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德国法系民法理论和民事立法向来有效力待定民事行为的学说和规定。（为了行文简便，本文中的“民事行为”与“法律行为”两相通用。）至于其与可撤销民事行为以及附条件民事行为的关系，从比较法以及利益衡量的视角观察，颇值思考。其中，民法学著述关于附条件民事行为与效力待定民事行为的关系，或者没有涉及或者限于片语。（限于下文提到的两位作者的著述中的相关论述。）从查阅的有关文献看，在中国大陆目前已经出版的民法学著述中，附条件的民事行为与效力待定的民事行为的关系，有两种学说体例。一种是将附条件法律行为与效力待定法律行为并列分述。其表现形式有三: 其一，在民事行为概念项下，将效力待定的民事行为和附条件的民事行为并列置于同一层级目录中，如魏振瀛教授主编的《民法》( 第四版) ;（类属于这一编写体例的还有如房绍坤教授主编的《民法》，中国人民大学出版社 2009 年 4 月版。）其二，在法律行为的效力概念项下，将上述两者并列置于同一次下层级目录中论述的，其分属的下层级目录分别是欠缺生效要件的法律行为和附条件、附期限的法律行为，如王利明教授主编的《民法总论》;（类属于这一编写体例的还有如主编的《中国民法总论》，中国政法大学出版社 1997 年版; 梅仲协主编的《民法要义》，中国政法大学出版社 1998 年版，等等。）其三，在法律行为概念项下并列论述附条件的、附期限的和需要同意的法律行为，如陈卫佐著《德国民法总论》。[1]当然，这一体例与德国民法典的具体规定密切相关。另一种是在著述中只限于专门论述附条件法律行为，不涉及效力待定法律行为，如日本福井政章著，陈海瀛、陈海超译《民法原论》等。（我国学者徐国栋著《民法总论》也没有涉及效力待定的法律行为。行文之际，笔者电话联系了徐国栋教授，向他请教为何没有把国内惯常的效力待定法律行为问题列入著述，他回答曰: 此书出版时间久矣，不甚记得为何。看来，他在行文的时候，并没有对此等问题做深思熟虑地思考，所以，“不甚记得为何”也就情理之中了。）同理，这一体例也与日本民法典的规定不无关系。
对于效力待定民事行为与附条件民事行为关系的这一著述现象，就其原因而论大致有二: 一是，认为两者是相互独立的制度，分属于不同的制度范畴，适用于不同的调整领域，并因之将其并列两立分别论述; 二是，认为附条件的法律行为外延包括效力待定的法律行为，故而在著述中只谈论附条件法律行为而不涉及效力待定法律行为。（从可能性方面考虑，限于法国民法典和日本民法典的规定。德国法系民法典与法国法系民法典在此一领域有着重大的区别，对其研究，现显有不够。这也是本文得以立论的法律基础。）面对这一局面，加之效力未定法律行为是否可以不包括未成年人的法律行为等，有一个问题就提到了我们的面前: 效力待定的法律行为的法律属性到底如何? 对这一似乎被我们熟视无睹的学术问题，需要重新拾以审视眼光来观察判断。
一、效力未定法律行为的含义和分类
关于效力未定民事行为的含义，先生认为，效力未定之法律行为，发生效力与否未定之法律行为也。效力未定之法律行为与已生效之法律行为的区别自不待言，唯其与无效之法律行为以及可得撤销之法律行为也显有区别。于此，胡先生又进一步认为: 盖无效之法律行为，非发生效力与否尚属未定，乃其法律行为确定不生效力故也; 又得撤销之法律行为，乃其结果归于有效无效，而非其法律行为发生效力尚属未定也。[2]338我国台湾学者施启杨先生认为，效力未定的法律行为系发生效力与否尚未确定，必须有承认或拒绝的行为介入其效力，始能确定的法律行为。此种行为既不是完全欠缺生效要件而当然无效，也不是有瑕疵而得撤销的法律行为，而系一种效力不确定的法律行为。[3]黄立教授认为，法律行为之生效，可因不同之理由而须第三人之同意，如未获同意而作为则其行为之效力处于未定状态，此正与得撤销行为相反，其行为因欠缺此一外在生效要件，而暂时不生效力，如经事后之承认，则可发生效力。基于当事人之利益，法律例外的容许此种效力未定状态，而使契约的效力暂缓决定。[4]439梁慧星教授认为，所谓效力未定的民事行为，指效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为使其确定的民事行为。[5]196
关于效力未定法律行为的种类，先生认为，效力未定之法律行为，不一而足，唯民法对“须得第三人同意而生效之法律行为”及“无权处分行为”设有一般规定。[2]338施启杨先生认为，效力未定的法律行为有两种形态: “须得第三人同意的法律行为”和“无权处分行为”。施启杨先生更进一步阐明，效力未定的法律行为，须有补助行为介入与补充始能趋于确定，成为有效或无效的行为，补助行为的介入并无一定期间的限制，与撤销权之行使设有除斥期间不同，故效力未定状态可能长期存续，并不因一定期间的经过而使法律行为确定有效。黄立教授认为，效力未定法律行为有如下情形: 限制行为能力人的法律行为，无权、双方、无权处分法律行为，须经政府核准方能生效之法律行为，以及依当事人之约定赋予一方当事人以解除权而造成的法律行为效力不安定之状态。国内大陆多数学者认为，效力未定的法律行为包括限制行为能力人的行为、无权行为和无权处分行为。[5]197
综上，笔者认为，对于效力未定法律行为的含义，学者间并无分歧，皆认为系发生效力与否未定之法律行为，且其效力之发生与否取决于第三人之同意与否; 而对于效力未定法律行为的分类则众说不一: 如上述先生、施启杨先生的两元说，国内大陆学者的三元说，以及如黄立教授的多元说等。这些学说之不同均基垫于法律文本之具体规定，长其于法律适用而短其于学术研究，因此我们可以称之为立法分类。本人认为，对于效力未定之法律行为，可以类分为“基于法律政策的效力未定法律行为”和“基于制度依赖的效力未定法律行为”。这样的分类是以学术研究为目的的学术分类。由此一来，限制行为能力人的行为就属于基于法律政策的效力未定的法律行为，而无权行为与无权处分行为则属于基于制度依赖的效力未定的法律行为。
关于效力未定法律行为的法律属性到底为何，一如前述，著述论及者实属不多，唯台湾学者黄立教授认为: “法律行为之效力，如系以法律行为，使其生效于不特定之事实者，是为附条件行为，与此处之效力未定行为有别。”[4]440又德国学者卡尔·拉伦茨教授认为: “根据有关法律行为的规定，开始时属于效力未定的法律行为，如果它的有效性有赖于当事人的意思，而当事人的意思又是依赖于一个行为成立时还不能确定的将来的情况，则这种法律行为属于附条件的行为。”[6]除了上述两位学者的简短论述外，未见其他著述论及。鉴于有的国家没有关于未成年人法律行为效力待定的规定，以及效力未定法律行为与附条件法律行为有上述少数学者的简述主张。我们接下来拟就笔者主张的两类效力未定法律行为的法律属性进行分类探讨。
二、基于法律政策的效力未定法律行为
此所谓基于法律政策的效力未定法律行为，即包括中国大陆和台湾民事立法在内的德国法系民法确立的三级制行为能力制度中的限制行为能力人的法律行为。德国法系各国民法大都规定，限制行为能力人的行为效力，取决于法定人的追认与否，在追认之前，其效力处于待定状态——予以追认则有效，不予追认则不生效。此即所谓限制行为能力人的行为效力待定制度。从德国法系实定法的具体规定来看，目的出于对限制行为能力人的利益保护，法律以该行为的效力待定为政策选项。唯有疑虑的是，这一法律政策所要追求的法律目的，与其选择的立法技术之间，存在着不相和谐。对这一问题的解决，却在有意与无意之中，为完成本文意欲达成的制度整合铺就了道路。
未成年人法律行为效力待定制度的法律政策，即对未成年人利益的法律保护。未成年人法律行为制度法律技术，即法律规定的未成年人法律行为的效力处于效力待定状态。这两个方面都对私法制度体系的和谐性产生了不小的冲击，主要表现在以下两个方面:
( 一) 这一制度的法律政策有违私法自治原则
包括民法在内的私法的首位原则即私法自治原则，其意为私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思——在私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系，只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。此所谓“不违反法律之根本精神”，依据笔者的理解，即个人创设法律关系不得损害他人利益和公共利益。[7]79 －84为了保护他人利益和公共利益，在先预设私法自治原则的前提之下，法律又设置诚实信用原则和公序良俗原则，用诚实信用原则限制一方当事人的自治空间以保护相对方当事人的利益，用公序良俗原则限制一方或双方当事人的自治空间以保护公共利益。[7]153 －168除此之外，我们就找不到还有什么可以限制私人自治空间的充分理由了。私人之间的法律行为，只要不损害他人利益和公共利益，就应该是成立之时即生效之时。但恰恰在这里，我们发现，出于保护未成年人利益之法律政策的未成年人法律行为效力待定制度，未能身体力行地体现上述民法基本原则确立的法治精神。其关于未成年人法律行为效力待定的规定，使得未成年人的法律行为的法律效力处于成立但不生效的悬空状态，因之，就大大压缩了这部分人的私法自治空间。
从比较法的角度观察，我们看到日本、法国关于未成年人的法律行为的法律效力均采成立即生效但属于可撤销之列。[8]可撤销是指，法律行为已经生效，但有撤销权的人可以在一定的时期内行使撤销权，从而使得已经生效的法律行为归于消灭; 但如果有撤销权的人在该时期内不行使撤销权，则该法律行为就终局的有效。乍一看，两者差别不大，但仔细推敲，则两者所体现线出来的法律政策之差异大矣: 效力待定的法律行为成立后不生效，待追认后方可生效，若不追认，则始终不能生效，如此一来，使之“不能生效”是其制度设计之策略; 而可撤销法律行为则成立即生效，若使其失去效力，则非行使撤销权不可。加之与效力待定制度中没有设置追认权的期限相比，可撤销制度中有撤销权行使的期限限制。因此，促其“生效”是撤销权制度设计之追求。也就是说，前者向着“不生效”的可能性发展，后者则向着继续“有效”的可能性迈进。比较法研究的结果告诉我们，与可撤销制度相比，效力待定制度更有可能使得未成年人的法律行为不能产生其意欲产生的法律效果，而这与私法自治原则的趣旨相违背。
( 二) 这一制度的立法技术难以实现其法律政策
法律规定未成年人的法律行为效力待定的理由，在于以此规制保护未成年人的利益，但这一立法技术却难胜其任。这可以从两方面得到论证:
一是从作为交易相对人的未成年人一方来说，其本身不能左右其法律行为的效力，若让其法律行为生效，须得其法定人的追认。这一制度设计就在以下三个方面产生了不小的问题: 就未成年人来说，由于其自己不能使其行为产生法律效力，其不得不转而求助于其法定人，央使其行使追认权以生效其法律行为。这一过程是需要时间、精力、金钱的。市场瞬息万变，很可能的情况是，待法定人行使追认权时，本来有利可图的交易，此时正变得无利可图，切不要说还有精力和金钱方面的付出。从追认权人来说，追认是一项法律行为，其同样也需要追认权人付出一定的时间、精力和金钱，所以说也是有费用的。若追认权人患得患失、失于职守而不予追认，则未成年人的获利机会就只能丧失殆尽。从追认与否的认识前提来看，由于未成年人法律行为的法律意义是成立但不生效，所以，由于这一行为未能生效从而使得其在实际生活层面很有可能不产生实际效果。也就是说，从未成年人做出这一法律行为到法定人是否行使追认权，这两者的处境是一样的——即使在是否行使追认权之时，追认权人也不可能在实践层面获得终究如何采取行动的认识前提。所以，其即使做出追认与否的决定，也还是对法律利害关系的凭空想象而已，而不是已经实际产生的利害关系——因为此时法律行为还未生效。而这一制度弊端在可撤销制度设计中根本不可能出现或者出现概率较低。
二是从作为交易相对人一方来说，效力待定制度同样也使其处于效力不确定的悬空状态。在这样一种状态之下，法律为了平衡双方当事人的利益格局，不得不在赋予未成年人一方法定人追认权之时，又赋予相对人一方撤回权。此所谓撤回权，即在未成年人的法定人行使追认权之前，相对人可以撤回为成立该民事行为所做的意思表示。而这一法律制度安排在纠正了一种利益失衡之时，又缔造了另一种利益失衡——对未成年人的利益构成了新的威胁——与可撤销民事行为对有行为能力的相对人一方完全有效不同，效力待定的民事行为不仅对限制行为能力人一方不生效力，而且对对方当事人( 即使是有完全行为能力的对方当事人) 也不生效力。这样的制度安排，同样不利于限制行为能力人的利益保护，因而与法律设置非完全行为能力人的制度相左。试想，一个完全行为能力人的意思表示，本应对其产生法律上的拘束力，但在其对方当事人为限制行为能力人时，法律则转而定其为效力待定的民事行为，并因此使该当事人有撤回其意思表示的权力——撤回权。所以，撤回权的赋予使原本目的在于保护限制行为能力的效力待定制度之实施利益，最终倾向于具有完全行为能力的对方当事人。因此，我们可以说，效力待定法制度之设计不符合限制行为能力制度之意旨。但这一制度弊端在可撤销民事行为制度设计中断无出现。
综上，我们得出，限制行为能力人的法律行为效力待定制度有其弊端，这些弊端足以使得该项制度设计不仅不能实现其制度设计之目的——保护未成年人的利益，有时反而有可能阻碍其利益之实现——已如上述。但这些弊端在民事行为可撤销制度设计中均可避免或者足以降低到最低限度。所以，将未成年人法律行为效力待定制度改造为可撤销制度，是笔者的向来的主张。[8]但更进一步的认识是，当我们沿着这一主张继续思考时，效力待定制度的外延将缩剩为“基于制度依赖的效力未定法律行为”。而当基于制度依赖的效力未定法律行为也可以被某项法律制度所替代的话，效力未定法律行为制度将不复存在，而这一点正是我们在已经完成的研究基础上写作本文的目的所在。
三、基于制度依赖的效力未定法律行为
此所谓基于制度依赖的效力未定法律行为，即与无权制度和无权处分制度相连生的所谓本人( 在无权处分是有权处分人) 对无权人的行为的追认权制度设计。由于无权制度和无权处分制度在结构上的相似性，以及尚有一些民事立法和学说研究只谈及了无权，我们在这里就只以无权制度为研究选项，看看其能否被改造为附条件的法律行为。当然，其研究之方法和研究之结论也同样适用于无权处分制度。
( 一) 对无权进行分类的标准
无权涉及三方当事人: 被人、人和第三人。其间，人缺乏权的客观事实是我们研究无权法律制度的逻辑起点。关于无权的分类，法学理论和法律实务历来将无权分为狭义无权和表见，但对于这一分类的标准却含糊不清。（教科书一般认为，无权的人以他人名义实施的行为，称为无权，以此为基础，又认为表见是无权的一种，由此使得两者的区别陷入模糊状态。虽然教科书大都在此基础上予表见以定义，但终因没有将两者的区别问题作为一个专门问题予以交代。）笔者认为，当以人缺失权作为无权制度研究的逻辑起点时，对无权制度进行分类的标准将既不会来自于所谓的被人，也不会来自于人。因为，在人缺失权的客观情况给定时，被人与人具有法律意义的因素都是作为无权制度的给定的基础条件出现的。因此，在无权内部，能够担当起对无权进行分类重任的，就只能落在相对人一方身上。那么，以相对人身上何样的因素作为类分无权为狭义无权和表见的标准呢? 我们认为，这一标准就是相对人的主观方面要素即善意与恶意。[9]
所谓无权相对人的善意与恶意，即在无权的情况下，相对人对人无权的客观事实，在其主观上知之与否的一种状态: 善意，即相对人不知道或者不应当知道人无权的情况下与之为法律行为的情状; 恶意，即相对人知道或者应当知道人无权的情况下与之为法律行为情状。（民法上的善意、恶意是一个十分复杂的问题，有主观标准和客观标准。）当无权人以被人的名义从事行为时，如果相对人主观上是善意的，也即依据本人与无权人之间的关系，具有授予权的外观即所谓外表授权，致使相对人有正当理由相信无权人有权时，就构成了表见制度。除此之外，其余的无权情形则落属于相对人在恶意状态下的情况，即相对人知道或者应当知道人没有权，仍与无权人为法律行为。对于前者，如果善意相对人主张适用表见制度，则被人即本人须对无权人为行为的法律后果负其责任;如果善意相对人不主张适用表见制度，则其可以行使撤销权撤销其法律行为，但此种情状下绝无法律赋予被人行使追认权的制度空间——原因之一是，追认权的设置与表见制度相冲突; 原因之二是，从利益衡量来看，被人的保护远不及善意相对人的保护重要。但对于后者，既然相对人知道或者应当知道人没有权而仍与其为法律行为，则其法律行为的效力发生与否就只能取决于被人的态度: 这个所谓的“态度”被传统民法解读为“被人的追认权”。但我们认为，其完全可以被解读为行为的“附条件”。
( 二) 对“被人追认权”的另一种法律视角解读
附条件，即表意人附加于其意思表示之任意限制，使其意思表示之法律效力系于将来客观不确定事实之成否也。[2]270在相对人属于主观恶意的无权情状，既然人明明知道自己没有权，并且，既然相对人也明明知道或者应当知道人没有权，他们为何还要为基于的法律行为? 理由只有一个: 虽然此时人没有权，但无权人与相对人并没有因此放弃试一把的机会——先创设一个观念性的法律关系并附以条件，若所谓的被人日后赋予所谓的人权即所谓的追认，则正中其下怀; 若所谓的被人日后不赋予所谓的权即所谓不追认，他们也不会为此感到丢失了什么——本来就是将其观念性法律关系之效力系于将来被人的追认与否。由此，我们看到，从被人一方来说，若其日后赋予权，这就叫做“追认”;若其日后不赋予权，这就叫做“不追认”。但同样的问题若从人和相对人的视角观察，则被人的追认与否就成了其先前创设的观念性法律关系是否最终发生效力的“附条件”。所以，我们认为，非“表见”制度以外的所有无权，都是可以被看作是“附条件”的法律行为的。
