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（一）含义
所谓民间借贷是指相对于金融机构借贷来说的，是指自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其它组织之间，依照约定进行资金借贷的一种民事行为。
（二）主要法律特征
第一，民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。
第二，民间借贷是一种合约行为。民间借贷是出借人和借款人的合约行为，借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律的保护。
第三，民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。《合同法》第210条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
二、民间借贷活跃的原因
（一）理论原因
依据凯恩斯主义货币理论，民间借贷属于货币的投资需求。货币投机需求具有如下特征：
第一，货币投机需求难以预测。因为人们出于投机动机而产生的货币需求，注重的是货币的流动性，但人们的流动性偏好随着他们对未来情况所估计的变化而变化，并且各人对未来的估计也不尽相同，甚至大相径庭。这种心理现象是变化莫测的，加上市场行情的变化影响，导致货币投机需求变幻莫测，难以预测。
第二，货币主要作为财富贮藏的手段。凯恩斯从繁杂的经济现象中抽象出一种简单的经济假设：经济体系中只有两种金融资产，即货币和债券。他认为由于货币的特征，使其不仅具备极好的流动性可执行交换媒介的职能，还具有积累性，充当贮藏手段。一般来说，持有货币的目的首先是使自己的资产价值至少得到保存，然后才进行投机，尽力使其增值，对于不确定的未来，保存货币本身就会带来灵活升值。所以，货币投机需求强调的是货币作为贮藏手段的职能。
第三，对利率极为敏感。出于投机动机而在手中保持货币量的多少，主要取决于利率的高低，并对利率的变动极为敏感，现行利率的微小变动都会引起人们预测的变更，从而引起货币投机需求的较大变动。
第四，是现行利率的递减函数。这是因为现行利率越高，未来下降的可能性越大，到那时债券价格就会上升，因此人们宁愿在目前购入债券而不愿手持货币，并且现行利率越高，手持货币的机会成本就越大，人们就会尽力压缩手持货币量。所以，利率越高，货币的投机需求越小；反之，利率越低，货币的投机需求越大。
（二）实际原因
第一，社会传统的渊源。中国传统文化中有很强的家族血缘意识，加上亲朋好友之间互相了解，交易成本低，从而为民间借贷的产生和发展提供了广阔的空间。
第二，盈利思想的引动。从经济利益角度考虑，民间借贷可以获得比在金融机构存款高得多的收益。放贷者既能较快获取暴利，又能逃避工商、税收等部门的监督，这是其存在并迅速发展的根本动力。
第三，信贷政策的影响。因国家宏观调控的影响，银根紧缩，银行贷款难度增加，尤其是房地产企业资金供需矛盾较为突出。
第四，资金供求的失衡。资金作为经济持续发展的战略性资源，在一个相当长的时期内处于短缺状态，并且长期以来资金的配置存在不合理之处，导致了民间借贷的快速膨胀。
第五，手续简便的驱动。而我国民间借贷手续简便、操作灵活、方便快捷与银行信贷相比，是一种更为有效的融资方式。
第六，金融监管的薄弱。一方面民间借贷又大都十分隐蔽；另一方面，有关民间借贷管理尚无明确的规定，令基层银监部门监管无章可循。
三、民间借贷风险的新特点
随着民间借贷主体、地域范围和借贷规模的扩大，特别是中介组织的出现，民间借贷呈现出与以往明显不同的特点，其隐藏的风险点也开始增。主要体现在如下四个方面：
（一）借贷范围扩大、利率过高
2011年，民间借贷规模继续扩张。中国人民银行7月15日公告称，据初步统计，2011年上半年社会融资规模为7.76万亿元。2011年以来，受银行信贷紧缩政策的影响，中国民间借贷市场供需两旺，借贷利率平均年利率超过20%，根据中国人民银行的检测数据，鄂尔多斯的民间借贷利率一般在月息3%，最高可达4%-5%。
（二）民间借贷的不规范行为导致的操作性风险
主要包括：（1）借据书写规范无法成为法院判案的证据；（2）抵押物不规范，无法有效保全债权；（3）大额现金交易为“洗钱”提供隐瞒、掩饰犯罪收益的机会。
（三）变相转借正规金融机构贷款导致的转移性风险
目前，民间借贷的资金来源已发生明显变化，自然人、企业法人、上市公司、商业银行等都参与其中，根据上市公司公布的半年报等材料，截至2011年8月31日，有64家上市公司涉及委托贷款业务，贷款总计170亿元，其中大多流向中小制造企业和房地产企业。商业银行主要通过承接委托贷款，开展表外业务，部分资金直接或间接流向民间借贷市场。
（四）盲目追逐投资热点导致的市场风险
由于民间借贷成本较高，其贷款投向大都集中在高风险行业（如房地产行业、矿产业），以获得高额回报，这种盲目追逐投资热点的行为容易引发市场风险。
四、公证制度介入民间借贷的合法性和必要性
（一）法律依据
目前我国在一些部门法或是行政规章从不同角度分别对民间融资进行了调整，使其有法可依。具体来看，《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”，这一规定确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护；《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”；1991年7月2日《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“公民之间的借货纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”；《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》[法释（99）第3号]规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”；国务院于二〇一〇年五月颁布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》[国发（2010）13号]提出“鼓励和引导民间资本进入金融服务领域”，并明确“允许民间资本兴办金融机构”；此外，司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》中明确规定，为保护合法的民间借贷活动，公证机关可以根据国家有关法律、政策和当事人的要求，办理民间借贷合同公证；《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》明确规定“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括有借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同…各种借据、欠单”。
（二）公证对民间借贷风险的防范有着积极的作用
1.公证在民间借贷风险中具有审查预防的作用：第一，公证对民间借贷债权发生前具有审查的作用，民间借贷债权关系发生之前，公证机关就要介入借贷双方，对其具有法律效应的合同等进行审查和完善，严格把关；一方面，要对出借人的资金来源是否做好审查，另一方面，要对借款人的个人信息的真实性进行审查。第二，公证在民间借贷债权发生中具有审查作用，公证主要对民间借贷合同内容合法性进行审查。
