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一、惩罚性赔偿制度概述
惩罚性赔偿，也称示范性赔偿或报复性赔偿，指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害赔偿数额，具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。作为英美法系中的一项制度，它兼具损害赔偿的惩罚性和补偿性，是对民事违法行为的一种惩罚措施。其设置基础主要为两点：
第一，惩罚性赔偿制度实质上是将社会整体利益分解为个人利益，以个人利益的追求与个人权利的主张来促使社会秩序的完善和市场环境的改善，是个人参与社会管理、行使社会责任的巧妙设计。
第二，惩罚性赔偿规定的赔偿数额高于实际损害数额是利益驱动机制的有效应用。根据权利和利益的关系，权利的基础和目的是利益，权利是取得和实现利益的手段，良好的利益驱动机制可促使消费者维权、提高违法成本、遏制假货销售。
二、买假索赔前提下惩罚性赔偿制度的学界争议
（一）消费者身份的认定
关于王海消费者身份的争议学界一直未有定论。否认王海消费者身份的主流观点是消费目的不符，如梁慧星教授言：“依《消法》第2条，消费者是为生活需要之目的。将王海等职业打假者纳入消费者，不符合民法解释学的一项重要原则即‘无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的含义’。买假索赔超过了生活消费一次可能的文义范围，因此不在消法49条的适用范围内”。很多法院也坚持这一观点，认为在客观实际中应依经验法则，即消费者一次购买的数量多少来判断消费者购买的动机来推定其消费者身份。
肯定观点的学者认为王海现象适用惩罚性赔偿符合《消法》和自身的立法宗旨。如何山教授所言，主动买假的人也是消费者，而且这种人原本就是《消法》49条的立法宗旨所提倡的，就是要培养像王海这种扫除假冒伪劣商品的“清洁工”。有学者也从法律解释学的角度对“消费目的说”提出了异议，指出从社会流通的角度消费者是与经营者相对的，而不应当有其他限制。王利明教授谈到，“任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他或她便是消费者。由于在市场中，消费者只是与生产者或者商人相对的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而购买的人，只要其购买商品不是为了销售，我们就不应当否认其为消费者”。有学者也从法理学角度认为以“消费目的说”认定消费者身份违反人权，“凡是到商店购物的顾客都应被视作消费者；至于购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。法律是一种行为规范，以主观动机来衡量消费者身份，侵害了消费者的购买自由权”。
（二）欺诈行为的认定
《消法》49条将经营者的欺诈行为作为适用惩罚性赔偿的前提条件，但是对于欺诈行为的构成要件是学界争议点。部分学者认为依最高院《关于贯彻执行若干问题的意见》第68条：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。王海等知假买假的行为非因陷入错误认识而作出，经营者不构成“欺诈行为”。
有学者认为民事欺诈行为的构成要件不应直接适用到经济法领域。《消法》是法律对消费者弱势地位的倾斜保护，对欺诈的认识应区别于一般民事法律制度对平等法律主体之间行为的法律规制，采用客观目的标准，只要经营者卖了假货，消费者购买了假货就应认定为欺诈。
（三）不当得利的争议
针对王海等职业打假者适用惩罚性赔偿所获得的额外利益，学界颇有争议。部分学者认为职业打假者追求不当利益，以欺诈对欺诈不应受法律保护。持异议的学者认为王海打假所得利益为依据《消法》的合法损害赔偿，为正当利益。而杨立新教授则认为，王海构成不当得利并不是影响适用惩罚性赔偿的因素。不当得利是惩罚性赔偿制度的副作用，与积极作用相比后者价值更为重要。在立法中，当出现“两难选择”时，应“两利相衡取其重，两害相衡取其轻”，何况其副作用还可加以改造，变利为害。
三、买假索赔应当适用惩罚性赔偿
（一）法律解释学分析
1.《消法》引入惩罚性赔偿的立法价值
《消法》49条引入惩罚性赔偿机制，意在保护消费者权益和对不法经营者的惩罚，立法者更希望通过此法律规制达到良好竞争秩序和社会效果的实现，通过有效的减少不良行为者的利益促使其良。
依《消法》第6条，惩罚性赔偿制度是促进公民个人履行社会责任、促进《消法》私人执行的重要制度。惩罚性赔偿金就加害人角度讲是对不法行为的惩罚金，就受害人角度则是对追究不法行为的奖励金。惩罚性赔偿由私人负担成本对不法行为，维护社会公共利益。惩罚性赔偿金归于个人，实际上是对个人垫付的社会成本的补偿和为社会服务所应得的报酬。
2.法律解释学分析
否认王海消费者身份的学者一般采用语义解释法认为知假买假不符合欺诈行为以追求部门法之间的协同。各界学者对消费者和欺诈行为的解释事实上是不同法律解释方法的博弈。但是，不同法律解释方法可能导致完全不同的适用结果，各律解释方法之间亦没有绝对位阶。
在法律解释的适用过程中，文义解释入手固然正确。但是当文义解释的结果有可能为复数时，则应继之论理解释，运用体系解释和法意解释探求法律意旨，再以目的解释核实和确定。法律解释方法的目的为追求公平正义，法律解释方法为法律存在的价值目标而服务。因此，一概追求法律条文化处理并不明智，一概追求法律部门之间的协同而忽视部门法自身的法律理念和法律体系也不明智，背离其法律存在目的的解释亦不必要。
无论是知假买假、疑假买假或不知假买假，其买的行为决定了消费者身份，其买的结果—“假”即决定了经营者欺诈，法条设置的意图在于对不诚信经营的惩罚，本身并没有对消费者设置任何附加条件，考虑消费动机而将消费者范围缩小，不仅违背了立法意图，甚至反其道而行之。因此，王海等职业打假者应被认定为消费者。
（二）法律经济学分析
1.信息不对称理论与消费者弱势地位分析
知假买假者通过付出长期的搜寻成本、购买成本、机会成本，也只是疑假买假者，他们仍需通过质检机构或其他部门的检验报告或者鉴定证明认定产品为虚假产品，在认定过程中他们承担了识别风险、不确定的败诉风险，相比制假售假者仍处于信息不对称的弱势地位，应受《消法》保护。
2.制度性公共物品和外部性理论分析
职业打假者经营者的案件中，一方是行使社会责任的个人，另一方是社会秩序的破坏者。法律审判结果直接体现了其价值倾向和利益衡量，作为制度性公共物品，尤其《消法》承载着维护消费者权益和社会公共利益的使命，应毫不犹豫的支持打假者才可为社会带来外部性效应：1.使其他消费者一定程度上免受假货危害，且鼓励买假消费者提高维权意识。2.惩罚贩假者并遏制售假行为，遏制假货市场横行。3.警示其他潜在售假者消除售假意图，防止市场的逆向选择。
相反，如果否认知假买假行为受消法保护，将为社会带来强烈的负外部性：1.对售假者的打击力度减小，降低了违法成本，使售假猖獗。2.职业打假者基于成本收益的考虑放弃打假，更多假货流通。3.间接阻碍了消费者的维权意识，司法的公正性面临危机。4.法官在具体案件中适用难度大，浪费司法资源。
（三）法律的适用应当遵循法律理念主义
法律理念主义就是把法律从工具、制度变为治国的理念，法律适用体现着司法对社会现象的价值衡量，应当是社会正义或人民自由、利益、尊严等价值的体现。
首先，法律适用需要考虑社会法治环境的背景，克服法律滞后和成文化缺陷。如果我国法治程度已趋向完善，消费者已经具备一定的维权意识和维权技巧，那王海现象不会引起如此反响也不会借之发展为一种行业。“王海现象”的存在正是对我国消费者维权意识缺陷和假货市场横行的映射，在这个特定的社会背景之下有其特定的意义。
其次，法律适用应结合多种因素，以法律自身所追求的价值目标为落脚点。将法律仅仅按条文进行简单语义解释，忽视法律本身的价值目标和立法追求，忽视制度环境的客观变化和需求，有过分重视法律工具之嫌。并且将消费主观动机作为考量因素在理论上违背法律行为规范的实质，在实务中难以判断，而有些地方法规试图以消费者购买的数量作为衡量标准和推定依据，不仅违背了消费者的购买自由权，而且有法律僵化嫌疑，大大挫伤了法律公平理念，忽视了民众的法律情感，难以全面推行。
参考文献：
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引言
伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。
一、惩罚性赔偿制度的功能
《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。
实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：
（一）赔偿功能
惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。
（二）制裁功能
惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。
（三）威慑功能
威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。
（四）鼓励功能
鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一）权利的主体必须是消费者
《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。
笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。
（二）经营者的行为构成欺诈
《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。
欺诈行为的认定直接涉及到消费者能否请求双倍赔偿，而实践中的界定往往不像理论那样简单易明。如“知假买假”行为能不能使用双倍赔偿？此情况下经营者的行为是否构成欺诈？很多学者认为虽然“知假买假”不算诚实,但远没有制造和销售假冒伪劣商品行为的恶劣程度高,况且知假买假行为确实可以有效地遏制制假售假之风,起到净化社会环境的作用。也有学者认为欺诈的首要问题是这一行为本身的非正当性,一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当的行为。而消费者具有运用已有的知识、经验和技能要求个人利益的区别,法律并不禁止个人基于“利己”的目的而采取的投机主义行为,消费者从来就不是以一个“利他主义者”形象被设计的。“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的,它有助于打击假冒产品,因而有利于民众和社会。笔者认为上述论述亦有道理，但法律不应成为任何人投机取巧的工具，恶意利用法律作为个人“发财致富”的手段显然与法治的基本精神相悖。消法出台后实践中出现了不和谐因素，首先就是类似“王海现象”的“知假买假”行为的大量出现。由于惩罚性赔偿制度能为原告带来意外之财，“知假买假”并索取一倍赔偿一时被人们视为发财致富的途径而纷纷效仿。在市场规则尚未健全的今天,一方面“王海们”立意打假让人拍手称快，另一方面我们也不能不看到他们行为所带来的负面效应。故意“知假买假”并放任损害的发生,毫无疑问也是对社会资源的一种浪费，也导致了人们贪利的思想，破坏了市场交易中诚实信用、合法有序的规则。故适用惩罚性赔偿制度须以消费者不存在主观上的恶意为前提,即不得“知假买假”，利用“法律盲点”，投机取巧获得不当利益。在消费者明知及经营者对自己实施了侵权行为，但为了获得惩罚性赔偿，故意不采取预防措施而放任损害的发生，或存在重大过失时，均不得适用惩罚性赔偿制度。此种限制主要是为了防止那种知假买假行为的继续重演。故笔者认为构成欺诈的要件中应坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断，如明知是欺诈仍坚持购买则不适用惩罚性赔偿制度。
（三）消费者受到损失
根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。
（四）消费者提出惩罚性损害赔偿的请求
我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。
2、应该加大惩罚力度。《消费者权益保护法》第49条虽然在性质上属于惩罚性损害赔偿责任，但是它的惩罚力度并不像西方国家那样是上10倍乃至上100倍，仅仅只是双倍惩罚。这一数额标准显得过于死板，并在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。当企业的违法所得远远高于接受罚款数额的时候，企业会变本加厉地做违法的事情，企业会觉得双倍的罚款是一种鼓励，罚完了他可以心安理得地继续再做；相反如果惩罚力度大了，企业就不会这样做了。“制假”之所以在我国这么多年来屡禁不止,就是因为打击的力度不大,惩罚的力度不足以让经营者惧怕。当赔偿的数额增大至一定程度时，侵权人的私人成本就会大大增加，侵权人受到法律制裁的结果不仅仅是无利可图，而是得不偿失，因此立法中规定惩罚数额越高，其威慑力就越强，侵权的概率也就越低。双倍赔偿条款当然是与我国的立法宗旨、法律传统相一致的，也是适合我国国情的,但这种轻微的惩罚力度往往并不能从根本上打击制假售假经营者的经济基础。在实践中,消费者也往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,因此,大量的消费者在遇到这种情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货,作为解决纠纷的方式。
故完善惩罚性赔偿制度，就应该取消赔偿的确定倍数，确定惩罚应考虑的因素。在原告提出赔偿请求时,赔偿数额由法官在每一具体案件中根据具体案情酌情裁定，如可考虑（1）经营者的恶意程度；（2）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间及侵权行为发生后的态度、行为等；（3）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（4）经营者的财务状况等。有了这样的弹性规定后,法官就可以行使自由裁量权,避免经营者和消费者之间的利害关系明显失衡，消费者也可以得到安慰和补偿。当然为了避免过度的不平衡，可以在法律上对各类赔偿的最高限额予以限定。
3、扩大《消费者权益保护法》第49条适用范围。在适用的条件上，第49条规定惩罚性赔偿制度只适用于故意的欺诈行为,而恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都不适用。在实践中,除经营者故意欺诈消费者的情况外,其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，但却得不到有效救济。根据我国举证责任分配原则,购买商品或接受服务的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定,就必须证明经营者主观上有欺诈的故意,但由消费者证明经营者主观上有故意非常困难。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为,重大过失,极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是:在中国,双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈作为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。故笔者认为应扩大第49条的适用范围，规定惩罚性赔偿制度不仅可以适用于主观的欺诈行为,而且可以适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为等，这样规定,可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，也将对消费者提供更为周到细致的保护。
结语