对这一结论的证成，还需我们做进一步的努力: 对于“恶意”表现的前一种情状即相对人“知道”人没有权，将其从相对人的视角理解为“附条件”的法律行为，应该不难理解。因为既然相对人“知道”人没有权，则为了使其行为日后达至生效之法律效果，实有必要附以条件——以被人权的授予为法律行为生效之条件。况且，这样的制度安排，也完全可以通过合约将无权人的违约责任降到最低限度。但对于“恶意”的另一种情状即相对人“应当知道”人没有权，将其从相对人的视角理解为“附条件”的法律行为，就似乎有点牵强——“应当知道”的潜台词是告诉人们相对人“事实上是不知道”人没有权的，只不过以常人智力之标准，其“应当知道且法律也拟制其知道”而已。既然当事人是法律上“知道”而事实上“不知道”，则其在创设观念性法律关系的时候，就断无可能向无权人提出对其法律行为附以条件的要求? 对此疑问，我们给出的回答是，法律行为所附条件可以分为“约定附条件”和“法定附条件”。“约定附条件”又可以被进一步分为“明示附条件”和“默示附条件”。“知道”的前提下，是约定附条件; “应当知道”的情况下，是法定附条件。又因为“应当知道”是法律上的“知道”，其与实际“知道”相差无几，所以其所谓的法定附条件又与默示附条件具有同一形式，即都是附条件。
综上，我们认为，无权行为自相对人方面考虑，可以分为善意的交易相对人和恶意的交易相对人。法律为保护善意的交易相对人，创设了表见制度以济其用; 且在交易相对人善意的情况下，所谓的被人断无追认权以及撤销权之制度安排。因为恰是被人的一些疏忽大意之类造成了表见制度的适用，此一情境之下，法律只考虑如何保护相对人的利益。与此不同，在相对人恶意的情况下，将传统法学理论认定的被人的追认权转化为附条件，既符合客观实际，也符合利益平衡，实属合情合理。若如此可以，则“基于制度依赖的效力未定法律行为”就是附条件的法律行为。如此这般，效力未定的法律行为就在理论上和制度设计上走向消失。
四、结束语
效力未定的法律行为在法学理论依据以及立法文本设计中都有涉及，其存亦久矣。但不论是在理论著述上还是在立法选择上，我们发现其都有不一。基于对民法基本原理、基本价值选择的认知，我们认为，将未成年人的法律行为选定为效力待定的法律行为有违私法自治精神。私人的行为，只要不违反公共利益、他人利益，其已经成立就应该是有效。若其违反了公共利益，就应该是无效的; 若其违反了他人利益，就应该是可以被撤销的，且撤销权只有受有不利益的一方当事人享有。将未成年人的行为规定为效力待定的目的是好的，但其立法技术与这一目的的实现之间，相比于可撤销制度，显有差强之处。
与此相关，伴生于无权制度、无权处分制度，法学理论和立法文本都认为，被人、原所有权人( 处分权人) 对无权人、无权处分人的行为有追认权。这一认识或规定显然是站在了无权行为人的立场上说话办事的。若站在第三人的立场上观察，将其理解为附条件的法律行为也未尝不可。
当我们这样做的时候，就将这些问题全部规制在法律行为概念项下做了一体研究——限制行为能力人的行为是可以撤销的，无权人、无权处分人的行为是可以附条件的。这一研究结果是否正确以及是否对立法和司法具有意义，有待观察和进一步交流。
注释:
[1]陈卫佐． 德国民法总论[M]． 北京: 法律出版社，2007:328 －333．
[2]． 中国民法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，1997．
[3]施启杨． 民法总则[M]． 台北: 台湾三民书局，2007: 371．
[4]黄立著． 民法总则[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2002．
[5]梁慧星． 民法总论[M]． 北京: 法律出版社，1996，196．
[6][德]卡尔拉伦茨． 德国民法通论( 下册)[M]． 谢怀栻，等译． 北京: 法律出版社，2003:670．
一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展
法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。
法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽
国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。
2．扩大了法律行为概念的范围
主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。
二、构建法律行为理论体系的必要性
前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。
三、关于法律行为理论的几个问题
1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系
按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。
2．如何理解法律行为的特点
理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。
宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。
微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。
第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。
第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。
第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。 转贴于
宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。
3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为
违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(Hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(Heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。
4．关于法律行为的分类
综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。
学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。
四、法律行为理论在教学中的系统化
一、民事法律行为的概念与本质（比较之法律行为）
根据《民法通则》的规定，准确的表述应为“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。本质问题是我国民事法律行为理论争议最大之处。民事法律行为的本质即是其合法性。其理论受苏联民法理论影响。80年代制定《民法通则》时，苏联的各种制度性影响尚存，以公法维持私法领域的秩序也成了理所当然。自然“合法性”成了民事法律行为的本质所在，没有“合法性”的支撑，民事法律行为也没有存在的意义。再者从翻译上来看，传统法律行为在德语中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”组合而成。 其中“Recht”指法律，同时有“公平、合法”之意。这也为民事法律行为的合法性本质的合理性提供了坚实的依据。
二、民事法律行为理论存在的问题
（一）理论问题
1、命名谬误
首先，命名本身在逻辑上就不成立。法律行为必定会成为我国未来民法典中的一个环节加以详细的规定。做为民法理论的一个逻辑环节，法律行为是其已经包含在内的下位概念。民法这个上位概念已经包含法律行为这个下位概念的外延之时，再于下位概念中强调上位概念的表达成分显得十分累赘也无必要。
其次，翻译问题。自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍然如此。因此，实际上我国长期以来谈论的“法律行为”、“民事法律行为”都应该是德国民法上的“法律交易”这一术语。
2、合法性问题
首先，从理论起源上来看。萨维尼认为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为”，其另一概念创始人海特也赞成这种观点。这说明在理论上，学者们大多是支持意思表示是法律行为的本质，而非合法性。
其次，合法性容易造成逻辑上的混乱，特别在法律行为成立与生效的问题上。民事法律行为理论强调的是法律行为的合法性，而合法与否是一种价值判断。同样“生效”也以合法性为标准，也是一种价值判断。而“成立”却是一种事实判断。那么我们的民事法律行为理论直接忽略掉了事实判断，将“成立”与“生效”混同，势必造成逻辑上的混乱。
最后，合法性不是民事主体可以判断的。民事法律行为合不合法，应当由司法机关经法定程序予以判断。在没有司法审判的情况下，普通民事主体怎样判断某一行为合不合法？
（二）立法缺陷
我国《民法通则》第54条之规定，除了上述“合法性”问题外，关于何种主体之私法行为可谓“民事法律行为”也值得商榷。根据《民法通则》第54条之阐述，将民事主体限定为公民和法人两种，而将个体工商户、合伙组织、社会团体等等排除在外，实际上与现实情况完全不符。这些在社会经济生活中扮演重要角色的个人或者团体难道就不能为民事法律行为了么？当然不是，其进行交易、订立合同等行为在现实生活中又被认定为民事法律行为。这就出现了法律与现实的悖论。
三、民事法律行为制度在未来民法典中的构建
（一）区分“法律行为”与“法律交易”以及广义的“法律行为”狭义的“法律行为”
首先，需要重新定义“法律行为”。从其起源来看，真正意义上的法律行为在《德国民法典》中的德语表述为“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我们现在通常译作“准法律行为”。日本学者翻译的“Rechtsgesch ft”，现在用任何翻译软件得出的中文表达都是“法律交易”，而不是“法律行为”，用准确的汉语表达为“表意行为”。
其次，从广义上看，法律行为这一术语不仅仅指向私法领域，在许多公法领域也有法律行为的表述。所以, 除了民法上的法律行为以外, 还可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行为, 像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为, 更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为, 现今欧盟法律制度中的法律行为, 也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外,违法行为, 其中主要是侵权行为(不法行为)、违约行为等也都不是法律行为,尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。所有上述法律行为, 都是广义上的法律行为。①
（二）如何对待事实行为
传统民法在制度设计时，将事实行为与法律行为作为一个同等位阶的概念，对于这一制度设计，又要从法律行为这一概念产生的根源来分析。我们现在使用的“法律行为”一词是从德语“Rechtsgesch ft”一词翻译过来的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相当于汉语的“表意行为”，如果用“表意行为”来替换“法律行为”，从德国民法理论的本意来考虑丝毫不会引起内容的变化。根据舒国滢先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的准确的汉语翻译只能是“表意行为”，与事实行为处于同一位阶。与汉语“法律行为”（在即民事法律行为）相当的德文是“Rechts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行为和事实行为。②
（三）立法应当符合传统民法理论与逻辑
第一，显然在先前的阐述中，笔者已经明确表明在法律行为中参入合法性要素有种种不利。为了确保我国未来民法典中民事法律行为运行的逻辑顺序，笔者不赞成合法性为民事法律行为的核心要素，而只能将合法性作为民事法律行为的分类标准和生效要件, 以确保民事法律行为的“成立”与“生效”有明确可辨的界限。
第二，立法者不宜将某种概念或定义当做法条使用。概念界定是学术界的工作，类似于“民事法律行为”这样在学术界具有广泛争议的命题，立法者最好考虑不使用概念性的法条加以规制。
第三，重新规划“民事法律行为”理论（从命名至结构）。综合笔者先前的阐述，我人为在未来我国的《民法典》中。应抛弃“民事法律行为”这一命题，替之以“私法行为”作为专门一章。
本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。
一、问题的提出
笔者对国内现在流行的法理学教材和专著[2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题[4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。
二、研究法律行为的效力的意义
从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义
（一）理论意义
1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。
2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。
3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。
（二）现实意义
1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。
2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。
三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地
正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：
（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质
有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动[5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语[6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为[7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也[8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为[10]”。
很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义[11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。
（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质
就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。
综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。
四、探求法律行为效力的研究进路
固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。
（一）着重探讨法律行为的效力来源。
关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。
目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了[12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。
（二）着重分析法律行为效力的种类
我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力”[13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步[14].