2.公证在防范民间借贷债权风险中具有重要的法律作用。公证可以为借贷双方实现一定的证据效力，为民间借贷关系中相关的法律行为提供了一些可靠的证据，在一定程度上减少了出借人债权风险；同时也保障了借款人的利益。
3.公证在民间借贷债权风险中具有保护各方利益的作用。在公证的作用下，当事人的行为顺利纳入法律的监督之下，在法律的约束下，当事人的行为得到了强有力的制约和规范，有效减少了当事人信息的虚假性，提高了民间借贷债权关系的可靠性，这样不仅降低了风险；同时，国家的金融秩序也得到了良好的维护。
（三）运用公证法律手段规范和引导民间借贷行为是公证机构发挥职能作用的有效体现
民间借贷行为，因为处在政策及律法监管的真空地带，且相当一部分当事人金融知识、法律知识匮乏，自我维权方式也不恰当，导致有关民间借贷产生的纠纷时有发生，如不及时疏导，极易使矛盾激化，影响社会和谐稳定。而通过公证的方式，一方面可以通过法律手段对民间融资借贷行为进行规范、引导，消除非法民间借贷的负面作用，使其朝着健康的方向发展；另一方面可以发挥公证普及法律知识，宣传社会主义法制，维护社会秩序的积极作用。
五、办理民间借贷公证应注意的问题
在民间借贷具体公证实务中，公证员需尽到勤勉谨慎的审查义务，并着重注意以下方面的问题：
（一）注意审查借贷双方当事人的主体资格
民间借贷发生在自然人之间、自然人与非金融企业之间。除小额贷款公司以外的企业之间不得进行借贷业务。
根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，自然人与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要不属于该批复中列举的四种无效行为即应认定有效。因此，民间借贷的当事人是自然人与非金融企业。对于企业之间借贷合同，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复（银条法[1998]13号规定，“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。
（二）注意审查关于借款利率的约定条款
《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”
（三）注意审查民间借贷合同中利息、罚息、违约金并存问题
在借款合同约定利息、罚息条款并存或是利息和违约金条款并存均不矛盾。罚息和违约金均属承担违约责任的一种方式，罚息实质上是违约责任承担的一种方式。《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。笔者认为可以同时约定并计算罚息和违约金，因为两者实质上都是违约金，对于二者相加的违约金数额，不管是高是低，若当事人没有提出调整的，尊重当事人合同意思自治原则。
（四）有关公证告知书和谈话笔录制作问题
随着我国市场经济的不断发展，在很大程度上刺激并推动了我国民间借贷的不断成长、壮大，同时也证明了民间借贷是符合社会需求的。透过最近一段时期的发展我们可以看到，全国各地所发生的民间借贷纠纷案件时有发生。这种现象的发生严重阻碍了社会发展的正常运行，因此使得一些国家法律及政策的制定者以及国内外的学者不得不对其进行更深刻的探究。通过专家学者的深入研究，对问题的剖析变得逐渐明朗起来。然而人们都过分重视宏观的法律层面，也就是说人们比较侧重从整体进行评价，往往忽略个法的探究，特别需要说明的是，对民法问题的理论研究及实践探索方面极其缺乏，也因为受到很多情况的制约，使得同一件案件出现不同判决结果或产生证据僵持的现象频繁发生。所以，重视个法从微观的方面对民间借贷进行详细的研究具有非常重要的现实意义。
一、民间借贷简述
民间借贷作为一个非常值得研究的理论问题，不仅对金融行业的发展有着重要的作用，而且对国家经济的可持续发展以及人民生活水平的提升有着举足轻重的作用，所以，对民间借贷展开深入的探究是社会发展的必然趋势，同时也是社会市场经济发展的重要课题之一。
(一)民间借贷的含义
根据国外专家学者的观点来看，有的把民间借贷理解为是一种个人与个人之间的金融活动的过程。有的则认为民间借贷很大程度上是依靠个人之间的关系而搭建的一种资本流动的网络体系。而美国的一些国民经济研究所的专家对民间借贷进行了深入的探究之后，认为民间借贷是借贷资金的双方，通过借助中介的帮助，从而实现资金融通的目标。比如国外有名的专家学者Atieno和Kropp两人都认为民间借贷与正常的金融体系是分开的，是单独的两条线，民间借贷不会受到国家任何信用制度的限制以及中央银行的控制，是其本身所生成的借贷款和其他相关的金融交易。但是Schmidt和Krahene认为民间借贷与正规的金融之间存在的最大差异体现在所依赖的执行对象，这主要是因为正规的金融活动主要是取决于社会的法律体系，而民间借贷的各项活动主要依赖的是社会法律体系以外的其他体系。因此表明，国外的大部分学者专家认为民间借贷与正规的金融活动是分离的，也就是说民间借贷是一种非正规的金融活动。
另外，从我国国内专家学者的观点来看，有的学者认为民间借贷是公民与公民依照双方之间的书面规定或口头约定而展开的一种现金借贷的民事法律责任行为，这种行为是不受国家金融主管行政部门管控的。通过这种约定的行为，借款人可以从贷款人处得到贷款人所拥有的合法的货币资金，同时贷款人还应该遵循约定的条款，到期向借款人还本付息。有的学者也认为，无论是公民之间，还是其他组织或非金融机构的法人与公民之间所发生的借贷行为也属于民间借贷的范畴。
通过对国内外专家学者的分析，可以基本上把民间借贷的含义理解为是一种自然人与自然人、自然人与其他组织或法人之间所产生的借贷行为。民间借贷不仅是一种自发的民间资金融通的途径，而且还是有效整合及利用社会民间资本的有效渠道之一。
(二)民间借贷的种类
根据专家学者深入研究，把民间借贷分为了四类：第一类是亲朋好友之间的非商业性质的借贷行为;第二类是具有货币性质的商业信用行为，如金融机构、具有金融机构性质的非金融机构或有闲置存款的个人所发生的一种信贷行为;第三类是具有土地性质的商业信贷;第四类是具有商品性质的商业信贷。除此之外，民间借贷根据是否具有盈利性可以分为盈利性放款与互放款两类，相比较而言，盈利性放款水平比较高。另外，依据有没有抵押，民间借贷还可以分为抵押货款与民间信用借贷两类，其中民间信用借贷是一种比较普遍的短期融资途径。
(三)民间借贷的形式
通过对民间借贷基本内涵的深入分析及理解，有的专家学者将民间借贷分为了三种形式。第一，亲朋好友之间所进行的互助式的民间借贷，基本上是用在生活积蓄的情况，具有借贷期限短、利息忽略不计及数量比较小等特征，除此之外，这种形式的借贷行为一般情况下没有对具体还款期限进行明确的规定;第二，结合贷款形式的借贷行为;第三，具有高额利息的借贷行为，基本上体现在企业为了维持正常经营活动所采取的一种借贷行为，具有借贷期限长、金额需求大及利率通常高于银行的利率等特征。
(四)民间借贷的基本特征
1.民间借贷的行为比较自由
民间借贷的过程所需要的借贷手续十分简单，没有正规金融行为那么繁琐，也没有正规金融机构要求那么严格。除此之外，民间借贷没有一种非常固定的借贷流程，而且关于民间借贷的利率问题，是由借贷双方自行协商而定，其他组织或个人都不会对其产生任何的影响。
2.货币作为民间借贷的主要标的物
民间借贷行为的主要功能是为了降低企业或自然人资金周转方面的压力，因此借贷的主要标的物就是货币，然而对货币的要求又不会仅仅限制在人民币这一种货币形式。根据我国颁布的相关文件表明，如果发生借贷国库券或外币等类型的有价证券所发生的经济纠纷案件，要求法院给予合理的审判，那么法院会根据借贷案件进行受理。由此可见，民间借贷的标的物同样可以是国库券或外币等。
