济利益的实现方面，各同除依靠国家权力外，还不得不利用市场力量。对外贸易构建一罔经济活动的内涵和外延，也必然受市场规律的影响，国内闪竞争、地区差距、供求关系等所出现的差价销售现象在进口贸易中也存所难免，有其存在的客观性和合理性问题的关键是，差价销售的目的和动机是否应当受到谴责，其影响或所造成的损害是否应当予以必要的控制。国家经济立法及执法通过国际贸易跨越国境，进入国际市场，必然在一定程度上对他国产生影响，形成矛盾冲突，因而不得不在国际法框架内寻求解决办法。其中之一就是相互达成妥协，以条约形式约束各自的经济主权。尽管有主动限制，有被动限制，制约主权的冈素也很多，但最终起作用的恰恰是主权者自是。而由主权国家承担反倾销行政斟酌权司法审查职责，在程序上是限制一国经济主权盲目扩张的有效保障。
二、WTO反倾销审查标准
根据WTO《反倾销协议》，采取任何一项反倾销措施之前，必须经过成员国特别指定的主管机构在全国范围内实施的调查程序。各成员国反倾销主管当局对调查事实所作的评估具有相当大的自主权，包括证据事实的收集和采信，以及对事实的独立分析等。其中，第17．6 (i)条款对采取反倾销措施的事实依据规定了特别的审查标准，17．6(ii)规定了解释性事务(条约、规定的理解和适用)的特别审查标准，前者包括事实认定和事实评价两个标准。
其一，“事实认定”的审查标准。审查人员对调查机关以适当方式收集证据所确认的事实，应予以尊重。这一标准有利于防止因审查人员的偏好而作出不同的发现或认定。审查人员甚至不能对新发现的证据作出评判，对基于反倾销调查日后新近或公开的统计数据而获得的所谓新证据，不应作为认定事实构成的证明材料。该项标准审查的重点不是事实本身，而是获取证据事实的程序是否适当。
其二，“事实评价”的审查标准。审查人员对调查机关就事实部分作出的评价是否存在客观性进行审定和评析，防止或避免反倾销调查人员作出偏袒或不公正的结论。审查人员同样不得对事实部分独立作出自己的分析和评价，只是针对调查机关作出事实评估的方式和方法进行审查，也即事实结论本身是否基于客观公正的记录分析，调查机关是否基于全局考虑，没有偏心，也不存在冈受局部利益的影响而做fn偏袒或不公正评估结论的情形。
WTO试图将认定事实和做出反倾销措施法律决定两者之问的审查做出区分(Article17．6oftheWTO Anti—Dumping Agreement)，由此确立了事实审查和法律审查的独立标准。而在实践中这两类标准难于截然做出区分。比如，根据WTO反倾销协议第3条规定，对损害决定做出审查时，审杏人员首先要对事实依据，即相关的经济数据做出评判，其次还必须对涉及“损害”的条约规则的理解和适用做出解释。但各国反倾销调查机关做出的损害决定内容还包括构成损害状态的特定事实情节，这就不仅仅是评定所有经济数据的问题。独立地对经济数据做出简单的审查，并不足以表明构成损害，不能抽象地对损害条款做出解释便可认定应当采取反倾销措施。实际上，审查人员必须基于对(倾销)事实的认知并结合法律解释标准做出综合分析和判断。
三、我国反倾销司法审查规定之不足
如上所述，基于反倾销调查程序涉及到复杂的经济数据(事实)问题，而对倾销和损害构成的认定和评判则涉及到法律规范的解释和适用问题，WTO对国内反倾销主管机关采取反倾销措施设立了必要的独立审查程序。反倾销协议第13条规定了“司法审查”，即“国内立法含有反倾销措施规定的各成员国，应当设有司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查与最终裁决，以及属于第11条规定范围的裁决复审有关的行政行为，此种裁决机构或者程序应当独立于负责所涉裁决或者复审的主管机关。”按照WTO反倾销审查程序的这一独立性要求，可以另行设立机构、配置人员建立独立的行政复议机关或仲裁机构，可以通过法院诉讼的方式进行审查。
考虑到我国法院体系的相对独立性，设立反倾销行政诉讼制度与行政审查方式相比更能体现公正性，并可避免外国企业和政府在对反倾销行政裁决不服时直接诉诸WTO争端解决机制。为此，我国对反倾销调查程序的审查采取了司法审查(行政诉讼)的形式。
最高人民法院于2002年了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称“反倾销规定”)，以司法解释的形式正式确立了反倾销司法审查程序。自此，依法审理反倾销(包括反补贴)行政案件，已成为我国加入WTO以后人民法院承担的主要职责。
近年来，人民法院如何审理反倾销、反补贴行政案件，逐渐受到国外媒体等有关方面的关注。最高人民法院反倾销规定是我国设立反倾销司法审查制度的依据，南于准备仓促方面的原冈，该司法解释与WTO的相关要求和原则尚有差距，与国内上位法的相关规定也存在相互衔接的问题。
(一)与最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称“证据规定”)的关系问题
两者之间的关系并不明了，“反倾销规定”中没有任何条款提及“证据规定”。从逻辑关系上可以推定，“证据规定”规则适用于审理包括反倾销行政案件在内的所有行政案件，因为“证据规定”的宗旨是公正、及时地审理行政案件。由此，审判法官存处理反倾销行政案件时应同时以该两个规定为“准绳”。但该两个规定之间不一致时，如何选择适用的问题却十分突出。比如“证据规定”第一条第2款规定，被诉行政机关因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在十日期限内提供证据的，应当在收到起诉状之日起七日内向人民法院提出延期举证的书面申请。否则，被诉行政行为视同没有相应证据。但“反倾销规定”没有对被诉反倾销主管机关的举证责任作出此种限制，只是简单规定被告负有提供作出反倾销行政行为的证据和所依据的规范性文件的举证责任。
如果参照我国立法法的规定，“反倾销规定”作为新的特别规定，应予以优先适用。将导致违背“证据规定”第一条所确立的基本价值原则，即确保原告有必要的对证据质证的准备时问，防止被告迟延提交持有证据直到开庭时刻，致使原告及其律师准备答辩困难，处于不利的诉讼地位。
(二)对证据进行司法审查的公信力问题
根据“反倾销规定”第七条第2款规定，人民法院在审查被诉反倾销行政行为的合法性问题时，依赖于被告(反倾销调查机关)提供的案卷记录，对作出被诉反倾销行政行为时未包括在案卷记录中的任何事实材料不得作为证明该行为具有合法性的证据。但根据WTO反倾销实施审查标准，对合法性问题的审查要结合反倾销规则的具体规定和释义，而非单纯的“事实材料”。
另外，由于反倾销主管机关制作的案卷记录缺乏公开监督机制，致使人民法院无法确信或保证反倾销主管机关在实施被诉反倾销行政行为之后，没有在案卷记录巾加入新的“事实材料”。这使得人民法院对被告所提供证据的采信缺乏公信力。
(三)“反倾销规定”的解释性问题
刑事诉讼中的立案在侦查程序之前作为一个独立的诉讼程序有其内在的运作机制。由于刑事诉讼法没有对立案审查的行为内容、工作方式、手段、性质作出具体规定，因而对于侦查机关在立案审查中的行为内容及其法律属性、侦查机关审查中的权限等问题，不仅在理论界未能达成较为一致的认识，而且在实践中因其运行失范偶有侵犯公民合法权利现象的发生。
对立案审查行为的方式和内容，尤其是在立案审查中能否采取法律规定的侦查程序中的一些侦查行为以及强制措施行为如勘验、检查、鉴定、拘留等，学界有不同观点。
一种观点认为，立案审查“是通过调查、询问甚至拘留、勘验、检查、扣押物证、书证等，审查控告、检举、自首的材料。”该观点进一步说明：公安司法人员在立案阶段对于立案材料的审查，一般是通过对材料本身的审查，然后针对不够清楚、不明确或无证据的事实进行一般的调查，如补充材料、进行访问等，在如暴力犯罪等案件性质比较特殊情况下，或者如交通肇事案等因情况紧急非用侦查措施不可的情况下，应当允许采用某些侦查措施。这种操作符合我国刑事诉讼法关于立案部分规定中的“采取紧急措施”，有助于立案任务的完成和为侦查或审判活动的顺利进行打下良好的基础，符合司法实际工作的需要。
该观点还认为，只要依法进行，在立案审查阶段对人身进行搜查也不违法。这是因为，在立案阶段的一般调查、审查中，发现嫌疑人身带凶器、可能隐藏危险物品、可能毁灭或转移犯罪证据时对嫌疑人进行搜查，并非违背立法本意，只是因情况紧急来不及办理立案手续，将立案后侦查中必须采用的搜查手段根据案件特殊需要提前进行。同样，立案审查阶段对现行犯、重大嫌疑人实行拘留也不属于违法行为。在立案审查中即在立案决定作出之前，是否可以采取某些侦查措施，要具体案件具体分析。[1]
从上可以看出，该观点所持的立案审查既包括对立案材料的静态、被动式审查，也包括对线索的动态、主动性的调查、侦查，甚至还可以采取强制措施。虽然该观点主要从司法实践的现实需要出发，论证了立案审查包含可以采取一些侦查行为甚至强制措施的合理性，但是，如果我们是绝对程序主张者，从中又可以体味出法定立案程序可有可无或者补一个立案决定书即可的意思，因为法律未将立案程序中紧急措施的种类予以明示。侦查人员对在特殊情况下搜查、拘留的采取以及情况紧急的自行判断，使得侦查人员在此情况下侦查权启动的程序依据以及合目的性会遭受任何对侦查权行使保持警惕的人的合理怀疑。这种观点中的立案审查实际上和立案后侦查行为的内容没有任何本质区别。立案程序在这种情况下，由于其审查行为方式、性质的遮蔽，还具有什么样的价值呢？是否依照侦查程序启动的固有规律，立案程序本身有改造或废除的必要呢？
第二种观点认为，由于立案程序是刑事诉讼的第一道程序，因此，基于立案程序的这一本质特征，“决定立案前不应也不能采取侦查措施”，但“并不排除公、检、法三机关对立案材料的审查活动，而且，根据司法实践经验，这种审查活动往往需要借助于某些与侦查措施相类似的方法如现场勘查、尸体检验、紧急情况下的拘留及搜查等。但是，需要采用某些与侦查措施相类似的方法，与侦查程序中的侦查活动有质的区别。决定立案前采取的上述方法，其性质也只能是对立案材料的审查活动。”[2]
这种观点一开始注意到了因我国刑事诉讼法的规定立案审查手段的合法性依据问题，明确了决定立案前的审查不应也不能采取侦查措施，但随后的论述实质上是一种因制度设计缺陷与实际操作需要的矛盾所导致的欲要兼顾圆满但其论证又使人难以信服的一种文字游戏。立案审查除了对材料本身的审查，还可以采取与侦查程序中的侦查活动有质的区别但类似于侦查措施的方法，这种说法是为了迎合合法性的委曲求全呢？还是更好地为司法实践的操作辩护呢？如果方法类似而性质不同，那么立案审查中通过类似侦查措施方法所获得的证据材料效力就不能及于侦查程序，这与刑事诉讼追求效率的目的不符，会导致侦查程序仍然重复立案阶段的工作。实践中，立案以后的侦查程序中，侦查机关往往不再进行立案前已经进行的相应的勘验、检查等活动，而是直接将立案前通过勘验、检查等活动获得的材料，不仅作为证明完成立案任务的材料使用，而且作为证明犯罪事实清楚的材料使用，已经使其具有了诉讼证据的属性。以立案前通过现场勘查、尸体检验、紧急情况下的拘留及搜查等活动获得的材料所承载的双重功能看，立案审查活动采取的某些与侦查措施相类似的方法如现场勘查、尸体检验、紧急情况下的拘留及搜查等与侦查程序中的侦查活动又有多大程度上的质的区别呢？
第三种观点认为，在立案审查过程中，公安司法机关可以自行调查、收集证据，必要时可以采取勘验、检查、查询、鉴定、询问知情人等一般调查方法。公安司法机关在此时适用的一般调查方法正如最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第128条所规定那样，是不限制被查对象人身、财产权利的措施，并且不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。但通常情况下，人民检察院和公安机关对案件的侦查活动以及人民法院对案件的审判活动均应在立案以后进行。[3](p.278)
这种观点谨遵立案是刑事诉讼（侦查程序）的启动基础，侦查应位于立案之后的立法意图，认为立案审查行为不仅包括对立案材料的静态、被动式审查，也包括对线索的动态、主动性的一般调查，但不能采取强制性侦查活动，或者说其主张立案审查行为的内容只应限于一种类似于日本刑事诉讼法中的任意侦查行为，而不能是一种强制侦查行为。但是，这种一般调查行为所获得的证据材料效力能否直接及于侦查程序，该观点并未给出答案或者说不宜给出答案。
同时，“但通常情况下”的表述并未完全否定在特殊情况下侦查机关可以在立案审查中采取某些侦查措施的可能。实际上，该观点的学者在同一著作中已经回答了这个问题，即“在紧急情况下，法律允许公安机关、人民检察院在审查决定立案的同时，采取某些诸如拘留犯罪嫌疑人，勘验、检查、搜查、鉴定等强制措施或侦查方法。”只不过“这些诉讼活动的开展，仍然是为了完成立案的任务，即查明犯罪事实是否发生和是否需要追究刑事责任，并且事先必须经过有关主管领导的批准，事后必须迅速补办立案手续。”[3](p.269)
在此，笔者追问的是：学界提出的这些观点是否仅仅由于司法现实在立案程序中审查之客观需要？实际上，在公诉案件中，立案的决定权虽由法律赋予了侦查机关，但因其权力的具体行使依托于追诉人员，人性弱点加上我国现实司法状况，意欲通过立案程序控制侦查权的行使以及侦查措施的扩张适用几乎不具有现实的可能性。侦查手段可以用作立案审查手段适用的现实以及立案程序、侦查程序由同一机关负责的制度设计，已足以表明若想区分这两个程序中适用的调查手段是多么地困难。
是否所有的刑事案件仅凭一般的调查方法就能够解决立案审查中除了管辖权这一程序性审查之外的实质审查条件呢？情况并非如此，由于部分刑事案件往往具有突发性、紧迫性和不确定性特点，尤其是公安机关直接受理的案件更是如此。因此在现实中，公安机关在接到报案、控告以后，必须立即赶赴现场进行相应的现场勘验、物证检验、尸体检验、搜查扣押、调查访问（询问知情人）、围追堵截犯罪嫌疑人等一系列活动，否则稍有懈怠，就可能丧失搜集重要证据材料的机会，如有些痕迹物证因时间的推移所导致的可能丧失等等。固守本来就不合理的制度规范而忽视司法实践中符合侦查程序启动规律的操作现实的理论解说，是一种似乎具有合法性但已经偏离理论指导价值的自我循环。立案程序中审查方法的法律缺失，足以导致侦查机关决定立案前行为的各行其是，在司法实践中表现出的立案程序被虚置的事实，时时在拷问法定立案程序的设计缺陷。最为突出的就是一些机关往往通过制定有关系统内文件、司法解释的方式，变相降低侦查程序启动的标准。
二、对初查模式的考察
从我国1979年以及1996年修正后的刑事诉讼法条文表述，是否作出立案决定是公、检、法机关对报案、控告、举报和自首的材料依照管辖范围进行审查的结果，在立案程序中均没有初查的规定。简单地考察我国检察机关载有“初查”一词的一些主要的文件可以看出，现在的初查不仅承载了一般的立案审查功能，而且在实践中已经彰显积极主动型的调查，甚至具备某些侦查措施属性的功能。
1995年10月6日最高人民检察院《关于要案线索备案、初查的规定》第3条规定：“本规定所称初查，是指人民检察院在立案前对要案线索材料进行审查的司法活动。”可见，此种初查即为审查。1996年9月4日的《人民检察院举报工作规定》第5条规定：“举报中心的主要职责是：……受理、管理、审查举报材料；初步调查（即初查）部分举报材料；……”这里的初查，似乎已经有独立于审查之端倪，即为初步调查。到了1997年1月30日，最高人民检察院的《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》开始施行，这一试行规则的第6章将立案程序分为受案、初查、立案三部分，规定举报中心对于所收到的举报，应当及时审查，对于属于本院管辖的，根据不同情况移送侦查部门初查或自行初查；在初查过程中，不得对被查对象采取强制措施；初查后认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，提请批准立案侦查。由此可以看出，这一时期的初查已进一步显现出脱离一般审查而成为其后的进一步查证手段的趋势，但该司法解释并没有明确规定初查可以采取的一些措施。