综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。
五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）
对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：
（一）是法律的调整对象的客观要求
法律是调整人们行为的规范体系[15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系[16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征[17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力”[18].
法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由”[19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。
（二）是法律行为效力研究现状的客观需要
前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。
六、结语
我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。
具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：
（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。
（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。
「注释
[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社2003年版孙国华主编：《法理学》人民大学出版社2004年第二版张文显主编：《法理学》法律出版社1997年版沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社2002年版周永坤著：《法理学》法律出版社1999年版
[3]博登海默《法理学－法哲学及其方法》1987年版华夏出版社105页
[4]张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社365页
[5]《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页
[6]张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页
[7]卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页
[8]袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页
[9]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页
[10]李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页
[11]此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。
[12]李永军教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。
[13]参见魏德士著《法理学》法律出版社2005年版第148——150页
[14]张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社第365――376页
[15]张文显主编《法理学》高等教育出版社第二版第58页
[16]刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社2005年版第69页
[17]同上书
在协调社会利益冲突以及维持社会秩序的过程中民法是基本工具，主要通过完善的范畴体系以及针对某一冲突关系制定规范方案。在民法范畴体系当中，“民事法律事实”以及“民事法律关系”是关键词。在基础范畴体系内部将其作为判定体系，并结合实际社会需要定性与排列客观事实，然后对事实评价以及行为规范加以区分，由此在感性世界中通过理性逻辑加以法律评价，以下进行相关分析。
一、民事法律事实构成
（一）概述
民事法律事实是指现实发生的事实，经过法律评价，证据可以证实的部分事实。民事行为区别为民事法律行为和民事事实行为，两者的区别是，民事事实行为是行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为；民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，以行为人的意思表示为必备要素。在民法范畴内很少的民事法律关系变化通过单一的民事法律事实实现，而较多的民事法律变化需要两个以上民事法律事实结合实现，由此达到民事法律变化，其后果就是民事法律构成［1］。对于法律事实的结合与构成，二者为不同概念，尽管部分学术观点认为构成与结合并无本质性差异，不过严格看来二者不能等价代换。人们多认为民事法律事实不存在相互融合与渗透，不过多种事实的组合能够导致法律关系出现变化，单独来看法律事实之间联系不密切，如果将事实依托法律关系主体以及责任和权益就会产生关系，并存在内在逻辑［2］。整体看来，民事法律事实构成主要特点如下：其一，法律规定性以及民法效果性。比如当事人进行房屋所有权转移需要进行登记，如果当事人私下协商并未来到机关登记而形成民法上的效果，无法形成物权权益，登记规则是由法律明确规定并且民事法律事实构成，带有民法效果性，将两个行为以及事件结合会导致法律关系出现变化，并形成民法层面的效果。其二，整体性。不同法律事实相互组合构成了民事法律事实，不同民事法律事实的统一以及组合会导致民事法律关系出现变化，所以说民事法律事实构成的内部也具有整体性特征。其三，有机联系性。在民事法律事实构成的内部存在关系，并非单纯的叠加，比如遗嘱继承当中如果出现被继承人死亡，这与其死亡之前的立遗嘱行为存在联系。
（二）法律要件、法律事实以及法律事实构成
为了对法律事实构成的概念进一步了解，需要对法律要件与法律事实了解，在民法规范中对法律关系和权利变换设置了前提要求，以上前提也造成权利出现变动，所以被称为法律的构成要件。民法规范将构成视为主项，也是规范制定的前提，不管是哪种权利或者关系出现变化都需要满足这一条件。从构成要件和规范的关系来看，前者是后者的前提条件，并且包括了具体的事实，其中构成每个要件的事实被称为单一法律事实。法律事实是组成法律要件的元素，也是权利转化的条件，还是权利变更的最终条件［3］。
（三）类型
从组合元素的角度考虑，可以把民事法律构成分为如下类别：其一是两种以上的行为结合。这也是构成民事法律中最常见的类型，在理解民事行为的过程中前提是两个民事行为的结合。行为是行为人实施并且在行为人之间变换民事权利与义务关系，基本上看单一的事件或者行为，都不能实现变换民事法律关系，民事法律关系变换需要两个以上的法律行为结合才可以进行，比如外商投资企业不仅和当事人订立合同，还需要向外资主管单位上报，在主管部门批准之后才能具有法律效益，满足的条件为当事人签订合同，代表国家权力机关的外资主管部门批准，在两个行为结合之后才能让合同生效。其二是两种以上的事件结合。这一情况会导致法律关系出现变化，事件是和当事人意志不存在关系的情况，所以事件的发生和当事人意志无关，而某个法律关系的变动不会受单个事件的影响，而是多种事件的结合。其三是行为和事件的结合。行为与事件的结合同样可以构成民事法律事件，发生民事法律关系的变动不能只有单一的行为或者事件，必须是二者的结合［4］。谈及民事法律事实，不得不涉及民事法律行为，两者之间存在紧密的关联性。现实中人们的行为引起事物状态的变动，从法律层面上讲，法律行为引起事务变动，无论刑事、行政或者民事范畴皆如此。如此在我们认识研究民事法律事实时，同时应当对民事法律行为进行探讨。
二、对民事法律行为的解读和界定
（一）民事法律行为是人的行为
从人的行为和意思联系层面讲，涵盖了本能行为、自觉行为以及被迫行为，并且不同行为对社会关系的影响有所不同。人的行为具有社会性特点，从涉及的内容与范围来看涵盖了生活习俗行为、道德法律行为、经济政治行为、行为，这其中受到法律规范和调整的行为对促进社会和谐发展有着重要意义［5］。
（二）民事法律行为是一种法律行为
对于民事法律行为的界定目前众说纷纭，有的学者指出法律行为是法学基础理论或者法哲学的一般概念，其实主要是指民法中的行为，所以说也认为法律行为是法律主体实施并受到法律约束的行为或者具有法律意义，能够导致法律后果的行为。其中包括行政法律行为、刑事法律行为以及诉讼法律行为，不管哪种法律行为都具有法律约束力。
（三）民事法律行为是由民法规定和约束的行为
民事法律行为是法律行为的一个种类，其主要标志在于主体的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法规定，还被限定于民法范围内加以评价，可以表现出合法的法律后果，也能表现出不合法的法律后果。此外，民事法律行为是民法规定民事行为。不仅包括了民事法律行为事实或者原因层面的行为，还包括民事法律关系要素层面的行为，从另一个层面讲包括理论层面公认的民事行为以及理论上尚未公认不过民事法律当中所规定和约束的民事行为。
三、民事法律事实区分方法研究
在具体的国家与地区法制背景下，不管是详细区分说、简略区分说还是折中说，对特定民事法律事实区分类型的最终意义相同，都是民事立法确认的法律事实，不同之处是在不同的学术标准下对民事法律范畴内民事法律事实分类归纳，所以从这一层面讲以上三种学说的对立和统一已经在民事法律中得到确认，不同的学术见解下也会有不同的名称与类型。比如在侵权行为中，详细区分说当做违法行为，而简略区分说中当做事实行为，在折中说中认定为违法行为和事实行为。不管在哪种学说下都不会影响其适用，并且在多数情况下三种学说的设计与适用会得到一致的结果。不管是详细区分说、简略区分说还是折中说，是否具有学术解释力主要是受到学术概念界定的影响。学术概念是一种具有开放性特点在语言结构，需要在学术概念界定的过程中基于主观意识之下，从理论上讲以上三种学说都可以对概念的内涵与外延方式进行调整。不过在实际运用中也会出现同为“事实行为”，不过在以上学说中的内涵与外延存在差异，这就说明需要将民事法律事实类型区分意图和学术目的，之后才能进行学术评价［6］。
四、民事法律事实类型区分的既有讨论
民事法律事实也是法律事实的一种，根据不同的标准可以将民事法律事实分为不同类型，其中包括独立事实和构成事实、独立事实和附属事实、人之行为和人之行为之外的事实。准确地来讲，最后一种分类和民法支持类型梳理最为密切，几乎全部的民法学或者民法总论教材都将此作为讨论中心，民法学界所提出的意见也由此而生。整体看来，民事法律事实类型包括了详细区分说、简略区分说以及折中说。
（一）详细区分说
这一说法的主要特征在于认可是适法行为以及违法行为的区分，特别是事实行为和侵权行为等违法行为，并列于不同类型的民事法律事实当中。
（二）简略区分说
这一说法主要被我国学者认可，主要特征在于认可未适法行为以及违法行为的区分，与此同时也把违法行为当作一种事实行为。
（三）折中说
我国学者也普遍对折中说认可，不同于简略区分说，折中说认为合法行为和非法行为存在区别。又不同于详细区分说，这是因为折中说主张合法行为和非违法行为的区分，属于表示行为与非表示行为并列存在，而不是单一存在的情况，所以从这一层面讲违法行为就是事实行为的具体类型。不管是详细区分说、简略区分性说还是折中说，主要取决于这些学说对使用学术概念的界定，展示内涵或者外延，由此满足学术解释力的需要。
五、行为和非行为事实的区分标准解析
（一）流行标准问题
这和人的意志有关，存在模糊性，对于民事法律关系来说必然不会涉及个人，需要明确指的是哪个人或者哪些人。民事法律事实和人们的意志有关，所以需要纳入行为范畴，不过民事法律也和人的意志不存在关系，这一情况下就出现矛盾。比如说法院的判决，一些学者认为属于行为的范畴，这是由于法官作出判决，这和人们的意志有关。不过法官作出判决的过程和报告与原告的意志无关，属于也属于“非行为事实”［7］。
（二）具体分析
在民法中有着自然人和法人两种概念，需要对人进行某种标准的分类，在分析民事法律事实问题后，事实和法律关系存在因果关系。本文认为人可以分为民事法律关系的“当事人和其人”“当事人和其人”以外的人，所以行为就是人们转移民事法律的事实。对于“民事法律事实”的认定需要在民事法律关系范围内进行分析，结合民事法理论中的“民事法律事实”概念，民事法律和民事法律关系之间有着密切的关系，这是由于产生、变更与消灭民事法律关系都是由于民事法律导致，并且每个法律事实都会导致民事法律关系的变化，在具体的民事法律关系下有着特定的当事人和人，所以具有特定的意志［8］。综上所述，在民事法律事实类型的中需要以不同的标准加以区分，之后在各自的范畴中解读是行为还是非行为事实，通过对这些问题的研究有利于解决很多民事问题，完善民事法律，加快推动我国法制健全的进程。
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私法以意思表示为要素构建了法律行为理论，并根据法律行为成立所必需的意思表示的数量，将法律行为分为单方法律行为、合同（双方或多方法律行为）、决议，这一分类是对法律行为所作的基本分类。[1]但在我国，却鲜有学者对此进行系统的比较分析，或许是因为法律行为这一概念来源于德国，我国学者对法律行为这一提法尚有一定的争议，因此对其缺乏应有的关注。由于我国理论界对意思表示过程的忽视，导致了对法律行为过程的忽视，进而导致了对包含不同数量意思表示的合同和决议的过程的忽视。法律行为理论对过程的忽视进一步导致了对规制这一过程的程序的忽视。本文试图从单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，结合规制这一过程的程序对其瑕疵和责任进行简要比较分析。
一、私法中的法律行为理论及其缺陷
（一）传统民法中的法律行为与意思表示
著名法学家萨维尼在1804-1849年间出版的八卷书《当代罗马法体系》（尤其第三卷）对法律行为概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。[2]这一学说深深地影响了后来的德国民事立法。《德国民法典》采纳了法律行为学说，以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来，虽然未作定义，但却在总则编第三章第104-105条之间跳跃地混用了这两个概念。梅迪库斯据此认为：“民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”[3]这似乎也可以从德国民法典立法理由书中找到证明，德国民法典《立法理由书》写道：“就常规言，意思表示与法律行为为同意之表达方式。”[4]而在我国大陆，理论界普遍认为，法律行为是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[5]甚至有学者直接地提出，“意思表示”（表意行为）已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为，并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。[6]
由于意思表示是法律行为的核心要素，大部分初学者甚至是部分民法学者都把意思表示和法律行为作为同一概念使用。单从概念上理解，法律行为似乎与意思表示并无不同之处，但细细观察，他们却有着些许不同。正如梅迪库斯根据法律行为所包含的意思表示的数量来对法律行为进行分类，不同的法律行为包含不同数量的意思表示（如单方法律行为只包含一个意思表示，而合同和决议却包含着两个或多个意思表示），这样意思表示和法律行为至少存在着数量上的差异，它们并不是一一对应的关系，因此也就不能把他们视为同一个概念。
（二）传统法律行为理论的缺陷