3.民间借贷的对象主要是自然人和非金融机构组织
民间借贷的主要对象是自然人与自然人之间、自然人与非金融机构组织之间或其他组织之间，这类对象在进行借贷的时候是没有正规的金融机构所参加的。主要表现为：第一，自然人是债权人;第二，非金融机构组织或其他组织是债权人。特别需要说明的是，即便自然人与非金融机构组织或其他组织之间产生借贷行为，也会受到国家法律相关制度的制约。
4.借贷资金的来源是民间自有的资金
随着我国社会经济的不断发展，人们的生活水平逐渐提高，所以人们除了能够维持正常的生活之外，渐渐有了多余的资金，对这部分资金，人民可以自由分配。人们由于受到借贷高额利息的诱导，再加上人们对投资理财方面知识又比较缺乏，因此许多人就会把自己手里多余的资金投向了民间借贷的渠道，目的是想达到低投入高回报的结果，因而民间社会的资金也变得越来越多。
5.民间借贷是建立在个人的信任基础上的
民间借贷通常发生在熟悉的人群之中，主要是因为彼此之间已经有了一定的信任及了解，所以在要求偿还贷款的时候不会出现耗时耗力的情况，还可以有效避免一些不必要的风险。
二、民间借贷发展过程中存在的主要民法问题
(一)现有民事立法的缺乏及矛盾
目前，我国关于民间借贷的条文规定仅限于《合同法》或比较低层级又零星的法规规章，在这些法律文件内容中对民间借贷行为存在的问题进行了规定，但是这些规定通常情况下是效力水平比较低且又多为原则性的规定。然而关于一些具体操作细则却极少，除此之外，相关的利息或高利贷等法律条文过于落后，不符合现代社会发展的节奏。因此，在民间借贷活动过程中欠缺一套系统的与时俱进的法律文件对民间借贷行为进行高效的管制及规范。与此同时，又因为不是同一个部门对民间借贷法律条文进行统一的制定，使效力位阶也产生了一定的区别，从而造成司法部门在对民间借贷纠纷案件进行审判的过程中，出现了不一致的法律条文适用情况，所以最终的法律结果也是不一致的，甚至会产生相反的审判结果。
(二)涉及到的利率问题
1.利率的确定问题
民间借贷的利率基本上是由借贷双方协商决定的，但是必须以现有的借贷事实为依据。其实民间借贷的利率是建立在借贷合同的基础之上而生成的一种债权债务的关系。随着市场经济的不断发展，虽然民间借贷发展的越来越完善，但是在利率的确定方面也存在一定的问题。
(1)国家对民间借贷利息的最高数额进行了明确的限制
民间借贷制度的重要内容之一就是对利率水平的限制。从历史角度来看，我国一直都对民间借贷的高利息进行着严格的管控，只不过各个时期的社会经济发展水平高低不同，社会发展的程度也不同，而且还涉及到时代的背景问题等，从而导致不同时期国家对利率的管控政策是存在一定区别。从国家的有关法律规定来看，我国对民间借贷的利息明确规定了一个最高的上限。然而有的学者专家却认为，第一，这些法律条文严重不符合市场经济发展的趋势，对民间借贷市场化的发展进行了干预。第二，这些法律的规定与公平原则及意思自治原则背道而驰。在社会主义市场经济背景下，借贷双方当事人可以在平等的法律地位条件下，根据自身所拥有的知识及能力，自主协商确定利息及利率，从而使得双方当事人一方面承受风险的压力，另一方面得到收益的机会。我国法律规定，民间借贷一旦超越四倍就被定性为违法，然而正规的金融机构如果超越四倍却是合法的，这明显证明了我国对民间借贷及正规的金融机构所赋予的不平等的态度，违背了公平性规则。
(2)在本金中预先扣除利息，从而给借款人带来一定的损失
在我国，民间借贷中经常会发生一种现象那就是贷款人在付给借款人资金时一般会按照事先规定好的利息予以扣除，其实这种做法实质上侵害了借款人的利益。比如：甲向乙借款110000元人民币现金，借款期限是从2015年1月至2015年12月整一年，利息为5000元人民币。依据正规的借贷流程，这时候乙就应该支付给甲110000元现金，但是由于涉及到利息问题，因此乙就预先把5000元从110000元中扣除，所以最后支付给甲的是105000元。因此，甲表面上借了110000万元，实际到账的却是105000元。等到2015年12月时，依然会依据借款条款的说明本金110000元加上利息5000元进行还本付息。但是我国《合同法》规定利息不能从本金中预先扣除，也就是说此做法严重违反了本条规定。正因为我国法律的不健全、不完善，直接影响了法律效力的正常发挥，不仅损害了公民的合法权益，而且还扰乱了借贷市场化的正常秩序，更不利建立公平、公证、公开的司法审理制度。
三、优化我国民间借贷民法制度的基本措施
(一)深入理解民间借贷，赋予其合理的法律地位
如果没有对民间借贷的基本含义进行深入的剖析，就会直接影响到借贷行为的管控。在对民间借贷进行合理的认识时，应该遵循合理化原则，既不能过于宽泛也不能太过狭窄，应该从法律的制定及制度的建立方面着手，从而建立一套完整的合理的民间借贷法律规定。第一，加速民法制定的进程。民法不但可以有效保护公民的合法权益不受侵害，而且在很大程度上有利于社会经济健康持续稳定的发展。第二，可以对民间借贷制定专门的法律规范。制定专门的法律制度就是为了更好地保护合法借贷双方的利益，保障民间借贷的良性发展。第三，防止因民间借贷所产生的经济类犯罪。为了维护社会经济的健康运行，在民间借贷活动中，应该尽可能避免过分重视刑事处分，而应该着重强调民事法律，对于违法行为，一定要严惩不贷。
(二)根据实际情况，区别对待，制定灵活的利率政策
依据所借贷资金的不同用途，可以把资金分为两类：第一类是生产性借贷;第二类是生活性借贷，因此可以依据资金使用的详细用途制定不同的法律规定。针对第一类的资金性质可以给予比较宽松的政策。关于第二类的贷款利息是不可以过高的，可以调整在两倍到三倍之间。这主要是因为生活消费性借贷大部分是用于借款人生活所需，但是某些贷款人可能还会存在大捞一笔的思想，从而侵害了借款人的合法权益，所以应该对生活消费性贷款制定明确的上限，从而更好的保护借款人的基本权益。
四、结语
民间借贷是民间金融市场上最重要的金融行为，民间借贷法律风险对民间借贷市场的健康、持续发展具有不可替代的影响力。所以，采取适当、全面的法律、政策等手段对民间借贷法律风险进行预警和控制具有重要的现实意义。
一、民间借贷法律风险的定义
民间借贷的法律风险是指民间借贷的参与者基于相关法律和监管规定的因素、以及自身行为的实施变化，对借贷目的的实现所产生的消极影响。从民间借贷的角度来看，这种风险发生在两个层面：一是从事民间借贷的主体基于法律、环境变化的因素可能产生的风险（即外部风险）；二是基于民间借贷主体自身的行为而产生的风险（即内部风险）。目前导致区域性民间借贷危机的诱因中，上述两种情形都存在。
二、民间借贷法律风险的基本特征
（一）借贷约定、协议、合同无法得到法律应有的保护
对于民间借贷行为参与者而言，放贷资产的安全性是其首要考虑的因素，签订合同的目的就是使借款的风险降低到最小。然而，国家对于民间借贷行为的不充分认可使得许多管理办法处于一种半遮半掩的状态。在效力层次较高的法律法规中，难以寻觅自然人和法人之间的借贷行为规范，这无疑增加了民间借贷行为参与人的经营风险（即便是在签订了合同的前提下）。由于这种行为本身在法律上的确定性存在问题，使得法律救济的效力大打折扣。
（二）借贷方面法律滞后导致已有的金融行为得不到法律确认