1998年12月16日最高人民检察院第九届检察委员会第二十一次会议修订自1999年1月18日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》，第6章仍然规定了立案程序包括受案、初查、立案三部分，但规定的内容有了很大的变化。“初查”部分的第127条、第128条、第129条规定：“侦查部门对举报中心移交举报的线索进行审查后，认为需要初查的，应当报检察长或者检察委员会决定。”“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。”“侦查部门对举报线索初查后，应当制作审查结论报告，……认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，提请批准立案侦查……”可以看出，这是关于“初查”的最为系统的解释，不仅承继了初查为审查后的进一步查证手段的规定，而且初查可以采取许多和侦查程序中方式相一致的措施，使得其作为查处大要案的制胜法宝上升到了准《刑事诉讼法》的高度。[4]
但是，到了1999年11月8日，最高人民检察院的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》中规定，“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。初查可以审查报案、控告、举报、自首材料，接谈举报人或者其他知情人，进行必要的调查和收集涉案信息等。”可以看出，这时的初查已经完全取代了审查，也就是说，因为现行刑事诉讼法未对立案程序中审查方法予以明确，使得其已经蜕变成为是对立案材料本身的审查，而且正是基于这样的认识以及客观上追诉犯罪的需要，检察机关不仅开始以初查来承载一般的立案审查功能，同时也可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。虽然这里的初查仅针对贪污贿赂案件，但对检察机关其他自侦案件在司法实践立案程序中的初查理解和运作也莫不如此。（注：目前，公安机关也广泛适用初查。根据1998年5月14日公安部令施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第8章的规定，立案程序分为“受案”、“立案”以及“破案、销案”三个阶段，其中将受案和审查合并在第1节“受案”中，并且没有初查的任何规定。但是，在《规定》之前，1997年4月15日公安部纪律检察委员会《关于加强对办理诈骗案件的监督坚决纠正非法干预经济纠纷的意见》中写道：“要把好立案初核关。公安机关接到反映诈骗的报案后，应先行初查，取得证据，经刑侦、法制部门审核确属诈骗行为，构成诈骗罪的，才予以报批立案。”在《规定》以后，1998年8月5日公安部《关于公安派出所受理刑事案件有关问题的通知》中规定：“派出所对受理和发现的犯罪线索，应迅速进行审查，或者按照刑侦部门的要求开展初步调查工作。”）在此笔者疑虑的是：如果按照目前学界对立案程序中审查的较为通行的认识观点，（注：即对立案材料的审查方法，通常是对立案材料本身的审查，认为有犯罪事实存在，依法应当追究刑事责任的，应当迅速作出立案决定；对于经过审查认为证据不足，不能判明犯罪事实是否发生的，或对立案材料尚有疑问的，可以要求报案人、控告人、举报人补充材料或进一步说明情况；可以委托发案单位进行调查或者公安、检察机关与发案单位或它的上级主管部门等有关单位或部门共同进行调查；公安、检察机关也可以派人直接调查，可以采取勘验、检查、查询、鉴定、询问知情人等一般调查方法；除性质特殊如暴力性犯罪、情配紧急外，立案前不能采取具有人身强制性的侦查手段。）检察机关此时的初查规定有何必要性？以初查来替换审查的合法性根据是什么？
1999年7月26日至28日在大连召开的由中国政法大学刑事法律研究中心主办的刑事诉讼法实施问题座谈会上与会代表提出：“对于初查的法律性质，以及初查所采用的询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等措施是非诉讼行为还是诉讼行为，应当加以明确。”[5]这一方面反映了学者已经对检察机关在立案程序中的初查适用可能侵犯人权引起了警惕，另一方面也反映了对其是否具有合法性的怀疑，由于法律对立案前的初查未作明确规定，虽然最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》中将初查的方法限制在“询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。”但是，“由于立案阶段的调查手段与侦查手段非常接近，容易造成手段的混淆和窜位在我国侦查制度没有较大改变的前提下，此种方案将不利于公民权利的保障。”[6]
的确，在《人民检察院侦查协作的暂行规定》中已显现初查手段侦查化的倾向，其第16条规定：“人民检察院初查案件需要协作的，参照本规定的有关规定办理。”而在司法实践中，有关检察机关也经常把初查混同于侦查，在初查中行使侦查权。如在初查中传唤、关押嫌疑人，进行搜查、冻结、扣押、查询等侦查活动。由于初查活动不慎密，还导致自杀、伤残、逃跑等事件的发生。[7]
从上可以看出，虽然初查的提出在一定程度上满足了实际办案的需要，检察机关可以仅仅根据举报线索而随机发动，但从其日趋扩张逐渐被浸染侦查因素的趋势来看，反而给检察机关违法操作提供了更为便利的理由，因为这使检察机关可以绕过立案程序，随机性地启动侦查程序，使得立案的屏蔽功能极大减弱，不但不能有效地保护公民的合法权益，反而会成为危及公民人权的潜在根据。是什么原因造成这种状况的呢？笔者以为，初查的提出以及时下的存废之争根源于我国刑事诉讼启动程序的制度设计不科学，应当合理地建构立案与侦查程序之间的关系。
三、侦查程序启动的合理重构
在我国，由于侦查程序启动是以立案为前置程序，不仅立案程序的任何变革都与侦查息息相关，而且侦查程序的设计也应当将立案内容纳入自己的视域。由于我国侦查行为性质的行政色彩较为浓厚，侦查权配置的不合理，侦查权力的行使缺乏足够的制约机制，侦查人员素质有待进一步提高，侦查活动技术含量不足以及装备落后等诸多因素导致的刑讯逼供、超期羁押、随意搜查等侵犯人权的普遍性，使现行侦查程序之弊端在整个刑事诉讼构造中显得尤为突出。由此也引起越来越多的学者关注这一领域。有学者建议应当重新设计“公检法三机关”的关系，建议在我国实行“检侦（警）一体化”，检察机关享有立案、撤案的最终决定权以及侦查指挥权；审查法官介入审前程序，对检侦（警）机关限制、剥夺嫌疑人人身自由、财产权利的强制侦查方法行使审查权与决定权，以彻底改变直线型的诉讼构造。[8]
笔者认为，无论侦查程序今后如何重构，立案作为一个独立的并且作为侦查程序启动的必经的诉讼程序，都应当进行改革，以期构建一个合理的侦查程序的启动模式。改革的方案有两种：
一种是改良的方案，即在维持目前立案独立地位的立法体例基础上，立法机关应当明确规定目前立案程序中审查的手段及其性质。
在此笔者同意有学者提出的“将审查理解为静态、被动式核查，甚至完全理解为书面审查的观点是有失偏颇的”看法，并认同该学者提出应当将立案中的“审查”与《刑事诉讼法》第66条的批捕审查、第136条的审查、第150条的庭审前审查等作同一理解，并且结合立法本意、刑诉活动特点以及特殊语境理解其内容。[9]但是《刑事诉讼法》第86条在审查手段上的不明确，确实产生了认识的不同而导致适用上的困难和变异，应当予以明确规定。其实，《刑事诉讼法》第139条“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见”以及第140条第2款“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查”，已经为我们提供了审查的较好范例，因为这里的审查明确了一定的审查手段，可以讯问、询问甚至采取侦查措施。
同时，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》的有关规定也为可以考虑借鉴的制度资源，该法典第146条第4款规定“侦查员、调查人员关于提起刑事案件的决定应立即送交检察长。决定应附上审查犯罪举报的材料，而如果进行了某些固定犯罪痕迹和确定犯罪人的侦查行为（勘验出事地点、进行检验、确定司法鉴定），则还要附上相应的笔录和决定。检察长在收到决定后，应立即对提起刑事案件表示同意或者作出拒绝提起刑事案件或将材料发还进行补充审查的决定。补充审查应该在5日期限内进行。”在检察长同意或拒绝提起刑事案件进行调查或侦查之前，法律明确侦查员、调查人员可以“进行某些固定犯罪痕迹和确定犯罪人的侦查行为”。第176条第2款明确规定：“在刻不容缓的情况下，现场勘验可以在提起刑事案件之前进行。”因此，出于侦查程序启动应当及时以及保障人权的需要，可以在维持现有立法体例的基础上明确立案审查诉讼性质以及行为方式，具体可以参照目前检察院关于初查规定的内容。
因为，如果说立案是一个过程，那么，由于其所具有的诉讼行为性质，在立案审查过程中所获得的证据就自然可以进入诉讼证据体系，但这样需要解释立案这一过程从哪里开始；如果说立案不是一个过程，而是一个短暂性动作，如侦查机关的负责人签名或盖章的那一个时间点，在此之后的行为称侦查，那么在此之前的行为就无法得到合理的解释。因此，侦查的启动应当是基于一种事实加侦查机关在接到犯罪消息之后采取的行动，而不应是一种制度。快速反应是现代社会打击犯罪、控制社会治安形势的重要指导方针，它要求侦查（警察）机关的迅速行动有切实的法律依据，而不要在不必要的制度中浪费宝贵的侦查资源。
另外一种方案是改革的方案，即彻底否定立案程序的独立性，在保留原立法的基本内容前题下，重构立案与侦查的关系。
早在1995年，有关专家在研究我国刑事诉讼法的修改时，就在修改建议稿中提出不将立案作为一个与侦查程序并列的独立程序，认为应将立案作为侦查中的一个程序予以规定，认为在法典的条文结构上设计为“侦查篇”，第1章是“立案”，第2章是“侦查行为的实施”，第3章是“侦查终结”，[10]这既是对西方大多数国家刑事诉讼法体例设计上的借鉴，也是基于对司法实践中立案制度存在价值甚微认识的结果，但在最后修改时并未采纳专家的这一意见。虽然如此，刑事诉讼法学界仍然就这一立法的缺陷问题进行着不懈探讨，并随着对刑事侦查制度的研究而进一步深入。
目前，对立案程序的改革方案，根据有关学者的论证，基本上有两种做法。
一是建立犯罪消息登记制度、初步调查制度和立案报告制度。犯罪消息登记制度是犯罪控制和刑事司法的基础环节，在此基础上建立初步调查制度。取消立案作为一个独立的诉讼程序，将其纳入侦查程序作为侦查机关在进行初步调查后启动侦查程序的一个步骤。即侦查机关对报案、举报、控告、群众扭送、自首以及自行搜集的犯罪消息，按照一定的程式在犯罪消息登记簿上进行登记；侦查机关对登记的犯罪消息应当审查，对可能需要侦查的，应当进行初步调查，必要时采取证据保全措施；进行初步调查后，对于存在犯罪嫌疑，需要追究刑事责任的，决定立案侦查，制作立案决定书并且在立案登记簿上登记。这可以有效地解决司法实践中某些案件在犯罪事实是否存在尚不确定的情况下需要进行初步调查以及在紧急情况下需要在立案前采取证据保全措施的法律依据问题。此外，根据检警一体化的基本精神，还要求侦查机关决定立案侦查的，应当及时报告人民检察院。人民检察院认为侦查机关的立案决定不适当的，应当撤销侦查机关的立案决定。[11]
二是取消立案作为一个独立的诉讼程序，建立初步侦查和正式侦查制度，建立案件登记制度并报检察机关备案。具体是：侦查机关在接到报案、举报、控告、自首或其他案件线索后，如认为确有必要就可以进行初步侦查，包括进行勘验、尸检、询问、搜查等侦查措施，必要时可以对现行犯或重大嫌疑人进行拘传或拘留。初步侦查后，只要能够认定有犯罪事实存在，无论是否应对行为人追究刑事责任，均应进行刑事案件立案登记，并报检察机关备案，转入正式侦查。侦查程序启动的这种设计，明确了案件登记之前的行为是侦查行为，使得侦查机关采取侦查手段和强制措施有了法律依据。加强了侦查机关对案件进行侦查的灵活性，因为有了初步与正式侦查的区别，使得初步侦查不再被看作是以启动诉讼为惟一目的的活动；以案件登记制代替立案程序，能更客观地对刑事案件进行统计。[12]
上述改革方案都具有一定的价值，但权衡两种方案，笔者认为，应当借鉴国外大多数国家关于刑事侦查程序启动的模式，取消立案作为独立的诉讼程序，构建刑事侦查程序随机性启动模式。
从我国立案程序本身来看，其所肩负的案件过滤功能以及由此产生的保障公民不受不适当追诉的价值应当逐渐淡化。同时，在我国侦查制度改革不断深入的情境下，侦查程序中自由价值与秩序价值的平衡应当寻求的是一种动态平衡，而非静态平衡，它并非要求在侦查程序的每一阶段、环节，都要求对自由和秩序予以同等关注，这不仅不必要也不现实，而是在有位序前后前提下的总体上平衡。就侦查程序的启动而言，由于犯罪本身的隐秘性和突发性，应当优先考虑秩序价值，否则，许多犯罪行为将难以受到及时的司法追究。为此，不应当简单地借助立法设置静态壁垒即立案程序来武断地界分侦查权的适用空间，不应当对侦查程序的启动附加不必要的程序限制，而应充分保持其启动上的主动性和随机性。在侦查程序的运行和终结阶段，则应更多地关注自由价值的实现，注意通过相应的程序机制来制约侦查机关的权力行使，也就是通过建立强制侦查的司法审查机制，如通过建立司法授权与审查、律师在场权、非法证据排除等制度以动态的方式监督侦查权的适用，使涉讼公民的基本人权得到尊重和保障。保护公民的合法权益免受侵犯并不一律避免其被纳入刑事诉讼程序，而是指公民一旦被纳入了刑事诉讼程序，他就应当得到正当程序的保障。
当然，神化司法往往也会走向事物的反面，会导致司法权的滥用，更严重地侵犯人权，但司法权对侦查权的控制和侦查权的自我控制、监督相比，是现代刑事诉讼的合理选择。因此，笔者认为，应当根据侦查程序本身的特点建构启动程序，就当前而言，在充分借鉴英、美、德、法、意、日等国家关于侦查程序启动的模式并结合本土资源的基础上，应当逐渐淡化立案程序的过滤功能，取消其作为刑事诉讼独立阶段的地位。
笔者认为，我国刑事诉讼立法应当建立初步侦查和正式侦查制度，建立案件登记并报检察机关备案制度。具体是：侦查机关在接到报案、举报、控告、群众扭送、自首以及自行搜集等犯罪消息后，在犯罪消息登记簿上进行登记，对犯罪消息经审查如认为可能需要侦查的进行初步侦查，包括实施勘验、尸检、询问等侦查措施，必要时可以对现行犯或重大嫌疑人实行拘留，并尽量遵循任意侦查原则。在进行初步侦查后，能够认定有犯罪事实存在，不管应否对行为人追究刑事责任，均应进行刑事案件立案登记，并报检察机关备案，转入正式侦查。对于经过初步侦查认为不存在犯罪事实或者不需要追究刑事责任的，进行不立案登记并备案后，移交治安行政部门或有关部门处理，同时明确相应的法律救济措施和途径。
一、审前羁押必要性审查概述
（一）审前羁押的基本概念、意义
所谓审前羁押是指，在未经法院正式宣判定罪前，为了保障随后诉讼的顺利进行，而对犯罪嫌疑人所施加的、临时性的剥夺其人身自由的措施。包括了从犯罪嫌疑人被批准逮捕起，到法院依法判决确定有罪前被限制人身自由的时间。