在传统法律行为理论中，法律行为几乎等同于意思表示，在德国民法典中，几乎混用了法律行为和意思表示的概念。但是，作为表达过程的意思表示，却并没有作为一个过程引起人们太大的关注。在哲学上，过程是事物发展所经过的程序、阶段，由于对意思表示过程的忽视，也导致了对规制意思表示的程序的忽视。法学家们在探讨意思表示的时候，也只是对其过程的不同阶段撷取数量极其有限的因素加以讨论，来探求意思表示的瑕疵。因此有学者提出：“法律行为理论没有程序的概念，也没有实质意义上的程序概念。”[7]事实上，对于意思表示瑕疵的关注，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注，这对．于只有一个意思表示的单方法律行为来说也许是可以的，但对于具有两个或多个意思表示的合同和决议来说就远远不够了，对于合同和决议的过程，似乎有着更为复杂的程序要素，对其瑕疵的关注显然要从程序上做起。
从私法自治的角度，也许可以对法律行为理论没有程序的原因做另外一个解释。程序作为行为的方式、步骤和次序，本质上是对行为的限制。公法以限制公权力为其首要目标，程序控权是公法的基本价值追求。因此，公法有着发达的程序理论，程序一度被看成是公法的专有概念。民法作为私法，以私法自治为基础，以尊重当事人的自由意志作为核心价值目标。在私法自治这一大背景下，民法学者强调的是个人的意思自治，程序一直排斥在民法学者的关注之外。因此，程序理论在公法领域取得累累硕果的时候，在私法领域却少有人问津也就不足为怪了。
在现实生活中，由于合同存在于社会生活的方方面面，以至于单方法律行为和决议被笼罩在合同的光芒之下。在传统的法律行为理论之中，合同被当作法律行为的典型代表，居于极其重要的地位。法律行为理论甚至是以合同为主要材料抽象而出的，但它却忽视了单方法律行为和决议，尤其是决议。即便在合同中，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注。而对于合同中的多个意思表示之间的关系，大多数学者并没有给予太大的关注。同时，由于我国大部分学者没有对意思表示和法律行为进行相应的区分，对意思表示程序的忽视，也导致了对法律行为的程序的忽视。而对于有两个或多个意思表示的合同和决议的更为复杂的互动程序和表决程序就更加缺乏关注了。
二、单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析
伴随着自然科学不断地向微观深入、向宏观扩展的蓬勃发展态势，人文学科似乎也可以从中得到某种启发：向更微观或更宏观的领域去思考和探索，或许更有助于对人文学科的研究。这一方面，早已为历史所证明，伟大的《德国民法典》正是对财产权体系的一次历史性的微观细分，建立了独立的物权体系和债权体系，从而在《法国民法典》将近一百年的一枝独秀后，实现了对其的超越。时至今日，《德国民法典》所创制的二元财产体系仍未被打破，凸显了它在民法领域不被撼动的地位。笔者试图对法律行为概念进行些许微观思考，以求对其认识有所裨益。
由于传统法律行为理论没有区分意思表示和法律行为，几乎将它们作为同一个概念使用，也就没有关注包含不同数量意思表示的法律行为（合同和决议）和单个意思表示的形成过程的不同，因此也就没有关注规制这一过程的程序。事实上，与单方法律行为不同，合同和决议包含了两个或多个意思表示，是复数的意思表示之间互动和表决的结果。[8]而在合同和决议的形成过程中，合同的合意程序和决议的团体意思形成程序有着复杂的程序要素，他们的正当性直接决定了合同和决议的正当性。以单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，可以对三者的瑕疵展开进一步的分析。
（一）单方法律行为、合同、决议的形成过程
在哲学上，人的行为可分为内在行为和外显行为。外显行为是可以被他人直接观察到的行为，如言谈举止；而内在行为则是不能被他人直接观察到的行为，如意识、思维活动等，即通常所说的心理活动。法律行为作为一个行为，显然包括内在行为和外显行为。“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”[9]由于法律的专业性和技术性，它只能把社会生活的部分片段纳人法律领域，然后使用法律术语建立起相应的模型。而法律行为这一概念就明显地利用了这一技术。无论以萨维尼为代表的“二层法律行为论”—以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造，还是日本加藤雅信教授的“三层法律行为论”—认为在表示行为、内心的效果意思之外，还有一个潜藏在效果意思背后的、表现于效果意思形成阶段的深层意思，[10]均可以被概括为内心意思的形成阶段和外部意思的表示阶段，前者是内在行为，后者是外显行为。所不同的地方在于两者在意思的形成阶段所探讨的范围不同：“二层法律行为论”以内心效果意思为起点，没有考虑内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实（如当事人的动机与意图）。而“三层法律行为论”则进一步考虑了内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实。
由此可以对单方法律行为、合同、决议的形成过程作一个简要的分析。单方法律行为是只需要一项意思表示就能够成立的法律行为，它的形成过程即内心意思形成＋外部意思表示单方法律行为，两者一内一外，共同构成了单方法律行为（它本质上是一个意思表示）。合同由两个以上的意思表示所构成，但它的主要形式是双方法律行为，即需要两个意思表示达成一致即可构成。与单方法律行为的意思表示有所不同，合同不仅由两个或多个意思表示所构成，而且是由性质相对的意思表示所构成。合同合意的过程是意思表示互动的结果，为了合同合意的形成，要约人发出要约，受要约人则要做出相应的承诺，前者是要约人的意思表示，后者则是受要约人的意思表示。因此，合同的形成过程可以表示为：要约人的意思表示＋受要约人的意思表示多人合意形成合同。决议是典型的多方法律行为，与合同所不同的是，它由多项同向的意思表示经过表决所形成，它的形成过程可以表示为多个意思表示多人表决形成决议，但是决议实行少数服从多数的民主表决程序，少数人的意思表示并不能在决议中得到体现，这似乎是决议和单方法律行为、合同的本质区别。
（二）单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析
从单方法律行为、合同、决议的形成过程可以看出，单方法律行为只包含一个意思表示，它以行为人自己的意思为准则，自然可以适用意思自治原则。合同的合意阶段即不同意思表示的互动阶段，合同是当事人意思互动的结果，当事人必须参与合同的订立。否则，就会出现一种不符合私法自治原则的他人决定。合同的法律效果原则上只涉及订立合同的人本身。该原则的例外情形是，让没有参加订立合同的人（也即第三人）获得纯粹享受利益的法律效果。即便在这种情形，通过合同而受益的第三人也可以拒绝该项为使其受益而约定的权利。此外，任何合同都不可能使一个未参与的人负担任何义务（没有使第三人承受负担的合同）。[11]所以，合同也适用意思自治原则。决议是一个团体意思形成的制度，它是由多个意思表示经过表决后形成的。决议制度包括两个方面：议事和表决。决议制度的基本原则是民主原则和正当程序原则，[12]它包括议事民主、表决民主、议事程序正当、表决程序正当。在表决的过程中，意思自治丧失了存在的空间，决议的民主原则要求少数服从多数，它不要求做到不同意思之间的一致。因此，决议对那些没有对决议表示同意的人也能够产生约束力。
在单方法律行为中，只有一个意思表示。它包括内心意思形成阶段和外部意思表示阶段，相应的瑕疵也分为内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵。在内心意思形成阶段，意思形成能力的欠缺即传统民法中的行为能力的欠缺，根据传统民法理论，划分行为能力的标准是年龄和精神状态。为什么在意思形成阶段只关注年龄和精神状态呢？这其实是对行为能力受到限制的情形进行类型化的结果。在个人意思的形成阶段，它的瑕疵有两个衡量标准：动态标准和静态标准。动态标准即主体意思的形成，它是一个复杂的思维过程，这个过程是一个动态性的意识流程，纯粹的一个心理过程，法律不应过问也不能过问。静态标准即年龄和精神状态，它是一个智力标准。私法对意思形成阶段的瑕疵只能关注静态标准，也就是主体的年龄和精神状态。因此在内部意思形成阶段的瑕疵也就是年龄瑕疵和精神状态的瑕疵，这就是自然人行为能力的瑕疵，属于行为能力的内容。在外部意思表示阶段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。传统民法意思表示瑕疵理论分为内心意思与外部表示不一致和意思表示不自由两种情形。前者有出于表意人的故意（如单独虚伪表示、通谋虚伪表示），有出于表意人的不知（错误）。后者指受欺诈或被胁迫而为意思表示。[13]
在合同中，由于合同是由两个或多个意思表示合意形成，是各个意思之间互动的结果，除了单个意思表示本身的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵）对合同效力的影响外，还有合同在合意过程中的瑕疵，包括程序瑕疵和内容瑕疵。合同的形成在缔约程序的指导下进行，需要遵守一定的程序，如违反这些程序，则会构成一定的程序瑕疵，这包括两个方面：一是缔约程序。该程序规定了什么样的程序导致什么样的效力后果，缔约各方遵守它才能达到既定的后果。二是缔约过失责任所确定的程序规则。缔约过失责任制度没有从正面言明程序要求，但缔约行为违反了其中规则，就会导致责任。这其实是对缔约程序的最低程序要求。[14]而作为合同的内容，则不能违反法律的强制性规定。否则合同的内容瑕疵，导致合同无效、被撤销或效力待定。
由于在决议中，多个意思表示之间通过表决所形成，而在表决中，实行的是少数服从多数的民主表决原则，因此意思自治原则并不适用，单个意思表示几乎被淹没了，甚至于连单个意思表示所产生的瑕疵也几乎不能影响到决议。在决议中，其中一人的意思表示不成立或无效并不当然影响到决议的不成立或无效。决议的表决本质上是一个团体意思形成的制度，它更加关注于程序正义。因此，程序要求在决议中显得更加严格。决议的表决阶段也即其团体意思形成阶段的程序包括规定会期、选举代表、通知、确定召集人或主持人、提出议案、公开讨论和修改议案、记录、表决等；[15]违反决议的相应程序将构成决议的程序瑕疵。对于决议的内容，如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，将构成决议的内容瑕疵，导致其无效或被撤销。
实质上，从单方法律行为、合同的总体形成过程来看，它们的瑕疵均包括单个意思表示的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵），在合同的合意阶段还包括合同程序瑕疵和合同内容瑕疵。而对于决议，单个意思表示的瑕疵似乎并不能必然影响到决议。在决议中，决议的瑕疵不仅发生在决议的表决阶段，也包括决议程序瑕疵和决议内容瑕疵。
三、单方法律行为、合同、决议的责任比较
联系的观点和发展的观点是唯物辩证法的总特征，是人们考察事物、分析问题的基本原则。根据事物之间的联系，结合上文分析可以看到，单方法律行为、合同和决议三者的形成过程并不相同，由此而产生的瑕疵也不相同。再进一步我们也不难推断出，瑕疵行为人所应承担的责任也应不同。下面笔者对此予以分析。
（一）单方法律行为的“责任”分析
单方法律行为是只需要一项意思表示就可以成立的法律行为。在民法上它主要表现为形成权（撤销权、解除权、抵消权、追认权、选择权等）、委托授权、继承权的抛弃、订立遗嘱、遗赠、接受遗赠、放弃受遗赠、时效利益的放弃、抛弃物权、债的免除（即抛弃债权）等。对于单方法律行为中的形成权，其效力来源于法律的规定，法律赋予这种意思表示以法律的效力，但由于这种意思表示由行为人所作出，相对人对这种法律后果无法改变，处于消极承受的地位，所以相对人不可能因违反而产生责任，而其他人更不可能因违反而产生责任。而对于形成权之外的单方法律行为，其效力直接来源于行为人自己的意思，常常表现为行为人对自己权利的处分，行为人依据自己单方意思表示创设、改变、消灭特定法律关系，此种单方法律行为甚至可以没有相对人（如抛弃物权），即便有相对人（如债的免除），但相对人仍然处于消极承受的地位，相对人对这种法律效果也是无法改变的，所以也不可能因违反而产生责任。由此可见，所谓的违反单方法律行为的责任本身就是一个伪命题，它是一种并不需要强制方式实现的法律关系，不符合法律责任的规范性要素，并不是一种法律责任。但对于单方法律行为的瑕疵，行为人一样要承担一定的不利法律后果。单方法律行为的瑕疵分为内部意思形成阶段的瑕疵（年龄瑕疵和精神状态瑕疵）和外部意思表示阶段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相应瑕疵，行为人将承担不能成立或无效的不利法律后果，但它并不是一种法律责任。
（二）合同中的违约责任和缔约过失责任
德国债法理论认为，债务产生的理由有两个：“一是基于债务人（依法律行为所给予）的同意；二是基于法律的规定。依据这两种理由，人们将债务关系区分为意定债务关系（多依其主要发生情形而将其称作‘合同’之债务关系）和法定债务关系。”[16]由于合同是意定债务关系的主要来源，加上对法律行为理论对决议的忽视，造成以合同代表意定债务关系的假象，最终将违反合同的责任（违约责任）等同于违反意定债务关系的责任，而将违反法定债务关系的责任称作侵权责任。从而构建了侵权责任和违约责任为基本内容的二元责任体系。以合同代表意定债务关系，虽有不足之处，但从侧面反映了合同之债的重要性，违反它当然要承担相应的违约责任。休谟早已指出，包括践履允诺在内的三项基本正义法则是维系社会存在的前提，因为它们“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立时，自然被人假设为是由那些法则，特别是由那个关于实践允诺的法则，得到它的约束力的。”[17]由此可见，约定的效力似乎在法律产生之前就已经存在，卡尔·拉伦茨指出：“合同必须得到遵守的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德要求是具有约束力的。”[18]对于违约责任，实质上是违反合同内容的责任。而对于合同中的另外一个责任—缔约过失责任，由德国法学家耶林于1861年所提出，Dolle教授称之为法学上的发现，其基本要义为：当事人因缔约而为交易上之接触，产生信赖关系，互负有说明、照顾、协助等义务，其因一方当事人过失，致契约不成立或无效者，应对他方因信其契约有效成立而受之损害，负赔偿责任。[19]合同的形成必须遵守一定的法定程序，而这个程序就是缔约程序，当事人在缔约程序的指导下进行合意。在合意过程中，当事人相互负有说明、提示、咨询、保护、照顾、关照等义务，这些义务共同构成了缔约程序，违反了这些义务就违反了缔约程序，从而导致合同不成立、被撤销或无效，并承担相应的缔约过失责任。与违约责任所不同的是，缔约过失责任是一种违反程序上的责任。综上所述，违反合同内容要承担违约责任，而违反缔约程序则要承担缔约过失责任。
（三）决议中的违决责任和违反决议程序的责任
决议作为法律行为的一种，它由多个意思表示通过表决而产生，而其表决阶段就是团体意思的形成阶段，也是最重要的阶段。决议制度本质上是团体意思形成的制度，决议本身就是团体意思意定的产物。因此，决议与合同一样，也是意定债务关系的来源。因此，违反意定债务关系的责任不仅有违约责任还有违决责任。根据韩长印教授提出的共同法律行为理论，[20]“主张依据法律行为所需意思表示的数量以及意思表示的方向，将法律行为分为单方法律行为、契约行为与共同行为”，并认为“共同行为是由同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为”。从其表述可以看出，韩教授所使用的共同行为与本文所使用的决议含义并无太大差别。韩教授也指出，“在多数人同向的意思表示方面，决议与共同行为没有本质区别”，违同法律行为的基本责任是瑕疵行为人对目标实体的责任。由此可见，违反决议的主要责任也应是对目标实体的责任（如违反公司决议应对公司承担主要责任），这就是违决责任。决议遵循意思民主原则和正当程序原则，它有着比合同更为严格的程序。在决议中，议事程序和表决程序的正当性直接决定决议内容的正当性。同时，正当程序还是决议约束力的重要来源。再者，根据萨默斯等人对程序的独立性价值进行的研究，认为法律程序不仅有助于结果的实现，而且其自身就具有和平、参与、自愿、公平、及时、人道、正统等独立性价值。[21]因此，违反决议程序要承担违反决议程序的责任。与合同一样，违反决议内容要承担违决责任，而违反决议程序则要承担违反决议程序的责任。