消费者权益保护是一个综合性的社会系统工程。其中,法律保护是消费者维权的根本手段。改革开放后,我国的消费者权益保护从无法可依到《中华人民共和国消费者权益保护法》和相关法律的施行,走过了漫长的路。保护消费者权益所跨出的每一小步,都是中国消费者维权意识的飞跃,使消费者权益保护无论在形式上,还是在实质上都更贴近消费者。中国加入WTO以后,社会的经济生活将和世界接轨,面对这种全新的变化,消费者权益保护问题不可避免要面临新的挑战。要充分保护消费者权益,体现法律的公正,应该发挥惩罚性赔偿制度应有的效用,完善我国的《消费者权益保护法》第49条，使我国的惩罚性赔偿制度更加合理,以适应中国加入WTO后经济贸易发展的需要，更加有利地保护消费者的合法权益。
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关键词:消费者权益保护法 惩罚性赔偿 欺诈 消费者权益
惩罚性赔偿的内涵及我国法律立法的缺陷
惩罚性赔偿这一术语起源于英美法,是当代侵权法中最复杂、最有争议的制度之一。因此,惩罚性赔偿也没有一个统一的概念。王利明认为,惩罚性赔偿又称为示范性赔偿或报复性赔偿,是指加害人向被害人支付的、超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。惩罚性赔偿制度在我国的确认,是在《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条中规定的,即:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”我国的惩罚性赔偿制度有以下特点:第一,法律关系的主体是经营者和消费者;第二,消费者要证明经营者有欺诈行为;第三,惩罚性赔偿金的数额为其所受损失的一倍;第四,必须由受欺诈的消费者提出惩罚性赔偿的要求。我国民事纠纷遵循“不告不理”的原则,因此只有受欺诈的消费者提讼时,才能适用惩罚性赔偿。
《消法》中的惩罚性赔偿金制度对于制裁经营者的欺诈行为,维护社会主义市场经济秩序,保护消费者的合法权益起到了重大、积极的作用。然而在现实生活中,该条的实践结果却不尽如人意,司法实践也暴露了该制度在理论上的缺陷及适用中的一些问题:
(一)适用范围仅限于“欺诈”且未界定其含义
从《消法》第49条规定可知,经营者有“欺诈行为”是适用惩罚性赔偿的前提条件。然而,现实生活中,商品经营者侵害消费者合法权益的恶并非仅限于欺诈行为,而且某些在生活中不具备欺诈性质的许多行为影响非常恶劣,其受谴责的程度不亚于欺诈行为。依照49条的逻辑,在此情况下消费者是不能获得双倍赔偿的,这对消费者来说极不公平。而且《消法》对于欺诈的内涵、外延均无定义,对欺诈的认定更是未置一辞。如此一来,在具体的诉案中消费者要想证明经营者有欺诈行为相当困难。在当今消费者处于弱势而经营者处于强势的情况下.消费者要想让法庭采信其对经营者欺诈的指控也是颇有难度的。
(二)赔偿倍数过低导致消费者维权热情不高
惩罚性赔偿的倍数过低,导致消费者维权的热情不高。一是我国《消法》将惩罚性赔偿数额严格限定为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。由于增加赔偿的金额没有任何伸缩的余地,仅为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍,因而这种不区分具体案情的规定,显得过于僵硬,不利于打击不法商家,使得其在实际适用的过程中常常无法实现制度设置的初衷。因为对于那些涉及价值极大的商品的案件,以商品价格之一倍计算赔偿数额显得过于严苛,如汽车;而对于所涉商品价值较小的案件,一倍价款或费用的赔偿数额相对于经营者之非法获益又显得极其微不足道,对不法商家根本起不到惩罚和威慑的作用。在现实中,与人们生活息息相关的商品和服务,价位在几元到几十元之间的可谓数不胜数,即使价格再低的商品,消费者要想通过诉讼获得双倍赔偿,都要耗费巨大的人力、物力、财力,而最终获得的赔偿数额却远远不能抵消其所付出的代价。所以,常是“赢了官司输了钱”,导致消费者维权的热情不高。据有关调查表明,当消费者权益受到侵害时有60%以上的人采取“忍”的态度。这样便使许多不法商家逃脱了法律的制裁,从不法行为中获得巨大利益,于是更加助长了他们销售假冒伪劣产品的气焰。二是这种“惩罚性赔偿”的计算方法与我国民间市场交易的习俗不相吻合。我国民间市场交易中有“假一罚十”和“假一赔十”的习俗,其计算方法是由出卖人赔偿买受人实际所受损失的10倍,该加倍赔偿的数额取决于买受人在交易中的实际损失额。而《消法》中的增加赔偿则是以消费者购买商品付出的价款或接受服务支付的费用为基础,这两种计算方法所得出的结果大不一样。
(三)赔偿倍数的基数不合理
惩罚倍数的基数即被乘数的不合理也影响《消法》第49条的威慑力。该条规定,惩罚性赔偿的基数是商品的价格或服务费用。若以此为基数,则惩罚性损害赔偿不能起到补偿消费者实际损失的作用,惩罚性损害赔偿所具有的赔偿功能就无法发挥,还给法院认定实际损失带来困难。因为在多数情况下,商品价格或服务费用并不等于受害人实际损失。如食品变质造成食物中毒,食品价格为10元,而受害人遭受实际损失不仅有10元的食品价格支出,还有因食物中毒而造成的治疗、精神等费用支出。因此,《消法》第49条规定的惩罚倍数的基数亦不合理。
消费合同领域引入和完善惩罚性赔偿制度的必要性
(一)严峻的消费环境和消费者权益屡遭损害为其提供了现实依据
当今社会,虽然政府采取了不少措施整治消费市场,但是假冒伪劣仍然大行其道、充斥市场,制假贩假者异常猖獗,这很大程度上破坏了社会正常的交易秩序,严重损害了消费者和生产者、经营者的合法权益,直接威胁国家的产业发展进程。其主要原因在于法律对于制假贩假者的处罚太轻,既伤不了其元气,也震慑不了其他制假贩假者,消费者的维权热情也不高,以至形成“损害―罚款―再损害”的恶性循环。严峻的形势与保护力度欠缺为完善消费者保护立法,建立完备的独立的消费者惩罚性赔偿制度提供了现实依据。
(二)与国外法律接轨有利于在国际交往中维护我国消费者的利益
随着经济全球化和一体化的发展,西方国家大量商品进入我国,需要从立法层面上对惩罚性赔偿制度作出规定,从而避免外国公司借口我国无相应法律规定对其国内居民适用惩罚性赔偿,而对相类似案件的中国消费者拒绝给付相应赔偿。这种不同的消费者保护水平,对我国消费者的权益保护极为不利,亟待建立惩罚性赔偿制度来矫正这种不平等状况。另外,一些法律制度已经突破了国界的限制,成为国际交往中普遍适用的准则。为了和国外有关法制接轨,我国亦有必要建立惩罚性赔偿制度和扩大适用范围。如在最近的丰田汽车“召回门”中,丰田公司对美国消费者与中国消费者采取的截然不同的态度,造成中国消费者维权难的现状,促使我国要尽快在惩罚性赔偿法律制度上与国际接轨。
(三)建立惩罚性赔偿制度可以激发消费者的诉讼积极性
一些生产者利用交易地位上的优势从事不法行为,损害消费者利益,获取不法利润,而在某些情况下,处于相对弱势地位的消费者可能不愿意为获得并不是太高的赔偿而提讼,甚至可能担心不能举证而面临败诉的危险,从而不愿意提讼,尤其在一些小额诉讼中尤为明显。在这种情况下,客观上需要一种制度来鼓励消费者提讼,惩罚加害人,威慑此类不法行为的再次发生,惩罚性赔偿制度正迎合了这种需要。因为在我国由于几千年的封建文化的影响,息讼、厌讼思想已成为人们的思维习惯。许多人权利意识极为淡薄。不知道主张权利、不敢主张权利是人们权利受到侵害时的普通心态。而且我国自古以来就有行政权极其庞大,人们对自己权益的维护总是寄希望于政府,仰仗治者的思想极为普遍。这就造成人们诉讼意识较为淡薄。因而,惩罚性赔偿的激励诉讼功能在鼓励人们主张权利方面有着较为重要的意义。
完善我国惩罚性赔偿制度的建议及对策
2009年,我国对已实施了15年多的《消法》进行修改,完善适用惩罚性损害赔偿制度的配套规定,从而真正实现对消费者权益的保护。
(一)明确欺诈的含义
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定:“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的;采取虚假或者其它不正当手段使销售的商品份量不足的;销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的;作虚假的现场演示和说明的;利用广播、电视电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的等等。因此,我国《消法》第49条所说的“欺诈”以“故意”为构成要件,“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”,即经营者非故意状态下的行为即使误导了消费者也不能认定为欺诈行为。这对于保护消费者的利益极为不利。
实践中,经营者故意欺诈消费者的情况相对较少,大量的行为都是过失行为。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。1997年发生的“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿,却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是中国的双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈行为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由人民法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。因此,笔者认为应将消费合同领域下适用惩罚性赔偿的范围扩大,将明显恶意或重大过失社会反应强烈的行为包括在内,并在构成欺诈的要件中坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断就应赔偿的原则。如果明知是欺诈仍然坚持购买,则不适用惩罚性损害赔偿制度。
(二)确定惩罚性赔偿的下限和具体计算方法
惩罚性赔偿在美国之所以受到批评,一个重要的原因就是其金额的量定并没有一个客观的标准。正如有人批评的那样,陪审团经常依据他们的主观意念,任意判断而作出裁判,因此经常出现赔偿金额过高的情况,使被告(尤其是公司企业)无所适从,负担过重。因此,在具体的法律实践中,如何确定惩罚性赔偿数额是至关重要的一环,赔偿金数额的合理与否直接影响到惩罚性赔偿制度功能的发挥。数额过低则无法发挥惩罚和遏制的功能,而数额过高又会使生产者或经营者背上沉重的经济负担,使判决难以执行,违背了法律的公平原则。况且在我国目前的国情下,赔偿数额过高会与一般人的观念差距太远,难以被普通民众所接受。美国的惩罚性赔偿动辄几百万美元甚至上亿,这在我国是行不通的。因此,应在充分考虑我国的经济发展现状以及普通民众的心理承受力的基础上来确定适合我国国情的惩罚性损害赔偿的数额。
可以借鉴《美国陪审团统一手册》的规定,要求法官考虑到:被告行为的可指责程度;就被告的财产状况而言,惩罚性赔偿的数额能够对被告产生的威慑力;惩罚性赔偿金额应当与原告所实际受到的伤害、损失有合理联系。具体来说,一是应当规定惩罚性赔偿的数额下限,即最低赔偿限额。惩罚性赔偿的惩罚功能建立在其高于补偿性数额的赔偿额基础之上,如果赔偿数额过小,则无法起到惩罚和遏制的作用。除了数额的大小,可预见性也是很重要的。如果当事人不能预期得到最低限度的赔偿额,就有可能因担心微小的赔偿金甚至不能偿付诉讼费用和律师费用而放弃诉讼。比如,在我国现行的《消法》第49条中,虽然已经规定了2倍于商品或服务价款的惩罚性赔偿,但在现实中,消费者的合法权益仍然很难得到保障,其中的关键就在于,很多情况下消费者可以得到的赔偿实在太有限了,以至于很少有人会为了几元或者几十元的赔偿而去诉诸法院,甚至连找经营者交涉都会担心自己得到的赔偿根本不够交通费和自己所付出的精力。这样的后果便是消费者的合法权益得不到有效保障,不法者的行为得不到应有的惩罚,因此《消法》的价值目标也很难实现。因此,要解决好这个问题,最根本的办法就是设定惩罚性赔偿的最低限额。
结合诉讼成本、我国的经济发展状况以及民众的心理承受能力综合考虑,笔者认为,惩罚性赔偿的最低限额以500-1000元之间为宜,各地可以根据实际的经济发展水平确定具体情形下的具体标准,以期有效地保护弱势群体的利益和遏制不法行为。二是确定惩罚性赔偿具体数额的标准。在英美法系的法律实践中,确定惩罚性赔偿数额时立法者已将经营者欺诈行为的被追究率作为考虑因素,一般实行比例或倍数确定法。即以受欺诈者的实际损害为基数,以该行为追究率的倒数为惩罚性赔偿的倍数来确定惩罚性赔偿的数额。如被追究率为50%,就以其倒数2为惩罚性赔偿的倍数,即两倍于实际损失的赔偿,这对于我国具有借鉴价值。如前所述,像美国那样动辄几百倍的惩罚性赔偿,在我国无论如何都是不现实的。所以,按我国目前的经济发展状况及公众的心理接受程度,人们目前所能接受的惩罚性赔偿数额大致在补偿性赔偿额的2-5倍左右。由于在不同案件中加害行为人的主观过错、所得利益以及财产状况都有所不同,所以,法律还应赋予法官一定的自由裁量权,在确定惩罚性赔偿的数额时可以充分考虑相关因素,做出相对公正的判决。三是不宜确定赔偿数额的上限。惩罚多少是根据行为本身的恶性、遏制力度的必要性等决定的。如果不根据实际情况就规定一个上限,有可能使极大恶性的加害行为得不到应有的惩罚与遏制。对于财大气粗的生产者,固定的限额更使其毫无痛痒,达不到遏制效果。
(三)惩罚性赔偿的基础确定为实际损失
我国惩罚性赔偿以消费者所支付的价款或服务费用作为赔偿的基础,其结果就是导致许多消费者不选择的方式来解决问题,这就使得惩罚性赔偿金的惩罚和威慑功能大打折扣。因此,惩罚性赔偿应以实际损失为基础,具体适用时应考虑各种实际因素,包括不法行为人的财产状况、过错程度、违法行为的隐蔽性、违法行为对社会潜在的危害程度大小等多种因素。
(四)消费者提起惩罚性赔偿诉讼时实行举证责任倒置
适用惩罚性赔偿的前提条件是经营者提供商品或者服务有欺诈行为。按最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第68条的司法解释,欺诈行为是指“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。欺诈行为在主观上必须是故意的。而故意是一种心理状态,只能根据行为人的外部行为来推断。因此在实践中要求消费者证明经营者主观上有欺诈的故意有时是很困难的。何况与经营者相比,消费者往往不能掌握足够的商品信息,通常处于弱势地位,因此笔者认为,为了平衡消费者与经营者之间的利益,在证明经营者是否有欺诈的故意时可以适当采取举证责任倒置。
参考文献:
本文共分五个部分，第一部分主要阐述了社会舆论对“知假买假”的态度和专家意见；第二部分作者对消法使用范围的个人意见，作者认为应该本着对这种个人打假行为认可和鼓励的态度使之适用于消法，特别是第四十九条的双倍赔偿的制度；第三部分主要陈述了赔偿金的理解与适用，并对惩罚性赔偿金的赔偿范围、性质和惩罚性赔偿金的实行等加以阐述；第四部分阐述了“知假买假”的处理；第五部分性地说明了现今消费者的保护现状和知假买假行为对社会的重大意义。
，“知假买假”现象的存在，对社会造成了严重的危害，在目前的形势下。仅靠几个职能部门来打假治劣是远远不够的，必须发动更多的群众和职业打假者来依法监督生产经营者。由于对“知假买假”消费者是不是消费者没有明确的规定，造成司法实践中对此问题处理的困难。我仅就“知假买假”和惩罚性赔偿发表一点自己的见解，以期对这种现象有个比较清晰的认识。
关键词：知假买假 消费者 惩罚性赔偿 处理 现状
一、社会舆论对“知假买假”的态度和专家意见
近几年来出现的个人“知假买假”再向商家、厂家索要赔偿的现象在社会上引起了不小的反响，人们对此褒贬不一，有人称“知假买假”者是“打假英雄”也有人称之为“缠讼的刁民”。那么这种“知假买假”进而索要赔偿的行为在法律上究竟能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，“知假买假”者能否在法律上定性为消费者，这种个人的打假行为能否看作是一种消费行为，其所立的合同又能否看作是适用双倍赔偿的消费合同还是只能仅仅作为普通的民事合同。