从司法实践来看，审前羁押起到的作用主要有：第一，保障诉讼的顺利进行，保证被羁押的犯罪嫌疑人、被告人能按时到庭，减少不必要的诉讼风险;第二，保障诉讼参与人的人身安全，将犯罪嫌疑人、被告人羁押在严格控制的羁押场所，不仅能有效防止犯罪嫌疑人、被告人畏罪自杀，更能保护其它诉讼参与人，如被害人、证人等的人身安全，防止杀人灭口;第三，保全证据，防止犯罪嫌疑人、被告人毁灭证据，串供等;第四，方便侦查，有获取口供的功能，被羁押人在侦查机关严密的控制下，承受了更大的心理压力，容易做出关于认罪的自白，同时也更方便侦查机关随时获取口供。
（二）审前羁押必要性审查的法律定位、意义
《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将情况通知人民检察院。” 这是我国刑事诉讼法第一次提出羁押必要性审查，对规范审前羁押，明确监督主体和监督时间都有着十分重要且积极的意义。
虽然法条只指出“在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人们检察院仍应对羁押的必要性进行审查”，没有明确指出在申请逮捕的时候是否需要进行必要性审查。但联系我国原有的检察院审查批准逮捕的制度来看，不论是审查批准逮捕，亦或者逮捕后对于羁押必要性的审查，它们都是由检察院完成，它们都是检察院行使诉讼监督职能的体现。并且在批准逮捕后，检察院依照羁押必要性的审查结果，对强制措施的使用做出决定，相同的，在审查批准逮捕时检察院也必须依照羁押必要性的审查结果决定，只有这样我们才能保证，在强制措施适用程序前后，我们所做出的决定，依据的标准是同一个，标准是稳定和可预知的，而非主观的臆断和想象。并且从逻辑上也不难看出，羁押必要性的审查，不仅仅是体现在逮捕后，更是要体现在批准逮捕的时候，否则法条中的“仍”字将得不到解释。
综上所述，羁押必要性的审查，是检察机关诉讼监督职能的具体体现，不仅要体现在逮捕后的审查中，更要体现在批准逮捕的审查中，只有在两个环节中都得到充分的实施和落实，才能起到严格规范强制措施的积极作用。
二、目前我国的司法实践及其问题
（一）超高的羁押率
前文阐述过，在我国“逮捕”就意味着“羁押”的开始，在此意义上，审前羁押（亦即逮捕），是规定在我国刑事诉讼法的“强制措施”章节内的，是为了保障刑事诉讼的顺利进行，而对犯罪嫌疑人所施加的、“临时性”的剥夺其人身自由的措施。从法律条文的逻辑中，我们不难推断出，相较于“逮捕”或“审前羁押”，“取保候审”才是在第一选择顺位的，只有当“取保候审”不足以防止发生法律规定的社会危险的时候，我们才可以选择“羁押”。
然而我国的司法实践所反映出来的超高羁押率，却是于此大相径庭，在我国羁押是普遍情况，而取保候审和监视居住则是例外。
（二）“必要性审查”的行政化倾向严重
在我国的司法实践中来看，对于这样一种剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，诉讼法本身只规定了检察院通过查阅案卷材料和证据的方式来进行审查和控制。 虽然逮捕决定的批准与否，涉及犯罪嫌疑人、被告人具体的人身权利，但不是法官能做决定的，不是辩护人能参加审查的，更不是社会机构所能参与的。这样的批准逮捕，更像是行政审批，而忽略了其诉讼活动的司法属性。况且出于对侦查的需要，和为公诉服务的偏向，不利于被告人、犯罪嫌疑人的批捕的决定，相对容易且顺理成章的就做出来了，不利于公正、公开。
（三）风险评估及社会调查报告之困境
作为审前羁押必要性审查中的关键环节，风险评估报告和社会调查报告为我们审查“必要性”提供了客观的依据和可操作性。然而，这两份报告在司法实践中依旧存在着诸多的不足。第一，报告多采用文字叙述的方式表达，多是主观化的表述，无法核对信息的准确和真实，在后期评估中也无法科学的判断和分析。第二，报告的制作主体多是检察机关，基于侦破案件的需要和公诉的压力，并且没有有效的监督手段，报告很难做出客观、公正的评价。于此同时，中立的社会机构和辩护方却很少制作、提出风险评估报告和未成年人社会调查报告。第三，风险评估报告和未成年人社会调查报告没有在每一个个案中得到确实的适用，案件多依案情、罪名和罪刑的轻重来确定是否羁押，报告的审查流于形式。
（四）司法实践中的其他困境
1.在我国的司法实践中，侦查、公诉机关除了逮捕羁押，没有其他完善的配套保障措施，保证犯罪嫌疑人、被告人能按时到庭。
2.被告人、犯罪嫌疑人在被逮捕之后很难再放出来，呈现“一押到底”的形态。新《刑事诉讼法》第93条规定，从法律上明确了羁押必要性的审查不光是在批准逮捕时要进行，在被逮捕后还应当要继续进行。但同时，我们也应当注意到，法律的规定没有明确，在逮捕后，对于羁押必要性的审查方式是什么，从何时开始，延续到什么时候，由谁来主导。
三、相关制度、体系完善的探索
（一）有关风险评估、社会调查报告的探索
1.报告制作主体的探索。现如今我们的风险评估报告和社会调查报告多是由检察机关主导的，基于侦破案件的需要，以及公诉的压力，导致其主观上会倾向于做出不利于犯罪嫌疑人、被告人的决定，从而导致报告的中立、公正受到怀疑。关于主体的探索，我们应努力从单一到多元，实现从公权力到被告方和中立第三方的转变。
2.报告内容数据话、客观化的探索。我们现在已经开始了关于风险评估报告和社会调查报告的司法实践，总的来看，报告的内容形式主要有两大类。第一类是用叙述报告的形式反映所调查的内容，其优点在于内容比较详尽，但参杂了太多报告制作人的主观想法;第二类是用填写表格的方式呈现，其优点在于内容相较第一类比较客观，但内容多表现的空洞、无说服力。
可以尝试着将具体的评价内容细化、数据化，通过科学的分析和调研，联系心理学、社会学、管理学等多方面的知识，创立一套科学、完整的项目分类，以打分的方式，对每一个犯罪嫌疑人、被告人进行评估、打分，以分数的高低决定羁押之必要性大小，让“必要性”审查做到客观化，也便于形成一个完整、统一的评价标准。
3.报告调查对象、内容的探索。司法实践中的风险评估和社会调查报告多限于直接关注犯罪嫌疑人、被告人本身。但一个人行为习惯，性格特征的养成是与其家庭成员、社会关系等分不开的，特别是未成年人父母等。
报告内容应尽可能涉及更广的方面，对犯罪嫌疑人、被告人进行全方位的考察，包括有：家庭情况、成长经历、性格特点、平时表现、社会交往、犯罪原因、悔罪态度、是否具备监护条件等多方面的内容。
4.报告调查方式的探索。在如今的司法实践中，社会调查报告和风险评估报告的调查方式多采用走访、邮寄函件等。采用的方法多为：居委会、村委会等社区基层组织证明;犯罪嫌疑人自书之情况说明;未成年人父母字书的监管保证书等。其存在的问题也十分突出。第一，客观性、真实性无法保证;第二，其反映的情况很难发挥作用，内容多空洞、无价值;其三，其公信力严重缺乏。
关于报告的调查方式的探索，笔者考虑可否将部分证明内容，交到征信部门去完成。在我国努力构建诚信社会的大背景下，征信部门掌握了大量个人诚信状况的资料，包括有资金、财产状况，个人信用，犯罪纪录等等方面的内容，它们都对判断羁押“必要性”有着十分积极的作用。
（二）审查批准逮捕环节中引入听证的探索
听证程序的引入十分必要，也是有可能的。在决定逮捕的时候，我们的法律也规定辩护方发表意见的必须。但事实上，在批捕之前，犯罪嫌疑人了解案情的唯一途径只有拘留决定，或者从讯问方向中猜测。犯罪嫌疑人的辩护律师情况略好，可以向侦查机关了解案件进程和基本事实，可是非常有限，侦查机关基本不会向律师透露太多的案情和证据。这就造成了十分大的障碍，当检察院决定逮捕时，辩方很少有证据去辩护，因此形成关于必要性的讨辩论制十分必要。
（三）有关强制措施期间表现的探索
我们的司法实践有这样一种看法，仿佛只有把犯罪嫌疑人、被告人羁押控制起来，才能达到教育被告人，维护社会正常秩序的目的，但事实并非如此。首先，看守所就像一个犯罪的大学校，形形的犯罪嫌疑人都羁押于此，他们之间的交流并不是都是积极的，很有可能在交流中，产生新的犯意和犯罪技术，因此，简单、粗放的羁押是不利于犯罪的预防和惩戒的;其次，把犯罪嫌疑人、被告人羁押控制住并不是目的，而只是一个手段，更重要的是对被羁押人的教育和改造。
一、反倾销中公共利益审查的评估因素研究的目的
1.合理使用反倾销措施。在反倾销措施实施前，我们要积极引入公平利益原则，充分审查各方面的评估因素，以“公平贸易”原则、“救济适度”原则、“低税”原则和“公共利益”原则来合理使用反倾销措施。
2.为期中复审和日落复审提供依据。进口产品的反倾销对于公共利益的触及和损害往往是在反倾销措施实施以后有较大程度的体现。鉴于此，除了在调查阶段或反倾销措施实施前对公共利益的各因素进行评估，还需要在反倾销措施实施阶段对各因素进行监控和评估，特别是在“期中复审”和“日落复审”中，更应当引入公共利益各评估因素的平衡机制，为“期中复审”和“日落复审”提供参考和依据。
3.加强对反倾销措施的立法控制。不管是在国际立法中“扩大、强化公共利益条款”的效力，还是在国内立法中建立和完善公共利益审查评估机制，都是为了加强对反倾销措施的立法控制，缩小反倾销主管机关的自由裁量范围，同时保证最基本的可预见性。
4.协调国内各利益冲突方。反倾销措施作为一种贸易救济手段，是以保护国内产业为己任的。但反倾销措施，同其他行政行为一样，是要与一国的公共利益相符合的。这就要求在进行贸易救济的同时，考虑包括消费者和下游企业在内各方面评估因素的利益，建立一种协调机制，以防止反倾销变成“反消费者”、“反下游企业”等。
5.增强我国反倾销措施在国际上的可接受性和权威性。虽然一国的反倾销立法属于本国国内法范畴，但反倾销措施毕竟是国外倾销商品作出的。不符合国际规则及惯例的反倾销措施通常会遭到他国对我国反倾销措施的合法性和合理性的质疑和挑战。而公共利益审查制度为反倾销措施设置了又一道程序，通过对各方评估因素的协调，以增强措施在国际上的合理性、可接受性和权威性。
反倾销措施作为一种对外贸易政策手段，其根本目的在于维护进口国家或地区的公共利益，而不应局限于国内产业利益。国内产业利益与公共利益既有联系，又有区别。将国内产业利益完全视同公共利益，无论在理论上还是实践上都是立不住的。因此，在实施反倾销措施前，有必要对公共利益的评估因素作出确定和反倾销措施对公共利益的影响做出评估，真正体现出反倾销措施的经济意义和现实意义。
二、WTO成员针对公共利益审查评估因素的立法和实践
1.欧盟。欧盟现行基本反倾销法，理事会规则第384／96号法令，对公共利益做出了较为明确、详细的规定，其第21条第1款规定，“关于是否应欧盟公共利益要求进行干预的裁定，应当建立在对所有的不同利益，包括国内产业的、用户的和消费者的利益，作为一个整体评价的基础上。只有当所有当事人根据第2条都有机会发表他们的意见，才应根据本条做出裁定。”公共利益原则也是欧盟反倾销法的核心原则。根据本条规定，欧盟公共利益的评估因素主要包括国内产业、进口商、下游用户和消费者。但欧盟反倾销法没有明确所有的评估因素、没有说明这些因素与国内产业谁轻谁重，究竟应如何权衡。
2.美国。美国反倾销法虽然没有关于在进行反倾销调查中要考虑公共利益评估因素的明确规定，但美国反倾销法第八条第1款关于彻底停止低于外国市场价值的销售或停止出口的协议，和第八条第2款关于消除侵害性后果的协议中规定都涉及到了公共利益。此外，针对中美蜂蜜反倾销案件，美国养蜂协会和美国蜂蜜生产商在提出反倾销前，要求政府用“406条款”阻止从中国进口蜂蜜。由于“406条款”要求政府要考虑美国消费者的利益，因此中方聘用律师成功争取到了美国消费者的支持，让消费者给政府施加压力，结果“406条款”下的调查中止。从美国反倾销法的立法和实践可以看出，美国反倾法中提到的公共利益考量是将其作为中止与终止反倾销措施的前提条件，而不是作为采取反倾销措施的条件。美国这种中止协议的安排可以看作是考虑了部分公共利益因素而采取的折中方案。
3.加拿大。在加拿大反倾销法中，公共利益问题在许多方面得到了反映，如反倾销调查的条件、利害关系人的陈述机会、轻微倾销不征税、听证程序、复审程序等规定中，但明确规定公共利益问题的则是《特别进口措施法》(special Import Measures Act，以下简称“SIMA”)第45条和41条的规定，以及2000年4月15日公布的《国际贸易裁判庭公共利益调查指南》。在1999年自美国进口含碘造影剂反倾销案中，国际贸易法院认为有证据显示加拿大经销商可以从欧洲获得相关产品，但在价格以及供给能力上有很大的不确定性，全额征收反倾销税不符合公共利益。加拿大反倾销公共利益审查评估因素主要包括国内产业、上游供应商、下游用户、消费者和市场竞争程度。
4.印度。作为世界上目前发起反倾销调查最多的国家，印度拥有相对完备的反倾销法律制度。印度1999年《海关关税规则》第6条第(5)款规定关于相关工业用户与消费者应获得信息提供机会的规定与WTO《反倾销协议》保持一致。1999年《海关关税规则》第2条(C)将利害关系方界定为：“(1)倾销产品的出口商、国外生产者或因在印度倾销被调查的进口商；或多数成员是由产品的出口商和进口商组成的同业协会：(2)出口国政府：和(3)印度同类产品的生产商或多数成员是由印度生产商构成的同业协会。”在反倾销的调查与裁定中，主管当局也将公共利益作为一项必要的因素加以考虑。例如，在2032年7月12日印度调查当局做出最终裁决的“印度对中国出口TMP反倾销案”中，就对竞争环境、消费者和工业用户的利益予以了考虑。
5.中国。反倾销作为一种贸
易救济措施，必须依法实施。我国在2004年修订的《反倾销条例》中提出实施反倾销措施须符合公共利益的要求，但条例本身和其他法规并未对公共利益审查中评估因素的确定做出具体规定。这种状况导致反倾销主管机关在反倾销调查中考虑公共利益时难免会带有某种随意性。由于相关法律没有确立固定的评估因素和评估标准，我国反倾销调查当局在不同案件调查过程中对公共利益问题的关注程度不一，处理方式和效果也不一致。在大多数案件中调查机关都会听取下游产业的意见，但有的案件中对下游产业的利益关注不够。总的来说我国反倾销公共利益审查中的评估因素比较单一。
另外，一些国家尽管在反倾销法律中没有专门的针对公共利益问题的规定，但在具体实践中，却不得不或多或少地考虑一些涉及本国政治、经济利益的因素，包括一项反倾销措施可能引起的报复行为等，这不同程度地兼顾了公共利益原则。
三、反倾销中公共利益审查的评估因素
从WTO成员反倾销立法和实践来看，公共利益审查的评估因素可以大致理解为国内生产商、进口商、工业用户、消费者等利害关系方。但评估因素不能以这五个主体的利益为限。在此方面比较有代表性的欧盟和加拿大在公共利益审查规则中对评估因素的设置各有特点。通过对各国规定和实践的总结，以及结合我国的反倾销实践和具体国情，本文认为公共利益的评估因素主要包括以下十个方面：
1.与进口国其他法律规定或政策的协调一致。反倾销措施的采取要与进口国相应的法律、法规和国家政策相协调，比如国家的投资政策、产业政策和贸易政策。
2.对竞争政策的考虑。反倾销规制的理论基础根植于竞争法的基本理论中。实施反倾销措施就是为了恢复健康的竞争环境，但有时也会产生扭曲竞争的效果，比如帮助国内产业排挤竞争对手，对通过相同贸易途径交易的相同产品的不公平对待。这里所讨论的竞争应该包括两种：一种是国内生产者之间的竞争；一种是申诉主体与国外出口商之间的竞争。在中国的反倾销制度中，在公共利益评估时引入竞争政策也具有法律依据。
3.国内产业的利益。在反倾销调查中，国内产业主体不仅包括申诉主体和他们的支持者，而且也包括反对申诉的此产业领域的企业，除非他们的利益已经作为其他主体的利益在公共利益调查中加以了考虑，比如进口商的利益。此外，由于经济全球化的影响，每个企业可能处在国际商品链多个部分，所以应避免在考虑国内产业时忽视部分产业主体。