但同为意定债务关系来源的合同和决议，它们也有着明显的区别。合同的意定过程是一个意思互动的合意过程，即在意思互动过程中形成合意。意思互动并不是对原始意思表示的简单认可或组合，而是一个动态的加工原材料的过程。在这个过程中，单方的意思自治是合意形成的先决条件。因此，合同遵循意思自治原则。而决议的意定过程包括议事和表决两个部分，它是不同的主体意思表示相互博弈的结果，实行的是多数决定，并不适用行为人的意思自治。相对于合同而言，决议的强制性更大，而任意性更小。
四、结语
由于传统法律行为理论对过程的忽视，没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异，也就更不可能注意到规制这一过程的程序。除去主体的行为能力瑕疵，单方法律行为的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和决议的瑕疵却并不仅仅是意思表示的瑕疵，他们分别在合同的合意过程和决议的表决过程存在着程序瑕疵和内容瑕疵。在责任承担上，单方法律行为似乎并无责任，而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外，违反其程序还要承担相应的程序责任，即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种，却并没有引起人们的关注，人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上，合同和决议的不同，使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。决议与传统法律行为理论的重大差异，导致法律行为理论无法适用于决议。法律行为理论没有必要为了追求概念的系统性而把决议归纳进去，把决议从法律行为中独立出来，建立独立的决议理论似乎更符合现实的需要。
注释:
[1][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第165页。
[2]徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第85-86页．
[3][4]前引[1]，迪特尔梅迪库斯书，第190页。
[5]王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第66页。
[6]朱庆育：《表示行为与法律行为》，载《民法总则论文选粹》，中国法制出版社2004年版，第376页。
[7]陈醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138页。
[8]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。
[9]前引[1]，迪特尔梅迪库斯书，第52页。
[10]孙鹏：《民事法律行为理论之新构造》，《甘肃社会科学》2006年第2期。
[11][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第296页。
[12]前引[7]，陈醇文，第131页，第134页。
[13]前引[5]，王泽鉴书，第88页。
[14]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。
[15]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。
[16][德]迪特尔梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谵译，法律出版社2004年版，第10页。
[17][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1996年版，第581-582页。
[18][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第55页。
中图分类号：DF721
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行为的界定在界定私法行为之前，有必要澄清“私法行为”与“法律行为”之间的关系。现在关于“法律行为”（德语Rechtsgeschaft，英语Juristic Act）的概念，通常是在两个领域内同时使用的，一是法理学，一是民法学。在法理学领域内，法理学学者多直接使用“法律行为”这一概念。例如“法律行为就是人们所实施的，能够发生法律上效力，产生一定法律效果的行为。”(参见:张文显.法理学［M］.北京:高等教育出版社，北京大学出版社,2007:150.)“法律行为”本为民法上之创造，属于民法的专用术语，专指民法上的法律行为，但是随着其他法律学科以及法理学的发展，更由于法律行为概念的科学性，其他法律学科借用了这一概念，于是有了行政法律行为、诉讼法律行为等概念，而法理学为研究各部门法的共同性问题，也借用了民法上的法律行为概念。从这个意义上讲，包括民法上的法律行为在内，诉讼行为也是属于法理学意义上的法律行为。在民法学领域内，大陆法系的学者以及我国台湾地区学者通常都是用“法律行为”来表示民法上的法律行为概念，在祖国大陆则有部分学者因为《民法通则》的缘故而使用“民事法律行为”这一表述。由于民法乃私法的发源地和主要阵地，诉讼法学者则通常用“私法行为”来表示民法学上的法律行为概念。本来私法不仅仅限于民法，还有婚姻法、继承法等，私法行为应该包括民法学上的法律行为在内，但在讨论诉讼契约性质问题的时候，民事诉讼法学者们更习惯于使用“私法行为”这个概念。为表达习惯之需要，下文如无特殊说明，法律行为（特指民法学领域内）与私法行为同指。
现代民法学意义上的法律行为（私法行为）概念和系统的法律行为（私法行为）理论均始于德国，它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。第一次系统地论述法律行为理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论――学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件［1］。此后,曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化［2］。
德国学者卡尔・拉伦茨教授认为，《德国民法典》所称的“法律行为”，是指“一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的效果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则――私法自治的工具。”［3］迪特尔・梅迪库斯教授认为，所谓法律行为就是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”［4］
日本学者山本敬三教授认为：“法律行为是指以意思表示为其必备要素，原则上与意思表示的内容的效果将得到认可的行为。”［5］
我国台湾地区学者关于法律行为概念的认识较为一致，多认为法律行为是以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。
例如：梅仲协认为，“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定可以达到所希望之法律效果也。”(参见:梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社,1998:88)；王泽鉴认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实者。”(参见:王泽鉴.民法总则［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2001:250.)；郑玉波认为，“法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。”(参见:郑玉波.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:295.)；李宜琛认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”(参见:李宜琛.民法总则［M］.北京:中国方正出版社,2004:151.)
由此可见，大陆法系包括我国台湾地区学者在内的民法理论，对法律行为概念的理解尽管存在差异，但其最基本的核心内容却是较为一致的，即将具有设权意图的表意行为统称为法律行为，强调法律行为的意思表示要素。
在祖国大陆，民法学者对于法律行为的概念存在两种不同的认识。一部分学者受前苏联民法学上法律行为理论的影响和基于《民法通则》的规定，
为了区别民法上的法律行为与其他部门法尤其是法理学上的法律行为，我国《民法通则》首创“民事法律行为”这一概念，但由于立法将“民事法律行为”限定在“合法行为”（第54条），致使民事法律行为与传统民法上法律行为不能对等使用。为此，《民法通则》又创造了“民事行为”这一概念（第58―61条），作为民事法律行为和无效的、效力待定的、可变更可撤销的行为的上位概念。这样，在我国民事立法中，就同时存在“民事法律行为”、“民事行为”的概念，而没有了“法律行为”的概念。认为法律行为应是一种合法行为，强调法律行为的合法性，也即仅将传统民法中的“有效法律行为”称为“法律行为”。相关内容可参见:张俊浩.民法学原理［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2000:221-222；张玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的学者还是坚持传统民法理论的观点。并且对于（民事）法律行为的“合法性”，越来越多的学者对其进行了批判，“法律行为制度的精义在于，在法院或仲裁机关确认该行为为无效之前，该行为应该被推定为具有法律效力，以此维护民事交易秩序的稳定性”［6］，“法律行为的本质属性为一种设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，而只影响其效力。”［7］
诉讼法学者陈桂明教授则认为，“私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。”［8］其强调要件及效果都由法律（私法）加以规定，本文认为不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定，私法行为都可以成立并产生一定的私法效果。至于有效与否、合法与否则是另外的法律评价问题。若将私法行为仅仅限定于其要件及效果都由法律明文加以规定，其范围太过狭窄，不利于民事活动的开展以及民事主体对权利的寻求，乃至影响到私法的整体发展。经过上述分析，本文认为私法行为就是以意思表示为要素并依该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。根据传统民法理论和学者们主流的观点，对私法行为（法律行为）的理解至少包括以下几个方面:
更加详细的内容请参见:梁慧星.民法总论［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；刘凯湘.民法学［M］.北京:中国法制出版社,2004:131-132；马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行为以意思表示为基本要素，这是私法行为区别于非私法行为的关键。意思表示是私法行为概念的核心，是私法行为制度的灵魂，没有意思表示就没有私法行为。
（2）私法行为是设权行为，这是私法行为区别于事实行为的关键。所谓设权行为，即行为人希望通过该行为而为自己或他人设定私法上的权利，权利的产生或形成是其进行行为的目的。质言之，私法行为的目的在于设定具体的私法上的权利义务关系。
（3）私法行为是私法上之行为。私法行为能引起私法上权利义务关系的产生、变更或消灭，是一种重要的民事法律事实。
（4）私法行为的本质为私法自治。“意思表示是法律行为的工具，而法律行为是私法自治的工具。”［4］142
二、诉讼行为界定的传统理论及其评价
正如法理学上的法律行为理论来源于民法学上的法律行为理论一样，诉讼行为（Prozesshandlung）理论也是源自于此。19世纪末，随着法律行为理论在民法领域内的成熟以及诉讼法与实体法的分离，诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。1910年，德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希( Konrad Hellwig)发表了《诉讼行为与法律行为》一文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性，论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征，并指出，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的［9］。自此，诉讼行为开始逐渐发展并日益形成系统的理论体系。
诉讼行为理论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点［10］。因此，诉讼主体的行为在什么范围内，始构成诉讼行为？亦即关于诉讼行为的定义及判断标准，是必须首先弄清楚的一个问题。传统学说上主要有两种观点，分别是：
（1）要件效果说 该说认为诉讼行为是形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为［11］。换言之，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么当事人的行为即属诉讼行为。此说为传统观点，并为罗森贝克（Rosenberg）教授所倡导，现为德国、日本通说［12］。持此观点的学者认为，诉讼程序系由多阶段有连续的诉讼行为所构成，故诉讼行为之内容与形成，不宜任由当事人自由决定，而应由诉讼法予以规定［13］。例如当事人、上诉、撤诉等均系要件及效果都有民事诉讼法明文规定的行为，是典型的诉讼行为。（2）效果说 该说认为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为［11］159。简单说来，能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为［14］。此说为鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）教授和三月章教授所倡导。根据该说，舍弃、认诺等行为虽无要件规定，但仍为诉讼行为。“效果说”与“要件效果说”不同，凡足以直接发生诉讼法效果，不论其要件是适用诉讼法还是实体法之规定，都是诉讼行为。该说因其灵活性和包容性日渐获得许多学者的支持，大有成为主流之势［15］。根据我国学术界的通说，诉讼行为是指诉讼主体实施的，能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。显然，我国民事诉讼法学中采用的是“效果说”［16］。“要件效果说”尽管于实务操作和认定简单明了，但将诉讼行为的范围大大缩小，不利于当事人诉讼活动的开展和程序利益的保障。由于民事诉讼对规范性的注重，一般来说，民事诉讼法对诉讼行为的要件以及法律效果均设有明文规定。但是，民事诉讼是一种与人类行为密切相关的复杂的社会现象，而且随着社会的发展不断发生变化，任何一部《民事诉讼法》都不可能以有限的法律条文穷尽所有的现实的诉讼行为形态。因此，对于诉讼行为的认识，一方面要以现行的法律规定为基础，另一方面，又不能局限于法律的明文规定。