我国现行法律只允许少数的企业法人进行放贷行为，对于一般意义上的企业法人之间是不允许互相借贷的。只允许个人借贷禁止企业间相互借贷，这种作法已不适应经济发展的实际需要。就目前我国的民间借贷情况来看，绝大部分借贷资金均投入到扩大再生产的生产性消费，故借贷资金往往数额巨大，远非个人可以承受。另外，企业资金需求往往具有需求频繁、时间紧迫且归还迅速的特征。因此，企业之间的互为借贷、互为担保就成为民营企业的一大融资方式。这种企业之间的集体性借贷，并没有损害企业和社会的利益。各行业经营一般有旺季淡季之差，处于市场淡季的企业在不影响自己生产的情况下，将积累下的闲散资金外借于处于生产旺季的企业以解决其资金不足的问题，在完成生产后可以利用所得利润归还。对企业间借贷进行禁止，一定程度上导致各种“变相”的民间借贷层出不穷，为民间借贷的法律监管人为增加了障碍，更加不利于社会主义市场经济的发展和社会的和谐。
（三）经济性犯罪给借贷资产的安全性带来威胁
资本的投机性、逐利性、盲目性使得在高利贷市场中，民间借贷逐渐异化，往往演变为非法集资类刑事犯罪。其通常的做法是通过欺诈手段编造企业的经营状况、美化企业的资信等级、虚构收入状况等信息，再以高息诱饵来诱惑投资者。由于双方信息不对称，投资者往往无法详查集资企业的资信情况和实际经营状况，容易盲目追逐高息而遭受经济损失。非法集资与民间借贷的区分界限至今没有统一的、比较权威的说法。现实中，民间借贷大多游走在非法集资的边缘，一旦借款方丧失了对非法集资活动的理性判断，就可能演变为犯罪。这种由于法律环境因素导致的借贷资产安全性差，会阻碍民间金融市场的健康有序发展。
三、民间借贷法律风险成因分析
民间借贷行为在法律层面的风险，有其深层次的原因。可以从借贷双方参与者和国家金融监管两个方面剖析这个问题：
（一）借贷双方参与者因素
1.借贷双方法律意识淡薄，借贷合同不规范
由于借贷双方法律意识和风险意识淡薄等诸多原因，民间借贷形式多种多样。大多数民间借贷相应的借款手续和合同不规范；部分借贷基于熟人之间的信任，没有任何手续，仅仅口头约定借款事项；有的借贷双方就签个借条或欠条作为双方之间借贷关系的凭证。
从法律层面上讲，借条、欠条的含义及产生的法律后果是有差别的。借条在诉讼时效及纠纷发生后所起的证明作用与欠条不同，借条、欠条与正式借款合同也存在很大的差别。
2.民间借贷的高收益直接导致诚实信用原则失灵
诚实信用原则，简称“诚信原则”，在民法领域被称为“帝王规则”。当事人在进行民事活动的过程中，不论是行使权利者还是履行义务者，都应在诚实信用这一道德准则下行事。通过媒体暴露出的民营企业老板因企业资金断链而“跑路”的事件反映出诚实信用原则在民间借贷领域的失灵。诚实信用原则在民间借贷领域失去应有的功效，原因主要有：民间借贷发生在私人之间，借贷手续简便，有的甚至只是口头约定，因此，借贷期限届满时，借贷双方可能因利率、期限、甚至双方是否有借贷关系发生矛盾，导致借贷纠纷产生；借贷双方信息不对称，资金需求者为获取资金，对自身企业的经营状况、企业资信等级、借款用途做虚假陈述，实践屮，出借方缺乏对这些信息进行严格审查的机制。
3.民间借贷行为挑战民事法律的意思自治原则
民间借贷是借贷双方自愿达成交易的一种市场化融资机制，其发生的基础是民法领域的一项重要原则――意思自治原则，这也是民间借贷合法存在的理由。但目前，我国针对民间借贷的专门立法缺失，关于民间借贷的立法散见于各个部分法中。根据《宪法》中公民合法的私有财产受法律保护的规定，可以得出这样的结论：公民使用自己所有的闲散资金从事民间借贷活动并获取收益是合法的行为。根据《合同法》中意思自治的规定，借贷双方当事人只要达成合意，并且合意不违反现行法律和社会公共利益，就是合法的，应受到法律的保护。但是根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，上述行为就属于“非法集资”，应予取缔。
（二）国家金融监管因素
1.立法分散、规定不足
考查民间借贷的法律规定不难发现，我国民间借贷方面的法律呈现出如下几个特点：
首先是没有统一的专项规定，法律渊源的层级过多，司法机关在适用时难度较高；其次是现有法律规范没有完全覆盖民间借贷领域的诸多问题，针对性不强；第三是监管机关无法按照现有法律对民间借贷行为进行监管，实践中出现的复杂问题无法在法律中寻找到合适的依据。法律规范的缺失导致了民间借贷行为在实践中难以得到有效的监管。
2.国家金融政策导向使民间借贷风险防控难以实现
长期以来，我国宏观调控层面对金融市场进行调控时常常向国有经济倾斜。这种导向对金融市场产生了三个作用：首先，这种导向压抑了中小企业的融资需求；其次，银行在由国有企业向现代商业银行改制的过程中，大大收缩了对中小企业资金需求的注入量；第三，利率的双轨制使得有资金需求的大量中小企业无法或者很难从正规金融渠道获得资金，只能转向民间借贷市场。
3.金融监管手段缺失导致民间资本运行风险增加
由于民间借贷资本缺乏透明的监管手段，监管机构很难对其资金的去向做到准确把握，这给决策层制定宏观调控政策带来不少挑战，也在一定程度上加大了中国的金融风险。
四、防范民间借贷法律风险的对策
（一）做好现有法律衔接和梳理
在统一的立法短期内无法出台的情况下，应做好已有法律和地方政府出台的规范性文件之间的衔接。如果基本法律之间对于同一法律问题的口径不一致，用司法手段来防范危机将成为空中楼阁。
（二）加强借贷参与者的风险防范意识
改变民间借贷参与者的风险意识不是一朝一夕之功，也要采用多种手段并行的方式。除了传统的宣传、普及手段以外，应进一步推广温州的借贷服务中心模式，将借贷的整个流程标准化操作，以固定的制度来降低借贷风险，这在借贷参与者法律意识不强的情况下无疑是比较稳妥的作法。
（三）建立民间借贷行为风险提示预警机制
建立借贷信息交易平台，进一步推广借贷登记制度。对于公民自然人之间的借贷，双方认为不必要的，可以不采用登记；对于公民和法人、法人和法人之间的借贷行为，应强制采用登记。在信息收集平台、借贷登记制度初步实施后，应进一步夯实我国的征信制度，大力发展完善征信评估体系。上述三个制度的实施有助于突发性局部借贷危机的防范，从而增强国家金融系统的稳定性。
（四）整合二元化金融体制，加快正规金融和民间金融融合发展
金融监管机关要充分地履行职责，做好协调、调度工作。整合目前二元化的金融体制，使这两个类型的金融市场能互相融合、配合，成为经济增长的助推器。
所谓的正规金融是指银行、保险、证券等金融机构；民间金融包括前文提到的民间借贷、小额贷款公司、典当、私募基金等。打破正规金融和民间金融的界限，以更加开放和自信的态度引导民间资本的工作，通过合适类型的资本运作模式将民间金融资本稳定下来，防止其盲目追求高收益、高回报，有助于缓解中小企业融资难的问题，同时也有助于构建多层次资本市场。
（五）谨慎对待利率市场化，有针对性地放开利率市场
针对区域差异，实现不同地区不同利率，对于经济发达程度较高的地区可以适当地放开利率市场。在可调可控的范围内对民间借贷的利率做有目的的引导，以缩小有资金需求企业的资金缺口，促成企业的资金链良性循环；对于经济欠发达地区现有的利率政策即可以满足资金需求方和供给方的需要，可以根据地区实际情况适用利率标准，同时可以考虑设置适当的利率上限。
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我国的民间金融由来已久，特别是随着我国改革开放的深入，社会主义市场经济取得了巨大的成就，民间金融也取得了跨越式发展。在当前我国投融资体系中，民间借贷融资形式表现较为活跃，这一方面缓解了经济高速发展与银行等金融机构信贷资金局部供给缺位之间的矛盾；另一方面，也使得民间借贷纠纷案件急剧增长，涉案标的急剧增加，加之我国目前缺乏一整套关于规范和解决民间借贷问题的法律法规，实务中对民间借贷纠纷的解决差强人意，法律实效难以全部实现。
一个不容忽视且逐渐被学界、实务界普遍关注的问题是，随着民间借贷融资形式的“疯狂扩张”，因民间借贷纠纷所衍生的虚假诉讼问题，成为困扰当前司法界的一大难题。
一、民间借贷的概念与特征