4.进口商的利益。进口商是反倾销措施实施中受影响较大的另一主体。实施反倾销措施容易导致进口商成本增加、利润空间被压缩、产品竞争力下降和销量下降等。即使在尚未确定采取反倾销措施前的调查过程，进口商的利益都会受到很大影响。同时，进口商还面临国内销售商不能完全履行或不能按时履行合同的法律风险。以上情况，学者们通常称之为反倾销调查的“烦扰效应”。
5.申诉方上游企业的利益。上游企业多为申诉企业的原材料或零部件的供应商。由于他们的经济发展多依赖于这些申诉企业，所以不采取反倾销措施对他们是不利的，上游企业与申诉企业的利益是一致的。但如果上游企业对申诉企业的依赖较小，那么在考虑公共利益时就可以忽略。
6.申诉方下游企业的利益。政府机关在实施反倾销措施时，要解决好对申诉企业的支持和对下游企业的保护这一矛盾。反倾销措施对上游产品的保护加大了将上游产品作为投入品的下游产业的生产成本，从而降低了下游产业的竞争力。特别是当下游产业的产品价格调整空间较小，或者下游产业也受到进口产品冲击时，下游企业的生产、经营将有可能出现困难。此时，就容易产生反倾销的“继发性保护效应”。
7.消费者的利益。相对于国内产业、上下游用户等而言，消费者具有分散性、个体性、人数多的特点，因此他们受反倾销措施的影响较为深远。对消费者利益的考虑主要包括两个方面：一是价格上涨给他们带来的负担：二是由于征税可能迫使出口商退出国内市场，限制消费者的选择。
8.对就业状况的考虑。采取反倾销措施是否会使进口国部分工厂或产业的工人丧失工作，这里的工人既包括申诉方上游企业的工人，也包括下游企业的工人。同时也要考虑地区就业差别问题，如城市与农村就业差别，发达地区与不发达地区就业差别，最终是要考虑社会稳定问题。
中图分类号：DF961文献标识码：A
一、序 言
根据WTO《反倾销协定》（以下简称《协定》），调查主管机关如要采取反倾销措施必须满足以下三个条件，即存在倾销事实、实质损害及倾销与实质损害之间的因果关系。关于损害的确定，虽然《协定》第3.4条规定“为了审查倾销进口产品对国内产业的影响的因素，各WTO调查主管机关在确定倾销对国内产业的损害时，应考虑并审查该因素”，但《协定》只提到了为确定损害而进行调查时应考虑的一般经济因素，而没有规定为审查该经济因素而所需的具体的方法或方针。而且《协定》并没有明确规定第3.4条和第3条其他条款之间的关系，从而埋下了在WTO体制下可能发生贸易争端的隐患，也给调查主管机关提供了恣意发起反倾销调查并采取反倾销措施的可能性。在WTO争端解决案例中涉及反倾销损害确定条款作为争论点的案例很多，其中涉及《反倾销协定》第3.4条的争端有10件[注:涉及《反倾销协定》第3.4条的争端具体如下：1Thailand-Anti-Dumping duties on Angles, Shapes and Sections of Iron or Non-alloy steel and H-beam from Poland(DS122, 1998.04.06); 2Mexico-Anti-Dumping Investigation of High-Fructose Corn Syrup(HFCS) From the United States(DS132, 1998.05.08); 3European Communities -Anti-Dumping Duties on Imports of Cotton-Type Bed Linen from India(DS141, 1998.08.03); 4Guatemala -Definitive Anti-dumping Measures on Grey Portland Cement From Mexico(DS156, 1999.01.05); 5United States -Anti-Dumping Measures on Certain Hot Rolled Steel Products from Japan(DS184, 1999.11.18); 6Egypt- Definitive Anti-dumping Measures on Steel Rebar form Turkey(DS211, 2000.11.06); 7European Communities -Anti-Dumping Duties on Malleable Cast Iron Tube or Pipe Fittings from Brazil(DS219, 2000.12.21); 8ArgentinaDefinitive AntiDumping Duties on Poultry From Brazil(DS241, 2001.11.07); 9United States -Sunset Reviews of Anti-Dumping Measures on Oil Country Tubular Goods From Argentina(DS268, 2002.10.07); 10United States-Investigation of the international Trade Commission in Softwood Lumber from Canada （DS277,2002.12.20)。]。因此，为了更为客观地、正确地确定倾销损害，有必要分析在WTO争端解决机制中所处理过的涉及《反倾销协定》第3.4条的争端案件的情况。
损害确定标准不仅适用于本审， [注:本文中的“本审”是指调查期间结束后至提交专家组报告为止的全部过程。]也适用于调查开始和复审过程中，但是因为为发起调查而适用的损害标准比本审中所适用的损害标准低［1］，所以本文将只限于本审相关案例进行分析研究。
二、反倾销协定第3.4条的法律问题分析
1《协定》第3.4条[注:《反倾销协定》第3.4条规定：关于倾销进口产品对国内产业影响的审查应包括对影响产业状况的所有有关经济因素和指标的评估，包括销售、利润、产量、市场份额、生产力、投资收益或设备利用率实际和潜在的下降；影响国内价格的因素；倾销幅度大小；对现金流动、库存、就业、工资、增长、筹措资金或投资能力的实际和潜在的消极影响。该清单不是详尽无遗的，这些因素中的一个或多个均未能够给予决定性的指导。]的性质与结构
（1）《协定》第3.4条所规定的因素之性质
在第3.4条所规定的15个因素是具有强制性还是例证性（illustrative）因素的问题上，WTO成员国之间存在分歧。
在“泰国-波兰产H型钢及合金钢的反倾销关税案”（以下简称“泰国-H型钢案”）中，泰国主张该15个审查因素为例证性的，而波兰认为该因素是具有强制性的。对此，专家组举出三个理由证明了这些因素具有强制性，并做出了调查主管机关在损害调查中必须审查这些因素的裁定。[注:在该案中，作为第三国参加的EC支持了泰国的主张，美国和日本支持了波兰的主张。]［2］ 该三个理由是：第一，在第3.4条的规定中我们可以发现“应包括”（shall include）的用语。该用语作为法律语言是具有强制性的。第二，在乌拉圭回合规则协商中把“东京回合”时在反倾销规约中规定的例证性语言“例如”（such as）修改为“包括”（including）的用语。专家组分析认为这显然是在乌拉圭回合协商当时参加协商的各成员国为了给第3.4条所规定的因素赋予强制性质而改变的。第三，专家组分析认为第3.4条的第二段表示在部分案例中调查主管机关在进行损害调查时除了审查15个经济因素以外，也应当可以考虑其他相关因素。
泰国对专家组的分析不服，就经济因素的“强制性”问题向上诉机构提出了上诉。对于泰国的上诉，上诉机构同意了专家组的整体分析和关于“反倾销协定”第3.4条所规定的因素具有强制性的分析，驳回了泰国关于“反倾销协定”第3.4条所规定的因素可以由各成员国自由进行解释（permissible interpretation）的主张［2］121-128。
关于是否具有强制性的问题，在“EC-对印度产棉制类床上用品的反倾销措施案”（以下简称“EC-棉制床上用品案”）[注:在“EC-棉制床上用品案”中，如在“泰国-H型钢案”中所主张的一样，EC认为《反倾销协定》第3.4条所规定的经济因素根据每个案件的不同情况其作用和重要程度也不同，所以调查主管机关在损害调查中可以按照自己的情况决定审查与否。而且主张该经济因素的评价目的是分析国内产业的负面影响，而不是分析积极影响，第3.4条的规定不要求强制性审查。但是专家组没有采纳EC的主张。]［3］和“危地马拉-对墨西哥产灰色硅酸盐水泥反倾销措施案”（以下简称“危地马拉-水泥案”）中专家组也作出了与“泰国-H型钢案”相同的裁定。专家组认为调查主管机关必须审查第3.4条所规定的所有因素，而且所有因素的审查结果必须体现在最终裁定报告书中，但是，在损害调查和确定损害过程中，有可能出现一些经济因素与该案件没有多大关系的情况。专家组认为即使调查主管机关判定某些经济因素有可能与该纠纷案件关联性不大、没有关联性或不是很重要，调查主管机关也不应恣意排除这些经济因素，而应该在最终裁定书中分析这些经济因素缺乏关联性或重要性的具有说服力的理由［4］，而且在最终裁定书中，调查主管机关应至少采取对照表方式（Checklist Approach）进行审查［3］161-163。这种审查方式可以向其他成员国提供调查主管机关审查了所有经济因素的证据。
（2）《协定》第3.4条所规定的因素之结构
从《协定》第3.4条字面规定中我们不难发现，在叙述15个经济因素时，使用了3个分号。那么这些分号是把经济因素分为4个小组合呢？还是个别因素呢？如果这些分号把经济因素分为4个小组合，那么调查主管机关在每个小组合中只要审查一个经济因素就可以满足必须审查所有因素的要求，但是如果15个经济因素都是个别因素的话，调查主管机关必须逐个审查经济因素，因此，区别两者之间的差异是非常重要的。
在“泰国-H型钢案”中，作为当事国的波兰主张《协定》第3.4条所规定的经济因素都是个别因素，在该条款中不存在任何的小组合。相反泰国则主张《协定》第3.4条中的3个分号把经济因素分为4个小组合，因此在每个小组合中只要审查一个以上经济因素就可以达到该条款的目的，而且调查主管机关对这些经济因素的分析方法具有广泛的自由裁量权［2］227-228。专家组认为《协定》第3.4条所规定的15个经济因素从文章结构上看不存在任何组合，这些经济因素都是个别因素，而且调查主管机关在损害调查时有义务审查这些经济因素［2］229-232。
综上所述，《协定》第3.4条所规定的15个经济因素的强制性审查和审查方式上的个别审查是限制调查主管机关自由裁量权的有效措施。
2审查《协定》第3.4条所规定的经济因素
（1）审查方法
在“泰国-H型钢案”中，波兰主张调查主管机关在做出最终裁定时应对《协定》第3.4条所规定的所有因素进行有意义的审查，如果遗漏部分因素，调查主管机关有必要说明被遗漏的因素与该案件缺乏关联性及重要性的理由［2］234-235。对此，专家组分析认为，《协定》第3.4条所规定的所有经济因素的审查结果应反映在最终裁定书或其他相关文件中，并裁定在审查经济因素时调查主管机关不应利用“对照表方式”（Checklist Approach）只简单罗列相关数据，而是应根据具体的事实对国内产业的状况进行有意义、符合逻辑的分析。同时裁定，上述分析不是为了单纯地寻求每个经济因素与损害之间的关联性，而是应基于对国内产业相关状况的彻底审查后确定损害［2］236-237。
（2）审查的充分性
在“泰国-H型钢案”中，波兰主张泰国没有审查部分相关因素，而且已审查的因素中国内指标也显示上升趋势，因此泰国国内产业没有发生损害。对此，专家组认为即使国内指标上升，也不能作为一定不存在损害的肯定性证据。重要的是，调查主管机关应当充分说明虽然出现这样的上升趋势，国内产业还是遭受实质损害的原因［2］245-255。调查主管机关证明这一点是非常重要的。专家组根据泰国提出的材料进行了审查，最终确认泰国调查主管机关并没有审查一些因素（倾销规模、工资、筹资及投资能力），并确认了泰国调查机关以“规模经济”（economic of scale）用语代替了 “生产力”因素的事实。因此，专家组作出了“泰国调查主管机关虽然分析了部分因素，但是缺乏分析的充分性和说服力”的裁定［2］238-244。对于专家组的裁定，泰国调查主管机关向上诉机构提起了上诉。关于上诉，上诉机构分析认为泰国调查主管机关虽然在机密文件中分析了专家组认为没有分析的经济因素，但是没有对那些因素进行充分的审查，因此上诉机构裁定泰国调查主管机关违反了《协定》第3.4条的规定[注:该案件的上诉机构也支持了专家组的分析和裁定。]［5］。
在根据《争端解决谅解》第21.5条的规定，由美国提起的“墨西哥-HFCS（21.5）案”中，专家组分析认为墨西哥的重新决定（redetermination）违反了反倾销协定。因为对于原裁定（original determination）中的原专家组（original panel）所建议（recommendation）事项，墨西哥虽然追加了关于《协定》第3.4条所规定的因素相关信息，而且根据这些信息，推定出了将来对国内产业可能造成的负面影响，但是缺乏支持该推定的证据，而且缺乏充分、具有意义的分析［6］。
在根据《争端解决谅解》第21.5条的规定，由印度提起的“EC-棉制床上用品（21.5）案”中，专家组分析认为对于经济因素的评析是调查主管机关在确定实质损害时所必需的分析和判断的过程，因此需要充分的分析，而不是单纯地用对照表方法把各个经济因素罗列出来［7］。专家组进一步分析认为，在审查反倾销协定的经济因素时，虽然调查主管机关可以根据每个经济因素与该案件之间的关联性、重要性及作用，决定对每个经济因素的分析程度，但是不能恣意排除认为与该案件没有或缺乏关联性或重要性的经济因素的分析，而应该在调查主管机关的最终裁定中说明这些经济因素缺乏或没有关联性或重要性的理由。即，如果没有对《协定》第3.4条所规定的经济因素缺乏关联性或重要性的分析，就不能满足《反倾销协定》第3.4条的要求［7］162。
在“埃及-对于土耳其产钢筋反倾销措施案”（以下简称“埃及-钢筋案”）中，专家组分析认为埃及调查主管机关虽然审查了全部的经济因素，但是在调查主管机关提供的“机密损害分析”报告书中只有罗列经济因素的图表，没有对这些经济因素作进一步的分析。专家组引用“泰国-H型钢案”中专家组的分析作出了“只罗列经济因素的图表不能满足《反倾销协定》第3.4条所体现的审查要求”的裁定［8］。
从上述四个案件的分析表明，为了进行客观而明确的损害裁定，调查主管机关对于《协定》第3.4条所规定的经济因素的充分审查，有意义的分析是非常重要的。但是专家组和上诉机构并没有提供关于“充分性”的明确标准。
3审查《协定》第3.4条所规定的损害确定因素时所依据的信息范围
（1）扩大国内产业的信息范围所进行的审查
扩大国内产业的信息范围进行审查的情况曾出现在“EC-棉制床上用品案”中。在该案中，EC采用了以生产同类产品的“绝大多数”生产商作为国内产业的方法，并将支持反倾销调查的35家企业划入到欧共体产业。之后EC认为属于欧共体产业的企业过多，因此在35家企业中抽出17家企业作为标本企业。EC收集信息之后，按被选定为标本的企业、欧共体产业和在欧共体内生产同类产品的所有企业等予以分析。对此印度主张在审查国内产业的损害时，其信息范围应限定在被选定为标本的17家企业，适用其他信息是不恰当的［7］170-183。