目前，法学界对此也是看法不一。杨立新教授在《“王海现象”的民法思考》中谈到“无论是什么样的人，无论是知假也好不知假也好，凡是确认所购买的产品是假冒伪劣产品，所提供的服务是欺诈，就应当适用《消费者权益保护法》第49条，就应当适用惩罚性赔偿金制度，给予受害人以双倍赔偿。”而梁慧星教授却认为这是违背消法第二条以订立合同的目的限定消法适用范围的本意的，是不正确的。
二、对消法适用范围的个人意见
在我看来，“知假买假”者的确不能在法律上认可为消费者，但他却在客观上、实质上成了消费者利益的保护者，与消法在立法意图、价值取向和消费行为特殊于一般民事行为的原则精神上有着本质的统一性。所以应该本着对这种个人打假行为认可和鼓励的态度使之适用于消法，特别是第四十九条的双倍赔偿的制度。
当然，要想搞清这个问题，首先就要从界定“消费者”的概念入手。消法的第二条对此有明确的规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其它有关法律、法规保护。”可见，消费者的本质特点就是所购商品必须是用于个人或家庭的需要而非以赢利为目的。而知假买假者订立合同的目的，却不是“为生活消费的需要”。 因此，按照消法第二条的规定，应当肯定他不是消费者，所以即使知假买假者是以个人为单位且一次只买少量商品，也不管他是报着打假的心态还是以赢利为目的，他都决不再是一个单纯的消费者。他的行为已经明显超出了消法中消费者概念的外延，无法通过逻辑推理和文意的扩充解释都将其囊入消费者的概念。所以我认为，应当明确认定知假买假者不是消费者。
但这种法律身份的认定并不表示他的行为将不受消法的保护，不适用消法。因为根据消法第一条规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会秩序，促进社会主义市场经济健康，制定本法。”由此可见，消法的立法目的不仅是为了保护消费者的权益，更为了建立一个良好的市场秩序。换句话说，我们可以从消法的立法意图上对其适用范围进行广义的理解，即不仅消费者适用消法，其他以各种形式表现出来的保护消费者权益，维护市场秩序的个人行为也同样适用消法。
三、惩罚性赔偿金的理解与适用
惩罚性赔偿金，在一般情况下，是指侵权行为的损害赔偿，也包括违约行为的损害赔偿。《消费者权益保护法》第49条规定的，是发生在消费领域中的损害，按照发生的场合，应当是在合同的领域，而不是在侵权行为的领域。因此，我国现行立法上的惩罚性赔偿金，只适用于违约行为的损害赔偿，不适用于侵权行为的损害赔偿。我国的民事立法确认消费领域中的惩罚性赔偿金制度，这在立法上是一大突破。这对于民法的发展和民事立法的进步，以及对于维护社会主义市场经济秩序，保护消费者的合法权益，都具有重大、积极的。
在惩罚性赔偿金的场合，就是在我国《消费者权益保护法》所规定的这种惩罚性赔偿金，也是在受害人的实际损失的基础上，再增加一倍的赔偿，即加倍赔偿，或者成为双倍赔偿。这样，加害人承担的，就是在赔偿自己所造成的损失的基础上，再增加一倍的赔偿。这样的赔偿，显然就具有了惩罚性，而不仅仅是补偿的意义了。这样规定的赔偿，对民事违法行为的警戒作用和对一般人的作用，就更为明显。
在实践中具体适用《消费者权益保护法》第49条，应当注意以下几个问题：
第一，消费者权益保护中的惩罚性赔偿金的构成，必须具备以下三个要件；
1.消费领域中的惩罚性赔偿金的法律关系主体，是经营者和消费者。其中，一方是提供商品或者服务的经营者，另一方是接受商品或者服务的消费者；消费者是惩罚性赔偿金请求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的赔偿义务主体。除此之外，其他人不能成为惩罚性赔偿金的主体。
关于消费者的范围，目前存在较大争论的是，知假买假者是否属于消费者的范围。一种观点认为，知假买假者购买商品的目的不是使用或者利用商品，而是以买假货为手段赚取惩罚性赔偿金所体现的财产利益，意图是营利，因而不是消费者；另一种观点认为，使用或者利用商品是消费，购买或者接受某种服务也是消费，知假买假者只要是购买或者接受服务，就是消费者，就应当适用《消费者权益保护法》第49条的规定。对于消费者的范围，应当作较宽的理解，这样符合立法者关于制裁消费领域中的欺诈行为，维护市场经济秩序，保护消费者合法权益的原意。因此，我赞成后一种观点。
2.消费者和经营者之间的关系发生在消费领域。消费，按照《汉语词典》的解释，是指为了生产或生活需要而消耗物质财富。 按照原苏联学者的解释，消费是指适用社会产品以满足需要，是再生产过程的终结阶段。 消费是针对生产而言，是将生产过程产生的产品由生产者转移到消费者的过程，以及消费者在消耗这些产品的过程。在这样的过程中，才能发生构成消费领域惩罚性赔偿金的条件。其中经营者的行为是提供商品或者提供服务，消费者的行为是接受商品或者服务，以及在接受商品或者服务后的使用或者其他消费的过程中所发生的关系。表明这种关系的标志，是消费者和经营者之间的合同行为。没有消费者和经营者之间的合同关系，就不存在惩罚性赔偿金的适用。
在实践中，惩罚性赔偿金多发生在购买商品的消费中，发生在接受服务中的，比较少。这是因为，购买商品的消费，因为在市场中制售假冒伪劣商品的较多，因而争议相对的比较常见；并且购买假冒伪劣商品可以留下具体的证据，据此进行索赔，被利用来进行营利。而接受服务的消费，难以留下确凿的证据，且发生争议的机会较少。
3.经营者在提供商品或者服务的时候，有欺诈行为。一方当事人故意告知对方以虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，就是欺诈行为。 欺诈行为的特点，一是欺诈一方有欺诈的故意，目的在于使对方陷入错误认识而进行交易行为；二是欺诈的一方的欺诈行为，或者是积极地捏造虚假情况，或者是歪曲和隐瞒事实的真实情况；三是，客观上，对方当事人因此而陷入错误的认识。 在提供商品的时候，经营者提供的，不是真实的商品，而是假冒伪劣的商品，包括假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品。经营者提供服务，或者偷工减料，以假充真，欺骗唬弄，服务名不副实。这样的行为，由于都是发生在消费的合同领域，因此都是合同欺诈行为。这种合同欺诈行为构成惩罚性赔偿金不要具备的损害事实的要件，只须有欺诈行为即可。
第二，关于惩罚性赔偿金的赔偿范围与性质。
《消费者权益保护法》第49条规定的赔偿范围，是在返还购买商品和接受服务的价款的基础上，再赔偿这些费用的一倍。在这一条文中，使用了"增加赔偿其受到的损失"的术语，对此应当怎样理解呢？一种理解认为增加赔偿的损失，仍然是指已经造成的实际损失，因此，对于购买商品或者接受服务中的欺诈行为造成实际损害的，才属于增加赔偿的范围，没有造成实际损失的，不能要求这种赔偿。另一种理解认为，增加赔偿的损失，是消费者的精神损害，有精神损害，就应当赔偿，赔偿精神损害的范围，就是原来所付费用的一倍。我认为，这里所指的损失，可以包括消费者的精神损害，也可以包括消费者所受到的实际损失；但是，并不仅仅局限于此，还应包括其他无形的损害。例如，知假买假者在买假索赔中，就难说有实际的损失或者有精神损害，如果要求赔偿惩罚性赔偿金，不能认为其没有实际损害或者没有精神损害而不予赔偿，因而只能将其包括在其他无形损害之中。
对于返还购买商品和接受服务的费用，究竟是赔偿，还是返还价金，是值得的。这涉及到将惩罚性赔偿金称作"双倍赔偿"是否准确的问题。按照《民法通则》第134条的规定，称其为赔偿较为妥当，因为欺诈行为使受害人的财产利益受到损失，欺诈行为人理应予以赔偿。对于在此基础上增加一倍的赔偿，其性质当然也是赔偿，不可能是别的性质。基于这样的理解，惩罚性赔偿金的赔偿范围，是以消费者原支出的费用为基础，再增加一倍。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿规定了补偿性赔偿和惩罚性赔偿之间的关系，即“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。这里产生一个问题，“一倍”是上限，还是一个确定值？多数学者认为，此条规定是一个确定性的规范，加倍赔偿的数额应当一律赔偿一倍。①
《消法》第49条规定的惩罚性赔偿是基于合同关系而取得的，是违约损害赔偿，是合同责任的一种形式。这是因为：其一，《合同法》第113条在规定了合同损害的补偿性赔偿责任后，在其第二款规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者保护权益法》的规定承担损害赔偿责任。”这表明“合同法已经明确将此种责任归于合同责任制度中”。②其二，经营者提供的假货本身不一定会对消费者的人身和财产造成损害，这也不符合侵权责任的条件。将加倍赔偿的性质定性为违约损害赔偿的民事赔偿，这有明显的实际意义。有的观点认为，第49条中的加倍赔偿实质上是国家通过法律授权，把惩罚欺诈者的权利授予相应的消费者行使，消费者就成为行政处罚权的主体，享有对欺诈行为者的处罚权。③这种观点和上述对加倍赔偿的定性是相悖的。加倍赔偿在理论上和事实上都不可能单方形成，消费者也不可能单方对经营者执行加倍赔偿。加倍赔偿权只能是一种请求权，他需要通过协商、诉讼等途径来实现。
第三，关于惩罚性赔偿金的实行。
惩罚性赔偿金是一种法定的赔偿制度，并不是当事人之间约定的权利义务。但是，惩罚性赔偿金一般不可能由经营者自觉地履行这样的义务，也不能由法官依职权强制实行。这一制度的实行，按照法理的规定，必须由消费者自己提出惩罚性赔偿金的索赔请求。消费者应当依据《消费者权益保护法》第49条的规定，向经营者提出给付惩罚性赔偿金的请求。只有消费者提出惩罚性赔偿金的请求，经营者才能对其给予赔偿。经营者给予赔偿的，即可了结纠纷。经营者拒绝赔偿的，消费者可以向人民法院提起诉讼。当然，向经营者索赔并不是必经程序，消费者也可以直接向人民法院起诉，人民法院不得以消费者没有向经营者索赔而拒绝受理案件。
四、“知假买假”的处理
对“知假买假”纠纷的处理不能一概而论，应当以事实为依据，秉法严格区分处理。“知假买假者”是否是消费者，经营者在“知假买假”过程中是否有“欺诈行为”，是处理“知假买假”索赔案的核心。这两个的关键在于经营者是否有充分的证据证明购买者的意图或心理状态，因而对经营者而言是十分困难的。如果经营者有证据能否定其中之一，那“知假买假者”就是真正的知假买假者，经营者不必加倍赔偿；否则，在其他条件也成就的情况下，“知假买假者”就是受欺诈的消费者，经营者就必须承担加倍赔偿的责任。
受欺诈的消费者可以通过《消法》第34条规定的协商和解、消协调解、申诉、仲裁、诉讼来实现自己的加倍赔偿的权益。对于知假买假者的请求，笔者认为，既不能将他们视为受欺诈的消费者而给予加倍赔偿，简单地驳回请求也有不妥。赞同给知假买假者以双倍赔偿的人认为：知假买假行为不仅不具有不法性，反而具有公益性，对于监督经营者的经营活动，净化经营行为，维护秩序，起着政府职能能部门无法比拟的作用；虽然认定知假买假者是消费者会给社会带来追求不当利益的倾向，但权衡利弊，双倍赔偿更有利于社会进步。这种赞同的观点只看到了知假买假的积极作用，但它忽视了这种处理方法带来的上的危机：首先，它损害了法律的严肃性。《消法》明确地规定了加倍赔偿的适用条件，这种条件不得因为知假买假行为具有社会公益性、进步性而扩大适用，更不得因此而改变，否则变违背了“法必须遵守”这一基本法律观念。有的学者认为，《消法》个别条文（指的就是第2条和第49条）和《消法》的基本价值存在冲突，应当依照《消法》的基本价值判决知假买假者获得加倍赔偿。这种观点是值得商榷的：姑且不说《消法》个别条文和《消法》的基本价值是否真的存在冲突，即使存在冲突，按照法律解释和适用的一般原则，恐怕也是具体规范优先。其次，它也是对民法基本制度-物权制度的巨大挑战。民法规定了物的取得必须有合法依据（如依法或依约取得），没有合法依据取得的财物是不当得利。趋利弊害无可厚非，然君子爱财，取之合法，即便是纯粹利益驱使而在悬赏破案、购买彩票中获利，仍然是有法可依。然而给知假买假者多一倍的赔偿却于法无据。
五、现今消费者的保护现状
2004年是消费者协会成立20周年，中国消费者协会提供的资料表明：2003年全国消协共受理消费者投诉695142件，与去年同期相比上升了0.7%，解决670344件，为消费者挽回经济损失116435万元，其中因经营者有欺诈行为得到加倍赔偿的11394件，加倍赔偿金额1603万元，经消协提供案情后由政府查处罚没款29550万元④。尤其值得注意的是投诉的变化，投诉的内容由原来的产品制造质量不好，向故意制造不合格产品转化。故意而为的质量问题、损害消费者人身安全的案件不断上升，去年这类案件上升了百分之三十七⑤。可见具欺诈行为而故意损害消费者权益的案件，仍呈大量上升趋势。上述数据，还不包括大量的未投诉案件。在处理的投诉中，各地政府对违法经营者的处罚也很不平衡。2003年，深圳罗湖区消协为消费者挽回5亿元损失，当地政府对违法经营者罚款高达2亿元。而全国其他各地对违法经营者罚没款的总数才为9550万元，不及深圳罗湖区政府罚没款数的一半⑥。由此可见，消费者维权不能仅仅依靠政府部门，还需要方方面面的努力，其中就包括消费者的监督维权及司法界的鼎力支持。消费者针对不法经营者维权的利器就是《消费者权益保护法》第四十九条双倍赔偿这一规定。如果司法机关依主观意志对消费者的身份做种种限制，无疑会大大打击消费者维权的积极性。试想，如使独具慧眼者远离打假，不识假者许以权利，而普通受害的消费者因时间、精力及维权成本过高而放弃维权，那么《消费者权益保护法》第四十九条规定又有何意义，对经营者违法行为的放纵和对消费者守法的苛求的判决，只能给那些不法的经营者传递这样错误的信息，那就是意志坚定地制售假货。
当然，也有人认为打假是政府的权力，公民个人打假是越权，所以不应提倡。但如果这种社会整体利益的实现仅仅依靠执法部门的执法手段去实现，而不赋予消费者相应的打假权利，那么势必会打假活动的低效率、高成本，长此以往，不仅大量的假冒伪劣充斥市场，而且消费者也会因为抱怨政府执法力度不够而怨声载道，形成老百姓与政府机关的严重对立。反之，通过权利机制将社会利益转化分解为个体利益。使社会利益通过某种方式与个人利益结合起来，通过每个人行使自己权利的行为使社会利益得到实现则是一个行之有效的方法。“消法”第四十九条的规定，正是将社会利益与个体利益相结合的具体体现。从表面上看，知假买假进而双倍索赔，追求的是个人利益，但如果全社会的消费者都像只假买假者一样，依据法律行使自己的权利，这样，会使社会最终受益，使社会整体利益得到最终实现。
总之，我认为知假买假行为对社会有着重大意义，《消法》第6条也规定：“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行监
督。” 但这种鼓励和支持不一定、也不应当单纯地采用双倍赔偿的方式。知假买假作用的发挥、对知假买假者的鼓励和支持，可以采用其他的司法的、行政的、社会的方法。如法院可以依据《消法》、《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《计量法》、《价格法》等法律对知假买假索赔纠纷作如下判决：退还买假者的价款，赔偿买假者的损失；没收或销毁购买的商品；诉讼费由售假经营者承担。同时法院还应向工商行政部门发出给予售假经营者行政处罚的司法建议；工商行政部门及时介入知假买假纠纷，依法对给售假经营者给予行政处罚；工商行政部门或社会建立专项制度，对知假买假行为进行奖励等。这样，既保护了知假买假者监督不法经营的积极性，又维护了法律的严肃性。
我认为：只要是依法打假就应受到法律保护，其行为结果只要是有利于净化市场，不管其目的和动机是否为牟利，都应受到全社会的肯定和褒扬。我们相信，如果将政府公权和消费者私权，加上社会组织的监督权，在法治的框架下互相配合，多管齐下，净化市场、防治假货泛滥和欺诈横行则大有希望。
注释：
①杨立新：《“王海现象”的民法思考》 河北法学 1997年。
②王利明：《惩罚性赔偿》 中国社会 2000年第4期 P119。
③范秀坤、仇宣琴：《对〈消费者权益保护法〉第49条的思考》经济与法1999年第11期P36。
2、在立法模式上，将商业欺诈行为类型化。首先，应界定商业欺诈行为。商业欺诈，目前理论界并没有统一的界定。以营利为目的，来自直接或间接为社会提供商品、劳务、信息、技术和资金而应得的差价或报酬，这是正当、应得的收入，而其他任何商人、商业组织来自非法的掠夺、欺诈和贿赂，均属于商业欺诈行为，都不是正当活动。其次，应将虚假广告、虚假宣传、传销、销售假冒伪劣商品以及其他欺诈行为通过类型化的立法模式予以规定。我国目前仅在工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》中规定了经营者在向消费者提供商品中的13种行为属于欺诈行为，对双方以商业为目的的欺诈行为没有明确规定。