对于民间借贷的概念，当前法律、法规并没有给出一个明确的解释，参酌《合同法》等相关法律法规的规定，我们认为，所谓民间借贷，是指自然人之间或者自然人与非金融企业之间，为了生产或生活需要，双发基于自愿互助、诚实信用原则，借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付约定利息的合同法律行为。其中，向对方借款的一方成为借款人，出借钱款的一方成为贷款人。《合同法》颁布以前，实践中一直是将以银行等金融机构为出借人的金融借款合同与民间借贷（借款）合同分别加以规定的，并适用不同的法律、法规和政策予以调整。但以此种合同主体身份之不同作为划分标准的调整原则一直备受学界质疑。现行《合同法》第12章中既规定了出借人为金融机构的一般借款合同（金融借款合同），也规定了出借人为自然人主体一方的民间借贷合同，二者统称为借款合同。
民间借贷合同的特征主要表现为以下几个方面：
第一，主体的特殊性。民间借贷行为必须是自然人向自然人、自然人向非金融企业、或者非金融企业向自然人借款。除此之外，有金融企业介入的借贷、非金融企业之间的借贷均不属民间借贷。
第二，标的物特定性。民间借贷的标的物为金钱，中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第二条规定：“民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。”由此可见，民间借贷资金来源必须是出借人自身合法所有的货币资金，禁止出借人吸收或转借他人资金予以放贷。
第三，合同内容合法性。借款人借款的目的只能是为了自己生活和生产的合法目的，不能用于转投资、转贷等，更不能用于其他非法目的，或使用违背社会公共秩序和善良风俗。违反该项原则，可能导致合同不成立，并由相应的法律追究当事人的责任，严重的可能追究刑事责任。
第四，利息约定合法性。民间借贷双方可以约定利息，也可以不予约定。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。约定利息的，民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。
二、涉民间借贷的虚假诉讼问题
随着国家法治建设的不断推进，公民法律意识逐渐觉醒，依法维权的社会氛围愈加浓厚。同时，由于社会诚信缺失、法律制度缺位、社会征信体系不健全等诸多因素，一些当事人违背法律诚信精神，试图借助虚假诉讼谋取不正当利益，尤其在民间借贷领域表现尤为强烈。
在民间借贷中，当事人之间签订合同不规范，只有简单的借据或欠条，甚至只有口头约定，连见证人都无法提供。由于借贷合同形式的不规范、不要式，一方面导致了当事人举证困难，欠条借据等书证在开庭时可能已损坏或灭失，造成举证不能；另一方面也给当事人虚构、伪造合同文书提供了条件，如在合同上虚构合同内容，或者涂改合同约定，制造虚假诉讼。这不但侵害了他方当事人的合法权益，也极大地侵害了民事诉讼的公正与效益价值的实现。
为确保民事诉讼过程中所耗费的国家成本和社会成本具有现实价值，即真正产生其应有的社会和经济效益，应当保证诉讼当事人对于该争议的诉讼标的或民事实体权利关系具有实质联系，排除虚无或假象的纠纷，如此才能使诉讼具有实质意义。因此，有必要对虚假诉讼行为进行法律规制，探索建立完善的民事责任追究制度。
借鉴国外立法与判例，将民间借贷虚假诉讼问题纳入《侵权责任法》的调整范围无疑具有科学性。虚假诉讼行为符合侵权行为的一般构成要件，即有侵权行为的存在，损害事实发生，行为与损害结果之间具有法律上的因果关系，侵权行为人主观上具有过错。由此可见，虚假诉讼行为自始至终都与法院的诉讼行为具有密切的联系，与一般侵权行为相比，具有自身的特殊性，可以考虑列入《侵权责任法》中的“特殊侵权行为”予以专门规制。
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关键词：民间借贷；法律规制；缺陷
一、民间借贷的概念
民间借贷是民间金融中最主要的一个种类，最早出现的一种信用形式，随着社会发展而产生。从我国现有的法律、法规和规章中都没有对民间借贷的具体的定义，因此没有官方的民间借贷的定义。民间借贷也是一种融资的方式，其具有如下特征：民间借贷行为是一种具有法律效力的行为；只有自然人和非金融机构、组织才能从事民间借贷，主体有限；作为民间借贷的标的，可以是货币资金，其包含现金及现金请求权，也可以是其他有价证券；民间借贷的借贷行为只能是发生在借贷双方，用于出借的标的物必须为出借人个人所有或者有出借人合法拥有并支配的财物。
二、民间借货种类
（一）初级阶段民间借贷
这种类型的民间借贷涉及的范围相对窄，单一的资金来源，借贷资金的目的大多数用于生产、生活以及扩大生产，放贷人不是以收取利息作为唯一的放款目的，借贷双方是以相互信赖和相互信任作为借代之基石，所以这种借贷的具有较低的风险。这类民间借贷主要有：
1.自然人之间的借贷。自然人之间的借贷主要是指自然人与自然人之间发生的借贷活动，借贷双方在相互自愿的基础上，明确借贷的利息、还款日期等内容后，以直接或间接的形式来完成借贷。一般而言，自然人之间的借贷是建立在血亲关系或地域等基础上的，通常发生在熟人社会，对对方的信息比较了解，降低了因不知情所带来的信用风险。
2.企业的筹资。在信贷市场上，企业向企业员工和社会不特定对象借款，并许诺还本付息为条件的活动。这样做的目的是为了解决企业购置固定资产所需资金和流动资金不足的问题，这种集资方式的特征有：数额大、利率高、期限长，这类借贷大多发生在那些从正规金融机构难以借得资金的乡镇企业以及民营中小企业。但是，我国现行的法律不承认企业以借贷名义向企业员工筹资、向社会筹资、以借贷名义向社会不特定的公众发放贷款的行为。①
3.企业之间相互借贷。企业之间的借贷是指非金融机构的企业相互之间进行借贷的行为。从现有的法律规定来看，法律对于企业之间相互借贷的行为仍然是持否定的态度。但在现实中，许多的企业都会有或多或少的不用的资金，与此同时，中小企业融资渠道少，融困难的现状十分突出，这就使得企业之间相互借贷现象很普遍。
三、我国民间借贷法律制度的缺陷
1.民间借贷没有一个完整的法律体系
从当前的法律体系来看，关于民间借贷的法律规范分散在不同的部门法中，法律位阶比较低，缺乏高位阶的法律来统领。其直接体现在对民间借贷法律责任的认定过程中，实务中的法律工作者往往需要参照不同的部门法来对民间借贷的行为进行评价。不仅如此，部门法与部门法之间不协调，缺乏系统性，用不同的法律规范对同一借贷行为进行评价，但结果却是差之毫厘谬以千里，因此增加了法律的操作难度。
2.民间借贷的利率不符合我国的实际
利率是国家对经济进行宏观调控的一种有力手段，在市场经济中，往往会出现通货膨胀等经济问题，国家会提高利率，将市场上的货币吸引到银行，减少流通中的货币量，当出现通货紧缩时，国家会降低利率，促使银行中的货币流向市场，从而达到宏观调控目的。同时，在出现通货膨胀时，国家会增加存款准备金率，减少银行的货币量，限制银行的贷款行为，但这样也带了一些问题：银行手中的资金量少了，其在选择贷款对象时就会择优房贷，所以那些信用高、还款能力强的大企业被银行相中，但中小企业的融资又出现问题，银行借不到资金，企业还要正常的运作，所以中小企业将目光投向民间借贷，从而使民间借贷在市场中活跃起来，而中小企业就处于一种恶心循环中。
3.民间借贷的监管有缺陷