“效果说”并不局限于当事人行为的要件是诉讼法所明文规定，相反，“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响（效果，即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性），个别判断要件规制之问题，容忍民法之原则及价值得有侵透于诉讼法领域之余地”［15］73，大大扩展了诉讼行为的范围，更有利于当事人程序利益的保障。但是，这种扩大却有不明确的趋势。诉讼程序是开放性的，程序上也要给予多数人利用，但为了保持程序系统的连续性和安定性，如果赋予诉讼行为过多的自由，也未必适当。并且根据该说，当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法，其行为性质的认定也会出现难题。如行为，系诉讼行为，于诉讼法上发生诉讼系属诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态，具体而言，是指原告向法院提出诉状，使特定的当事人就特定权利或法律关系的争议，在双方当事人的参与下，由特定的法院按照法定程序予以审理，直到判决为止的全过程和状态。诉讼系属的效力因而发生，以终局判决的确定、诉的撤回、诉讼上的和解、因法定原因终结等原因而终了。诉讼系属反映了某个诉讼现正处于某个法院的审理过程中，是对诉讼自时起到诉讼终了之整个诉讼过程的高度概括。诉讼一旦系属于某个法院，就会产生一系列的法律效果，无论是当事人还是法院都不能违反。的效果，但民法上同时也规定了发生诉讼时效中断的实体法效果。在此类情况下，到底以何种标准认定该行为是属于诉讼行为或是私法行为？“效果说”不能够给出满意的答案。
三、诉讼行为界定的新说及其修正
纵观以上两种学说，“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄，而“效果说”又致使其过宽，均有不合理之处。因此，出现了关于诉讼行为界定的第三种学说――“主要效果说”。“主要效果说”认为，在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时，应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界定其行为的性质。若主要效果在诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人的行为为诉讼行为，而不认定其为私法行为，反之亦然［17］。
“要件效果说”的倡导者――德国著名民事诉讼法学者罗森贝克（Rosenberg）教授所著的《德国民事诉讼法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果说”的观点，“由于诉讼行为也可能具有实体法的后果，因此应当以行为的典型功能为准，或者视其主要效力是否在诉讼法中”，“决定归属的是相关行为的直接主效力。一方面，一个行为引发诉讼上的附随效力，这还不足以归为诉讼行为……而另一方面，一个诉讼行为，如，不会因为它根据《民法典》（指《德国民法典》）第204条第1款第1项停止消灭时效而成为实体法律行为。”［18］另一位德国学者奥特马・尧厄尼希（Othmar Jauernig）教授也认为“如果行为（指当事人行为）的效力既在诉讼法中又在民法中有规定……在这些情况下，对于当事人行为归类具有决定意义的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］
根据“主要效果说”的解释，前述当事人的行为尽管同时发生诉讼系属和消灭时效中断的效果，但其主要效果存在于诉讼法，实体法上的消灭时效中断的效果为次要，因此行为属于诉讼行为。另外，债权人在诉讼系属中将本案的诉讼标的――债权转让给第三人，尽管同时发生诉讼法上效果――不影响当事人的诉讼地位，相关立法，可参见我国台湾地区《民事诉讼法》，第254条第1款“诉讼系属中为诉讼标的之法律关系，虽移转于第三人，于诉讼无影响。”但债权人行为的主要效果却是实体法上的债权转让行为，而不能归属于诉讼行为。
在当事人的行为只产生诉讼法上的效果时，“效果说”和“主要效果说”的结论是一致的，而“主要效果说”解决了在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时其性质的界定问题，实际上是对“效果说”范围过宽弊端的一种修正，具有相当的合理性。但是“主要效果说”也存在一个无法回避的问题：主要效果的判断标准是什么？即何为主要效果，何为次要效果？“主要效果说”并没有给出具体解释或说明，遗憾的是，笔者查阅了有关介绍“主要效果说”的论著，也没有看到相关解释或说明。介绍“主要效果说”的论著主要有：廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004，(1):83.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木贵.民事诉讼法（上册）［M］.中国台湾：元照出版公司， 2006:7.这就使得“主要效果说”徒具其形，而缺乏实在的操作性。
有鉴于此，本文认为可以对“主要效果说”进一步进行修正，将当事人行为的效力（效果）分为基础效力和附随效力，其判断的标准就是该行为是否对诉讼程序具有依赖性。具体地讲，如果该项当事人行为对诉讼程序具有依赖性，即离开诉讼程序就不会产生任何预期的效果，则其基础效力就归属于诉讼法领域，该项当事人行为属于诉讼行为。尽管其同时也可能产生了实体法上的效果，但这只是其附随效力的体现，也就是基础效力的延伸，不影响其作为诉讼行为的性质。仍以行为为例，其同时产生了诉讼法和实体法上的效果，但行为不能离开诉讼程序而单独存在，对诉讼程序具有依赖性，其基础效力是导致诉讼法上的诉讼系属，而实体法上消灭时效中断则是附随效力，从这个意义上讲，行为是诉讼行为。相反，如果当事人行为对诉讼程序不具有依赖性，也就是说离开诉讼程序该行为照样可以成立并生效，则其基础效力不在诉讼法领域而在实体法领域，该行为就是属于私法行为。例如，诉讼中的抵销，离开诉讼程序，抵销还是可以成立并产生预期的效果，对诉讼程序不具有依赖性，其基础效力在实体法领域而不在诉讼法领域，根据其前提条件和效力仍然是民事实体法上的法律行为。类似的还有撤销、解除、撤回等具有形成权效力的单方法律行为。
综上，本文认为，界定诉讼行为宜采取经修正的“主要效果说”，在当事人行为只产生诉讼法上效果时，其行为当然属于诉讼行为自不待言；在当事人行为同时产生了诉讼法和实体法上的效果时，则根据该行为是否对诉讼程序具有依赖性，区别其基础效力和附随效力，进而界定该行为的性质。
为了进一步认清诉讼行为，便于与私法行为进行比较，有必要对诉讼行为本身的特征作出精要的分析：
相关文献请参见:吴萍.诉讼行为界说［J］.广西政法管理干部学院学报,2002，(2):94-95.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.刘萍,赵信会.论我国民事诉讼行为制度的完善［J］.河北法学,2005，(1):135.
（1）诉讼行为具有专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。
（2）诉讼行为具有关联性。任何一个诉讼行为都不是孤立存在的，诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为相互联系共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己的诉讼行为可能会给其他诉讼法律关系主体以及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择自己适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。
（3）诉讼行为具有时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为，必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体体现，“基于诉讼效率和时间经济性考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制”［20］，它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当理由外，其所有的诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为，将导致诉讼上的失权。
（4）诉讼行为具有顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段。诉讼行为的顺序性又包括同一主体的诉讼行为的顺序性和不同主体的诉讼行为的顺序性两个方面。
四、诉讼行为与私法行为的比较
根据前文的分析，再结合通说观点，诉讼行为（尤指当事人的诉讼行为）与民法上的法律行为（私法行为）有着诸多区别。例如在法律性质方面，前者有程序性和公法性，后者有实体性和私法性；在法律规范方面，前者受程序法调整，后者受实体法调整；在法律效果方面，前者主要引发诉讼法上的效果，后者主要产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者的主体必须是具有诉讼行为能力的人，后者则可以是完全民事行为能力人或者限制民事行为能力人。除此之外，诉讼行为与私法行为的深层次的区别主要有以下几个方面：
（1）两者的成立要件不同：诉讼行为以“表示主义”和“外观主义”为原则［21］，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准，而私法行为则以“意思表示”为基本要素。诉讼行为采取“表示主义”，主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑［12］83。诉讼行为的顺序性要求后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提，才始得进行。如果允许当事人以意思表示瑕疵为由任意地撤回或撤销其诉讼行为，必然会使已进行的全部程序而变为无效，从而损害诉讼程序的安定性，使当事人无从信赖诉讼程序，且会因为程序反复而导致迟延。因此对于诉讼行为，原则上因意思表示瑕疵不可主张撤销。但近年来，德、日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销［22］。
（2）两者能否附条件不同：诉讼行为一般不允许附条件，在任何情况下都不允许附期限［18］440，而私法行为经协商可以自由的附条件或附期限。基于诉讼行为的顺序性，后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为基础上，诉讼行为之间的关系必须明确，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须明确的要求。如果某一诉讼行为以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果亦不能确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附之条件是否成就才可以进行后行的诉讼行为，此情况既不利于诉讼程序的顺畅有序进行，还可导致迟延。当然也有例外，主要有两种情形，一是所谓原告的预备合并之诉，二是所谓预备之抵销。
关于这两种例外情形的介绍，可参见:邵明.民事诉讼行为要论［J］.中国人民大学学报,2002,(2):103.另参见:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84
（3）两者的瑕疵治疗方式不同：诉讼行为的瑕疵原则上可以治疗，而私法行为的瑕疵原则上是行为无效或可撤销。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.转引自廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84.对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人可以实施另外的诉讼行为予以治疗，即必须在有效期间内重新实施无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可以因为对方当事人放弃责问权或者不予异议而获得其原有效果。承认抛弃或丧失责问权可治疗瑕疵的理由主要是：有一部分程序规定，其目的是专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使责问权，则无须再对该违法行为作无效的处理。反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往往仍有可能产生问题，并可能有害程序的安定［23］。
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Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
一、有偿法律行为与无偿法律行为分类的标准与概念
在民法中，按照某种法律行为的有无对价性（非等价性），将其分为有偿法律行为或者无偿法律行为。法律行为的区分为有偿法律行为和无偿法律行为，对民法体系非常重要。
有偿法律行为，是指法律行为的一方在为财产性给付时，有对待给付的法律行为；也就是说在获得某种利益的同时，有向他方付出了相应的代价，这种代价既可以是有形的金钱，也可以是无形的技术或者劳务等。这时，在法律行为中的双方存在着必然的事实上的利益交换，但并不代表这种交换是等价的。在实践中，最常见的有偿法律行为，当属买卖行为。
无偿法律行为，则是指法律行为的行为人在为财产性给付时，没有对待给付的法律行为；也就是法律行为的行为人在享受权利、获得利益的同时，无需支付任何代价。康德指出：无偿的合同（双方法律行为）主要有三种：无偿保管、借用和赠与[1]。在实践中，无偿法律行为以赠与为代表，赠与人的财产无偿给予受赠人（赠予可以附义务，但此义务不构成对待给付），受赠人不给与对价就可获得赠与物。
二、区分有偿法律行为和无偿法律行为的重要性
有学者指出：有偿行为与无偿行为的划分对于民法总则来说没有什么意义[2]。但我个人并不赞成这样的观点。法律行为制度的意义重在分则，它对合同、婚姻等法律行为，乃至对分则下所有的具体行为都具有适用性，对各个分则有统领、引导的作用。
区分有偿法律行为和无偿法律行为，能更直接明了地使行为人的合法权益得到法律的承认和保护。因此，法律行为的区分有偿法律行为和无偿法律行为是非常重要。
1.对主体的行为能力要求不同
完全民事行为能力人可以作有偿法律行为，订立有偿契约；限制民事行为能力人和无民事行为能力人未经其法定人同意，一般不能作有偿法律行为，订立有偿契约。
《民法通则》规定，完全民事行为能力人可自主作有偿法律行为，因为只有完全民事行为能力人才能够正确地分析自身的行为所引起民事法律性关系中权利义务的变化，并承担相应的法律行为后果。而限制民事行为能力人可以为与他的客观状况相适应的有偿法律行为，但是如订立较为重大有偿合同等情况发生时，限制民事行为能力的人需要经其法定代表人同意。无民事行为能力人，很容易在其法定人不知情的情况下，受不法之徒蒙骗而作出严重损害自身利益的有偿法律行为。
在实践中，无民事行为能力人以明显不合理的低价转让财产，导致自身重大损失的案件时有发生。因此，无民事行为能力人作有偿法律行为，必须由他的法定人。
但如果是无偿的法律行为，则对于获得利益的当事人的行为能力不作要求，比如接受他人赠与，或者作为遗嘱的受益人继承财产等。限制民事行为能力人和无民事行为能力人可以订立无负担的无偿契约，可以无偿地接受他人给付的利益，比如作为委托人跟他人订立无偿保管合同等纯获利益的行为，另一方当事人不能以其不享有完全民事行为能力而主张行为无效。
2.当事人承担责任的程度不同
按照民事法律行为的有无对价性不同，行为人承担法律责任的程度也不同。
对于有偿法律行为而言，义务人取得对价给付而必须负担相应的义务，因此有一般过失时就要承担赔偿责任了，如买卖合同中标的物发现瑕疵时，债务人便要对此负赔偿责任了。而在无偿法律行为中，义务人没有获得对价给付，所以只以故意和重大过失为要件承担赔偿责任。
可见，有偿法律行为的责任重于无偿法律行为。以保管为例，《合同法》规定，保管期间因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。无偿保管人没有获得对价的给付，因为过失而使保管物毁坏的，即使不能免除全部责任，但可以酌情减轻责任的。如果是有偿保管人，因过失使保管物毁坏的，就要负全部责任。
3.适用善意取得制度不同
一般而言，有偿法律行为适用于善意取得制度，保护善意第三人；无偿法律行为不适用于善意取得制度。
善意取得制度，是指无权处分人转让财产时，善意第三人合法取得所有权的制度。《物权法》规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，满足善意取得所有构成要件的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。