专家组对此案分两种情况进行了分析。首先，专家组分析了是否可以使用虽然该信息属于欧共体产业，但不属于被选定标本企业内的生产者信息的问题。专家组认为确定损害所依存的信息应该是调查所涉及的国内产业的信息，而在该案中EC把35家企业确定为欧共体产业，即所谓的国内产业。在审查时，却只审查了被选定为标本的17家企业的信息，而忽略了虽然属于欧共体产业，但不包括在标本企业名单中的企业信息，因此就不能做出对于损害确定的客观评价。据此，专家组裁定此种做法有悖于反倾销调查的基本原则。其次，分析了是否可以使用不属于欧共体产业的企业信息的问题。对此，专家组作出了“被定义为欧共体产业的35家企业以外其他企业的相关信息是不能看作为‘与欧共体产业有关的信息资料’，因此在确定欧共体产业损害时不能适用”的裁定［7］179-183。
（2）缩小国内产业信息范围所进行的审查
缩小国内产业的信息范围进行审查的情况曾出现在“美国-对日本产特定热轧钢板反倾销措施案”（以下简称“美国-热轧钢板案”）中。在该案中，日本主张美国的关税法违反了《反倾销协定》。[注:《1930年美国关税法》771(7)(c)(iv)条。]
因为美国的关税法将国内产业划分为商人市场（The Merchant Market）和受制产品市场（the captive segment of the market），并规定在满足一定条件时，人为地将损害审查的焦点应放在前者［9］。
在该案中，专家组作出了“美国关税法的规定只说明美国国际贸易委员会（以下简称USITC）在分析损害时将重点放在国内的商人市场，而并不说明只根据商人市场的信息确定损害”的裁定。对于专家组的裁定，日本提起了上诉。
上诉机构分析认为，在适用《反倾销协定》第3.4条时调查机关应根据相同的方式和要求审查所有国内市场。如果有选择性地或者根据不同的条件进行审查，调查主管机关应当提供充分的理由。同时，该案件的专家组分析认为USITC的报告书中虽然有商人市场和全体市场的信息，但是没有受制产品市场的信息及其对该信息的分析，因此，没能提供受制产品市场的产品是否与倾销进口产品进行竞争的理由和证据，而且没有分析受制产品市场对整个国内市场的影响，也没有对商人市场和受制产品市场进行比较分析。据此，上诉机构裁定USITC因其只分析了对商人市场的影响，而没有分析对受制产品市场的影响，所以USITC在有选择的条件下进行的分析违反了《反倾销协定》第3.1条、第3.4条的规定［9］188-215。
综上所述，在判断国内产业的损害时，调查主管机关应将根据适当的信息审查损害确定因素。如果使用了国内产业以外的信息或部分国内产业的信息进行损害评价的话，该评价不可能成为客观、正确的评价。
4审查《协定》第3.4条所规定的损害确定因素时适用同一期限内的信息
在“美国-热轧钢板案”中，USITC在损害调查中收集了1996年至1998年近3年的相关国内产业的信息，并进行了分析，但是在最终报告书中只利用1997-1998年信息进行了对相关经济因素的审查，而没有利用1996年的信息。对此，日本主张美国没有利用1996年的信息，违反了《反倾销协定》第3.4条中有关“调查主管机关必须充分审查所有经济因素”的要求［10］。专家组分析认为，“虽然USITC调查了3年的国内产业的情况，但是在最终报告书中没有提及1996年的信息是因为以后的情况与1996年情况相比较其状况有很大变化，由此造成1996年信息的信赖程度降低的情形。因此，USITC没有提及1996年的信息并没有影响USITC的客观而公正的判决”［10］226-23。
在“阿根廷-对于巴西产家禽类反倾销措施案”（以下简称“阿根廷-家禽类案”）中，阿根廷调查主管机关审查时所利用的部分经济因素是1996年1月至1998年12月间的国内产业相关信息，审查其他的经济因素时则只利用了1999年的信息。阿根廷主张利用1999年的信息是为了确认以前的经济因素的趋势。对此，专家组分析认为1999年信息的利用没能体现阿根廷所主张的目的，而且阿根廷未能证明为什么1999年的信息只适用在部分经济因素而没有适用在其他的经济因素的理由。据此，专家组裁定阿根廷违反了《反倾销协定》第3.4条的规定［11］。
综上所述，在审查《反倾销协定》第3.4条所规定的经济因素时，调查主管机关是否必须适用同一期限内的所有经济因素的问题上，《反倾销协定》中并没有任何规定，上述相关案例也不一致。因此调查主管机关有很大的自由裁量权，但是如果调查主管机关没有利用调查期限内的部分信息或利用不同期限内的信息审查不同的经济因素，应对此提供充分而又有说服力的理由。
5确定损害时非倾销产品的进口影响
在“阿根廷-家禽类案”中，巴西主张在确定损害的过程中应当排除非倾销产品的（non-dumped import）进口对国内产业的影响。在该案件中，作为第三方的EC主张倾销调查所针对的是特定国家而不是特定生产商，因此只要将从出口国进口的产品确定为倾销时，调查主管机关应当将从该国进口的所有相同产品认定为倾销产品［11］226。在“EC-棉制床上用品案”中，EC提出了与“阿根廷-家禽类案”相同的主张。
对此，专家组分析认为，如果根据“倾销进口”的通常意思和《反倾销协定》第3条的宗旨和目的来判断，倾销的确定应根据特定生产商/出口商的相关信息而决定。同时认为所谓“倾销进口”是指倾销幅度超过微量幅度以上的生产者/出口商的进口，而且在调查中被认定为没有倾销事实的生产商/出口商应排除在外［7］121-144。“阿根廷-家禽类案”的专家组也同意了“EC-棉制床上用品案”的专家组的分析与裁定。
该问题是关于在确定损害的过程中是否要排除没有倾销事实的生产商/出口商的进口的问题。在“EC-棉制床上用品案”和“EC-Pipe Fitting 案”中，专家组都裁定非倾销产品的影响应排除在考虑的范围之外。如果把没有倾销事实的生产商/出口商都纳入为考虑的对象，那么这将对他们是不公平的，而且也与WTO促进国际贸易自由化的宗旨是不相符合的。
6审查《协定》第3.4条所规定的损害确定因素时含蓄评价的认可
在“EC-Pipe Fitting案”中，巴西主张EC没有审查“产业增长”的因素。专家组分析认为EC调查主管机关在调查过程中分析了销售、利润、生产量、市场份额、生产力、投资回收率、设备利用率等经济因素，而且在审查这些经济因素的过程中，调查机关的审查反映了国内产业的相对减少或扩大的情况［12］。上诉机构分析认为《协定》第3.4条中没有规定经济因素的分析方法，而且“产业增长”因素的审查经常伴随着其他经济因素的审查，因此，这些其他经济因素的审查中包含了“产业增长”因素的审查。据此，上诉机构支持了专家组的分析，并裁定含蓄的评价方法（implicitly address）不会减弱该条款的含义[注:在此案中所谈论的含蓄的评价与在“EC-棉制床上用品案”中分析的沉默是有区别的。沉默是指某种经济因素在最终裁定中没有出现，但是含蓄的评价（implicitly address）是指某种因素的审查被涵盖在其他因素的审查之中，并且虽然没有讲明，但是人们可以意识到的情况。]［13］。
在该案件中所谈论的含蓄评价和“EC-棉制床上用品案”中的沉默是相区别的。沉默是指某种经济因素在最终裁定中没有出现，而含蓄的评价（implicitly address）所指的是某种因素的审查涵盖在其他因素的审查之中，并且虽然没有讲明，但是人们可以意识到的情况。但是笔者认为，各成员国应谨慎适用含蓄的评价方法。如果成员国的调查机关采取含蓄的评价方法时，应保障含蓄评价的因素可通过其它因素的评价而得以充分说明。
7审查《协定》第3.4条以外其他相关因素
在“埃及-钢筋案”和“EC-Pipe Fittings案”中，提讼的当事国要求专家组审查《协定》第3.4条所规定以外的其他相关因素。在“埃及-钢筋案”中，土耳其要求埃及调查主管机关在判断国内产业的损害时审查与国内产业的损害有关联的因素，即生产力的大幅增加、生产力的增加对市场的影响、竞争的激化、原材料价格的降低、需求的下降等反倾销协定第3.4条中没有规定的五大因素［8］54-66。在“EC-Pipe Fittings案”中，巴西主张EC应审查可以了解国内产业状况的出口情况、外部筹措、国内产业的费用结构等因素［12］345。针对这些主张，“埃及-钢筋案”的专家组分析认为土耳其未能向埃及调查主管机关提供审查这些因素，并且按照土耳其主张的方式进行审查的具有说服力的理由［8］54-66。“EC-Pipe Fittings案”的专家组认为经济因素在其特征上不是影响国内产业的因素（factors having an effect），而是可表示国内产业状况或国内产业影响的（indicative of the state of the industry, or the effect on the industry）因素。据此，专家组裁定巴西所主张的因素不是必须要考虑的因素［12］345。
《协定》第3.4条第二段中有“该清单不是详尽无遗的，这些因素中的一个或多个均未能给予决定性的指导”的规定。即，在审查倾销进口产品对国内产业的影响时，在第3.4条第一段中规定的15个经济因素以外，调查主管机关可以根据需要审查其他相关因素。但是上面两个案件中的专家组以当事国提出的因素未能表示倾销进口产品对国内产业的影响或损害为由驳回了当事国的主张。但是笔者认为像竞争的激化等因素在判断是否存在损害的过程中是有必要考虑的因素。
8确定损害威胁时对《协定》第3.4条的考虑
在“墨西哥-HFCS案”中，美国引用了《反倾销协定》脚注9的关于“损害”的定义，即“除非另有规定，损害应理解为指对一国内产业的实质损害、对一国内产业的实质损害威胁或对此类产业建立的实质阻碍，并应依照本条的规定予以解释。”根据该定义，美国主张虽然《反倾销协定》第3.4条只规定了实质损害，但是应包括实质损害的威胁。同时主张因为《反倾销协定》第3.7条要求审查将来发生实质损害的可能性或可以确定实质损害的紧急状况，因此在审查国内产业的实质损害威胁的时候应该根据情况适当审查《反倾销协定》第3.4条所规定的经济因素［1］111-112。对此，墨西哥则主张，在分析损害威胁时，调查主管机关可以根据案件的具体情况决定是否审查第3.2条、第3.4条及第3.7条所规定的因素，并且主张对于没有审查的经济因素调查主管机关没必要说明其理由，认为这是调查主管机关的自由裁量权［1］120-122。
对于双方当事国的对立立场，专家组从明确分析倾销进口产品的影响的必要性及性质等两个方面给予了解释。
首先，关于明确分析倾销进口产品的影响方面，专家组认为虽然在确定损害威胁时需要审查《协定》第3.7条所规定的因素，但是如果只审查这些因素，那么就不能证明“如果不征收反倾销税或不采取价格承诺，损害的发生将会迫近”的事实。《反倾销协定》第3.7条要求分析将来表明进口实质增加的可能性、进口对价格的影响、对于进口产品的需求趋势及库存的情况。专家组分析认为这些因素对确定实质损害威胁是非常重要的，但是这些因素不能证明连续性的倾销进口最终对国内产业产生什么样的影响，因此在确定实质损害威胁中，对于进口的最终影响的分析是必不可少的［1］126。
其次，关于分析的性质问题，即在确定实质损害威胁时，是否要审查《协定》第3.4条所规定的所有经济因素的问题。对此，“墨西哥-HFCS案”的专家根据以下理由裁定调查主管机关在确定实质损害威胁时应当审查所有的经济因素［1］127-142。
第一，《协定》第3.4条规定了审查倾销进口产品对国内产业的影响时所必需的经济因素，《反倾销协定》第3.7条要求调查主管机关在没有保护措施的情况下确定发生实质损害威胁的可能性，因此在确定实质损害威胁时，调查主管机关应当审查第3.4条所规定的经济因素。
第二，《协定》第3.4条所规定的经济因素在特定的案件中有可能缺乏重要性及关联性，但是这些因素必须在所有的反倾销案件中得以审查。
第三，根据《纺织品与服装协定》及《保障措施协定》有关在确定实质损害或实质损害威胁时“应当审查”的相关经济因素的规定，专家组在“United States-Shirts and Blouses案”和“Korea-Dairy Safeguard案”中裁定，在确定实质损害或实质损害威胁时调查主管机关应当审查所有的经济因素。“墨西哥-HFCS案”的专家组将此裁定作为论据来引用。
第四，《协定》第3.7条所规定的应当审查的因素并不排除根据第3.4条规定所要审查的倾销产品对国内产业造成的影响之义务。
第五，在确定实质损害威胁时，如果缺少对《协定》第3.4条所规定的经济因素之审查，就不可能对事实进行公正、客观的分析。
最后，该问题实质上就是《反倾销协定》第3.4条与第3条内的其他条款的相互关系的问题。在《反倾销协定》第3.4条和第3.7条中并没有规定在确定实质损害威胁时调查主管机关必须考虑第3.4条的经济因素。但是实际上经济因素的审查将会对确定实质损害威胁提供所依据的事实根据。因此，笔者认为，在确定实质损害威胁时，因为第3.4条各经济因素有强制性及各经济因素之间存在相互关联性，所以调查主管机关应当审查全部经济因素。
9日落复审时《协定》第3.4条的适用
在“美国-对阿根廷产油国管状产品反倾销措施日落复审案”（以下简称“美国-油井管日落复审案”）中，阿根廷主张调查主管机关应当审查所有的经济因素，但是美国则主张在日落复审中不适用《反倾销协定》第3条的规定［14］。
在该案中，专家组裁定《反倾销协定》第3条的所有规定不适用于日落复审中，其原因在于“原审调查中，调查主管机关必须在调查期间内确定倾销的存在，但是在日落复审中不要求证明是否存在倾销事实，所以在通常情况下不适用《反倾销协定》第3条的规定。［14］276” 在该案中，上诉机构就日落复审是否适用《反倾销协定》第3.4条规定支持了专家组的裁定。
关于日落复审，在《反倾销协定》第11条中有具体的规定。原则上反倾销税从征收之日起经过5年应终止征收。但是经调查主管机关调查认为，如果撤销反倾销措施将导致实质损害将继续存在下去或存在再度发生的可能性时，调查主管机关可以继续采取反倾销措施。因此，调查主管机关根据自己国家的需要，通过日落复审可以无休止地征收反倾销税。但是如果继续征收反倾销税，调查主管机关应当证明若不继续征收反倾销税，国内产业将会继续遭受实质损害或再度发生实质损害。那么，如果不经过跟原审一样的确定损害的程序，如何确定这样的实质损害呢？笔者认为这是在日落复审中应解决的问题。
三、结论
WTO《反倾销协定》对防止在国际贸易中发生的不公平贸易行为起着至关重要的作用。但是因其规定的模糊性和具体内容的非完整性，所以给各成员国提供了利用反倾销措施限制商品自由流通方，形成非关税壁垒的可能性。
为了消除这些妨碍自由贸易的非关税壁垒，有必要明确反倾销措施的相关规定，特别要明确《反倾销协定》第3.4条所规定的经济因素的审查方法和审查指南。本文通过对WTO争端解决案例的分析，归纳了专家组和上诉机构报告普遍确立《反倾销协定》第3.4条所规定的经济因素审查具有强制性、充分审查原则、经济因素具有个别性、经济因素的分析结果必须都要出现在最终报告书中等通用原则，并且分析并提出含蓄评价、实质损害威胁和日落复审中是否适用《反倾销协定》第3.4条规定等问题。
笔者认为这些问题只有通过包括我国在内的所有成员国在新的回合中的共同努力和协定的修改谈判，才能够得到最终解决。在这个过程中，各成员国应当通过明确、完善和修改各国的反倾销协定中有关损害确定因素的相关规定，从而防止恣意滥用反倾销措施，最终建立公平的反倾销制度，为全世界自由贸易体制提供更坚实的法律基石。
参考文献：
［1］ Mexico - Anti-Dumping Investigation of High-Fructose Corn Syrup (HFCS) from the United States, WT/DS132/R, at paras 7.73-7.74.