监管太过严格，抑制经济的发展。目前，我国对于民间借贷的承认的明文法律非常的少，主要的规定就是“四倍利率”的内容，即自然人之间和自然人与企业之间的借贷，而其他的民间借贷法律持否定态度，往往还伴随着严厉的打压（严重的法律后果），如未经批准设立的非法金融机构，一发现就会被取缔。民间借贷得监管理念有偏差。我国政府对民间借贷的监管模式正如徐旭海所说：“在现行法里对于民间借贷问题政府采取的是，以行政力量监管为主，辅佐以刑罚的一种政府监管模式。”②由于政府认为民间借贷给会给市场经济带来负面影响，所以给予民间借贷严厉的打击，已达到市场稳定的目的，这就导致民间借贷的能活动的空间越来越窄，正因为如此我们并不能从政府的相关法律法规以及政策中对民间借贷做一个明确的定位。 我国的民间借贷是随着市场经济的发展而产生的，是市场经济的产物，与市场经济相适应，是金融活动的一种形式，同时也与我国正规的金融机构形成了有力的竞争。
四、完善我国民间借贷法律规制
1.促进民间借贷地位的合法化
民间借贷的合法化符合法学理论的逻辑必然。法律通过保障公民权利同时限制国家的公权力，来实现法律的自由、正义、秩序等法的价值。在我国的市场经济中，政府代表的是公权力，其首先要做的是保障公民的权利能够正当行使，而不是在公民行使权力时加以阻挠，更不是利用公权力来排斥公民权利的行使，进而影响公民权利在市场中的行使。其次，随着民间借贷的发展，其合法化是必然趋势。从我国金融体系发展的规律来看，无论人们如何的评价对民间借，民间借贷地位的合法化已经成为金融体制发展的一种必然趋势。如果不能让民间借贷的地位合法化，让民间借贷在正规的金融体制下经营，因此会增加政府对民间借贷的监管难度，民间借贷往往会伴随着非法经营，冲击正规的金融体制，削弱国家宏观调控的效果，利率对金融市场的扰乱甚至潜在的社会不稳定因素等负面影响就无法的得到根本性的妥善解决。所以，明确民间借贷在法律中的地位，促进民间借贷地位的合法化是必然的，改变长时期人们对民间借贷的错误认识，制定正确完善的民间借贷监管理念，具有重要的法律、社会意义。
2.转变民间借贷的监管思路
在我国社会主义市场经济条件下，应当在民间借贷的安全性范围内更加的重视监管的效力。效率一词是经济学上的概念，即以最少的资源消耗获得最大的收益。将效率引入制度规范中，分析制度规范的运作原理，就是在于是否最大的利用了社会资源，最大限度的增加了社会财富。
3.建立我国民间借贷的监管机制
确定民间借贷的监管主体。在民间借贷和正规金融之间存在着一定的不同，它的地域广泛、形式灵活、主体多样、规模庞大等特点，决定了它是一个错综复杂的体系，如果仅仅由行政部门进行监管，势必难以对民间借贷整体进行监管。故而在确定由哪个主体来对民间借贷进行监管的问题上，笔者认为应以民间借贷的特点为依据，建立一个多层次、多元化的监管机构，除了由政府监管之外，还可以引入第三方的监管力量，来弥补正规金融监管的不足，提高监管力度。金融行业的稳定和繁荣对我国经济发展和社会稳定起着举足轻重的作用。金融行业作为一个高风险的行业，民间借贷的参与，对金融行业本身就是一种冲击，如果不加以有效的监管极有可能会对经济发展和社会稳定造成严重的影响，因此，在民间借贷的监管中，建立民间借贷的准入和退出机制是十分必要的。
（作者单位：新疆财经大学法学院）
民间借贷是指自然人之间、自然人与企业(包括其他组织)之间,一方将一定数量的金钱转移给另一方,另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事行为。它是一种古老的借贷方式。近几年,随着银行储蓄利率的下调,不少人在为手中的闲散资金找收益高的理财途径,另一方面,中小企业担保公司因准入门槛提高而丧失融资功能,因此在理论上可以提供双赢的民间借贷在全国各地又活跃起来。而民间借贷中介,一种专为民间借贷的借、贷双方提供“搭桥”服务的职业中介组织,应运而生并日趋活跃,它使传统分散的、不透明的民间借贷行为出现了组织化、公开运行的特征。
一、民间借贷中介的生存空间
民间借贷中介是伴随着民间借贷的活跃而应运而生的。一方面,民间借贷的出借方即资金供给方日趋活跃,成为民间借贷中介的催生剂。从2003年末起,我国重新步入负利率时代,居民储蓄存款利率过低,必然要流出银行体系寻找新的投资途径,民间借贷中介的出现,使投资人很容易地找到借款人,并获得高收益。据徐州市某民间借贷中介公司在网上的信息披露:2003年该公司为某投资者投资100万元(放贷),年收益12万元,2004年收益20.16万元,2005年收益48万元。银行存款的低收益与民间借贷的超过10%的高回报形成巨大落差,使民间借贷成为一般资金持有者的理想投资方式之一。
另一方面,民间借贷的借款人即需求方也日趋庞大。他们也需要民间借贷中介。两个层次的原因造成了民间借贷的需求市场。一是从银行方面看,自2004年起,国家针对投资增长过快、能源、粮食价格大幅度上涨等经济发展过程中一些不稳定因素,加强了宏观调控,银行信贷资金紧缩,使大部分中小企业从银行贷款困难。另外,中小企业贷款具有小、急、频、险的特点,户均贷款额只有大企业的1%左右,贷款频率是大企业的3～5倍,对于银行来说,中小企业贷款管理成本高,风险高,而收益率并不高。这就直接造成了银行不愿意将过多资金投入到中小企业贷款业务。同时,随着各国有商业银行的信贷审批权限上收,基层信贷权限十分有限,减弱了基层信贷发放的积极性。二是从借款人方面看,民间借贷可以跨越程序障碍。中小企业周转金贷款、个人消费类贷款、助学金贷款等银行贷款手续繁杂,审批时间较长,为节约时间成本,为应急而转向容易借到的民间借贷中介求助的情况越来越多见,民间借贷中介成为短期紧急借款人无奈而又实用的选择。
总之,民间借贷承担着国家银行借贷之外的辅助融资功能,对刚性的金融资源配置方式形成有效的补充,一定程度上优化了我国金融资源配置,其自发性和互对社会稳定与发展的贡献是显而易见的。民间借贷中介作为民间借贷的桥梁,可以方便出借人和借款人建立较规范的借贷关系,具有灵活性和互的本质特征,在巨大的市场需求下,具有较大的生存空间和盈利空间。目前我国大部分省份都出现了民间借贷中介,其中,山东省青岛市是民间借贷中介较早出现并发展较完备的。据青岛民间借贷网数据显示,从2003年,青岛市成立第一家民间借贷中介公司成立开始,经过短短的三四年时间,民间借贷中介业便以不可阻挡之势迅猛发展起来,目前登记的民间借贷中介公司已经超过了60家。青岛模式――以房产抵押来抵御借款风险的模式,也作为成功的典范被业内广泛效仿。
二、目前民间借贷中介的运营模式
目前,在工商行政管理机关登记的民间借贷中介的名称主要有:民间借贷公司、资产经营管理公司、民间抵押贷款中介公司、投资管理公司、投资咨询公司、投资担保公司等。这些公司在从事民间借贷中介业务时,主要的经营方式有:
1.桥梁型
撮合借贷双方成交,收取服务费。由中介机构介绍借贷双方会面,共同磋商借贷数额、利率、借期、担保形式等,促使双方签订借款合同、进行公证并履行,并作为见证人签章。中介机构以借款数额为基数从借款人处收取服务费。服务费的数额为借款数额的2%～6%不等。
2.担保型
中介机构直接以本公司名义为借款人提供保证担保,当借款人不按期还款时,放款人可以要求中介机构承担保证责任。以北京为总部的宜信公司为例,在还款出现问题时候,宜信从保证金里支付给放款人本金和利息,保证放款人不受损失。
3.受托放款型
放款人将款项存于中介机构,委托中介机构寻找合适的借款人并对外放款。中介机构如果发现合适借款人即通知放款人前往订立合同。
4.吸款放贷型
中介机构与放款人之间订立借款合同,中介机构支付一定的利息从放款人处收取款项后对外放贷。在此类模式中,借款人与放款人之间没有联络,放款人将款项交与中介机构,从中介机构获取利息,中介机构选择并确定借款人,从中获取利息差额。
三、目前民间借贷中介的法律模糊空间