3、在救济措施上，完善制裁办法。首先，应扩大《消法》惩罚性赔偿的适用范围。《消法》仅针对消费者的欺诈行为适用的是惩罚性赔偿原则，而欺诈对象是以商业为目的购买使用商品的自然人或法人也应扩大适用惩罚性赔偿。其次，改变《消法》惩罚性赔偿的数额确定方法。调查显示惩罚性赔偿制度的优良功能在实践中不能发挥。因此，我国《消法》中规定的惩罚性赔偿的数额，可以借鉴其他国家地区的规定，设置一个赔偿的最高限额，而不是赔偿的具体数额。这个最高限额需要结合全国各地不同的经济情况以及影响消费者索赔的各种因素综合考虑加以确定。另外，还应修订刑法的相关规定来打击严重的商业欺诈行为，比如对电脑用户被安装流氓软件后流氓软件自动拨打国际长途电话及竞价排名服务商实施的竞价排名恶意点击收费等行为，当金额达法律规定的金额时，就可以参照《刑法》265条“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号”的规定，以盗窃罪追究欺诈者之法律责任。
组织建设
1、成立专门的反商业欺诈部门。针对我国目前日益猖獗的商业欺诈行为，商业欺诈已经涉及社会的各个方面。由于商业欺诈行为的多样性和复杂性和实施商业欺诈者主要是一些拥有专业技术或行业垄断者，被欺诈者限于专业技术和信息的不对称在取证方面极为困难。所以，在打击商业欺诈的信息收集和处理上，需要专门的机关协调处理。
2、制定行业自律规则，完善行业自律协会职能。在我国，自律机制不完善，行业自律协会发挥了过去的行政职能，市场主体信用意识差。但是在我国立法普遍滞后的情况下，必须借助介于政府和市场之间的行业协会，解决政府失灵和市场失灵的问题，充分发挥行业协会持续监管的职能。行业自律规则是参与方自主合意达成的，是从专业角度作出的规范，通过业务研讨、质量评价、专业指引等手段解决行业中存在的问题，利用名誉、信用、剥夺会员资格这样的制裁方式，使违反自律公约的企业处于不利竞争地位，无法立足，不得不改行或关闭企业。与法律比较，行业自律规则作为他律机制，能够起到提前预防规范作用。
政府监管
1、建立信用等级体系，提高企业信用。完善的信用体系可以包括企业的基本信息、资质证明、产品信息与证明、交易情况与信用状况等。这些信息都应该在醒目位置予以公示，并应取得有关部门的认证。因此，大力培育和发展认证中心，确立合理的认证规则是减轻消费者的担忧、减少商业欺诈的第一步。其次，还应建立一个具有多方位信用信息的政府网站，它包括经营者身份状况、合同信用、产品质量信用以及资金财务信用等，消费者可以通过该网站查询相关经营者的信息。最后，还应建立信用调查、信用评级、打假公司等信用中介机构的管理制度，并将违法经营者的名单在网上公布，广开监督途径，从而切实保障消费者的权益，提高执法部门的执法效率。
2、制定严格的市场禁入条例，规范市场主体及其市场行为。首先，要确认经营主体的合法性。是否经工商行政管理部门批准的合法经营者，有证经营，合法主体，才能从事合法经商。其次，要规范交易行为。经营行为的规范性要求交易双方遵守国家政策法令、遵守职业道德和国际惯例，遵守市场交易规则，维护交易双方的合法权利，防止不正当竞争。制定严格的市场禁入条例，在扩大市场开放、推动市场化进程的同时，对一切商业欺诈要进行严惩、严罚，实行“定期禁入”、“行业禁入”和“终身禁入”制度，净化市场环境，规范交易行为。
3、加强执法力度。我国《消费者权益保护法》未赋予保护消费者权益的部门任何强制措施权，在实践中又缺乏有效的执法手段，维权行动需依赖于当事人的配合，其执行相当被动，效率也不高。因此，要强化消费者权益保护，就必须赋予工商部门更广泛的强制措施权：在防止权利滥用的法律规制下，可规定经法定程序，执法部门可向法院直接申请传唤令、冻结令、执行令等，加大对当事人的强制力度。就执法队伍而言，必须加强对他们的培训，使其掌握一些专业知识。同时建立健全执法责任制，规范执法人员行为，采取地区交叉执法，强化监督措施，保证执法公正、公平。
4.加强国际合作。随着跨国电子商务的迅速发展跨国欺诈有恃无恐，各国立法与管辖的冲突也日渐突出，由于管辖权与空间距离等方面的原因，跨国消费者的权益保护显得十分艰难。因此，我们必须加强与世界各国政府、国际组织间的合作，通过签订双边协议、多边协议和国际公约，统一技术和法律标准，制裁电子商务中损害消费者合法权益的行为，最大限度地保护消费者的合法权益。■
中图分类号：D923.8 文献标志码：A 文章编号：1673—291X（2012）26—0167—02
在一般的司法实践和学理讨论中，“知假买假”意指：一方在明知另一方实行欺诈易的条件下，仍然支付对价并取得对方转移所有权之标的物的行为。为突出其特征及讨论方便计，笔者称之为“诈欺之知假买假”。此种情形为立法与司法实践以及学术关注之重点，亦为本文重点讨论对象。就此，学者提出种种看法与建议，而在法律适用的问题上关键则是是否适用《消法》49条。现主要从诈欺之知假买假的构成要素入手进行分析。在交易之中，当不限于物之交易，而应包括服务之提供。
一、主体
主体通常应是民法上的一般民事主体，即其仅需具备民事权利能力和民事行为能力，既可是自然人，还可是法人。但在消费合同中，主体则是特殊民事主体之一种，即消费者。然何谓消费者，属激烈争议之一问题，此亦直接关涉到《消费者权益保护法》（一下简称《消法》）的适用范围，以及现行法的改善问题。依《消法》第2条：“消费者因生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护，本法未作规定的，受其他有关法律法规保护。”该条规定了消费者的概念。国内学界对消费者的界定大致与消法的规定相同。依《牛津法律辞典》，消费者指那些从经营者处购买、获得、使用各种商品和服务的人。国际标准化组织（ISO）认为，消费者是以个人消费为目的而购买或使用商品和服务的个体社会成员；美国《消费者信用法》规定，消费者为非因自己经营业务而接受由供货商在日常营业中向他或者要求为他提供商品或服务的个人。此几种界定与我国对消费者的界定大致相同，基本上都是以消费者与经营者的二分法将市场主体做了特定划分。
有的观点针对知假买假索赔者是否为消费者的问题，以消费者必须具备生活消费的目的特征为由，论证知假买假者不是消费者，然这种逻辑并不能严格地成立。换句话说，知假买假者之目的，并不一定能为外知晓，其目的可能是为了生活消费，也可能是为了索赔获利，在司法实践中，如果在证据上不能获得其目的是索赔获利的话，我们就不能排除他是消费者的可通用可能性，所以说，知假买假者有可能是消费者，虽然以索赔获利为目的的知假买假者不能算消费者。
接下来的问题是，在实际的司法实践中，我们如何将知假买假者从目的上将其区别开来。前提性的问题是，这样区别的意义何在。如果能认定知假买假者有可能是消费者之目的是为了索赔获利，那么法官在案件的裁决时就可以不支持其双倍赔偿的请求，如果不能认定知假买假者的目的是索赔获利，同时很明显的伴随情形是知假买假者将只能请求解除合同与一般损害赔偿，法官则面临以何种态度认定事实及裁定案件的问题。现行的方法是举证责任倒置加上法官内心确信，即由经营者举证证明另一方是知假买假并进一步证明其有索赔获利的目的，法官在查明的事实基础上依内心确信进行甄别判断。
在司法实践中，出现在司法程序中的可能只是“买假者”，这是一个市民社会中理性人的正常选择结果，依自己的利益原则拟定有利于自己的诉状。法官在审理案件中最重要的问题可能出现在如何判断买假者“知假”这个情节上。
梁慧星先生在其《第49条的解释适用》一文中提出法官要遵循“经验法则”。随之有学者依法律解释的原则提出相针对的观点，认为应以目的解释为最高原则。《消法》49条的目的就是通过“惩罚性赔偿的激励机制来鼓励广大消费者同欺诈行为做斗争，从而达到保护消费者的目的”[1]，并且当在认定买假者是否为消费者有疑义时，应推定其为消费者。此种方法颇佳，进一步地说，在对“买假者”的真实情形的审查判断中，对其是否知假、是否抱有索赔获赔获利目的问题上存有疑义时，都应推定予其更有利的地位。其原因：除却显见的社会市场经济状态下，经营者与消费者经济力量的悬殊和信息的不对称外，如前文所述，知假买假者中亦可能包含有消费者，在不能明确有买假者是否知假及进一步认定其是否为消费者时，不能因为要排除以索赔为目的之知假买假者，而牺牲真正消费者的利益，甚至怀有其他合法目的的知假买假者的正当利益。所以从形式正义的角度来说，适用《消法》49条反而是更妥当的裁判。而恰恰也是通过这样的方式达到了保护大多数被诈欺之消费者的利益。
二、诈欺故意
此指经营者或销售者在交易过程中具有欺诈对方当事人的意图。此亦为诈欺之知假买假的重要构成因素之一。诈欺故意是与欺诈行为相伴而生的概念。但由于这“欺诈行为”之构成界定不同，故对欺诈故意与欺诈之关系的认识亦不相同。
（一）惩罚性赔偿制度的概念和法律特征
惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义：其一，它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任；其二，它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定；其三，判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家；其四，依民事特别法的规定。
惩罚性赔偿是和补偿性赔偿相对应的一种民事赔偿制度，具有民事赔偿的一般特征，但它和补偿性赔偿制度相比，还具有如下独有特征：
第一，惩罚性。补偿性赔偿金的主要目的和功能在于弥补受侵害人所遭受的损失，惩罚性赔偿的功能不在于填补受害人的损失，而在于惩罚和制裁加害人严重过错行为。
第二，附加性。也就是说惩罚性赔偿是一种附加的民事责任形式，只有当补偿性赔偿金不足以惩罚侵害入的恶意侵权行为，或者不足以表明法律对这种行为的充分否定，并以此来阻止其再次发生时，才能加以适用。
第三，法定性。惩罚性赔偿金是民事责任的例外和补充，必须有立法的规定和判例性质的裁决，否则应视为不允许适用惩罚性赔偿金，以免可能导致法官滥用权力进行不正当的惩罚，侵害被告的合法权益，进而对整个民事责任的基础和内部的和谐造成冲击。
惩罚性赔偿制度是一个理论上存在许多分歧的制度。反对者认为惩罚性赔偿制度应予废除，其主要理由有：第一，惩罚性赔偿制度混淆了公私法的划分①，第二，惩罚性赔偿制度确立的赔偿金因数额过高，且法律对之未作限制性规定，容易产生新的不公平现象。第三，由于惩罚性赔偿制度本身在建构上的缺陷，适用惩罚性赔偿制度可能导致过分预防或预防不足的。
对上述分歧，笔者有如下看法：
第一，关于是否混淆公法与私法的划分的问题或是否为一种混合制度的问题。笔者认为惩罚性赔偿制度是一种民事法律制度，而并非一种混合制度，也并不违反公私法的划分，它具有的惩罚和威慑功能不违背私法精神。民法是私法，不仅具有补偿的功能，也具有惩罚和威慑的功能，我国《民法通则》规定的民事责任就包括了训诫、责令具结悔过等具有惩罚因素的责任形式，固此，惩罚和威慑功能是民法所固有的，惩罚性赔偿的惩罚、威慑功能仅是对其的进一步拓展和体现，它仍是一种民事法律制度。
第二，关于原告获得高额惩罚性赔偿的合理性问题。笔者认为，原告获得的惩罚性赔偿是合理的，首先，如果不采用惩罚性赔偿，原告有可能得不到完全的赔偿；其次，诉讼是维护侵权制度的有效威慑的必要措施，实行惩罚性赔偿制度，可以激励受害人积极，通过诉讼保护自己的权利。
（二）中外惩罚性赔偿制度比较
意义的惩罚性赔偿制度发端于英国，后被美国视为普通法而继受②，英美联邦国家也纷纷效仿。现代意义上的惩罚性赔偿制度在英国最先有记载的判例是在1763年。经过不断，近年来，英国理论界和实务界对惩罚性赔偿采取了更加积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿的适用范围，认为在民事诉讼中应广泛适用惩罚性赔偿制度③。在美国，一般认为最早确认惩罚性赔偿制度是在1784年，到19世纪中期，惩罚性赔偿逐渐成为美国侵权法不可或缺的一部分，并为法院所普遍采纳。六、七十年代惩罚性赔偿大量适用于产品责任，且赔偿的数额不断提高，80年代中期以后，美国掀起了一场对惩罚性赔偿的批评运动，惩罚性赔偿在产品责任中的适用又逐渐下降。
在德国、日本、瑞士等有代表性的大陆法系国家，虽未设立惩罚性赔偿制度，但并未对外国法院作出的具有惩罚性赔偿的判决一律不予承认与执行，而是倾向于采取个案审查、区别对待，有条件地承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。
我国法律中一直未明确惩罚性赔偿制度，直到1993年制定《消费者权益保护法》时，才正式建立了惩罚性赔偿金制度，该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿④。
我国地区的传统民法属于大陆法系，没有惩罚性赔偿制度。近十年来，惩罚性赔偿制度开始在台湾引起注意，并在一些民事特别法中得到了采纳。
（三）惩罚性赔偿制度的价值和功能
价值在上是人类生活中的一种普遍的主客体关系，即客体的存在、作用和发展变化同主体需要、发展的关系⑤。法律价值是法对满足人们的主观需要的一种客观的反映。笔者认为惩罚性赔偿制度的最根本的价值目标是维持社会实质正义，惩罚性赔偿制度的法律价值也就是实质正义，它具体包括自由、平等、效率、秩序等价值。
自由只有在法律的前提下才能存在，随心所欲的自由是不存在的，法律的自由价值正是体现为一方面增加自由，另一方面限制自由，惩罚性赔偿保护受害人的自由，对加害人进行惩罚从而限制或剥夺其自由，正体现了法律的这种自由价值。
平等是人与人的对等对待的社会关系，是法的重要价值和目标，现代民法的平等价值更加强调实质平等，在损害赔偿之中，就应对同质补偿的赔偿原则进行修正，实现法律的实质平等。惩罚性赔偿制度正体现了法的这一基本价值，当加害人依强大的实力实施损害他人利益的行为时，法律适时对之进行惩罚，使其承担更重的责任，从而恰当地剥夺加害人一定的平等权利，保护受害人的利益，使受害人权利得到平等的保护，并回复到原有的平等状态。
效率是惩罚性赔偿所追求的一种价值，惩罚性赔偿也体现了效率的价值取向。效率鼓励收益大于损失的风险行为，同时，效率又要对风险行为进行威慑，在保护消费者权益的同时，鼓励追求自身利益的最大化，实现社会福利的提高。现代社会惩罚性赔偿制度的实质就在于促进共同福利的提高。
在社会发展过程中，秩序是人类生存的必要条件，同时也是社会发展的要求，法律是维持秩序的重要手段，各种赔偿制度就是满足秩序的要求，通过惩罚性赔偿的威慑作用得以发挥，使一个人对他人的侵害不发生，如果发生了这种侵害行为，加害人将受到制裁，从而使不正常的社会秩序得以恢复。
自由、平等、效率和秩序，四者共同体现出惩罚性赔偿的实质正义价值，实质正义是惩罚性赔偿制度的法律价值。
法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。惩罚性赔偿制度是在一般损害赔偿制度之外的一种例外的赔偿制度，它有自己特有的功能。
惩罚性赔偿对加害人具有惩罚或制裁功能。它主要是通过对故意或恶意的不法行为实施惩罚，对不法行为人强加更重的负担来制裁的。适用惩罚性赔偿制度，对民事违法行为不仅可以补偿受害人的损失，而且可使加害人承担更大的经济压力，达到制裁的效果，并可以阻止不法行为再次发生，维护社会经济秩序。
预防功能是传统理论对惩罚性赔偿的合理的解释。惩罚性赔偿的预防功能主要有两层含义：其一，预防某案件中的特定加害人继续或重复他的不法行为，称为特殊预防；其二，预防其他的、潜在的加害人发生这类不法行为，称为一般预防。
惩罚性赔偿具有鼓励交易功能，能鼓励市场交易，原因在于它使潜在的侵权人认识到交易比侵权合算，激励潜在侵权人进行交易。
二、惩罚性赔偿的构成要件和适用范围
（一）惩罚性赔偿的构成要件
惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任，其构成要件与传统的补偿性赔偿既有一致的地方，如因果关系、损害事实等，也有一定的差异，即它要求有违法行为，主观故意。笔者认为，惩罚性赔偿的构成要件包括：违法行为，主观故意，损害事实，违法行为与损害事实之间具有因果关系。本文重点讨论违法行为和主观故意两个要件。