［2］ Thailand-Anti-dumping Duties on Angles, Shapes and Sections of Iron or Non-Alloy Steel and H-Beams from Poland, WT/DS122/R, at para 7.225.
［3］ European Communities - Anti-dumping Duties on Imports of Cotton-Type Bed Linen from India, WT/DS141/R, at paras 6.145-6.152.
［4］ Guatemala - Definitive Anti-dumping Measures on Grey Portland Cement from Mexico, WT/DS156/R, at para 8.283.
［5］ Thailand-Anti-Dumping Duties on Angles, Shapes and Sections of Iron or Non-Alloy Steel and H-Beams from Poland, WT/DS122/AB/R, at paras 98-120.
［6］ Mexico-Anti-dumping Investigation of High Fructose Corn Syrup(HFCS) from the United States-Recourse to Article 21.5 of the DSU by the United States, WT/DS132/RW, at paras 6.27-6.37.
［7］ European Communities-Anti-dumping Duties on Imports of Cotton-Types Bed Linen from India-Recourse to Article 21.5 of the DSU by India, WT/DS141/RW, at para 6.162.
［8］ Egypt-Definitive Anti-dumping Measures on Steel Rebar from Turkey, WT/DS211/R, at paras 7.36-7.53.
［9］ United State-Anti-dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products from Japan, WT/DS184/AB/R, at para 182.
［10］ United State-Anti-dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products from Japan, WT/DS184/R, at paras 7.217-219.
［11］ Argentina-Definitive Anti-dumping Duties on Poultry from Brazil, WT/DS241/R, at paras 7.284-7.288.
逮捕的含义在我国刑事诉讼法和西方国家中存在差异。西方国家的逮捕仅指逮捕行为，不必然引起羁押，而我国刑事诉讼中的逮捕，既包括了逮捕行为又包括逮捕以后的羁押状态。羁押是对个人基本权利影响最深远、最严重的一种强制措施，未成年人心智尚未完全成熟，辨别能力、自控能力、承受能力都发育不够，明显处于弱势群体，对未成年人进行特别保护，慎用羁押性强制措施是我国和多数国家地区司法实践中达成的共识，多年来，我国针对未成年人非羁押措施存在的问题进行了积极的改革和探索，此次刑事诉讼法修改后，更明确了对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，遵循“教育为主，惩罚为辅”的原则。对犯罪的未成年人采取轻缓的刑事政策，多样化的处置方式，注意疏导、惩教结合，使未成年人真正认罪服法，重新回归社会具有重要意义。在今后的实践中，就如何严格限制逮捕措施的适用，加大其他强制措施对逮捕措施的替代功能，笔者提出一点自己的看法和探讨。
一、对未成年人严格限制适用逮捕措施的规定和意义
从立法精神上看，刑事诉讼法对逮捕措施的适用本身就有严格的限制，本次修法对强制措施方面做了重大修改，其中为严格限制逮捕的适用，减少审前羁押的比例也做了有针对性的修改，而对未成年人适用逮捕措施，其限制规定更为严格。这些修改进一步完善了逮捕制度，主要表现在：（1）新刑事诉讼法第79条对逮捕条件进行了大幅度的调整，将“社会危险性”细化为五种具体情形，完善了逮捕的条件，既增加了“应当逮捕”的适用情形，又将逮捕的适用区分为“应当逮捕”与“可以逮捕”两种。该规定为检察人员作出逮捕决定与否提供了具体可操作性的依据，有利于防止办案机关滥用羁押决定权，也有利于进一步统一法律适用，减少个案差异和干扰，维护司法统一。除此之外，新刑事诉讼法第269条规定，对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。新的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）还中除了原则性规定，还做出了有针对性的修改，第487条人民检察院办理未成年犯罪嫌疑人审查逮捕案件，应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等，综合考量其社会危害性，严格限制适用逮捕措施，488条还具体规定了应当不批准逮捕和可以不批准逮捕的情形，这些规定充分体现了刑事诉讼法关于对未成年犯罪嫌疑人“严格限制适用逮捕措施”的精神。（2）修改后的刑事诉讼法第91条第2款，增加了逮捕后立即将被逮捕人送看守所羁押的规定，对刑事拘留也有做出相关规定。这些规定有利于对侦查机关讯问过程的监督，从而有利于保护未成年犯罪嫌疑人的人身权利。（3）完善了审查逮捕程序， 新刑事诉讼法第86条，增加了审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人、询问诉讼参与人和听取律师意见的规定，第268条规定了办理未成年人刑事案件过程中，不仅要调查未成年犯罪的事实，还要对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行社会调查， 这些规定有利于检察机关加强证据审查，更加全面的了解案情，全面客观的做出逮捕与否的决定，同时也为教育改造未成年人确定有针对性的改造方案和方法，真正落实和保障人权。（4）增加了捕后羁押必要性审查制度。刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这一制度加大了司法机关对未决羁押的审查力度，将限制人身自由强制措施的审查从逮捕这一起点延伸到捕后羁押全过程，在保障诉讼的同时控制和减少羁押，打破“一捕了之”的实践困局。而对已批捕羁押但认罪态度好的轻罪未成年犯罪嫌疑人，开展捕后羁押必要性审查，尽可能地适用非羁押强制措施，有利于减少长时间羁押给他们带来的心理伤害和监管场所可能存在的交叉感染。（5）充分保障了未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利，赋予了未成年犯罪嫌疑人一些特殊的诉讼权利：一是新刑诉法第267条的规定保证了未成年犯罪嫌疑人获得辩护人辩护的权利；二是新刑诉法第83条，完善了拘留后通知家属和第270条未成年人讯问时必须应当通知法定人或其他人员到场的规定，同时规定讯问女性未成年人应当有女工作人员在场，《规则》第490条对上述规定进行了细化，弥补了未成年人诉讼能力的不足，有利于未成年犯罪嫌疑人的法定人及时了解未成年人的羁押状态和涉嫌的罪名，便于其及时行使诉讼权利；三是《规则》第491条基于未成年人身心特点规定对未成年犯罪嫌疑人一般不得使用械具。
二、取保候审和监视居住规定的变化及对未成年人慎捕的意义
（一）新刑诉法对取保候审方面的修改
修改后的刑事诉讼法第64条至第71条规定了取保候审制度，和旧法相比，主要完善了以下几个方面：（1）增加了取保候审的适用情形，扩大了取保候审的适用范围。一是对取保候审和监视居住分别作出规定。此次修法对这两种强制措施分别加以完善是立法上的进步，也是我国对司法实践中强制措施认识重大转变。二是对取保候审适用范围的调整，取消了1996年刑事诉讼法第133条规定的人民检察院对需要逮捕而证据不充足的可以取保候审的规定，并集中在新法第65条规定取保候审的适用范围，特别是增加了第三项和第四项规定包括患有严重疾病、生活不能自理、怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不至于发生社会危险性，以及对羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的。这两项调整确定了适用取保候审的法定独立情形，使之不再附属于逮捕，有利于解决实践中司法机关不敢大胆使用取保候审措施的问题，有利于进一步发挥取保候审作为羁押替代措施的作用。（2）保证人保证义务的规定更加周延，新法将旧法中保证人“未及时报告”的违法行为修改为“未履行保证义务”，以促使保证人及时履行保证义务，增强取保候审的约束力与可执行性。（3）增加了司法机关可以根据案件情况要求被取保候审人遵守一项或者多项特殊规定，使得被取保候审人的义务多样化、个别化。该项修改，强化对犯罪分子的有效监管，特别是对于未成年犯罪嫌疑人，更有利于促进其教育矫正，防止其再次危害社会。（4）对保证金的规定进行了进一步扩充，一是明确了确定保证金数额时应当综合考虑的各种因素。二是增加规定了保证金的交纳与退还程序。三是肯定部分没收，保证金没收更加规范。除此之外，《规则》第90条更考虑到未成年人案件的特殊性，为更好的保证未成年犯罪嫌疑人的合法权益，对成年人和未成年人的保证金数额进行了分别规定。（5）修改了违反取保候审规定的行为及处罚方式，同时增加规定了取保候审变更为逮捕前的先行拘留，进一步完善对违反取保候审义务的处理程序，保证诉讼的顺利进行。
（二）新刑事诉讼法对监视居住方面的修改
监视居住措施在司法实践中因存在诸多操作上的障碍，多年来适用率一直较低，即便适用也往往诶诟病为一种变相的羁押。此次刑事诉讼法修改过程中，对于监视居住做了重大调整，从条文上作出了较大完善，有利于提高监视居住措施在今后的扩大适用。其修改主要体现在以下几个方面：（1）调整了监视居住在强制措施体系中的地位，这主要体现在两个方面：首先是确立了监视居住羁押替代性措施的地位；其次增加规定了监视居住独立的适用情形，使其与取保候审区别开来；（2）明确规定了监视居住的场所；（3）规定了指定居所监视居住中执行机关的告知义务；（4）明确指定居所监视居住的检察监督；（5）增加规定指定居所监视居住期限的折抵；（6）完善了被监视居住人监视居住期间应遵守的规定；（7）增加规定了监视居住的执行措施。[1]
（三）非羁押强制措施的修改对未成年犯罪嫌疑人严格适用逮捕措施的意义
新刑事诉讼法的修改，有利于司法机关依据未成年人犯罪的特点对其严格限制适用逮捕措施，大量的适用非羁押性替代措施，修改后的理论上总结的标准是，释放为原则，羁押为例外。[2]（1）非羁押性强制措施符合青少年犯罪的特点。由于青少年正处在心理和生理发育成长阶段，人格尚未完全塑造成型，其实施犯罪具有一定的突发性与偶然性，尤其在初实施犯罪行为后情绪比较紧张，无论是从保护未成年人身体健康，还是从实现教育、感化、挽救青少年的目的，贯彻教育为主、惩罚为辅的原则出发都应以不逮捕为原则。 （2）非羁押性强制措施更有利于“教育、感化、挽救”未成年犯罪嫌疑人。对未成年人刑事诉讼的最终目的是使未成年人重新适应和回归社会，而这在很大程度上离不开家庭教育的支持与帮助。笔者认为，对未成年人采取取保候审和监视居住（住处执行）有利于监护人履行监护义务，家庭教育功能的重新塑造。 （3）对未成年犯罪嫌疑人广泛适用取保候审和监视居住符合我国人权法制建设的需要。《联合国少年司法最低限度标准规则》要求各国的少年司法政策应努力减少司法干预和影响，因此我国扩大对未成年人适用取保候审和监视居住措施，严格限制适用逮捕措施，有利于更好的维护未成年人的基本权利。 （4）对未成年人适用取保候审和监视居住的风险较低，严格限制适用逮捕措施不至于发生严重的后果。一是因为大部分未成年人罪行较轻，又具备法定从轻或减轻的情节，逃避审判的可能性较小。二是未成年人社会阅历较浅，主观恶性小，容易教育感化，接受司法机关的讯问后在很大程度上已能反省自己行为的社会危害性，继续作恶的可能性很小。三是未成年人的监护人对家庭教育的失败也有深刻的体验，心理上有迫切重新塑造家庭教育功能的需求，在实际行动中也会严密的监控未成年人，防止未成年人潜逃或者重新犯罪，以争取一个有利的处理结果。四是未成年犯罪嫌疑人能够有效消除或减少社会危害性。社会危险性是指犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会或他人、妨害刑事诉讼程序正常进行的一种或然性，它属于一种对尚未发生事实的预测。[3]未成年犯罪嫌疑人具备有效监护和社会帮教措施，没有社会危害性或社会危害性小，不逮捕不至于妨害诉讼正常进行。
三、未成年人严格限制适用逮捕措施制度的延伸
（一）加强检察机关对于未成年人羁押必要性的审查机制
新刑诉法修改后，增加了开展审查逮捕阶段听取律师意见和捕后逮捕羁押必要性审查的规定，进一步提高了羁押审查的全面性和科学性，特别对于严格限制对未成年人适用逮捕措施具有重要意义。在贯彻这些规定的过程中，笔者认为应当做到：一是准确理解未成年人刑事案件“有逮捕必要”的条件。对于涉嫌故意犯罪，可能判处三年有期徒刑以上刑罚的未成年犯罪嫌疑人，一般认为有逮捕必要，同时要求公安机关随案移送证明有逮捕必要的证据材料。需要强调的是根据新刑诉法第79条“…或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕”的规定，未成年犯罪嫌疑人曾经实施故意犯罪而再犯或者身份不明的，应当予以逮捕。二是准确理解“无逮捕必要”的条件。认为可能判处三年以下有期徒刑的犯罪，具备诉讼保障条件、有效监护条件或者社会帮教措施的，不具有社会社会危险性或者社会危险性不大的，一般认为无逮捕必要。三是切实开展捕后继续羁押必要性评估审查工作。根据新刑诉法第93条“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查”，对未成年人被适用逮捕措施的，检察机关要从人权保障出发，开展继续羁押必要性审查，对不需要羁押的，建议予以释放或者变更强制措施，最大限度地减少不必要羁押对未成年犯罪嫌疑人带来的不利后果。