由于民间借贷的资金多数属于民间个人自有的闲散资金,由此决定了民间借贷具有自由性和广泛性的特征,也正因为如此,法律法规对民间借贷的规定并不十分严格,而是让当事人拥有较多的自利。而目前我国有关民间借贷中介的法律法规仍是空白,对民间借贷中介合法性仍然没有确认,因此,民间借贷中介的活动始终处于法律的边缘。
本着“法无禁止皆自由”的原则,民间借贷中介开展业务时,只要坚守最高法院于1991年8月颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的“不复利、不四倍、不集资”就是合法的。
那么,民间借贷中介做到“三不”了吗?笔者认为并没有。
首先,民间借贷中介拥有“集资”与“不集资”的模糊空间
从目前借贷中介的运营模式来看,第一、二、种运营形式,理论上应该是比较纯粹的借贷平台。其所提供的合法服务有:信息平台服务,有专门的人员负责借、贷信息的收集、筛选,一般还会建立网站等借贷信息平台。有效的符合借贷要求的信息平台会提高民间借贷的成功率和借贷效率,使得出借人和借贷人的愿望可以快速达成。审查服务,对借贷人及提供材料进行初步审查,主要审查其身份情况、抵押财产、商业信誉、还款能力、贷款来源、借款用途、提交材料等,确定其是否符合借贷条件,是否符合公证条件等。法律服务,民间借贷中介会提供比较完善的服务协议、借贷合同;并根据公证或律师见证的需要,提供配套的法律文书、文件。程序操作服务,全程协助借贷主体办理签约、抵押、公证(或律师见证)等借贷事宜。协助借贷人签订借贷合同,并协助其办理抵押、公证(或律师见证)的材料准备、业务办理等,以协助借贷主体安全、高效地进行民间借贷。
通过民间借贷中介在民间借贷中所提供的服务,可以使民间借贷主体更加安全地进行民间借贷,并通过民间借贷的全程服务,更加优质、高效地进行民间借贷,更好地保障民间借贷的合法权益。而民间借贷中介提供这些服务并收取一定的手续费,是完全合法的。
即便中介服务就是局限在上述合法范围内,其非法集资的实质还是会隐蔽在其服务过程中。判断中介的行为是否属于上述合法服务范围的标准,就是要判断其订立的借贷合同是否是三方合同,即放款人、借贷人和中介(担保人),而不是两方合同,即中介公司和贷款人作为甲方乙方或者是中介公司和放款人作为甲方乙方的两方合同。在后面的情况中,中介公司已经脱离了中介的范围而成为了放款方或者是借款方,这样它就不再是作为中介人、见证人或担保人的中介角色存在,而直接成为资金运营主体,具备了“准银行”的性质,通过吸款和放款取得利息差而盈利,成为违法的“私募资金”,从而超越了合法空间。
目前不少民间借贷中介表面上服务范围没有超越“中介”的范畴,但是,考察其真实的合约和运行流程,会发现它们吸引投资人进入后先签订一个投资合同,并让投资人将款项打入中介账户,之后会通过信件告知投资人其款项的去向。或者,中介提供借款人资料征得放款人同意后将款项放出,但是这些借款人信息是中介掌握的,放款人并没有考察能力,而由于时间因素等,同意或者不同意放款,也基本通过电话等口头协商决定,所以,事实上还是没有放款人和贷款人的合同,而只有投资人和中介的合同。而放款人对款项的真正流向也并不会真切了解。再或者,虽然签订的是三方合同,但是放款人和借贷人是不见面也不认识的。借款和放款还是只和中介公司商定完成,实际上还是放款人人和借贷人只和中介单线联系。这样,比起放款人或者是借款人来说,中介是掌握全面信息的惟一一方。所以事实上募集资金如何处置还是由中介决定。构成”集资“的几个要素:没有特定募款对象,募集到的资金流向由集资人决定等,在中介借贷业务中都不同程度地存在。笔者在青岛一家著名借贷中介和北京宜信公司实证调查结果,都证实了这一点。可以说,中介是在打着“平台”之名,行“私募”之实。而非法集资的高欺诈性对公众财产的高危害性是众所周知的。
即便中介严格控制服务在合法范围内,其服务本身也存在很多法律隐患:对于这类公司从事民间借贷中介业务所需要的资质、人员、技术等要求,国家没有规定,并且在其从业期间,缺乏有效的动态检查和跟踪措施,对其收取中介费的收费标准、收费方式、中介行为所享有的权利和义务、对其中介行为的事后监管等均没有规定,金融监管机构更没有任何管理权限和措施。各中介各自为政,缺少诚信,诸如在借贷合同生效前先行从借贷人处收取中介费,不按合同约定期限、约定数额提供借款,在促成借贷合同订立后,收取中介费和放贷者先行扣息行为相混淆、不向借贷人明确说明其所扣款项的用途等等现象不一而足,在一定程度上损害了借贷人的利益。
再来看第三和第四种运营方式。委托放款和吸款放款本身,就是基金公司和银行的主营业务,一家基金公司需要至少上亿元的资金才能成立,商业银行的注册资金则需要10亿以上。而民间借贷中介的注册资金基本都不超过1000万元。所以,委托放款和吸款放款根本就是超出法律规定的中介公司的经营范围,本质上完全是“私募资金”的性质,是违法的。民间借贷中介公司的监管主要由工商局管理,其营业范围由工商局确定,这使得它们可以游离在金融监管之外,即便有私募资金行为,也比较难确认和跟踪监管。
总之,从“不集资”这一点上看,中介并不能真的做到。由于缺乏相应的法律法规和跟踪监管不力,法律模糊空间较大,使得不少表面上是撮合型担保型的民间借贷中介走上了以平台做伪装的”私募资金“之路。
其次,民间借贷中介拥有“复利”与“不复利”、“四倍”与“不四倍”的模糊空间。
1991年8月13日,最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中第6条对民间借款利息做出了如下规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。
但是在笔者随机调查的2009年7月13日民间借贷网的133例借贷需求客户样本中,执行的月利率从1%到5%不等,如果一年到期,按照月利率计息就是复利。相当于年利率12%～60%。目前的银行基准利率一年期按照5%来计算,那么民间借贷中介的利率不应当超过20%。但是在133例样本中,一年期限的有64例,年利率从10%～30不等,超过20%(含20%)的有20例,占一年期贷款客户的三分之一。
不复利不四倍的规定,实际是控制高利贷的产生。但是事实上,民间借贷中介并没有严格执行,还是有相当一部分超出了4倍的最高限制。
究其原因,“不四倍”的规定,只是1991年最高法院的审案意见,它并不是利率主管机构的明确规定,而且对违反“不四倍”的行为也没有相应的处罚措施,所以民间借贷中介在自行商定利率的借贷基础上,把不复利不四倍的限定也当成了一个可守可越的模糊空间。
民间借贷过高的利率会破坏正常的金融秩序。据湖南省人民银行分支机构2008年问卷调查显示,2006年民间借贷中介样本从金融机构和民间借贷渠道获取资金分别增长51%和48%,几乎是自有资金的2.5倍。这说明民间借贷中介开始更多从正规金融机构,获取长期低息贷款,然后转手将资金高息借出,从中获得利差回报。而这种转借行为,使低息的银行贷款变相成为高息民间借贷,使本来可以正常的资源配置变为不正常的资源配置,对经济发展是有害的。同时高利率还会诱发非法集资、非法吸收公众存款等违法现象频发。
四、结论和建议
综上所述,民间借贷中介具有较大的法律模糊空间,对这一行业进行规范迫在眉睫。笔者的建议是规范和打击要并重。
一、我国中小企业融资现状：
（一）商业贷款融资成本高。中小企业融资成本包括利息支出及筹资费用。与国有大中型企业相比，中小企业在借款时，不仅无法享受优惠的年利率，而且还要支付比国有大中型企业多得多的浮动利息。
（二）资本市场准入门槛高，间接融资难度大。据统计，目前在沪、深两家证券交易所主板上市的近1600家公司中，几乎均为大中型企业。中小企业板的市场容量也非常有限，目前仅有265家公司上市，即使创业板刚刚面世，能在创业板挂牌的中小企业仍然是少数。