违法行为是指加害人违法实施的侵害他人权利或损害他人利益的作为或不作为，作为和不作为均可成为违法行为。如我国《消费者权益保护法》第49条规定的欺诈行为就是典型的违法行为。我国学者梁慧星认为，欺诈行为是指为使被欺诈者陷入错误判断，或加深其错误、保持其错误，而虚构、变更、隐匿事实之行为。沉默于法律、习惯或契约有告之义务的场合，应构成欺诈行为⑦。因此，欺诈行为既包括经营者积极编造虚假情况或歪曲事实，故意告之消费者虚假情况，也包括有意隐匿真实情况，有义务告知消费者而不告知。
所谓故意是指加害人希望或者放任其行为给他人的人身或财产造成伤害的主观心理状态。包括两层含义：一是行为人预见到行为的后果，二是希望或者放任结果的发生，希望是指行为人通过一定的行为努力追求行为后果；放任是指行为人虽然不希望其行为后果的发生，但并不采取避免损害发生的措施，以至于造成了损害的后果。故意这种主观过错常通过民事欺诈行为、故意侵犯专利权的行为等给社会造成危害性比较大的外在行为表现出来。
（二）惩罚性赔偿的适用范围
笔者认为，在侵权领域只要符合前述构成要件，就可适用惩罚性赔偿制度，在合同领域，原则上也可以适用，但要作出一定的限制。限于以下范围适用：第一，故意违约，如新《合同法》第113条第2款之规定。第二，因重大过失而违约。第三，在某些特殊合同关系中，不论过错与否，一律适用惩罚性赔偿，美国一些法院，己将惩罚性赔偿适用于“当事人之间具有特殊关系”的违约案件，如银行和储户，雇主和雇工、律师和当事人之间的关系等，理由是合同一方拥有较强的交易势力，另一方无法与之抗衡。第四，在有些情况下，即当违约方有机会容易逃脱责任时，也可适用惩罚性赔偿。
（三）惩罚性赔偿的考量因素
惩罚性赔偿金确定的原则是适度威慑。笔者认为依适度预防这一原则，确定惩罚性赔偿的金额一般应从以下几个方面考虑。
被告的财产状况。被告的财产状况是法院判处惩罚性赔偿并确定金额时首先应考虑的因素。因为惩罚性赔偿金的诉讼目的不只是对原告进行补偿，更倾向于惩罚被告，裁决者应根据其能力确定赔偿金额。
实际损失。笔者认为确定惩罚性赔偿时一般应以实际损失为基础，依一定比例并考虑其它因素进行综合确定。实际损失一般依民法的一般规定确定，它包括所受损失、所失利益及非财产损失。
除此之外，还有如下几个因素应予考虑：第一，被告行为的过错程度；第二，被告的行为是否极易逃避惩罚；第三，潜在的伤害，上认为潜在的伤害越大，惩罚性赔偿金越高，因为有的行为当时没有引起伤害，但却是极度危险的行为，如果主要基于有实际损害才能施加惩罚就不足以制止此类行为。
三、我国惩罚性赔偿制度的构建
（一）对我国《消费者权益保护法》第49条的
我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”这一规定吸收了英美法惩罚性赔偿的理论，属于惩罚性赔偿而非补偿性赔偿，意在通过对方请求人提供较充分的补偿，鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争，以维护全体消费者的共同利益不受侵犯。
根据我国《消费者权益保护法》之规定，消费者权益保护中惩罚性赔偿金的适用一般应具备如下条件：
第一，适用惩罚性赔偿金的关系的主体是经营者和消费者。消费者是请求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的义务主体，其它人不能成为惩罚性赔偿的主体。这里要注意的是，将消费者理解为购买商品或者接受服务仅仅是为了满足自己的消费的人的观点是过于狭窄的，消费者的含义本身是相当广泛的，它不仅包括为自己生活需要购买商品的人，也包括为收藏、保存、送人等需要而购买商品的人，还包括替家人、朋友购买物品以及他人购买生活用品的人。是指非以盈利为目的购买商品或者接受服务的人。
第二，经营者提供商品或者服务有欺诈行为。关于欺诈行为，人们看法不一。我国最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干的意见》（试行）第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”
第三，惩罚性赔偿以消费者有实际损失为要件。这里的问题是如何认定消费者的实际损失。笔者认为消费者购买商品或接受服务要支付一定代价，如果支付一定价金所得到的商品或者服务是不真实的或者质量有瑕疵时，他本身就受到了损害，包括物质损失、精神损害以及其他无形的精神损害，可以要求惩罚性赔偿金。
第四，必须由受欺诈的消费者提出双倍赔偿的要求。因为民事责任的承担遵循“不告不理”的原则，如果消费者没有提出该要求，人民法院不能依职权主动追究经营者双倍赔偿的责任。
（二）我国建立惩罚性赔偿制度的必要性和可行性
我国现行损害赔偿以补偿损失为原则，除《消费者权益保护法》之外，其它法律尚未规定惩罚性赔偿制度。而《消费者权益保护法》属于特别法，是否应把这一制度引伸到其他损害赔偿领域，使之成为损害赔偿的一般制度？笔者认为，在我国损害赔偿领域有必要建立惩罚性赔偿制度。
第一、建立惩罚性赔偿制度可有效制裁违法行为，减少恶权行为的发生。目前我国由于消费者权益保护方面法律还不完善，很多侵权事件最终虽通过诉讼的方式解决，但赔偿数额明显低于原告诉求，对被告来说，制裁力度不足，难以阻止侵权行为的再次发生。加害人的行为又未达到犯罪的程度，不能通过其它方式对加害人给予严厉的惩罚以示预防，即使用一些行政手段如罚款等，也并未使侵权行为人受到应有的处罚。因此，笔者认为建立惩罚性赔偿制度是必要的。
第二，我国建立惩罚性赔偿制度对主观上采取轻率、漠视态度侵害他人者给予惩罚性赔偿，有利于对加害人的惩罚，对受害人给子抚慰，从而实现公平正义。如在产品质量领域，产品责任是严格责任，过错虽然不是产品责任的构成要件，但却可以在决定责任人的处罚时发挥作用，这种情况下，机械地照价赔偿既不足以惩戒责任人，也不足以抚慰受害人。对财力雄厚的生产者、销售者而言，根本起不到威慑与预防作用。所以，笔者认为建立惩罚性赔偿制度，对那些无视消费者安全、无视社会利益的厂家判处惩罚性赔偿金有利于惩恶扬善，恢复社会公正。
第三，建立惩罚性赔偿制度是社会主义市场经济和社会的需要。我国1993年颁布的《消费者权益保护法》开了惩罚性赔偿制度的先河，但该法调整的对象是经营者与消费者之间为生活消费在购买、使用商品或接受服务中产生的消费关系，这种消费关系是狭义的，不是广义上的消费关系，即不包括为生产性消费需求而购买。在当前的社会和经济发展形式下，这种规定已无法符合保护广大消费者基本权益，实现社会整体和谐的需要，应当进一步调整。
第四，建立惩罚性赔偿制度有利于我国法制与外国有关法制接轨。我国法属于大陆法，传统赔偿制度采用同质补偿方式，但随着经济的发展和国际经济的一体化，尤其我国己经加入世贸组织，我国同英美法系国家的交往不断密切，大量外国商品进入我国，在产品质量责任、消费者权益保护方面的纠纷不断发生，特别是国际消费者行为的剧增，如果不建立惩罚性赔偿制度，我国的消费者、受害人常常处于不利的被动地位。
（三）我国建立惩罚性赔偿制度的设想
惩罚性赔偿制度目前我国仅在《消费者权益保护法》中有所体现，《民法通则》中并无惩罚性赔偿制度的一般规定。惩罚性赔偿责任作为一项法律责任在我国民事立法中尚不具有普遍性。但消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，对于消费者保护法第49条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。
笔者认为，我国在今后制定民法典时，应将惩罚性赔偿制度作为损害赔偿责任的一个组成部分，并加以明确规定。在制定民事特别法律时，可以借鉴《消费者权益保护法》的立法经验，在特别法中对惩罚性赔偿的适用作出明确的规定。目前，在民事特别法中可规定惩罚性赔偿的除《消费者权益保护法》外，产品质量、反不正当竞争、人身权及部分合同等领域也可以规定，《消费者权益保护法》的适用应扩大至房地产、医疗事故、共用服务事业等领域。
总之，我国建立惩罚性赔偿制度，是我国民事立法的重大突破，应该坚持并积极推广，尤其是在保护消费者权益中更应当坚决地加以适用，以鼓励消费者同欺诈行为和假冒伪劣商品作斗争，鼓励全社会积极参与打假行动，建立惩罚性赔偿制度也是我国社会主义市场经济和社会发展的需要，是适应社会主义市场经济条件下诸多领域消费者权益保护的需要。
注释
①马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期46页
②陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第233页
③陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第241页
④李昌麟、许明月：《消费者保护法》，北京；法律出版社1997年版，第319页
⑤卢云主编：《法学基础理论》，北京：政法大学出版社1994年版，第191页
⑥卢云主编：《法学基础理论》，北京；中国政法大学出版社1994年版，第43页
⑦梁慧星：《民法总论》，北京；法律出版社1997年版，第170页
主要
1.陈聪富：《美国惩罚性赔偿金的发展趋势》，《台大法学论丛》，第27卷第1期
2.马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期
（一）惩罚性赔偿制度的概念和法律特征
惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义：其一，它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任；其二，它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定；其三，判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家；其四，依民事特别法的规定。
惩罚性赔偿是和补偿性赔偿相对应的一种民事赔偿制度，具有民事赔偿的一般特征，但它和补偿性赔偿制度相比，还具有如下独有特征：
第一，惩罚性。补偿性赔偿金的主要目的和功能在于弥补受侵害人所遭受的损失，惩罚性赔偿的功能不在于填补受害人的损失，而在于惩罚和制裁加害人严重过错行为。
第二，附加性。也就是说惩罚性赔偿是一种附加的民事责任形式，只有当补偿性赔偿金不足以惩罚侵害入的恶意侵权行为，或者不足以表明法律对这种行为的充分否定，并以此来阻止其再次发生时，才能加以适用。
第三，法定性。惩罚性赔偿金是民事责任的例外和补充，必须有立法的规定和判例性质的裁决，否则应视为不允许适用惩罚性赔偿金，以免可能导致法官滥用权力进行不正当的惩罚，侵害被告的合法权益，进而对整个民事责任的基础和内部的和谐造成冲击。
惩罚性赔偿制度是一个理论上存在许多分歧的制度。反对者认为惩罚性赔偿制度应予废除，其主要理由有：第一，惩罚性赔偿制度混淆了公私法的划分①，第二，惩罚性赔偿制度确立的赔偿金因数额过高，且法律对之未作限制性规定，容易产生新的不公平现象。第三，由于惩罚性赔偿制度本身在建构上的缺陷，适用惩罚性赔偿制度可能导致过分预防或预防不足的问题。
对上述分歧，笔者有如下看法：
第一，关于是否混淆公法与私法的划分的问题或是否为一种混合制度的问题。笔者认为惩罚性赔偿制度是一种民事法律制度，而并非一种混合制度，也并不违反公私法的划分，它具有的惩罚和威慑功能不违背私法精神。民法是私法，不仅具有补偿的功能，也具有惩罚和威慑的功能，我国《民法通则》规定的民事责任就包括了训诫、责令具结悔过等具有惩罚因素的责任形式，固此，惩罚和威慑功能是民法所固有的，惩罚性赔偿的惩罚、威慑功能仅是对其的进一步拓展和体现，它仍是一种民事法律制度。
第二，关于原告获得高额惩罚性赔偿的合理性问题。笔者认为，原告获得的惩罚性赔偿是合理的，首先，如果不采用惩罚性赔偿，原告有可能得不到完全的赔偿；其次，诉讼是维护侵权制度的有效威慑的必要措施，实行惩罚性赔偿制度，可以激励受害人积极，通过诉讼保护自己的权利。
（二）中外惩罚性赔偿制度比较
现代意义的惩罚性赔偿制度发端于英国，后被美国视为普通法而继受②，英美联邦国家也纷纷效仿。现代意义上的惩罚性赔偿制度在英国最先有记载的判例是在1763年。经过不断发展，近年来，英国理论界和实务界对惩罚性赔偿采取了更加积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿的适用范围，认为在民事诉讼中应广泛适用惩罚性赔偿制度③。在美国，一般认为最早确认惩罚性赔偿制度是在1784年，到19世纪中期，惩罚性赔偿逐渐成为美国侵权法不可或缺的一部分，并为法院所普遍采纳。六、七十年代惩罚性赔偿大量适用于产品责任，且赔偿的数额不断提高，80年代中期以后，美国掀起了一场对惩罚性赔偿的批评运动，惩罚性赔偿在产品责任中的适用又逐渐下降。
在德国、日本、瑞士等有代表性的大陆法系国家，虽未设立惩罚性赔偿制度，但并未对外国法院作出的具有惩罚性赔偿的判决一律不予承认与执行，而是倾向于采取个案审查、区别对待，有条件地承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。
我国法律中一直未明确惩罚性赔偿制度，直到1993年制定《消费者权益保护法》时，才正式建立了惩罚性赔偿金制度，该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿④。
我国台湾地区的传统民法属于大陆法系，没有惩罚性赔偿制度。近十年来，惩罚性赔偿制度开始在台湾引起注意，并在一些民事特别法中得到了采纳。
（三）惩罚性赔偿制度的价值和功能
价值在哲学上是人类生活中的一种普遍的主客体关系，即客体的存在、作用和发展变化同主体需要、发展的关系⑤。法律价值是法对满足人们的主观需要的一种客观的反映。笔者认为惩罚性赔偿制度的最根本的价值目标是维持社会实质正义，惩罚性赔偿制度的法律价值也就是实质正义，它具体包括自由、平等、效率、秩序等价值。
自由只有在法律的前提下才能存在，随心所欲的自由是不存在的，法律的自由价值正是体现为一方面增加自由，另一方面限制自由，惩罚性赔偿保护受害人的自由，对加害人进行惩罚从而限制或剥夺其自由，正体现了法律的这种自由价值。
平等是人与人的对等对待的社会关系，是法的重要价值和目标，现代民法的平等价值更加强调实质平等，在损害赔偿之中，就应对同质补偿的赔偿原则进行修正，实现法律的实质平等。惩罚性赔偿制度正体现了法的这一基本价值，当加害人依强大的实力实施损害他人利益的行为时，法律适时对之进行惩罚，使其承担更重的责任，从而恰当地剥夺加害人一定的平等权利，保护受害人的利益，使受害人权利得到平等的保护，并回复到原有的平等状态。
效率是惩罚性赔偿所追求的一种价值，惩罚性赔偿也体现了效率的价值取向。效率鼓励收益大于损失的风险行为，同时，效率又要对风险行为进行威慑，在保护消费者权益的同时，鼓励企业追求自身利益的最大化，实现社会福利的提高。现代社会惩罚性赔偿制度的实质就在于促进共同福利的提高。
在社会发展过程中，秩序是人类生存的必要条件，同时也是社会发展的要求，法律是维持秩序的重要手段，各种赔偿制度就是满足秩序的要求，通过惩罚性赔偿的威慑作用得以发挥，使一个人对他人的侵害不发生，如果发生了这种侵害行为，加害人将受到制裁，从而使不正常的社会秩序得以恢复。
自由、平等、效率和秩序，四者共同体现出惩罚性赔偿的实质正义价值，实质正义是惩罚性赔偿制度的法律价值。
法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。惩罚性赔偿制度是在一般损害赔偿制度之外的一种例外的赔偿制度，它有自己特有的功能。
惩罚性赔偿对加害人具有惩罚或制裁功能。它主要是通过对故意或恶意的不法行为实施惩罚，对不法行为人强加更重的经济负担来制裁的。适用惩罚性赔偿制度，对民事违法行为不仅可以补偿受害人的损失，而且可使加害人承担更大的经济压力，达到制裁的效果，并可以阻止不法行为再次发生，维护社会经济秩序。
预防功能是传统理论对惩罚性赔偿的合理的解释。惩罚性赔偿的预防功能主要有两层含义：其一，预防某案件中的特定加害人继续或重复他的不法行为，称为特殊预防；其二，预防其他的、潜在的加害人发生这类不法行为，称为一般预防。
惩罚性赔偿具有鼓励交易功能，能鼓励市场交易，原因在于它使潜在的侵权人认识到交易比侵权合算，激励潜在侵权人进行交易。