举例，甲委托乙代其保管名家油画一幅，乙在甲不知情的情况下，以合理的价格将画卖给了丙，丙事前并不知道乙没有处置权，最终达成了交易。在这例子当中，乙是油画的保管人，乙和丙的买卖行为属于有偿法律行为，丙为善意第三人，以合理的价格完成了与乙的交易，得到了油画，满足善意取得的所有构成要件，适用于善意取得制度。但是如果乙是将油画赠与给丙，丙没有对价给付，虽然完成了交付，但属于无偿法律行为，没有构成以合理的价格转让这一要件，不适用于善意取得制度
4.认定行为效力不同
有偿法律行为，如果存在显失公平、重大误解等意思表示有瑕疵的情况时，利益受损方有权请求变更或撤销该法律行为。举例，甲误将价值百万的花瓶，低价卖给知情的乙，因为甲对花瓶的价值产生重大误解，交易违反了公平原则，甲可主张撤销交易，要求乙返还花瓶。由此可见，对有偿行为的撤销，须以恶意为要件。
但是对无偿法律行为而言，本身就没有对价给付的行为，因此不能用显失公平来撤销。在实践中，债务人为了逃避债务，无偿将财产赠与给第三人的现象时有发生，这一行为严重地损害了债权人的利益。根据《合同法》规定，因债务人放弃其债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。因此，对无偿行为的撤销，虽不能用显失公平来撤销，但也无须以恶意为条件。
一、 理论前提
票据作为一种代替现金的支付工具，在活动及商品流通中发挥着越来越重要的作用。要研究票据上所作记载的性质及效力问题，需从票据的特征与作用、票据法的本身特点两个角度入手。
首先，票据作为一种文义证券，票据上所创设的权利义务内容，完全依票据上所载文义而定，文义之外的如何理由、事项均不得作为根据。票据作为一种要式证券，票据的制作方式和记载事项必须严格按照票据法的规定，票据的签发、背书转让、承兑、付款等票据行为必须按照规定的程式进行，并完全符合记载事项的要求，否则将票据行为的效力甚至导致票据本身的无效。票据作为一种流通证券，其比一般有价证券更为迅捷的流通性使票据成为商品经济的重要工具，发挥着支付、流通、信用、结算、融资等多种功能。
其次，从票据法本身的特点来看，票据法虽然属于私法范畴，但同其它的私法例如《合同法》相比，具有明显的强行法的特点。票据法不体现私法自治原则，内容不由当事人意思表示所决定，而由法律作出强行规定。[1]当事人违反或不完全符合法律规定所为的票据行为不能产生法定的效力。
票据及票据法本身的性质和特点，决定了票据上所作记载事项必须是票据法所明确规定或允许存在的，且不能违背票据的本质属性或阻碍票据作用的发挥。
二、 票据记载的含义及与相关概念的区别
关于票据记载的含义，学术界缺少统一、明确的界定。笔者认为，所谓票据记载，是指票据行为人在为一定票据行为时，在票据表面上对票据行为内容所作的陈述或限制。例如一定数量的金额，背书人所作的“禁止背书”的记载。票据记载是构成票据行为的形式要件之一，例如票据法第22条规定了汇票出票必须具备的票据记载。票据记载也是确定当事人票据权利义务的唯一依据，票据记载事项之外的如何外部因素均不得成为对票据解释的依据。这是由票据的文义性决定的。
要正确把握票据记载的含义，还必须明晰下列相关概念。
（一） 票据记载与票据签章
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2017）01-0062-04
一、问题的提出
《民法通则》第七条提到，民事活动应当尊守社会公德，第五十八条说及某些民事行为无效。第七条和第五十八条规定了民法的一项基本原则――公序良俗原t，违反公共秩序或者违反善良风俗的法律行为是无效的。然而，对于公序良俗原则的内涵是什么，我国的法律规定的很模糊，首先是其内涵和外延难以确定，无论是公共秩序，还是善良风俗，都难以为其下一个公认的定义。有些学者提出疑问，所谓的公序良俗，究竟是现代社会既存的道德和秩序还是仅仅存在于法官断案的逻辑推理以及内心确信之中，是从现实生活中抽象出来的，还是法律对道德和秩序的一种期待和向往。公序良俗原则究竟是在保护社会既存的道德还是在倡导一种善良风俗和高尚道德？其次，随着社会的发展，社会道德的内涵随之变化，相对应的公序良俗原则的也有了不同的内涵。那么，法官应该如何适用公序良俗这一民法的基本原则来作为判案的依据呢？例如，拥挤的地铁上一位年轻人坐了老年人专用座而导致老人无座，老人请求年轻人让座无果，最终导致老人在行车过程中因地铁拥挤而摔倒，该老人是否可以依据公序良俗请求法院判决该年轻人赔偿其损失呢？还有四川省泸州市的遗赠案，法院判决遗赠行为违反了公序良俗原则而属无效，该判决引发了国内学者的大讨论，虽然不同学者因着眼点不同而观点各异，但都是对公序良俗原则司法适用问题的研究。笔者试图对以上问题进行探讨。
二、公序良俗原则的渊源
公序良俗原则最早的起源是罗马法。查士丁尼在《学说汇纂》中认为以赌博为标的的行为、对是否结婚的约定以及对的约定都是违反公序良俗的，因此在法律上上述行为都是无效的行为。在罗马法上，国家的基本安全以及人民的根本利益称为公序；公民一般道德的总则称为良俗。公序良俗的含义非常广泛，并且是随着时间和空间的变化而变化的。{1}然而，在罗马法中还未将公序良俗原则作为一项基本原则。
首次将公序良俗原则写入法典的是《法国民法典》。其第六条和第一千一百三十一条分别规定，当事人的约定不能违反法典中所提及的公共秩序和善良风俗，否则将被归结为不法原因，不具备法律效力。
公序良俗原则在各国的民法典上都有体现，以不同的视角将该原则定为民法的基本原则。《德国民法典》规定，违反善良风俗的法律行为是无效行为；以违反善良风俗的方式故意损害他人的，承担损害赔偿责任。《瑞士民法典》中规定：如果一项合同违反公序良俗则为无效合同；违反良俗损害他人，应该承担赔偿责任。《日本民法典》中同样规定了违反公序良俗的法律行为无效。原《苏俄民法典》中规定违反国家与社会利益的行为无效。原《德意志民主共和国民法典》中规定：“为社会主义道德所不容的契约无效。”
三、公序良俗原则的解释
（一）公序良俗原则在各国民法中的理解
在各国的民法中，公序良俗的概念有不同的规定。有的国家法律将该原则单独规定为“善良风俗”，如罗马法、德国民法及瑞士债务法；有的国家法律将其仅规定为“公共秩序”，如泰国民法；还有的国家规定为“善良风俗”和“公共秩序”的总称，如法国民法、日本民法及中国台湾民法。有的国家虽然在立法文件中未明确使用“公序良俗”这一概念，但公序良俗的立法精神在其法律规定中也得以体现出来，如原《苏俄民法典》第四十九条及原《德意志民主共和国民法典》第六十八条。{2}在我国的《民法通则》中，没有公序良俗这一概念，只在第七条规定了相应的民事活动应该遵守公共秩序以及善良风俗。
（二）我国学者对公序良俗的理解
我国学者对公序良俗原则的理解各不相同。其中王利明教授的观点是，公序良俗包含国家与社会两个层面，在国家层面的为公共秩序，在社会层面的为善良风俗。关于“公共秩序”，人们一般会将它和国家的统治、维护统治阶级的利益联系在一起来理解其内涵，因此这种理解通常比较统一。善良风俗的含义则分两方面来理解，一方面是指社会普遍认同的伦理道德，另一方面是指某个地域所普遍遵守的风俗习惯。{3}社会普遍承认的伦理道德也相对统一，而风俗习惯则具有地域性和时差性，并且在多元化的文化背景下，案件则很有可能因法官个人的文化背景、价值准则、生活环境等不同而出现截然相反的判决结果。史尚宽的观点：社会存在与发展有其必须的一般秩序，此为公共秩序，包括一些权力和制度，比如言论自由、出版自由等以及私有财产制度、继承制度等；社会国家存在与发展有其必须的一般道德，此为善良风俗。{4}梁慧星先生的观点，公共秩序涵盖的内容比法律规定的秩序更为广泛，除开法律规定的秩序外，根本原则和根本理念等内容也是其组成成分。{5}黄荣茂先生的观点，善良风俗是一种“伦理性”，存在于特定的社会中，是该种社会中法律秩序或社会秩序最基本的要求。{6}陈自强先生认为，公共秩序是法律秩序，善良风俗是法律外的伦理秩序，在社会生活中，这两者是不可或缺的，同时它们也是伦理道德标准的最低限度。{7}
从各国法律的规定以及学者们的观点中梳理分析，笔者认为，公共秩序是指法律所规定的以及受国家意志力约束的能够维护社会稳定，保障人们的根本权益，推动社会发展，能为社会所普遍认同并遵守的秩序，与人类的根本利益以及国家和社会的基本利益是同一的。而善良风俗是指一般道德，是国家存在和社会发展所必需的，是特定社会所遵循的，是人们在社会实践中所形成的。{8}
四、公序良俗原则的适用标准
（一）公序良俗的类分
目前，很多学者都对公序良俗原则进行了类分，对判例进行分析总结，从而归纳出几种类型。日本学者我妻荣归纳了七类情况：1、违反人伦的行为；2、违反正义观念的行为；3、乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为；4、极度限制个人自由的行为；5、限制营业自由的行为；6、处分生存基础财产的行为；7、显著的射幸行为。{9}史尚宽总结了五种类型：1、法律行为之中心目的本身有性者，如负担杀人、私通或放火之债务的法律行为；2、法律行为之中心目的，因被法律上之强制而带有性者，如订立契约，以支付违约金或受法律上之约束强制收养、离婚、不结婚等行为；3、法律行为与金钱利益结合而带有性者，证人就做真实证言而要求给付金钱利益的；4、因附有条件而性者，如以维持不正当男女关系为条件的赠与；5、动机之违法。{10}王泽鉴先生总结了六种类型：1、宪法上基本权利的保o；2、契约上危险的合理分配：定型化契约条款的控制；3、婚姻制度的维护：夫妻间关于离婚的约定；4、家庭伦理：父母健在时预立财产分管契约；5、法律行为违反经济秩序；6、性之关系：如支付对价从事。
我国审判实务指南采用的是梁慧星教授的分类，即根据我国的国情将公序良俗的类型划分为十类：1、危害国家公序行为类型；2、危害家庭关系行为类型；3、违反性道德行为类型；4、射幸行为类型；5、违反人权和人格尊重行为类型；6、限制经济自由的行为类型；7、违反公共竞争行为类型；8、违反消费者保护的行为类型；9、违反劳动者保护的行为类型；10、暴利行为类型。{11}
（二）公序良俗原则的判定标准
1.公序良俗原则的判定主体
笔者的观点，在司法实务中，应由法院来作为具体案件中判定公序良俗的主体。公序良俗的内涵要求及当事人是否违反公序良俗应交由法院来认定，而非当事人提出申请。例如，美国在是否违反公共政策的问题上，是法院进行主动认定，而不是当事人提出。法院是公序良俗的主体在其他很多国家的法律中也都有体现。这样的规定是合适的，因为如果将公序良俗原则的主体资格交与当事人，那么当事人不申请某行为是否违反公序良俗时，而法院如果不对该项行为进行主动认定，判断该行为是否违反公序良俗，则存在使自己沦为当事人不法意图的工具的可能性，损害公平正义和法律的权威性。尽管当事人、律师、专家学者对与公序良俗相关的案件及公序良俗的内涵可以畅所欲言，发表各自的意见，但判定公序良俗的决定权，则须由法官掌握。{12}
2.违反公序良俗的判定对象
有人说公序良俗只是给法官指了一个方向，法官按着这个方向裁判，至于判断到何种程度，全看法官自己。{13}那么，违反公序良俗的判定对象是什么？是当事人的行为还是法律行为？对此，弗卢梅认为，法律评判的是当事人的法律行为，而非普通生活意义上的行为。{14}这是两个不同的概念，换句话说，当事人的“行为”与其“法律行为”，在违反公序良俗的问题上并不等同。梅迪库斯在进一步解释中说道，由于公序良俗的判定对象是法律行为，所以即使个人行为应受到否定的评价，但其法律行为却可能是不违法的。反过来，即使其个人行为是善意的，但如果其法律行为所带来的后果是违反宪法或应受到否定评价，也可认定为违反公序良俗。
上文已经明确公序良俗原则的判定对象是法律行为，现在进一步探究其内涵，比如该判定对象是行为的原因、内容还是当事人的动机等。对此，各国的法律有不同的规定。在《法国民法典》中，公序良俗原则的判定对象是法律行动的原因，即如果其行为的原因违背公序良俗，则被认定为不法原因。而德国的学者则持有不同观点，他们更注重于内容，如果内容违反善良风俗，或者内容与目的联系起来判断是违反善良风俗，那么该法律行为就是违反善良风俗的。在日本和我国台湾地区，法律以及学术上都将法律行为的内容作为公序良俗的判定对象。这一点在我国《民法通则》中也有体现，《通则》规定违公共利益的民事行为无效。综合上文所述法律法规以及各派学说，笔者认为，违反公序良俗的具体判定对象应为民事行为的内容。
然而，对于公序良俗的判定对象是否要考虑法律行为的动机这个问题，应该分情况来看。通常情况下，无需把法律行为的动机作为公序良俗的判定对象，但是在某些特殊的场合则不得不考虑。比如，将夫妻共同财产赠与“小三”，该行为本身是违反公序良俗的，但如果其动机是为了与小三分手，那么则可认定为并未违反公序良俗。再者，租赁合同本身是合法的，但如果租房子是作为赌场或者场所，则显然违反了公序良俗，应认定为无效。
3.判定公序良俗的基准时
在判定法律行为是否违反公序良俗的时间问题上，学界普遍的观点是以实施该法律行为之时的实际法律关系和公序良俗的价值评价为准。王泽鉴教授的观点是即使以后公序良俗的观念变更，只要在其法律行为做成的时候，是不违法当时的公序良俗的，就不应该判定为违反公序良俗。{15}否则会导致法律行为的效力处于不确定或者一直在变化的状态，这不符合法律的安全性要求。但也有一种例外，那就是对遗嘱的判定。在判定一份遗嘱是否违反公序良俗时，应以继承发生之时作为基准时，而非立遗嘱之时。
4.当事人的主观认识
当事人的主观认识并不是判定一项法律行为是否违反公序良俗的要件。正如梅迪库斯先生所说：“既然一项法律行为由于其内容是无法忍受的，因而必须否定其有效性，那么这项行为就不会由于当事人发生错误而变得更加无法忍受。”但是，也存在例外的情形。比如当以动机来定一项法律行为是否违反公序良俗时，当事人是否明确知道公序良俗的情况就具有了关键的意义。
五、完善公序良俗原则的建议
（一）立法的层面
1.明确公序良俗的具体概念。立法者应当根据我国的国情和社会的实际情况，通过向社会广泛征求意见的方式，以社会、民众广泛认同为标准，对公序良俗的定义作出相对明确的规定。同时，在对公序良俗原则的概念做出总的概括规定之外，还应对公序良俗的情况进行比较全面的分类，指导司法实践，限制法官滥用自由裁量权。
2.明确公序良俗原则的判定标准。笔者在前文中对公序良俗的判定标准做了详细地分析。笔者认为，立法者可以在《民法通则》中对公序良俗原则的判定主体、对象、基准时做出具体规定。司法实务中，公序良俗原则更类似于一项兜底的原则，对许多因法律的滞后性和局限性而难以找到具体法律依据的不法事实均可以违反公序良俗原则进行惩罚。因此，这使得公序良俗原则在民法中显得非常重要。对公序良俗原则的判定标准进行细化规定，则更有利于该原则的适用性，从而避免因公序良俗原则的规定过于抽象而导致该条原则被闲置的问题。
3.明确规定违反公序良俗原则的法律后果。司法实务中，法院通常会援引公序良俗原则来对某一具体法律行为作出否定性评价，从而引起一定的法律后果。立法者应在《民法通则》中对违反公序良俗原则的法律后果及归责原则作出明确的规定。有学者认为，可以将法律后果分为绝对无效、可撤销、承担民事责任。{16}我认为是可以借鉴的，即根据违反公序良俗原则的程度来划分法律后果。对于违反具有普遍共识的公序良俗，且带来严重不良影响的民事行为应认定为无效行为，并规定违法者的民事责任；对违反某一地区特有的善良风俗，则认定为可撤销的民事行为，并根据违法者是否知情来认定其是否应当承担民事责任。
（二）司法适用的层面
1.在适用公序良俗原则时要防止“向一般条款逃避”的现象。公序良俗作为民法的一项基本原则，属于一般条款或概括条款，只有在以下几种情况下方可适用：（1）对具体的案件事实没有相应的法律规范适用时；（2）对具体的案件事实有两种以上的法律规范可以适用，而法律规范之间相互矛盾的。除此之外，如若直接适用公序良俗原则，则可“向一般条款逃避”。
2.适用公序良俗原则的程序问题。对于某一具体法律行为是否违反公序良俗原则应当由法官依职权予以认定。法官在案件中适用公序良俗原则时，应首先查明当事人所属国家或地区的公序良俗的内容，不同的国家和地区的公序良俗的内容也各不相同，应根据实际情况判定是否可以使用该原则。
3.规定滥用公序良俗原则的法律后果。对于法官在审理案件过程中随意滥用公序良俗原则应当承担何种法律后果应予以明确的规定，从而避免可能出现的司法腐败。
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注 释：
{1}周相.罗马法原论（下册）[M].北京：商务印书馆，1994.