（二）建立严格限制适用逮捕措施的社会调查机制
在审查逮捕程序中，注重对未成年人犯罪事实、成长经历、犯罪原因、监护教育等情况的全面调查，对于为教育改造未成年人，慎用逮捕措施具有重要意义。笔者认为应从以下几点来完善社会调查机制在审查逮捕中的作用：一是建立未成年人羁押必要性社会评估机制。根据未成年人个人、学校、家庭、社区多方面的情况进行全面、综合的评估，必要时检察机关可以提前介入的形式将羁押必要性评估提前到侦查阶段，引导侦查人员调取羁押必要性证据。二是强化侦查机关和律师的调查取证机制。推动公安机关全面收集未成年人羁押必要性的证据材料，也可以发挥律师的调查取证作用。三是完善委托调查取证机制。虽然新刑事诉讼法第二百六十八条将社会调查主体确定为公安机关、检察机关和法院，但中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组等“六机关”《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》规定：“社会调查由未成年犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或居住地的司法行政机关社区矫正工作部门负责。”结合新刑事诉讼法和“六机关”的规定，笔者认为，为提高证据的公信力，在进行社会调查时，司法机关可以委托调查的方式开展此项工作，并通过对社会调查报告的审查复核来体现主体职能。
（三）积极开展未成年人轻微刑事案件和解机制
近年来，刑事和解制度在司法实践中的探索可谓是遍地开花，很多省、市、地方的刑事司法实践中均有开展。而未成年人刑事司法工作历来是刑事司法改革的试验田，刑诉法修改后，规定了公诉案件刑事和解程序，但并未区分成年人案件和未成年人案件，因此未成年人公诉案件的刑事和解也必须遵循新刑诉法的规定：一是未成年人案件刑事和解适用的案件范围应当严格遵循新刑诉法第277条的规定。同时对于法定范围外的未成年人案件，虽然不能依法适用刑事和解程序，但对于确给被害人造成损失的案件，也应当积极开展促赔工作，敦促加害人退赃、退赔，以维护被害人的合法权益，更好的化解社会矛盾。二是未成年人刑事和解也应严格适用的条件，即①案件事实已经查明，证据确实充分，能够证实加害人构成犯罪。②加害人做有罪答辩，认罪态度良好，确有悔改表现。③双方当事人自愿。三是未成年人刑事和解制度的结案方式。在侦查阶段达成刑事和解协议的，公安机关可对未成年犯罪嫌疑人采取非羁押措施，并在移送审查时提出从轻处理的建议，对不适宜采取非羁押措施的，应尽快移送审查逮捕或审查；审查逮捕阶段达成和解协议的，人民检察院可依法作出不予批准逮捕决定，对不符合不予批准逮捕条件的，应当建议公安机关尽快移送审查；在审查阶段达成和解协议的，人民检察院可依法作出附条件不或相对不决定，对必须移送的案件，应当提出从轻处理的量刑建议；人民法院对已经达成刑事和解的未成年人应当从轻处罚，尽可能适用非监禁刑。
实行未成年人轻微刑事案件和解，有利于对未成年人严格限制逮捕的适用，司法机关应当积极创造有利条件，促使案件双方当事人在平等、自愿的基础上化解矛盾、达成和解协议。在双方真诚和解的前提下，检察机关对情节比较轻微、主观恶性较小的未成年犯罪嫌疑人，实施轻缓的刑事政策，可捕可不捕的坚决不捕、可诉可不诉的坚决不诉，以最大限度地挽救教育未成年犯罪嫌疑人。
注释：
[1]摘自《法制日报》2012年3月21日“刑诉法修改中强制措施的变动与争议”。
[2]宋英辉、甄贞：《未成年人犯罪诉讼程序研究》，北京师范大学出版社2011年版，第107页。
[3]林兆波、王砚图《取保候审制度存在的缺陷及出路》，陈卫东主编《保释制度与取保候审》第352页。
参考文献：
[1]宋英辉、甄贞：《未成年人犯罪诉讼程序研究》，北京师范大学出版社2011年版。
[2]上海市人民检察院未成年人刑事检察处课题组：《未成年人审前羁押审查制度研究》，载《未成年人刑事检察前沿理论研究》。
[3]陈岩：《刑诉法修改中强制措施的变动与争议》，载《法制日报》2012年3月21日版。
[4]林兆波、王砚图《取保候审制度存在的缺陷及出路》，陈卫东主编《保释制度与取保候审》。
[5]孙洪坤、汪振林：《西方国家审前司法审查制度比较研究》，载《国家检察官学院学报》，2003 年2月第1 期。
反倾销，是指一国（进口国）针对他国（出口国）对本国的倾销行为所采取的对抗措施。针对由于低价倾销而对国内产业造成实质损害的进口产品实施反倾销措施，是WTO允许各成员方使用的保护国内产业安全、维护公平竞争的贸易救济手段之一。随着世界经济贸易关系的不断发展、国际市场竞争的日益激烈以及经济发展的不平衡，反倾销成为大多数国家保护本国产业的一种主要措施。
《中华人民共和国反倾销条例》第二条规定，进口产品以倾销方式进入中华人民共和国市场，并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害，或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，依照本条例的规定进行调查，采取反倾销措施。
自1997年12月10日对自美国、加拿大和韩国进口的新闻纸发起我国历史上的首例反倾销调查，截至2007年底，应国内产业申请，我国对进口产品发起反倾销调查案件共48起（按WTO“被调查产品所涉国别数量”进行统计，立案数量为150例），覆盖全国26个省区市的136家申请企业。实践表明，通过依法、公正、合理地实施反倾销措施，遏制了境外倾销产品对国内产业的冲击，维护了公平竞争的贸易秩序，大部分受损害产业生产经营状况明显好转，产业竞争力迅速提升。反倾销作为贸易自由化的安全阀，起着积极的作用，但它同时也为贸易保护主义在多边贸易体制中获得合法的外衣提供了可能。
一、反倾销的经济效益分析
从对整体利益的影响来看，倾销并不会给进口国带来净损失，但是，任何进口的增加，都会给国内进口竞争企业带来压力和损失。因此，反倾销政策的实施主要是为保护国内产业，实质是一种贸易保护政策，但与进口关税、进口配额等贸易保护政策不同的是，反倾销似乎是在迫不得已的情况下才实施的自我保护，是一种反对不公平竞争的手段，显得更“理直气壮”一些。
WTO《反倾销协议》规定，当进口产品倾销及国内产业损害确实存在且二者之间存在直接的因果关系时，进口方可以通过临时反倾销措施、最终反倾销措施、价格承诺这三种方式，实现对国内产业的救济，而最终反倾销措施应采取征收反倾销税的方式。本文借鉴经济学分析来说明征收反倾销税对进口国产生的经济效益。
以图1为例，假设对国外出口商征收反倾销税前，进口国某产品在P1的价格水平，此时国内生产量为S1，进口量为Q1-S1。由于进口国政府指控出口商倾销并征收每销售单位t元的反倾销税，对于出口企业来说，相当于每单位商品的边际成本增加了t元，在边际成本等于边际效益的条件下，出口商必然削减出口量同时提高出口价格。由于进口价格提高，进口国对进口商品的需求量自然减少，部分消费者（包括常被称为“下游企业”的工业用户）转向国内产品，从而刺激了国内产品的生产，一些原来因为生产成本较高无法与进口商品竞争而停产的厂商也开始恢复生产。较高的国内生产成本导致较高的国产商品价格，当国产商品的生产成本和市场价格都等于进口商品的税后价格时（P2），国内生产的扩张才会停止。从图中可以看出，在新的均衡点（e'）时，国内生产量增加到S2，进口量减少到Q2-S2。此时，进口国政府得到的利益为税收（Q2-S2）×t，即c+d（矩形）的部分；进口国生产者增加的生产者盈余为梯形a的部分；进口国消费者（包括工业用户）则损失了部分的消费者盈余a+b+d+f （b和f为三角形部分）。反倾销税对进口国的总效益为（a+c+d）-（a+b+d+f）=c-b-f。
综合以上分析可以看出，进口国是否能通过反倾销税增加整体经济收益取决于c部分面积和b+f的面积的比较，如果c部分面积大于b+f的面积，则进口国整体经济效益增加，反之，则进口国整体经济效益反而减少。可以肯定的是，征收反倾销税能给进口国政府及生产者带来收益，比如增加财政收入、国内同类产业产出增加、生产者福利改善、就业增长，这些可称之为“反倾销的收益”；给进口国消费者（包括工业用户）带来收益的减少，具体表现为反倾销目标产品价格提高、消费者支出增加、消费数量减少、消费者福利恶化，这些可称之为“反倾销的成本”。随着国际贸易的不断发展，保护国内产业免受倾销损害成为反倾销的最直接目的，且随着其使用频率的提高、范围的扩大，反倾销的合理性也越来越受到质疑，因为其在保护国内相关产业的同时，却损害了社会的整体利益。鉴于此，有些国家或地区已经或正在考虑将公共利益原则引入反倾销立法中。关于反倾销国家内的公共利益，目前还没有一个明确的定义，可以大致理解为包括国内生产商、进口商、工业用户、消费者等利害关系方利益在内的国家（或地区）整体利益，是从全局的高度客观审视一国乃至更大经济体的整体利益，以追求社会整体福利的最优化。如上所述，反倾销是否符合公共利益在于反倾销成本与收益的比较。如果反倾销收益大于其成本，实施反倾销措施就符合公共利益；反之则不符合公共利益。
二、公共利益审查的必要性
如前所述，反倾销措施作为一种贸易救济手段，是一把“双刃剑”，有可能损害国家公共利益。这就要求在进行贸易救济的同时，考虑到其他各方如消费者和下游企业的利益，建立一种协调机制。公共利益审查由此而生。反倾销法中的公共利益条款的基本含义是，即使反倾销调查结果认定了倾销事实，如果征收反倾销税不符合公共利益，就不能采取该制裁措施。这意味着当裁定是否采取反倾销措施时，可以利用这道“安全阀”来避免或降低反倾销这把双刃剑的负面影响。根据WTO反倾销协定，当征税的所有要求已全部满足时，是否决定征税，以及征税的税款是全额或低于倾销幅度，应由进口国的主管机关做出。协定还规定，主管机关应向被调查产品的工业用户，或者如果是零售产品应向有代表性的消费者组织提供机会，使其能够对调查倾销、损害和因果关系提供有关材料。随着贸易自由化进程的加快，反倾销案件日益增多，越来越多的进口商和消费者对不顾及他们利益的反倾销征税表示不满。各国当局在反倾销中逐渐开始关注消费者和工业用户的利益，并反映在反倾销立法中，比较有代表性的有欧盟和加拿大。
不管是在国际立法中“扩大、强化公共利益条款”的效力，还是在国内立法中建立和完善公共利益审查机制，都是为了加强对反倾销措施的立法控制，缩小反倾销主管机关的自由裁量范围，同时保证最基本的可预见性。反倾销是为了保护本国产业利益，从而可能限制市场的开放，所以在采取反倾销调查和措施的同时，要保证对国内重新建立有效竞争给以充分的考虑。这就需要建立公共利益审查制度，对反倾销措施的扭曲竞争秩序的因素以充分的考虑。否则，反倾销措施就会成为本国生产者排挤竞争对手的工具。低价进口也可以作为刺激进口国产业更新其生产技术，或减低其生产成本之媒介，甚至于应将资源移转作为生产其他产品的警钟。
三、我国公共利益审查制度的现状和建设
1、现状
《反倾销条例》第2节第33条规定：“商务部认为出口经营者做出的价格承诺能够接受并符合公共利益的，可以决定中止或者终止反倾销调查，不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税。”第37条规定：“终裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税。征收反倾销税应当符合公共利益原则”。《反倾销调查公开信息查阅暂行规则》规定与反倾销案件的利害关系方到商务部指定的地点查阅、抄录并复制其他利害关系方就案件所提交的非保密信息和材料，以保证利害关系方的知情权。《反倾销产业损害调查暂行规定》规定商务部如何认定倾销损害，该规定确认了下游用户以及消费者在反倾销损害调查中的法律地位。比如第十七条规定：“商务部在进行产业损害调查时，应当为倾销进口产品的使用者、消费者等提供陈述意见、提交证据的机会。”第二十二条规定：“商务部反倾销产业损害调查的对象包括国内生产者、国内进口经营者、国内购买者、国内最终消费者、国外出口经营者、国外生产者等。”《反倾销产品范围调整程序的暂行规定》规定商务部按照反倾销公告产品范围的调整程序，其中涉及到了国外生产商、出口商、进口商及下游用户。这些规定都是对公共利益的原则规定，缺乏公共利益审查的程序规定，在条款的使用上存在不确定性。
2、建设情况
从各国法律实践看，完善公共利益条款一方面有利于提高反倾销措施的可接受性，加强贸易谈判过程中的融合，另一方面公共利益审查也会使反倾销这种贸易救济措施变得更为合理。欧盟和加拿大在反倾销方面运用公共利益原则较为成熟。2000年欧盟共立案31起（包括反倾销和反补贴），但同年无税结案的却有20起，虽然裁决书中明确表明是因为不符合公共利益而无税结案的极少，但不能排除是公共利益条款在起作用。加拿大自1984年来共发起了131起反倾销案件，其中提起公共利益审查问题的有12起，约占所有反倾销案件的9.2%，其中裁判庭在调查后向财政部长建议减征反倾销税的有两起，约占所有反倾销调查案件的1.53%。随着国际贸易的自由化和经济的全球化，以欧盟、加拿大和其他国家的立法和实践为借鉴，逐步形成比较完善的公共利益审查制度，有利于提高认识，更利于必要时充分运用以维护和实现本国整体利益和长远目标。当然，我国的实际情况与欧盟和加拿大有很大区别，所以公共利益条款的制定应符合中国的国情，既要考虑国家整体利益，又要兼顾国内生产商、上下游企业、进口商、消费者等各方利益；既要考虑长远目标，也需兼顾眼前利益。如对于幼稚而且有发展的产业就应利用反倾销规则予以保护，这样也符合这种情况下的“公共利益”；而对于落后且没有发展的产业则可以不予保护，以便改善竞争环境，获得长远利益。除此之外，还要考虑到竞争因素、就业情况、对双边经贸关系的影响及与本国其他法律规定或者政策的一致等。
【参考文献】
[1] 商务部公平贸易局：中国反倾销立法与实践十周年专题背景[EB/OL].http：//gpj.mofcom.省略/subject/fqx/index.shtml，2008-4-16.
[2] 海闻：国际贸易：理论 实践 政策[M].上海：上海人民出版社、智慧出版有限公司，1993.
[3] 刘重：试论国际反倾销中的规避与反规避[J].现代财经，2006（10）.
[4] 彭熙海、肖伟志：反倾销公共利益审查目的论[J]．河北法学，2005（23）.