二、惩罚性赔偿的构成要件和适用范围
（一）惩罚性赔偿的构成要件
惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任，其构成要件与传统的补偿性赔偿既有一致的地方，如因果关系、损害事实等，也有一定的差异，即它要求有违法行为，主观故意。笔者认为，惩罚性赔偿的构成要件包括：违法行为，主观故意，损害事实，违法行为与损害事实之间具有因果关系。本文重点讨论违法行为和主观故意两个要件。
违法行为是指加害人违法实施的侵害他人权利或损害他人利益的作为或不作为，作为和不作为均可成为违法行为。如我国《消费者权益保护法》第49条规定的欺诈行为就是典型的违法行为。我国学者梁慧星认为，欺诈行为是指为使被欺诈者陷入错误判断，或加深其错误、保持其错误，而虚构、变更、隐匿事实之行为。沉默于法律、习惯或契约有告之义务的场合，应构成欺诈行为⑦。因此，欺诈行为既包括经营者积极编造虚假情况或歪曲事实，故意告之消费者虚假情况，也包括有意隐匿真实情况，有义务告知消费者而不告知。
所谓故意是指加害人希望或者放任其行为给他人的人身或财产造成伤害的主观心理状态。包括两层含义：一是行为人预见到行为的后果，二是希望或者放任结果的发生，希望是指行为人通过一定的行为努力追求行为后果；放任是指行为人虽然不希望其行为后果的发生，但并不采取避免损害发生的措施，以至于造成了损害的后果。故意这种主观过错常通过民事欺诈行为、故意侵犯专利权的行为等给社会造成危害性比较大的外在行为表现出来。
（二）惩罚性赔偿的适用范围
笔者认为，在侵权领域只要符合前述构成要件，就可适用惩罚性赔偿制度，在合同领域，原则上也可以适用，但要作出一定的限制。限于以下范围适用：第一，故意违约，如新《合同法》第113条第2款之规定。第二，因重大过失而违约。第三，在某些特殊合同关系中，不论过错与否，一律适用惩罚性赔偿，美国一些法院，己将惩罚性赔偿适用于“当事人之间具有特殊关系”的违约案件，如银行和储户，雇主和雇工、律师和当事人之间的关系等，理由是合同一方拥有较强的交易势力，另一方无法与之抗衡。第四，在有些情况下，即当违约方有机会容易逃脱责任时，也可适用惩罚性赔偿。
（三）惩罚性赔偿的考量因素
惩罚性赔偿金确定的原则是适度威慑。笔者认为依适度预防这一原则，确定惩罚性赔偿的金额一般应从以下几个方面考虑。
被告的财产状况。被告的财产状况是法院判处惩罚性赔偿并确定金额时首先应考虑的因素。因为惩罚性赔偿金的诉讼目的不只是对原告进行补偿，更倾向于惩罚被告，裁决者应根据其经济能力确定赔偿金额。
实际损失。笔者认为确定惩罚性赔偿时一般应以实际损失为基础，依一定比例并考虑其它因素进行综合确定。实际损失一般依民法的一般规定确定，它包括所受损失、所失利益及非财产损失。
除此之外，还有如下几个因素应予考虑：第一，被告行为的过错程度；第二，被告的行为是否极易逃避惩罚；第三，潜在的伤害，理论上认为潜在的伤害越大，惩罚性赔偿金越高，因为有的行为当时没有引起伤害，但却是极度危险的行为，如果主要基于有实际损害才能施加惩罚就不足以制止此类行为。
三、我国惩罚性赔偿制度的构建
（一）对我国《消费者权益保护法》第49条的分析
我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”这一规定吸收了英美法惩罚性赔偿的理论，属于惩罚性赔偿而非补偿性赔偿，意在通过对方请求人提供较充分的补偿，鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争，以维护全体消费者的共同利益不受侵犯。
根据我国《消费者权益保护法》之规定，消费者权益保护中惩罚性赔偿金的适用一般应具备如下条件：
第一，适用惩罚性赔偿金的法律关系的主体是经营者和消费者。消费者是请求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的义务主体，其它人不能成为惩罚性赔偿的主体。这里要注意的是，将消费者理解为购买商品或者接受服务仅仅是为了满足自己的消费的人的观点是过于狭窄的，消费者的含义本身是相当广泛的，它不仅包括为自己生活需要购买商品的人，也包括为收藏、保存、送人等需要而购买商品的人，还包括替家人、朋友购买物品以及他人购买生活用品的人。是指非以盈利为目的购买商品或者接受服务的人。
第二，经营者提供商品或者服务有欺诈行为。关于欺诈行为，人们看法不一。目前我国最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》（试行）第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”
第三，惩罚性赔偿以消费者有实际损失为要件。这里的问题是如何认定消费者的实际损失。笔者认为消费者购买商品或接受服务要支付一定代价，如果支付一定价金所得到的商品或者服务是不真实的或者质量有瑕疵时，他本身就受到了损害，包括物质损失、精神损害以及其他无形的精神损害，可以要求惩罚性赔偿金。
第四，必须由受欺诈的消费者提出双倍赔偿的要求。因为民事责任的承担遵循“不告不理”的原则，如果消费者没有提出该要求，人民法院不能依职权主动追究经营者双倍赔偿的责任。
（二）我国建立惩罚性赔偿制度的必要性和可行性
我国现行损害赔偿以补偿损失为原则，除《消费者权益保护法》之外，其它法律尚未规定惩罚性赔偿制度。而《消费者权益保护法》属于特别法，是否应把这一制度引伸到其他损害赔偿领域，使之成为损害赔偿的一般制度？笔者认为，在我国损害赔偿领域有必要建立惩罚性赔偿制度。
第一、建立惩罚性赔偿制度可有效制裁违法行为，减少恶权行为的发生。目前我国由于消费者权益保护方面法律还不完善，很多侵权事件最终虽通过诉讼的方式解决，但赔偿数额明显低于原告诉求，对被告来说，制裁力度不足，难以阻止侵权行为的再次发生。加害人的行为又未达到犯罪的程度，不能通过其它方式对加害人给予严厉的惩罚以示预防，即使用一些行政手段如罚款等，也并未使侵权行为人受到应有的处罚。因此，笔者认为建立惩罚性赔偿制度是必要的。
第二，我国建立惩罚性赔偿制度对主观上采取轻率、漠视态度侵害他人者给予惩罚性赔偿，有利于对加害人的惩罚，对受害人给子抚慰，从而实现社会公平正义。如在产品质量领域，产品责任是严格责任，过错虽然不是产品责任的构成要件，但却可以在决定责任人的处罚时发挥作用，这种情况下，机械地照价赔偿既不足以惩戒责任人，也不足以抚慰受害人。对财力雄厚的生产者、销售者而言，根本起不到威慑与预防作用。所以，笔者认为建立惩罚性赔偿制度，对那些无视消费者安全、无视社会利益的厂家判处惩罚性赔偿金有利于惩恶扬善，恢复社会公正。
第三，建立惩罚性赔偿制度是社会主义市场经济和社会发展的需要。我国1993年颁布的《消费者权益保护法》开了惩罚性赔偿制度的先河，但该法调整的对象是经营者与消费者之间为生活消费在购买、使用商品或接受服务中产生的消费关系，这种消费关系是狭义的，不是广义上的消费关系，即不包括为生产性消费需求而购买。在当前的社会和经济发展形式下，这种规定已无法符合保护广大消费者基本权益，实现社会整体和谐的需要，应当进一步调整。
第四，建立惩罚性赔偿制度有利于我国法制与外国有关法制接轨。我国法属于大陆法，传统赔偿制度采用同质补偿方式，但随着经济的发展和国际经济的一体化，尤其我国己经加入世贸组织，我国同英美法系国家的交往不断密切，大量外国商品进入我国，在产品质量责任、消费者权益保护方面的纠纷不断发生，特别是国际消费者行为的剧增，如果不建立惩罚性赔偿制度，我国的消费者、受害人常常处于不利的被动地位。
（三）我国建立惩罚性赔偿制度的设想
惩罚性赔偿制度目前我国仅在《消费者权益保护法》中有所体现，《民法通则》中并无惩罚性赔偿制度的一般规定。惩罚性赔偿责任作为一项法律责任在我国民事立法中尚不具有普遍性。但消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，对于消费者保护法第49条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。
笔者认为，我国在今后制定民法典时，应将惩罚性赔偿制度作为损害赔偿责任的一个组成部分，并加以明确规定。在制定民事特别法律时，可以借鉴《消费者权益保护法》的立法经验，在特别法中对惩罚性赔偿的适用作出明确的规定。目前，在民事特别法中可规定惩罚性赔偿的除《消费者权益保护法》外，产品质量、反不正当竞争、人身权及部分合同等领域也可以规定，《消费者权益保护法》的适用应扩大至房地产、医疗事故、共用服务事业等领域。
总之，我国建立惩罚性赔偿制度，是我国民事立法的重大突破，应该坚持并积极推广，尤其是在保护消费者权益中更应当坚决地加以适用，以鼓励消费者同欺诈行为和假冒伪劣商品作斗争，鼓励全社会积极参与打假行动，建立惩罚性赔偿制度也是我国社会主义市场经济和社会发展的需要，是适应社会主义市场经济条件下诸多领域消费者权益保护的需要。
注释
①马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期46页
②陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第233页
③陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第241页
④李昌麟、许明月：《消费者保护法》，北京；法律出版社1997年版，第319页
⑤卢云主编：《法学基础理论》，北京：中国政法大学出版社1994年版，第191页
⑥卢云主编：《法学基础理论》，北京；中国政法大学出版社1994年版，第43页
⑦梁慧星：《民法总论》，北京；法律出版社1997年版，第170页
主要参考文献
1.陈聪富：《美国惩罚性赔偿金的发展趋势》，《台大法学论丛》，第27卷第1期
2.马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期
错标产地案件应否适用于消费者权益保护法第四十九条，在这一案件中存在着两种截然不同观点，一种观点认为错标产地案件不论主观有没有故意都构成欺诈，一律适用消费者权益保护法第四十九条，可以要求双倍赔偿；另一种观点认为，只有主观上存在故意的情况下才构成欺诈，才适用消费者权益保护法第四十九条。究竟应否适用该条，如何适用该条，下面从文义解释，目的解释，比较法解释来看如何适用该法律条文。
一 从文义解释来看
文义解释的基本含义是指按照法律条文的字义和语法规则，对法律条文中的字词句进行分析，以说明法律条文的含义。①消费者权益保护法第四十九条规定："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。"错标产地案件中对应了该法律条文中的"欺诈"二字。我们在日常生活中对欺诈的理解是故意骗人，使人陷入错误的认识中。在法律上的含义是什么呢？在消费者权益保护法中并没有对欺诈行为一词进行解释。我们就应该按照民法上的"欺诈行为"进行解释，民法解释学也是这样要求的，即统一法律或者不同的法律使用同一概念时，原则上应作同一解释。②
民法上的欺诈行为概念，民法通则中对欺诈行为的概念也没有给出明确的定义。司法解释中对欺诈行为给出了明确的解释。民法通则意见中的欺诈行为指的是一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。从该司法解释条文中可以看出欺诈的构成要件中包含着故意，若没有故意则不构成欺诈。据此根据文义解释，消费者权益保护法第四十九条中说的"欺诈行为"的一个必不可少的构成要件是：故意。因此，我们在来看错标产地案件，我们就应该将其区分为故意错标产地和非故意错标产地两种。若故意错标产地则构成欺诈行为，则使用消费者权益保护法第四十九条。若非故意错标产地则不构成欺诈，则不能适用消费者权益保护法第四十九条。
我们可以从天津法院判的索尼彩电案中，看到非故意错标产地是否构成欺诈行为，是否能适用消费者权益保护法第四十九条的规定。被告在价格标签上标明产地日本，原告购买之后查明该彩电是日本的公司在马来西亚生产的，它的真实产地是马来西亚。于是请求法院依消费者权益保护法第四十九条判决商店给予双倍赔偿。按照法院认定的事实，该彩电的包装上没有标注产地时马来西亚，其说明书上也没有说明是在马来西亚生产的，商店根据索尼公司是日本的公司，其总部在日本这个事实，将产地标为日本。法院据此认定，既然产品的包装和说明书上都没有标明产地时马来西亚，商店根据索尼总公司所在地是日本，将商品产地标为日本，就不能认为是故意的错标产地，因此，法院认为，本案在消费者权益保护法第四十九条的适用范围之外，判决驳回原告适用消费者权益保护法第四十九条双倍赔偿的请求。由此，我们看出对于非故意的错标产地的则不构成欺诈，同时也不适用消费者权益保护法第四十九条的规定。
民法解释学上有一条规则，解释法律必须由文义解释入手。也就是说，无论谁，无论解释什么法律，都必须先采用文义解释方法。民法解释学还强调，解释法律，应当尊重法律条文的文义。也就是说，解释法律，应当根据法律条文的文义，不应脱离法律条文的文义任意解释。③文义解释追求的是法律文本的基本意义，限制了法官自由裁量权的发挥，增强了法律解释的客观性，避免了法律被解释得面目全非的厄运。在法治现代化的初始阶段，对法律解释客观性的的强调具有特殊意义，是培养社会公众法律信仰情感的重要因素，这也是文义解释方法被推为首要方法的重要原因。④
只要我们还是采用制定法（Gesetzesrecht），而非判例法或法官法，那么依据文义所为的解释便需要有某种优先性。因为所有的解释都是对于一个制定法的文本所为，所以解释必须要从字面上的解释（所谓的文理解释）开始。只有从法条的文义出发，才能够描述解释问题，才能够确定法律的体系位置或目的。⑤从中我们可以看出文义1解释在民法解释学中处于优先地位，对法律条文解释时，应优先适用文义解释。从文义解释中我们可以看出"故意"成为欺诈行为中必不可少的要素，错标产地案件中若商品经营者没有故意则不构成欺诈，就不会适用消法第四十九条，就不会要求双倍赔偿。若经营者都主张自己并非故意的，那消费者的权益该如何得到保障呢？那么该文义解释在此条中的解释是否是正确的呢，是否符合我们的立法目的。下面我们从目的解释来看对该条的解释。
二 从目的解释来看
目的解释就是以立法目的为依据，以此来解释法律的一种解释方法。就是说，关于某个条文、某个制度，可能有两种解释，各有其理由，则应选择其中符合立法目的的解释，以符合立法目的的解释为准。这就是目的解释。目的解释的依据，就在于法律的目的。⑥这里的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。作为社会利益的调节器，任何法律的制定都有其特定的目的。法官是法律的直接实施者，在解释法律时应当贯彻法律的目的。
从目的解释的定义中，我们可以看出对法律条文的解释不仅考察当时的立法目的，也要探求该法律条文在当前条件下的需要，毕竟我们社会是在不断发展的，并且我们的社会中的一些价值观念也在发生这变化。因此，立法的目的不能只考虑当时制定法律时的目的，而是要用发展的眼光去考察以前的立法目的还是否适合于现在的情况。
消费者保护法的立法目的在其第一条作了明文表述，即保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。消法第四十九条当初制定的目的是针对假冒伪劣和缺斤短两，这种比较严重侵害消费者权益的行为，同时鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争。从这一立法目的来看上面两个观点，一种认为凡是错标产地，不分故意过失，一律以"欺诈行为"对待，适用消法第四十九条；另一种则是认为只有错标产地时故意的情况下才构成欺诈，才适用该法第四十九条保护。其中从该法目的来看第二种更适合，因为这一立法目的是假冒伪劣和缺斤短两，这些都是经营者有意而为之来坑害消费者的，而没有故意错标产地，以欺诈行为来论显然不符合该法的目的，没有故意就没有有意而为之，没有达到欺诈的程度，因此对非故意来适用该法第四十九条是不符合立法目的的。目的解释有较为自由的解释空间，可以最大限度地发挥法律的作用。目的解释有助于贯彻法律的意图，充分实现法律的价值，特别是当同样能够适用于个案的法律规则发生冲突时，通过探寻法律的目的来明确该法律规则的含义和适用的对象范围等因素，可以正确把握法律的精神和原则，实现法律调整的初衷。⑦