{2}刘银良.“公序良俗”概念解析[J].内蒙古大学学报，2004：6-11.
{3}王利明.论公序良俗原则[M].北京：法律出版社，2004.
{4}史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
{5}韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000.
{6}黄茂荣，民法总则[M].台北：三民书局，1982.
{7}陈自强，民法讲义―契约成立与生效[M].北京：法律出版社，2002.
{8}中华法学大辞典.民法学卷[M].北京：中国检察出版社，1994.
{9}椿久美子.关于公序良俗的我妻类型[J].法律时报，第六十四卷.
{10}史尚，民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
{11}梁慧星.民商法论丛（第一卷）[M].北京：法律出版社，1994.
{12}戴孟勇.判定公序良俗的形式标准[N].人民法院报，2006-08-15（006）
{13}梁慧星.市场经济与公序良俗原则[M].北京：法律出版社，1994.
我国民法学界对物权行为的独立性的争议远不如对无因性的争议大。可以明确的是，从法律原义解释的角度看，我国目前的民事立法都不承认物权行为的独立性。
物权行为的独立性之所以是一个事实性问题，是因为物权行为是通过当事人的合意以及外在的表征形式体现出来的。只是对这种合意以及表征的独立性有争议而已。否定说的主要理由是，物权行为的合意已经包含在债权行为的合意中了，因而不是独立的。这一问题首先涉及判断标准问题。一般认为，德国法在理论上确立物权行为的独立性的目的在于，区分债权和物权的发生依据，这样就保证了债权、物权（以及请求权、支配权）这一分类的纯粹性。但我认为，更重要的是因为物权行为是客观存在的，这一判断的标准是法律行为理论。
从德国法律行为理论发达史看，物权行为理论与法律行为是密切联系在一起的。在德国，首先提出法律行为这一概念的是海瑟，哥廷根大学教授、海瑟的老师胡果高度评价了海瑟的研究。但使法律行为得以系统化、理论化的是胡果。限于资料，海瑟是否提出了物权行为理论，我不得而知，但胡果对物权行为理论的贡献，却为我国民法学界所忽视。德国法学家雅各布斯认为，胡果是物权行为理论的真正创立者。萨维尼的弟子普赫塔认为，胡果在物权行为方面的成就高于萨维尼。这一事实表明：物权行为理论与法律行为理论的创立是互为因果关系的。因为物权行为理论的建立使法律行为理论有可能和有必要建立。因为在胡果和萨维尼时代，德国身分法上的法律行为很少，如果没有物权行为，法律行为的大厦就没有根基。
我提出这一段知识谱系的原因在于，
与登记制度有千丝万缕的联系），这也是物权行为形式性原则的内容之一。但是，如果我们把物权行为置于法律行为的体系中，就会发现，无因性理论与法律行为和意思表示的基本原理有内在矛盾。可以说，德国民法学界之所以会出现“瑕疵同一”理论，多少与这一问题有关。
下面我们看看这种推导过程与意思表示理论的矛盾。
在债权行为存在欺诈、胁迫时，物权行为的合意必然也会受到影响，尤其是在胁迫中，非常明显可以断定当事人之间根本不存在物权移转的合意。在欺诈中，这种合意也是基于当事人的意志不自由而成立的。按照萨维尼的说法，基于错误的交付，也是交付。实际上，这种交付并没有构成交付，比如约定交付的是a物，却交付了b物，此时，当事人之间并没有对交付达成意思表示一致，因而并没有成立物权行为，或者说成立了物权行为，但是可以依据意思表示错误规则撤销。在上述几种情况下，认定当事人之间存在法律意义上能够成立的合意，采取的是表示主义的解释。但是，根据私法自治的基本原理，只有无法采取意思主义解释或者解释失败后，才能够采取表示主义。而一旦采取意思主义的解释，就会认定这种合意要么不存在，要么有瑕疵。而物权行为属于法律行为的一种，瑕疵法律行为的规则当然应当适用于物权行为，这样一来，物权行为的无因性理论就难以成立了。
依据无因性原则，在债权行为违反法律的强制性规范或禁止性规范时，比如买卖，物权行为也会因为违法而无效；在违反法律规定买卖黄金的情况下，因为当事人持有黄金是合法的，物权行为可以有效。债权行为违反公序良俗原则时，因为物权行为在伦理上的中立性（物权行为仅仅涉及物权的移转），似乎应该有效。但是，因为违反公序良俗的行为规制的对象绝不仅仅是债权行为，而且也包括这种结果（公序良俗原则一般仅规范法律行为的原因，但不能绝对），因此，物权行为也应该无效。
可见，在法律行为和意思表示理论框架下，无因性适用的范围很小，主要适用于债权合同解除的情形。但在这种情况下，承认物权行为与否，处理的结果基本上是一致的。在这种情况下，不承认物权行为无因性的国家，因为所有权已经发生了移转，而所有权并不会因为合同的解除又自动恢复原状，因此，也应当适用不当得利规则处理。这与适用物权行为无因性理论解决实际上是相同的。顺便指出，无因性具有解释基于给付产生的不当得利制度的作用，但这里有一个逻辑上的悖论：因为如果承认物权行为的独立性和无因性，那么在债权行为被撤销或者无效后，因为所有权的移转是基于物权行为发生的，那么很难说取得所有权没有法律上的依据，德国民法采用了“给付原因”来解释，最终还是回到了债权行为上。这一解释在逻辑上是不能成立的。而不承认物权行为的理论看起来好像很容易解释这一问题，实际上不是这样。因为如果认为债权行为无效，所有权的移转也无效的话，那么出卖人当然就享有标的物的所有权，买受人也就不存在得利（除了占有利益之外）了。那么，这里成立的不当得利只能是基于占有的不当得利，而不是基于所有权的不当得利了。这确实是—个“饶有趣味”的问题。
（二）物权行为保护交易安全的功能
雅各布斯教授认为，物权行为理论创立时并没有考虑交易安全，其目的仅仅在于解释基于给付发生的不当得利。如果认为物权行为是为了保障交易安全而设立的，就有点“高射炮打麻雀”的味道了。关键问题还不在于此。我国学者反对无因性的一个理由是，动产的善意取得制度、不动产的公信力制度可以取代物权行为，起到保障交易安全的作用。这实际上是误解了物权行为无因性的适用范围。因为物权行为作为一种处分行为，必须以具有处分权为要件；而善意取得制度和公信力制度中，处分人都没有处分权，因此其中的物权行为的效力待定，但法律为了保护交易安全，用强制性规范补正了其权源上的瑕疵。可见，物权行为无因性与善意取得、公信力制度的适用不同：物权行为保障的主要是连环交易中的交易安全，它以有处分权为要件；而善意取得和物权公信力保护出卖人无处分权的交易，不需要处分权。正是在这个意义上，我们才能够理解，在法制史上，善意取得制度与物权行为无因性出现的时间不同，两者之间没有必然联系，也才能理解雅各布斯教授的观点。
（三）物权行为无因性与法律的公正
在赫克的分析中，物权行为无因性对出卖人最为不利的情形是：（1）在买受人没有完全履行合同时即破产或被强制执行；（2）买受人将物处分给恶意第三人（移转物的所有权或在物上设定他物权负担）。
这里有几个问题值得我们思考。
首先，为什么我们很敏感地考虑到出卖人的利益，而不考虑买受人的利益3比如买方预先交了钱，但是没有拿到货物时，出卖人破产或被强制执行时，买受人的金钱所有权也适用物权行为无因性原则；而且因为金钱所有权移转上的特殊性，在占有转移之后，就只能够作为一种债权请求偿还了。这对买受人也同样是不利的。因此，如果考虑到物的流通秩序，必须意识到，物权行为无因性承认的是交易中的正常风险。另一方面，对于票据行为的无因性，学者之间没有任何争议，其原因就在于，流通性是票据赖以存在的根基；这种流通性是受国家权力强制保护的。这里必须注意到法律中物的价值的变迁。自工业革命以来，技术的发达使产品极其丰富，甚至颠覆了传统的富人、穷人的区分标准，因此，物的价值也主要是交换价值，而不在于物本身的使用价值，正是在这种背景下，日本学者我妻荣会得出近代法上债权居于优越地位的结论，这不是法律构造的结果，而是社会变迁的结果。这就意味着，所有权在很大程度上已经成了一种观念性的权利，人们对物的享有利益常常可以为金钱代替。那么为什么我们不促进物的流通性呢？而物权行为的无因性的最大贡献就在于此。
其次，对不当得利请求权的认识。依据赫克的分析，在破产程序（强制执行程序，下同）中，因为不当得利是一种债权，所以出卖人不能直接取回原物，而只能像其他债权人一样，进入破产程序请求债权清偿。这有损于出卖人的利益。这里有两个问题需要注意：其一，如果我们强调保护出卖人的利益，那么买受人的其他债权人的利益应该如何保护？按照大陆法系的债权、物权理论，债权是平等的，何以出卖人对买受人的债权能够转化为具有优先效力的物权？其他债权人（比如借款合同的债权人）就不能优先保护？仅仅因为债权的标的物不同就区别保护？其二，不当得利返还请求权的性质。按照大陆法的规定，不当得利返还的是原物或者原物的变体（如损害赔偿，基于该物产生的价值等，参见《德国民法典》第818条）。按照这一规则，如果原物存在，出卖人是可以请求返还原物的。此时，出卖人的这种请求权与物权请求权的效力实际上是一样的。如果原物不存在，出卖人当然只能请求物的变体，即金钱债权。而此时，即使不承认物权行为的独立性，因为物的丧失，出卖人也无法主张物权请求权。
最后，出卖人将物处分给恶意第三人的，这一处分行为的效力如何？赫克以及传统民法学理论都认为，这一行为是有效的，因为买受人此时有权处分。但是，必须意识到，这与一条古老的法律原则不相容：法律不保护恶意。在这种情况下，如果我们依然认定买受人的处分行为有效，那就真正使法律不公平了。
实际上，物权行
为无因性以及整个物权行为理论都与大陆法系一个最为基本的分类有关，即关于财产权的债权、物权的分类。在所有权绝对的观念中，对物权行为无因性的解释难度很大。如果借用英美法财产权的传统或者部分产权经济学家所称的产权概念，把物上的权利作为一组权利或者说是权利束（abundle of rights），也就是完全摈弃了所有权的绝对性，就可以解释这一问题，甚至还能在出卖人、买受人之间实现某种利益的衡平。因为如果所有权相对于其他权利没有绝对的优越地位，那么在这些情况下，所有权实际上转化成了一种同质性的权利即债权，如合同请求权、侵权行为请求权、不当得利请求权。关键问题在于，如何保障这种转换的效率。这是一个很大的问题，也是我努力的一个方向。我的基本思路是，将大陆法系的法律思维中抽象化的概念和规则作一个简单的还原，把它还原为具体的法律关系、社会事实，这实际上是一个语词去蔽过程。惟有如此，才可能贯彻比较法上的功能主义原则，在大陆法和英美法之间作出有效率、有意义的比较。限于篇幅，这里不再展开。三、逻辑问题：物权行为独立性与无因性的关系