作者简介：张蹇，浙江财经大学法学院，教授，硕士生导师，法学博士（后），研究方向：国际经济法；钱清，浙江财经大学法学院2017级国际法专业研究生。
中图分类号：D9712文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.236
2017年4月19日和4月27日，美国商务部遵照特朗普总统的指令，依照《1962年贸易扩展法》第232节的规定（Section232oftheTradeExpansionActof1962）对输美钢铁和铝产品开展是否威胁到美国国家安全的调查（本文简称“232调查”）。根据商务部的调查结果，美国总统特朗普于2018年3月8日和5月31日签署总统声明：自2018年3月23日开始，对除加拿大、墨西哥以外的国家和地区向美出口的钢铁产品征收25%附加关税；自2018年3月23日、5月1日和6月1日起，分批对不同国家和地区的输美铝产品征收10%的附加关税。美国的这种单边贸易保护主义做法一石激起千层浪，受到了其他国家和地区的一致反对。欧盟认为，美国的单边贸易保护主义措施无助于解决美国国内的产能过剩问题，反而会加剧欧美之间的贸易不平衡，欧盟将采取相应的反制措施，并强调应在WTO机制内解决该问题。中国商务部认为，美方措施是以国家安全为名，行贸易保护之实。中方坚决反对。
就232调查而言，美国一直认为进口的钢铁和铝产品威胁到了其国家安全，可以援引GATT第21条的安全例外条款采取措施，对于中国向WTO提起的诉讼（DS544案），美国也提出了国家安全问题不能由WTO裁决的主张。在这种情况下，有必要在以往争端解决实践的基础上阐明安全例外条款的确切含义，并应当解决美国是否可以援引安全例外条款作为232调查抗辩的问题。
一、WTO安全例外规则及国际实践
（一）安全例外条款的设置
建立世界贸易组织（WTO）的目的，在于建立多边贸易规范，减少成员方之间关税和非关税贸易壁垒，为成员方提供稳定和自由的国际贸易环境，并通过国际贸易和投资，创造就业机会，并增进全球经济的成长与发展。WTO各协定也由最惠国待遇、国民待遇等条款来实施，确保国际贸易与竞争的公平性。尽管世贸组织旨在消除不必要的贸易壁垒，并以促进贸易自由化为主要目的，但为了平衡贸易保护与其他同等重要的社会利益，世贸组织协定允许成员方在一定条件下实施限制性贸易措施，以保护其他重要公共利益。
在关贸总协定（以下简称GATT协定）下的例外条款有二种类型，其一是第20条规定的一般性例外，其二则是第21条的安全例外，也是本文分析的重点。
其中，建立安全例外条款有两个目的：一方面，允许世贸组织成员在某些情况下采取适当的贸易限制，有效保障成员的国家安全；另一方面，防止成员以维护国家安全的名义进行事实上的贸易保护，从而歪曲安全例外条款的设立初衷。当初在GATT的筹委会上，安全例外条款的起草者们曾表达过这一意愿，“安全例外条款的规定是一个需要平衡的问题。我们不能设置得太严格，因为我们不能禁止国家安全真正需要的措施。但是相反，我们不能规定得太宽泛，以使成员可以在国家安全的幌子下采取实现商业目的的措施。”
此外，国家安全是一个具有政治性质的敏感问题，该规定比一般例外条款更为原则和含蓄。根据GATT第20条的规定，成员方可以基于各種理由对国际贸易施加限制，例如维护公共道德，保护人类、动植物的生命和健康、文物、考古和历史遗迹。第20条也是在先前的WTO争端中最常被引用的例外条款。WTO争端解决争端不论在日本酒水案、欧共体荷尔蒙案、巴西翻新轮胎案、美国金枪鱼案以及美国虾案等案件中，均曾对第20条规定的适用作出过解释，并积累了许多可供参考的裁定经验。相比之下，尽管美国过去曾对尼加拉瓜和古巴实施贸易制裁，也曾将GAT第21条之安全例外作为合法理由，瑞典也提倡根据安全例外条款对进口鞋类实施进口关税等贸易限制。但是，由于GATT第21条缺少像一般性例外条款中的序言性规定，以及“其认为”这样的表达，又给成员方在援引该条款时留有很大的解释空间。因此，世贸组织成员对援引第21条持谨慎态度，不愿轻易援引该条款破坏自由贸易与国家主权之间的价值平衡。
（二）安全例外条款的国际实践
1.关贸总协定时期
在关贸总协定期间，发生了两起涉及关贸总协定第21条的争端。第一个是“美国对尼加拉瓜实行贸易限制案”（“尼加拉瓜案”）。1979年，在尼加拉瓜境内发生政治动乱，导致亲美的索摩查政府被推翻。1985年5月，里根总统行政命令，宣布对尼加拉瓜实施全面的贸易禁运：（1）禁止对尼加拉瓜的所有商品和服务进出口贸易；（2）禁止从尼加拉瓜的飞机往返美国进行航空运输；（3）禁止尼加拉瓜的船只停靠在美国港口等，并于9日通知GATT。尼加拉瓜认为，美国的贸易禁运措施严重违反了关贸总协定的义务，采取的经济制裁已对本国构成政治压力，并要求关贸总协定成立一个审查团，以审查美国的行为。美国强烈反对GATT成立小组对美国行动进行实质调查，并称美国政府对尼加拉瓜采取的措施符合GATT第21条b款第三项的规定，认为该规定允许缔约方决定采取必要的行动和措施来维护其基本安全利益，并且调查小组无权判断美国援引该规定的适当性和动机。
尽管美国后来同意组成审查小组，但被要求设立的审查小组无权审查美国援引关贸总协定第21条的合法性。美国提出这一要求的原因与关贸总协定争端解决机制的特点有关。与世贸组织（WTO）解决机制不同的是，GATT争端机制的案件受理与审理权限以争端双方的协商一致决定。因此，审查小组只能避开对GATT第21条的审判，并把它当作一种“非违约诉讼”。尽管最后裁定认可美国贸易禁令对尼加拉瓜的经济造成了重大损失，但审查团授权尼加拉瓜采取贸易报复措施毫无意义，因为两国之间在当时已没有任何贸易往来。
另一个是“欧洲共同体与前南斯拉夫经济制裁案”（“前南斯拉夫案”）。1991年11月，由于前南斯拉夫内发生人道主义危机，欧共体通知关贸总协定，表示它已援引安全例外第21条，以取消在维持共同体基本安全利益的基础上给予前南斯拉夫的贸易优惠。包括：根据《南斯拉夫-欧洲共同体双边协定》中止给予南斯拉夫的贸易优惠，和对从南斯拉夫进口的纺织品采取一定限制，以及对前南斯拉夫采取经济制裁。前南斯拉夫要求GATT理事会成立评审团，审理欧共体的行为。在评审团审理此案时，前南斯拉夫分裂，欧洲共同体立即质疑前南斯拉夫的申诉资格，并认为前南斯拉夫已无资格申诉。
基于此，GATT理事会同意解散原来的评审团，导致失去一次解释第21条安全例外规定的机会。
在关贸总协定时期，发生的这两起案件，被诉方都声称援引GATT第21条的决定权在己方，争端解决机构无权裁定其适用。尽管被诉方的援引理由没有遭到其他成员的反驳，但是也没有证据能够证明，成员方已对GATT第21条的适用问题达成了一致。
2.世贸组织时期
自WTO成立至2016年，有两起涉及援引GATT第21条的案件。第一起是由美国通过的《赫尔姆斯-伯顿法案》与欧共体之间爆发的一起案件。1996年，古巴打下了被认为侵入古巴领空的两架美国民用飞机，该行为违反了《芝加哥国际航空协定》不攻击民用飞机的规定，促使美国于3月通过《古巴自由民主团结法》，该法案主要包括下列四项：（1）增强对古巴的国际制裁；（2）保護美国人民在古巴的资产；（3）把在美国非法拥有或出售美国人民在古巴资产的外国人驱逐出境。该法案的目的是对古巴施加经济封锁和制裁，并且由于该法案是由参议员杰西·赫尔姆斯和众议员丹·伯顿推动的，因此也被称为《赫尔姆斯-伯顿法案》。因为该法案的第三部分涉及“美国人民可以在古巴不要求赔偿而索取其资产，即古巴政府用于第三国人民使用或经营的资产”这一条款，引起了欧共体的反对。欧共体认为，美国法律违反了美国在关贸总协定中所作的承诺，并要求世贸组织成立一个评审团来审查该法案。美国强调，对古巴的封锁措施旨在保护美国的国家安全，并涉及国家主权。
因此，与欧共体的争端不在WTO争端解决机制的管辖范围之内，无权审理美国援引GATT第21条的合法性问题。虽然有美国的强烈反对，但WTO争端机制还是成立了评审团，但就在评审团对该案件进行实质审查时，美国与欧共体之间达成了谅解协议，导致了WTO争端机制再次失去了一次审理GATT第21条的机会。
第二起争端是2016年乌克兰提起，WTO争端解决机制在2019年裁定的一个案件，即“俄罗斯-乌克兰过境运输案”（以下简称“俄-乌案”）。这也是世贸组织争端解决实践中对GATT第21条进行的唯一法律解释。2013年底，乌克兰发生了严重的政治动乱，导致“亲俄罗斯”政权被“亲欧洲”政权取代。次年，克里米亚地区被俄罗斯吞并的事件，导致了两国之间直接发生对抗和部分军事冲突。俄乌冲突后，俄罗斯立即一系列法规，限制和禁止乌克兰产品通过或使用俄罗斯的公路或铁路进入中亚国家。面对俄罗斯对国内产品的过境限制，乌克兰声称俄罗斯采取的措施侵犯了GATT第5条和第10条所保障的过境运输权；相对的，俄罗斯援引关贸总协定第21条（b）款的第三项规定，认为对乌克兰产品的运输施加限制是合理的，以便在国际紧急情况下维护俄罗斯的国家安全利益。面对俄乌两国之间的冲突，乌克兰于2016年正式向WTO争端解决机制提诉请求裁决，而争端小组也在2019年4月5日对本案做出裁决。
在俄罗斯与乌克兰贸易争端案之前，不管是GATT时期还是WTO争端解决实务都没有对GATT第21条作出过任何实质性法律裁决。在“俄-乌案”中，专家组不仅认为世贸组织争端解决机制有权决定审查GATT第21条，而且为成员方援引该条款建立了相对清晰和严格的标准。这也对美国232调查产生了深远影响，该调查还试图援引安全例外条款并对钢铁和铝征收关税。
二、安全例外条款的争议焦点
GATT协定第21条列有（a）-（c）三款正当事由。在（a）款下，世贸组织成员可基于维护安全利益而拒绝披露信息，从而可将成员排除在透明性和告知世贸组织及其他成员的义务之外；在同条（c）款中，鉴于联合国安理会授权的安全理事会，应会议的要求，联合国会员国可以通过实施经济和贸易制裁来维护国际社会的和平与安全。如果成员为了遵守《联合国》规定的义务而违反了关贸总协定，则可以通过援引关贸总协定第21条来证明其合理性。至于在同条（b）款下，条文更是细分了三种与维护安全有关，可作为正当性实施贸易限制措施的事由。从文义的角度来看，《关贸总协定》第21条（a）、（c）款以及（b）款第一及第二项所述的理由，主要是基于维护国家安全或履行国家义务而违反协定所规定的通报或信息披露义务，以及对核和军事物资的运输和贩运的限制，在其适用方面没有引起争议；然而，对于GATT协定第21条（b）款第三项所列的“战时或国际关系中的其他紧急情况”应如何理解和适用，以及又因“其认为”“必要的”“基本安全利益”的文义欠缺明确性，导致各国对此具有不同的看法。国际上认为的争议具有以下几点：
（一）“其认为”（itconsiders）是否意味着成员拥有充分的自决权
对于第21条（b）款文字中的“其认为”，似乎授权世贸组织成员拥有完全的自决权，以有权决定采取什么措施，并有权评判采取该措施的正当性。当然，这也是触发成员认为审查争端解决机制是否有权，在援引安全例外条款时审查成员采取措施的必要性，还是仅由成员自行认定而不受争端机制审查的主要原因。对世贸组织成员拥有自决权的理解，主要有三种观点：
第一种认为，条约赋予成员的自决权是完全的自决权，争端解决机制无权进行审查，美国坚决支持这一观点。
第二种观点是，世贸组织成员具有一定的自决权，但其行为必须遵循诚实信用原则，并应由争端解决机制进行审查。
第三种是成员可以在国家安全的基础上采取行动，但是争端解决机制有权审查其行动的合法性，这也是对威胁是否存在以及所采取的措施是否实际上保护基本安全利益的审查。
（二）“必要的”（necessary）判定
针对援引方所采取的行动是否必要一直存有争议，并逐渐形成了两种观点。一种认为，“必要的”具有必然和必不可少的含义，即不可避免地要采取措施以保护国家安全。如果不采取行动，国家安全将遭受重大损害；另一种为“必要的”行动能否有别的行动可替代，如果存有替代方案，则有必要审查替代方案的可行性，例如是否可以在当前水平上实现该技术或成本是否很高，如果无法满足上述条件，就意味着替代措施不可行。
（三）“战时和其他紧急情况”（warorotheremergency）的界定
传统国际法对战争的定义是指国家与国家之间的武装冲突。但是从现代意义上讲，它还包括国家与非政府组织之间，甚至包括非政府与非政府之间发生的武装冲突。此外，在解释所谓的“其他紧急情况”时，则会因解释者采取文义解释或体系解释而产生不同的回答。拥护体系解释的学者认为，由于GATT第21条（b）款的第三项先列明了“战争”这一用语，才在后面用“其他紧急情况”来概括总结除战争以外的其他可能发生的国际紧急情况。因此，在解释“其他紧急情况”的含义时，自然应限于“发生相当于战争的其他造成国际关系动荡的情形”，甚至“即将发生的战争情形”；但是，文义解释者认为，由于“其他紧急情况”的字面含义丰富，它并不限于与战争有关或类似于战争的情形。因此，依据文义解释，自然应该包括具有不可预测性或突发性特征的危机情况，例如自然灾害或金融危机。
（四）“基本安全利益”（essentialsecurityinterest）的界定
世贸组织没有对“基本安全利益”这样的表达，规定统一的标准和定义，使其具有模糊性和抽象性。国家的经济安全是否可以成为基本安全利益，已经成为争议焦点，尤其是在“其认为”这样的背景下，世贸组织成员认为，在自决权的允许下，为了维护国家利益，对“基本安全利益”有不同的理解。尤其是随着全球自由贸易进程的进一步深入，不论是中国还是美国都越来越重视国家的经济利益，并且也都把经济安全列入国家安全范围中。因此，概念的含糊不清导致一些国家经常使用安全例外条款对其他国家实行贸易限制，以维持其国内的工业安全并引发贸易冲突。
三、232调查不符合安全例外条款的法律适用
虽然中美钢铝贸易争端仍在审理中，但WTO争端解决机制于2019年4月对“俄-乌案”的裁定为安全例外条款的法律适用作出了里程碑式的意义。尽管WTO不遵行判例法，但是專家组对“俄-乌案”的裁决仍然对目前评判美国232调查的抗辩理由起到一定阻却作用。
（一）自决权的规范
关于“其认为”的确定，争端解决小组在“俄-乌案”中首次做出回应。在审查GATT第21条（b）款的适用情况时，争端解决小组首先申明，争端解决机制对本条的适用具有管辖权。其次，争端小组认为，只有在客观真实地发生了“战争或国际关系紧急情况”时，WTO成员才能“主观地”确定其基本安全利益，并在遵守诚实信用原则的前提下由成员“主观地”确定采取什么措施来维护其基本安全利益。因此，专家组驳回了俄罗斯关于“国家安全问题不受世贸组织争端解决机制管辖”的主张，并且认为对援引安全例外条款采取的措施具有可审查性。而美国在232调查中提出的主张与俄罗斯一致，也认为争端解决机制无权审查国家安全问题。
可以看出，WTO争端机制的这一判决直接规定了在安全例外条款下，援引者的自决权是有限的，而不是完全的自决权。
（二）不符合“战时和其他紧急情况”的要求
“战时”是国际公法中的一个概念，它通常是指国家之间的武装冲突或战争状态，试图通过武力相互击败来实现某个目的。当然，并非所有的武装冲突都被称为“战争”，但它们是由诸如冲突的规模、交战各方对冲突的态度以及敌对程度等因素来判断的。“国际关系中的其他紧急情况”则是作为仅次于“战时”的国际关系严重情况。关于这两个术语的解释规定，WTO争端解决机制也在“俄-乌案”中作出了裁决。关于争端双方是否存在“战时或国际关系中其他紧急情况”的客观标准，争端小组指出，当事方之间至少应存在武装冲突、潜在武装冲突、高度紧张的关系以及国家出现动荡等情况，如果从客观上讲，冲突只是成员方之间由于政治或经济差异造成的摩擦，那么这还不足以构成“国际关系中的其他紧急情况”。
而反观美国在依据232调查结果对全球课征钢铝关税时，并没有与钢铝征税国处于上述列明的任何一种情况，甚至在中美贸易战愈演愈烈的情况下，两国的外交关系仍然正常进行着。此外，美国商务部在进行232调查时，采用战争场景构建的调查方式，表明美国商务部在评估国家安全时并不局限于目前的风险水平，主要考虑的是进口是否对未来的国家安全构成威胁，比如在未来的战争状态下，国内钢铝行业的生产量是否满足国防需求或者在国际关系紧急情况下，国外的钢铝供应商是否具安全可靠。显然，美国发起钢铝232调查，并非真正基于当前实际存在的国家安全威胁，可能是设想的，甚至可能是虚构的，不符合争端解决机构对“战争和其他紧急情况”作出的客观标准。
（三）不符合“基本安全利益”的要求
虽然WTO争端解决机制在“俄-乌案”中没有对“基本安全利益”进行明确解释。但是针对这一术语，我们还是能确定一项标准，根据上述GATT第21条起草者的描述，起草者认为，实际上是出于“经济目的”而伪装在“基本安全利益”之下的措施，没有援引该条款以得到豁免权的可能。
可以看出，“基本安全利益”显然比“国家安全利益”要窄，可以粗略地理解为：基本安全利益与国家的典型职能有关，也就是说，保护其领土和人民不受外部威胁并维护内部法律和公共秩序。这一解释或许能够为衡量“纯粹的贸易保护”和实际上的“基本安全利益”提供一个标准。
众所周知，美国232调查涉及对全球的钢铁和铝产品，但在对产品属性进行分析时，发现钢铝产品存在军事和民用间的交叉问题。因此，在定义其特定属性时，就必须考虑进口产品的实际使用和实际类型。事实上，从美国进口的大多数钢材和铝产品都是民用的低端产品。在“瑞典鞋”案中，瑞典政府对进口鞋类品采取配额主张，是因为消费者偏好较便宜的进口鞋，将会破坏其国内相关产业，进而影响军事战力。但是，争端解决机构在审查鞋类品的特定用途时认为，鞋类品不应在战争中起到关键作用，因此否决了“民用进口与军事”之间的关系，并得出结论认为民用产品与基本安全利益没有实质性的联系。在公布的钢铝报告中，美国政府虽然强调钢铁、铝产品对美国军事国防的重要性，但却没有对其钢铁、铝产品的用途作出说明和认定。而实际情况也恰巧证明了美国进口的大多是民用低端钢铝产品。因此基于以上分析，我们可以认为美国232调查的法律依据不符合“安全例外”条款中关于“基本安全利益”的适用范围。
（四）不符合善意原则