同样以上面的索尼彩电案中，索尼彩电查明是由马来西亚产的，索尼公司对产品的质量负责，从查明的案件事实来看产品的质量并没有问题，原告也为对产品的质量提出异议，产品也不是假冒伪劣产品，原告只是针对错标产地提出诉求，只需看错标产地是否构成欺诈行为。从消法第四十九条的立法目的是制裁假冒伪劣产品和缺斤短两这类侵害消费者合法权益的行为，以这个目的作为判断标准，我们可以看出第二种解释意见：只有错标产地时在故意的情况下才构成欺诈，才可适用消法第四十九条，是正确和合理的解释。
从目的解释中来看，消法第四十九条中的欺诈行为也包含着故意这一主观要件。因此，第二种观点的主张是符合目的解释的。
三 从比较法解释看
我们从文义解释，目的解释中看出错标产地只有在故意的情况下，才构成欺诈，才适用消法第四十九条。文义解释和目的解释中对欺诈的解释都包含了主观要件。现在我们采用比较法解释来对该条进行说明。比较法解释是指，用某个外国的某个制度、某个规定或者某个判例来解释本国的某个法律条文的一种解释方法。它不是将本国法律与外国法律作客观比较，而是用外国的某个制度、某个规定、某个判例来解释本国法律中的某一个规则。这就叫比较法解释。⑧比较法解释的根据是参考外国立法及判例学说，以解释本国法律，是现代文明国家的通例。各国法律相互借鉴，相互参考。
我们的消法第四十九条是借鉴于美国的惩罚性赔偿制度，我们可以从美国惩罚性赔偿制度中探寻我们消费者权益保护法第四十九条的蛛丝马迹。而美国的惩罚性制度是如何适用的，构成要件中包含故意这一主观要素吗？从美国法院判案的案例中我们可以看出只在查明被告有故意、恶意或者明显忽视他人人身安全这个主观要件时，法院才判惩罚性损害赔偿。⑨我们从下面的案例中来看美国的惩罚性损害赔偿。一个汽车事故损害赔偿案件到法院，被告是福特汽车公司。法院审理当中，福特汽车公司的总工程师提出证言，说当时设计改小型轿车的时候，我已经提出了警告，我指出这个设计有危险，某个关键的轴强度不够，而福特汽车公司的老板不采纳这个意见。这个证言提交到法院，充分证明被告福特公司具有显然忽视消费者人身安全的主观要件。根据这一认定，法官对福特汽车公司作出惩罚性损害赔偿的判决。判决结果是，实际损害赔偿金350万美元，惩罚性损害赔偿金1亿美元。
从这里我们可以看出，美国的惩罚性赔偿运用的前提是被告存在着故意、恶意等主观要件，并非所有的侵权案件都适用于惩罚性赔偿。假使没有这个主观要件，无论造成多严重的后果，也仅仅判实际损害赔偿金。我们的消费者权益保护法借鉴美国的惩罚性赔偿制度，其本身也包含着故意的主观要件，这就是比较法解释。结合"错标产地"的案件，先采用文义解释，认为法律条文用了"欺诈行为"的概念，"欺诈行为"的文义包含主观要件。再采用比较法解释，借鉴美国的惩罚性损害赔偿制度，他们有主观要件，我们消法第四十九条也应包含着故意这个主观要件。最后，得出的结果是，"错标产地"的案件，只有属于故意错标产地的，才适用消法第四十九条。
从文义解释到目的解释再运用比较法解释，都对错标产地应否适用消法第四十九条进行了解释，运用了这三个解释方法我们得出了，只有故意错标产地，才构成欺诈，才能适用消法第四十九条的规定。
但是，对错标产地只有故意才能构成欺诈，才能适用消费者权益保护法第四十九条，这怎样才能保障消费者的权益呢。这是否与制定消费者权益保护法的目的相冲突呢。你可以说让经营者对没有故意承担举证责任，但是经营者可以说自己没有故意。在这个信息不对称的社会里，经营者处于绝对的优势地位，消费者处于弱势地位，这样很容易导致消费者的合法权益受到损失。
错标产地案件中适用消法第四十九条中对主观上故意构成要件，必须严格规定被告的证明标准，达到能让消费者信服的标准，同时法官应该在判案时严格的把握，要对案件进行综合考量，不能仅仅听被告所提供的证据，就对案件进行判决，应着重考虑消费者的合法权益，综合考量事实证据，分析案件的法律事实，然后秉着公平公正的原则作出判决。
错标产地的案件的法律适用在现在这个时代中，要认真的考量。不能仅仅凭一方的言辞来判断孰是孰非。在这个道德水准普遍下降的社会中，我们不得不对经营者的说辞产生怀疑，他们作为社会中的强势一方，推卸掉自己的责任轻而易举，这样对消费者来说，想保护自己的合法权益是难上加难。这就要求我们的法官在作出案件裁决时要全面考虑案件的影响，以及消费者的合法权益。我们还可以在立法上对经营者的限制和惩罚多一些。我们可以借鉴美国的惩罚性赔偿，数额可以大一些，以此来惩罚那些借着自己的优势地位来侵害消费者合法权益的经营者。
我们从上面的文义解释、目的解释、比较法解释中可以看出错标产地的案件只有在故意错标的情形下才构成欺诈，才适用消费者权益保护法第四十九条。而对于非故意错标产地的案件则不构成欺诈，不适用消法第四十九条。然后，又通过对故意与非故意的举证责任，来对错标产地案件法律的适用问题进行考察，是否在经营者提供证据的情况下，我们就可以不适用消费者权益保护法第四十九条了。这就需要我们综合考量了，在现代的社会中，经营者处于优势地位，消费者处于弱势，并且现在还出现许多产品的质量问题，让我们对经营者所讲的，所做的都不放心，这就要求法官在作出裁判是要综合分析，从而作出公正的判决。以使得错标产地案件的法律得到正确的适用，使消费者的合法权益得到保障。
注释：
①陈金钊主编《法律方法论》，北京大学出版社2013年版，第129页。
②梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年第2版，第111-112页。
③梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年第2版，第106页。
④陈金钊主编《法律方法论》，北京大学出版社2013年版，第130页。
⑤ [德]英格博格・普珀（Ingeborg Puppe）著，蔡圣伟译《法学思维小学堂--法律人的6堂思维训练课》，北京大学出版社2011年8月第1版，第80页。
⑥梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第163页。
⑦陈金钊主编《法律方法论》，北京大学出版社2013年版，第133页。
⑧梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第197页。
⑨梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第200页。
参考文献：
法国学者指出，欺诈行为即当事人实施的某种欺骗行为。如出售汽车时调换发功机的牌号；为高价出售一幢湖边别墅，登报伪称在该湖中能钓到某种神奇的大鱼，等等。
欺诈行为同时包括物质的因素，精神因素和不公正性：
（一）物质的囚索
物质的因素即行为人阴谋策划，着手实现其欺骗的计划。仅以谎言而无其他外部行为进行欺骗，不构成刑法上的欺诈罪，但构成民法上的欺诈（如对欲出租的房屋的状态及其舒适程度作不真实的陈述等）。同时，一定条件下，对涉及相对方当事人利益的情况断然保持沉默，也可构成欺诈，此为消极的欺诈。
沉默（消极的欺诈）指当事人一言不发，未将有关合同的某些事项告知相对方当事人。
在法国，长时间以来判例不承认沉默也可构成欺诈，亦即“不说话就不存在欺诈”。其理由是：道德规范并不强迫人们作对白己不利的事，即不强迫当事人必须将合同中对相对方不利的因素告知对方。因为相对方的利益，应由相对方自己去保护。
但是，鉴于相对方当事人有时有可能根本不能保护自己的利益，法庭根据立法上的某些规定，对上述原则的适用采用了灵活的方法。
事实上。法律规定某些合同的一方当事人有义务告知对方以必要的信息。例如，投保人如不将行可能引起保险事故发生的全部事实告之保险入，保险合同无效（如在订立火灾保险合同时，投保人说明在其投保的房屋附近有一汽油仓库。而对这些已被投保人所知晓的事实，保险人往往是极难发现的。又如，某些保护消费者利益的法律也要求当事人必须将有关情况告知消费者（尤其是涉及到贷款的事项），因为后者往往不能正确地了解合同的有关条件，
依同样的原则，有关判例确定，在合同相对方不可能自行了解合同的某一有关事实的情况下，当事人保持沉默而不将该事项告知相对力，其行为构成欺诈。合同无效。这里可以列举的判例有；法国最高法院社会法庭1947年12月30日判决（关于当事人将出售的一匹用于农村工作实际上无工作能力的马）；法国最高法院商事法庭1959年3月2日判决（关于出售的营业资产已因发明专利证书的转让而贬值）；法国最高法院商事法庭1965年10月27日判决（关于出售的土地其可用于建立汽车加油站的许可已经过期）；法国最高法院第三民事法庭1971年1月5日判决（关于出售的土地有无可能获得建筑许可的可能性），等等。总之，当事人有义务将相对方不可能自己了解的事项告知对方。而这一义务的存在，常常与合同当事人双方在专业能力上的差别有关（例如，假若专业性商店未正确地将有关情况告知其不具有专业知识的顾客，该合同毫无疑问应归于无效）。
至于某一事项是否为相对方所“不可能自行了解”，其确定并非必须要求相对方“绝对不可能”以个人的方法了解该事项，而只须相对方了解该事项确有“严重困难”即可。
总的说来，在法国当代审判实践中，原来判例所确定的原则已经消失，沉默已经成为欺诈的一种普遍的类型。这就是说，在特定条件下，沉默较之谎言，具有同样的违法性。当然，在具体处理案件时，也应考查相对方当事人是否犯有“不可原谅”的轻率或疏忽，以此确定当事人的沉默是否构成欺诈。（3）
（二）精神因素
欺诈的精神因素是指行为人具有欺诈的故意，即有意使相对方上当受骗；
（三）不公正性
欺诈的不公正性是指欺诈应违反了道德的要求，即构成欺诈的谎言必须达到一定严重程度，必须违背了商业习惯。所以，商品出售者在出卖商品时对其商品所作的吹嘘（细微的谎言）不构成欺诈。但是，如果商品出售者对其吹嘘的事项作了“担保”，则该出售者不再受法律保护。
此外，法国学者认为，从更广泛的意义上讲，过分轻信谎言的当事人也不应得到法律的特别保护：正如当事人“不可原谅的误解”不能导致合同无效一样，当事人任凭自己被谎言所欺骗，其订立的合同也不应归于无效。总的说来。从法律的角度考虑，谎言如果已经具有“裸”的特点，则这一特点反而可以成为说谎者不受制裁的理由，因为人们不应当被过分明显的谎言所欺骗。
二、欺诈行为应为一方事人所实施
《法国民法典》第1116条规定：“如一方当事人不实施欺诈手段，他方当事人决不订立合同者，此种欺诈构成合同无效的原因”。亦即只有当实施欺诈行为的人系合同一方当事人时，欺诈才能成为合同无效的原因。“（4）根据法国最高法院判例确定的原则，欺诈行为应系直接由一方当事人实施，如欺诈行为系第三人实施，则当事人仅有权要求第三人赔偿损失（法国最高法院商事法庭1931年3月10日判决）。
法国学者指出，这一条件从心理分析的角度是无法解释的，因为第三人所实施的欺诈行为，对受欺诈人的意志能产生完全相同的决定性影响，从而造成其同意的瑕疵。然而从道德的角度看则一目了然；合同的无效被视为对当事人过错所造成的损害的一种补偿。如果相对方当事人是无辜的，则不应承受这种制裁。
此外，在适用上述有关条件时，有下列三个问题应予注意：（5）
（一）关于合同一方当事人实施的欺诈行为才能导致合同无效的规定，不能适用于单方法律行为，但可以适用于单务合同（例如，主债务人实施的欺诈行为不能导致保证合同的无效）。但是，对这条原则，学术上倾向于不将之适用于赠与合同。赠与合同中，如果赠与人受第三人欺诈而为赠与行为，合同应归于无效。对于受赠人来说，合同无效并不使其原有财产遭受损失，而赠与人的利益则可受到特别的保护。
（二）当合同一方当事人与第三人恶意串通时，由第三人实施的欺诈行为应导致合同无效；
（三）由第三人的欺诈而引起的误解，其性质如属于可导致合同无效的误解范围（尤其是对标的物性质的误解等），合同应归于无效。但在引用法律规定时，应适用法国民法典第1110条关于误解的规定，而不应适用第1116条关于欺诈的规定，这样，当事人可对第三人的欺诈行为不负举证责任。
三、欺诈行为对合同的订立具有决定性作用
欺诈行为是合同订立的原因，即欺诈对合同订立所起的作用为主要作用而非次要作用。
在法国民法传统理论中，所谓欺诈的决定性特点，指合同一方当事人的误解为欺诈行为所引起，如无欺诈行为，一方当事人就不会订立合同（《法国民法典》第1116条）。欺诈的这一特点，使之区别于所谓“次要性的欺诈”。在出现次要性的欺诈的情况下，即使不存在这种欺诈，合同也将得以订立。只是合同的条款有所不同，即在经济条件上更有利于受欺诈人一方。次要性的欺诈不能导致合同的无效，但受欺诈一方可以提出损害赔偿请求，依不同情形，这种请求的满足，可以表现为对合同确定的价格的提高或降低。
对于上述传统观点，法国现代学者中不少人持反对意见，认定决定性的或次要性的欺诈的区分，既不现实，又过于抽象。（6）他们认为，所谓次要性的欺诈，事实上完全应当成为合同无效的原因。因为如无这种欺诈，当事人也同样不会订立“该项”合同。而法国最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判决也肯定了这种意见（但法国最高法院商事法庭后来的另一判决却提出了相反的原则。该判例中，受欺诈的当事人同时提出确认合同无效及损害赔偿的请求，但基层法院以“考虑到不存在导致受欺诈一方的同意的瑕疵的误解”为由，仅只判决受欺诈一方获得损害赔偿。对当事人的上诉，法国最高法院作出维持原判的判决）。超级秘书网
法国学者指出，实际上，只有受欺诈一方才有权决定合同是否无效，亦即该当事人可以仅仅要求损害赔偿（即追究另一方实施欺诈违法行为的民事责任），而保留已订立的合同关系。对当事人的这种请求，法官无权拒绝。但即使在这种情况下，区分“决定性欺诈”与“次要性欺诈”也是毫无必要的。
当事人因受欺诈而产生的误解与当事人“自发”地产生的误解，其法律效果是有区别的：在对标的物价值发生误解或对决定订立合同的动机发生误解时，如当事人的误解系“自动”发生，不能导致合同无效；如当事人的误解系受欺诈而发生，则可引起合同无效。
例如，某公务员误认为其将被任命到某城市工作，遂在该城市购懊了一套住房。这一买卖合同有效。但如果该公务员是受欺诈而误认为自己将被任命新的工作，则在同时具备因欺诈而无效的合同的其他条件的情况下，该合同归于无效。
此外，“自发”的误解在符合一定条件时只能导致合同无效的后果，但欺诈产生的误解，降导致合同无效外，如果合同无效尚不足以弥补受欺诈一方所遭受的损失（如受欺诈一方为订立合同而支出的费用，以及在正常情况下，受欺诈一方因该合同的履行而应当获得的利益等），则受欺诈当事人还有权要求欺诈方当事人进行损害赔偿。但是，上述区分也并不绝对：某些情况下，“自发”的误解在引起合同无效的同时，也可伴随出现损害赔偿。例如，一方之所以发生误解，是由于相对方因疏忽大意而未告知其合同的某些条件。这种情况，除合同无效外，有过错一方还应承担赔偿责任。当然，在欺诈而引起合同无效的情况下，当事人一方更为容易也更为经常地承担这种赔偿责任。（7）
注释：
（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99
（2）参见CARBONNIER，Lesobligations，P99-100
（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165
（4）但根据法国最高法院商事法庭1971年4月26日判决及1973年6月18日判决，合同因一方当事人实施欺诈行为而无效，其无效不得对抗第三人，学者认为，这一原则有可能是根据公司法的特殊理由而确定的。（FlouretAubcrt，P.168）
一、两岸惩罚性赔偿的立法状况
(一)大陆
大陆于1993年公布的《消费者权益保护法》中首度对消费欺诈行为规定了惩罚性赔偿金，该法第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
长期以来，大陆立法中关于惩罚性赔偿的条款仅见于《消费者权益保护法》，直到2003年最高人民法院在司法解释中对商品房买卖中的欺诈行为也明确规定了惩罚性赔偿，但这三个涉及条款可以视为是对《消费者权益保护法》第49条在商品房买卖欺诈领域的司法解释。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”
第9条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
第14条第2项：“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款及利息由出卖^返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”
(二)台湾地区
台湾于1988年修改“证券交易法”时，于其增订条文中，对内线交易的行为，如其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人的请求，将限额提高至三倍。这一条文乃是台湾惩罚性赔偿立法之滥觞。从此以后，台湾多部法律在修订中陆续引进了惩罚性赔偿的概念，兹列举如下：
1、“消费者保护法”第51条：“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。”
2、“消费者保护法”第32条第1项：“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”
3、“消费者保护法”第13条第2项：“依前项规定，侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”
4、“消费者保护法”第157条之一第2项：“违反前项规定者，应就消息未公开前其买入或卖出该股票的价格，与消息公开后十个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖之人负损害赔偿责任，其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人之请求，将责任限额提高至三倍。”
5、“利法”第85条第3项：“依前二项规定，侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过损害额之三倍。”
6、“著作权法”第88条第3项：“依前项规定，如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币1万元以上100万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币500万元。”
二、两岸惩罚性赔偿制度的比较
(一)适用范围不同
大陆目前适用惩罚性赔偿金的法律仅见于《消费者权益保护法》第49条，最高人民法院关于商品房买卖纠纷的司法解释对于惩罚性赔偿金的适用，实际上也是《消费者权益保护法》第49条在商品房消费领域的延伸。因此，大陆目前有关于惩罚性赔偿金的适用仅限于存在欺诈的消费合同上。也就是说，必须以合同关系为前提，发生违约方欺诈行为的条件下始得适用惩罚性赔偿金。而台湾目前关于惩罚性赔偿除了在消费者保护领域以外，尚延伸至知识产权与公平交易领域，适用的范围明显比大陆要来得广。以台湾现行的立法来看，适用惩罚性赔偿金多以侵权责任为基础，即使在契约责任的场合，也必须以契约责任兼具侵权责任的特征的条件下始得适用。笔者以为，大陆宜借鉴台湾立法，在知识产权领域与公平交易领域也引进惩罚性赔偿。在知识产权领域，由于受害人往往无法计算实际损害金额，传统的损害赔偿制度于司法救济上显得十分无力，宜引进惩罚性赔偿加强对知识产权侵权的遏制，以改变目前大陆盗版猖厥的现状；另外，在公平交易领域同样存在这样的问题，超大型企业(如跨国公司)与小企业的关系类似于商家面对消费者的关系，二者之间经济地位的悬殊，导致超大型企业在与小企业的交易过程中很难真正做到平等，宜在这一领域也适当引进惩罚性赔偿金以控制超大型企业滥用经济优势地位，确保市场公平竞争的交易秩序。
大陆的消费者根据《消费者权益保护法》第49条提起惩罚性赔偿金的请求，并不要求以到法院诉讼为前提，可直接向经营者提出；而台湾现行的“消费者保护法”第51条关于惩罚性赔偿金的适用是以“依本法所提之诉讼”为
前提，即必须由消费者向法院正式提起告诉才可向企业经营者主张惩罚性赔偿金。台湾现行立法的规定显然限制了消费者的求偿渠道，加大了消费者的索赔成本，已有不少学者提出来要在日后修法中将这个条款改为“依本法所提之请求”。
(二)举证责任不同
大陆《消费者权益保护法》因为以合同责任为基础来适用惩罚性赔偿责任，所以原告在举证时的证明责任在于经营者实施了欺诈行为。而所谓“欺诈行为”的标准化定义为工商行政管理局1996年3月的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条：“经营者在提供商品或者服务中，采取了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”。《办法》进一步在第3条与第4条列举了18种可以适用惩罚性赔偿的欺诈行为。至于最高人民法院关于商品房纠纷的司法解释，关于可以构成双倍返还的条件也是采用了列举式的定义。综上，大陆的惩罚性赔偿金制度将欺诈行为的认定标准客观化，而没有对其主观心理状态是故意、重大过失、一般过失或无过失进行区别。这种立法的好处在于，减轻了消费者的举证责任，只需要证明经营者存在欺诈行为，而不必须证明经营者主观上恶意的存在与恶意的程度。由于举证责任上的方便，甚至在大陆造就了一批“知假买假”的职业打假者，通过故意买假货再向商家索取双倍的赔偿来获得利益。而这种立法的弊端在于，加大了经营者的经营成本与经营风险，但在假货泛滥的大陆市场采取这种对经营者较为严苛的手段，不失为维护市场秩序端正市场风气的良法。
反观台湾立法，无论“消费者保护法”或其他有关知识产权立法中适用惩罚性赔偿的规定，无一例外要求原告需要举证证明被告存在故意或者过失。在科技高度发达、市场全球化的今天，最终产品发生损害的环节往往远离消费者可认知的范围，因此消费者与企业经营者之间存在严重的信息不对称，要求消费者举证证明商品在哪一个环节出了问题，经营者对此问题存在怎样的过错，是非常困难的。这种举证责任的压力客观上造成了台湾司法实务上适用惩罚性赔偿金的案件比较少。因此，虽然台湾的惩罚性赔偿金可适用的范围要比大陆广泛得多，但实际执行的效果却不如大陆。
(三)赔偿金计算标准不同
大陆《消费者权益保护法》对惩罚性赔偿金额的计算是以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍为标准。虽然第49条规定适用的条件是应消费者的要求“增加赔偿其受到的损失”，但实务的操作中，并不要求消费者受到实际损失为前提，只要能证明经营者存在欺诈行为，即使消费者没有遭受任何损失，同样可以要求经营者双倍赔偿。同样，在最高人民法院关于商品房买卖纠纷的司法解释中，对惩罚性赔偿金的适用也是以“已付购房款的一倍”来计算。像这样以消费金额为标准的计算方法有其优越性：(1)免除消费者证明自身损失的举证责任；(2)方便计算赔偿金额；(3)体现惩罚性赔偿金本身的功能――惩罚与威慑，与消费者本身所受损失大小没有直接关系，只在于体现法律对欺诈行为的谴责与防范。当然，这种略显简单化的计算标准自有其不利的一面：(1)在消费金额太小而实际损失较大的情况下，惩罚性赔偿金的双倍返还显然太少，不足以起到惩罚与威慑的作用，甚至会失去惩罚性赔偿的意义。例如电信运营商在客户不知情的情况下多收1元钱，即使有客户因此索赔成功，获得2元的惩罚性赔偿金，而大多数消费者尚蒙在鼓中，电信运营商不会因为支出2元钱惩罚性赔偿金而在乱收费行为上有所收敛；(2)在消费金额较大而实际损失较小的场合，如商品房买卖中因欺诈行为导致退房，消费者除了获得退房金额利息与其他损害赔偿以外，仍可获得已付购房款一倍以下的惩罚性赔偿金，这对于开发商来讲似乎过于苛刻，对购房的消费者来讲却有获取暴利之嫌。
而台湾的惩罚性赔偿金除了“著作权法”第88条不易证明损害额的情形下适用定额的赔偿金以外，其余一律以实际损害额为计算基础，在一倍至三倍的范围内由法官酌定赔偿。这种立法的好处在于对加害人与被害人双方较为公平合理，不致于出现判得太高或太低的情形；不利之处在于加重了原告的举证责任负担，如果不能证明其所受到的实际损失，则无法获得惩罚性赔偿。同时，对于法官来讲，自由裁量的幅度相当大，可供参酌的因素又没有法律明文规定，有可能出现类似案件判处惩罚性赔偿金额大不相同的情况。再有，与大陆方面立法存在同样困扰的是，在特别小额的损害事件中，无论是双倍赔偿还是三倍赔偿，都不足以解决对加害人的惩罚与吓阻问题。
三、两岸关于惩罚性赔偿制度的主要争议
(一)大陆方面对惩罚性赔偿的主要争议焦点
1、惩罚性赔偿责任是否妥当?
在大陆订立《消费者权益保护法》第49条之前与之后，关于惩罚性赔偿金妥当性的争论始终没有停止过。一种意见认为：惩罚性赔偿责任应当取消。主要理由是：(1)该条规定缺乏充分的法理依据，混淆了民事法与刑事法的界限；(2)该条规定过分加重了经营者的赔偿责任，有悖于公平原则；(3)该条规定并不能达到有效惩罚欺诈行为的目的；(4)对欺诈行为的惩罚不应采取民事责任的形式，惩罚权是一种公权力，只能由国家而不宜交由私法主体行使。
对惩罚性赔偿责任持肯定意见的学者认为：(1)该条款具有充足的法理依据，惩罚性赔偿是一种特殊的民事责任，在民事责任中居于附属的地位，其适用范围受到严格的限制。传统的损害赔偿责任是以补偿为目的，而惩罚性赔偿主要以惩罚为目的。还有学者认为，惩罚性赔偿是一种经济法、社会法责任，是结合了公法责任与私法责任的一种特殊法律形态，以私人执法的手段达成维护公共利益、对违法行为进行制裁和惩罚的目的；(2)该条的规定更能充分体现民法的公平、正义规则。原因是消费者面对商家时的实质地位是不平等的，商家的财力、专业能力均大大超过消费者，只有加大商家对消费者的赔偿责任，扶弱抑强，才能实现二者之间真正的地位平等；(3)该条规定能达到有效惩罚欺诈行为的目的。通过惩罚性赔偿将商家进行欺诈时的违法成本提高，使其不敢违法，才能真正有效遏制商业欺诈现象；(4)行政处罚不能代替惩罚性赔偿。行政资源总是有限的，行政效率与私人效率相比也不见得有优势。只有发动广大消费者积极打假，才能在最广泛的范围内抑制商业欺诈行为。而提高消费者打假积极性的办法，莫过于惩罚性赔偿，因为惩罚性赔偿能带给消费者高于实际损害金额的赔偿，这样就保证了消费者的打假行为如不是有利可图，至少不会太亏本。
2、知假买假是否适用惩罚性赔偿?
自从大陆立法中在《消费者权益保护法》第49条引入双倍赔偿概念，而且相对而言，构成双倍赔偿责任的法律要件比较简单，只要消费者证明商家存在欺诈行为本身，不需要发生
实际损失，就可以直接向商家索赔。而且国家工商局又对欺诈行为的认定采用类型化的解释，更加方便与有利于消费者适用该条款。正因为如此，中国大陆就很快出现了以王海为首的一批知假买假者，这些人相对于一般消费者，具有较多的消费知识，并且具有识别真货假货的本领，他们以专业打假的身份利用第49条，故意知假买假再进行双倍索赔获得利益。
对于知假买假行为是否可以适用第49条惩罚性赔偿，一直也是大陆法学界的争议焦点。反对者认为，知假买假超出了《消费者权益保护法》第2条关于消费者的界定，超出了生活消费需要的范围，不属于该法所保护的消费者，并进而指出，应当根据经验法则，即以一般人的社会经验，来判断购买商品的数量是否符合生活消费的需求。赞成者则认为，不论是否知假买假，以及购买数量多少，只要他购买商品不是为了再次投入市场销售，即他不是作为一个商人或者为交易而购买的人，就应当确认他的消费者身份，使他受到第49条的保护。况且，何为“生活消费”本身没有严格的界定，如果与“生产消费”作为一个对应的概念的话，只要不是为了生产经营活动而消费，都可以归类于“生活消费”。另一方面，《消费者权益保护法》第49条的规定主要是为了制裁经营者的欺诈行为，保护消费者的个体利益和集体利益，将知假买假者视为消费者来保护的话，有助于本条立法目的的实现。
(二)台湾方面对惩罚性赔偿的主要争议焦点
1、是否违反一事不二罚的程序性原则?
无论是民事诉讼法，还是刑事诉讼法，都有所谓“一事不再理”或“一事不二罚”的原则。同一个犯罪行为不应被多次追诉，同一个违法行为不应被处以多次处罚或被课以多次赔偿。而在适用惩罚性赔偿金的的问题上，由于惩罚性赔偿金是在填补性损害赔偿之外的额外赔偿，似有悖于“一事不二罚”的原则。
持相反意见的学者认为，惩罚性赔偿金可以视作与刑罚、行政处罚、填补性赔偿不同性质的一种法律制裁手段。当同一行为被课以刑罚、行政处罚与惩罚性赔偿金，是依据不同法律作出的不同性质的法律制裁，可以并行处罚，相互之间并无冲突；当同一行为既被判决承担填补性损害赔偿，同时又被课以惩罚性赔偿时，因为对原告而言，此系两个不同的请求权标的，前者是对被害人精神与财产损害的补偿，后者是对加害人行为的惩罚与吓阻，功能与目的不同，因此并不违反“一事不二罚”的原则；在多数人被侵权提起集体诉讼的情况下，加害人因同一行为被多次处以惩罚性赔偿，似乎也有一事多罚的嫌疑。但由于每个被害人所受的损害是分别独立的，所提起的请求权也是各自独立的，针对不同请求权所课处的惩罚性赔偿金也不违反“一事不二罚”的原则。
2、是否导致“民事法”与“刑事法”的混淆?
台湾的法律体系乃是沿袭大陆法的传统，对于民事赔偿采用填补损害的原则，对于刑事犯罪始有惩罚性的罚金一说。而惩罚性赔偿金制度乃是在民事法律体系内适用准刑事责任的惩罚性质的赔偿金，似乎公民个人也具有了“司法机关”的权力，有权制裁加害人对其课以罚款，并且将这笔款项装入私人的腰包，而不是如刑事责任的罚金一样纳入公库。因此，反对惩罚性赔偿金制度的一种观点就是认为，惩罚性赔偿金混淆了“民事法”与“刑事法”的不同功能。
客观地来讲，惩罚性赔偿金确实与大陆法传统的“民事法”与“刑事法”的功能区分相违背。但如果为满足理论上的协调性而牺牲有价值的法律制度，则显得过于古板。惩罚性赔偿金的确难以用传统的理论来解释，但它所具有的优越性却是不可否认的。以传统的民事赔偿责任来看，只具有补偿性，不具有制裁违法行为的功能，只考虑对被害人损失的补偿，却没有考虑对公共利益的保护。而惩罚性赔偿金则修正了这种补偿性民事责任的缺点，鼓励私人对严重侵害他人利益的行为进行民间执法，一方面捍卫自身的权益，另一方面可对违法者进行制裁，从而对潜在的违法者有吓阻的示范作用。民间执法的好处在于，可以弥补司法机关与行政机关在执法上效率上的落后与资源上的限制。
3、违反契约是否可以适用惩罚性赔偿金?
就惩罚性赔偿金适用的案件来看，传统上都是以侵权案件为限，因契约产生的责任原则上不适用惩罚性赔偿金。但《消费者保护法》第51条适用惩罚性赔偿金的诉讼为“因本法所提之诉讼”，而因《消费者保护法》所提起的诉讼，包括商品责任、服务责任、定型化契约、特种买卖与不实广告等，可见，不仅包括侵权案件，消费者与经营者之间的消费合同案件亦可能适用惩罚性赔偿金，只要经营者主观上因故意或过失给消费者造成了损害。因此，立法上已经对惩罚性赔偿金只能适用于侵权案件的原则作了突破。
但持相反意见者认为，如果仅仅构成单纯的违约责任是不可以请求惩罚性赔偿金的，必须在违约的同时亦构成侵权，方可请求惩罚性赔偿金。以《消费者保护法》第51条来看，契约案件适用51条的前提也必须是违约方主观上存在故意或过失，客观的行为上表现为缔约或违约过程中的诈欺，以致于危害到消费者的健康与安全。也就是说，违约行为必须同时具备侵害消费者健康权或安全权的性质，始得适用第51条的惩罚性赔偿金。
4、惩罚性赔偿金数额上的争议?
填补性损害赔偿的功能在于补偿被害人受到的损害，其计算依据为被害人因侵权行为受到的实际损失；而惩罚性赔偿的功能在于惩罚与吓阻，那究竟应当适用多大数额的惩罚性赔偿金，才能符合惩罚与吓阻的目的，则没有一个可以明确的计算方法。
台湾现行有关惩罚性赔偿金的立法都采用了限定赔偿金上限的办法，但这只是保证惩罚性赔偿金不致于过高，使加害人受到过分的苛责，也不致于使原告获得过分的“横财”。但由于台湾立法未规定在大规模集体诉讼的情况下，每一个事故获赔的最高限额，仍然有可能发生因被害者众多，累计的惩罚性赔偿金额过分巨大使得加害人不堪负担的情形。另外，这种规定上限的办法仍没有给出可以计算惩罚性赔偿金数额的公式。法官在判定惩罚性赔偿金时，仍需要参酌每个个案的诸多因素，以最后确定赔偿数额。这些需要参酌的因素可以考虑：(1)加害人不法行为可被非难的程度或其严重性(包括对公众危害的严重程度)；(2)被害人所受损害的性质、范围及填补性损害的数额，惩罚性赔偿金与填补性损害赔偿金额之间理应有合理的关系；(3)加害人因不法行为所获得的利益；(4)加害人的经济实力；(5)加害人主观上的恶性大小，对危险是否明知，对超过危险的程度大小的认知状况，侵权行为发生后加害人的行动与态度；(6)加害人侵权行为存续期间的长短；加害人因不法行为已经受到的刑事惩罚与行政处罚；被害人所支出的诉讼费用与律师费等。
5、对企业经营者的过失适用惩罚性赔偿金是否公平?