（三）中小企业融资风险高。众多中小企业在难以得到银行提供的资金而资金又非常紧张时，就不得不求助于民间融资市场。而我国的民间金融机构至今让受到国家法律和政策的歧视，其经营活动不规范、信用管理水平低、利率高、契约不完善，无形增加了中小企业融资成本，且信用风险比较大。
二、法律视角下的我国中小企业融资困难的原因分析：
（一）现有的金融机构没有专门针对中小企业的融资服务体系和制度。我国中小企业基本上都是自然人、法人控股或所有，基本脱离了国资企业的特征，成为单纯以赢利性为基本特征的经济主体，这与我国传统意义上的国家资本已有本质区别。在这种不依市场规律行事的“行政经济”的基础上，再加上长期以来所有制观念的影响，我国金融政策和金融体系中都是以国有企业特别是国有大企业为主要对象实施的，没有专门针对中小企业的融资服务体系和制度。为国有大企业构筑的信贷制度和融资方法难以适用于中小企业，也在更大程度上限制了中小企业从银行或资本市场获得资金的机会。
（二）没有建立起有利于我国中小企业自身发展的信用担保制度，相关立法不完善。我国中小企业信用担保实践起始于上个世纪90年代，随后伴随着中小企业的增多而快速发展。与此相适应，相关法律也纷纷出台。实践中，这些法律对中小企业信用担保的发展确实起到了积极的作用，但也存在明显的不足。如，我国2003年1月1日正式实施的《中小企业促进法》，它首次从国家立法角度确立了扶持中小企业发展的财政、税收和金融支持体系，将中小企业的资金扶持纳入了法制轨道。但该法关于信用担保的条文仅限于第19条和第20条，可见其关于中小企业信用担保的规定内容极其简单，难以应对事件中复杂的担保现象。
（三）民间借贷缺乏相关法律保障。在中小企业不能从银行处获得足够贷款的情况下， 为筹措资金， 不少企业转而进行民间借贷 。首先民间借贷合同法律法规不完善，目前在我国的法律体系中还没有关于民间借贷的专门性立法。如《合同法》197条和210条。除此之外，就是《关于审理民间借贷若干问题的意见》，据此可知，这些零星、单薄的规定实在不能约束现实生活中的大量的民间借贷合同纠纷，且缺乏现实可操作性。
三、法律视角下的中小企业融资对策分析
（一）构建和规范有效的中小企业信用担保法律制度体系。关于信用担保的服务对象，不是所有的中小企业都可以申请信用担保。对于这一点，很多发达国家的实际做法是根据当时的产业政策制定中小企业担保计划，对列入计划中的中小企业进行担保以实现中小企业信用担保法的立法目的，体现该法的政策性。我国不妨借鉴此经验，根据国民经济发展的需要，制定中小企业担保计划，给与其融资支持以加大对符合产业政策的中小企业的扶持力度。
（二）从立法上规范民间借贷。首先，制定专门立法。我国目前关于民间借贷的立法过于零散、过于粗略、缺乏现实可操作性，不能对我国民间借贷作出全面规范引导，无法适应我国经济发展和全面金融改革的需要。当务之急就是制定一部法律效力较高的、专门的规范民间借贷的单行法，对民间借贷的概念、借贷数额、资金用途、借贷利率、双方当事人主要权利义务及合同主要条款做较为详细的规定，将民间贷款行为及法律后果完全纳入法制轨道。其次，从概念上划清民间借贷和非法集资、非法吸收公众存款罪的界限，给民间借贷以合法地位。我国刑法176条规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。民间借贷立法应当以以上法律法规为依据，进一步理清三者关系，给民间借贷明确的合法范畴。
（三）建立针对中小企业的政策性银行。我国目前还没有建立专门的中小企业融资银行并制定有关的法律法规区规定中小企业银行的企业性质、资金来源、风险防范、激励机制机约束机制等相关具体内容。同时，应在以中小企业银行为基础的前提下，建立区域性股份制银行、城市商业银行、城市信用合作社和农村信用合作社等中小金融机构，形成多种金融机构并存并补充的中小企业金融体系，向金融机构融资提供可靠保证。
四、结语
综上所述，彻底解决我国中小企业融资难的问题，必须从法律制度上建立与非公有制经济成分相适应的信用担保、民间借贷以及中小企业金融服务的法律体系，并在此基础上完成相关的基本制度构建
参考文献：
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笔者于2007年对黔西南州普安县及黔东南州台江县部分地区进行了实地调查,走访了173户农村家庭。
根据调查资料,贵州农村民间借贷具有如下特征:
(一)民间借贷发生率高、规模大
与正规金融比较,民间借贷发生率高达86.55%。从金额来看,民间借贷的比率也高达61.16%。
(二)民间借贷户均额较小
贵州民间借贷户均额为4791元,仅为正规金融的61.71%。考虑到数据的时间段为5年,若以简单算术平均计,可能每年不足1000元,低于全国水平。
(三)民间借贷的利率特征
从民间借贷发生户(笔)数看,无息借贷超过了有息借贷,分别为57.63%与42.57%。然而从借贷金额看,有息借贷却远高于无息借贷,分别为72.42%与27.58%。再从利率水平来看,有息借贷(包括高利贷)利率虽然较高,16.22%的利率约为同期正规金融的两倍,但全部民间借贷的加权平均利率仅为11.75%,约为正规金融的一倍半,仍在可以接受的范围之内。
(四)民间借贷中的高利贷行为
贵州民间借贷中高利贷的发生率为26.98%,这意味着大约有四分之一的有息借贷具有高利贷性质;从金额来看,这项比率约占五分之一。
(五)民间借贷的形式特征
民间借贷中约四分之三为个人无组织借贷,仅四分之一为有组织借贷,但从金额数来看,有组织借贷却高达41.53%。而有组织贷款主要以合会形式存在,鲜有钱庄、地下银行等形式。
此外,贵州农村民间借贷主要用于生活而非生产
综上所叙,贵州省民间借贷既有全国民间借贷的共性,也有自己的个性,这主要表现在借贷的规模、形式、用途、归还等方面,具有小额、分散、无组织、非生产性等特点。
二、贵州民间金融形成的原因
与全国民间金融一样,贵州农村民间借贷形成的根本原因在于经济的二元性以及与此相联系的金融管制。
二元经济结构是指发展中国家在经济发展过程中,由于部门间劳动生产率的差异或区域间、区域内经济发展的不平衡等原因导致的经济两极分化现象。我国是一个典型的二元经济结构国家,先进的现代部门和落后的传统部门并存,城乡差别大,东部沿海地区与中西部地区经济发展极不平衡,地区差异显著。与此同时,我国的金融制度又存在着严重的供给不足的缺陷。一方面,国家垄断了一切金融资源,服务于国有经济特别是大型国有企业。另一方面,分布广泛的广大中小企业和农村地区、个体经济的融资需求却得不到国有金融机构很好的满足,他们不得不依靠传统的钱庄、合会、典当行等金融机构来获得零星的金融资源。正是金融制度供给不均衡给予了民间金融的生存和发展空间。再从需求的角度看,随着我国市场经济改革的深入与发展,中小企业和农村地区、个体经济的日益壮大,他们对资金的需求也日益增加。在官方金融不能满足其需要的制约下,只好求助于民间金融。
可以说,目前我国的民间金融异常发达,规模异常之大,是政府实行金融控制,金融体系不健全、利率政策管制过严、金融垄断的结果,但从深层次看也受二元经济结构背景的影响。
除此之外,民间借贷盛行还有不少原因,相关研究对此进行了大量分析。本文仅从交易成本的角度,并结合实地调查的资料进行分析。
首先,大商业银行缺乏向农村贷款的动力。农户、乡镇企业贷款特点是数额小、实效性强,国有商业银行给其贷款成本高。而对国有大中型企业贷款,具有规模优势,而且风险小,所以,国有商业银行一般不愿意与农户打交道。
比起大商业银行,农村信用社由于长期面向农村与农民,其贷款的信息成本似乎应该较低。但农信社由于自身的历史包袱及经营体制问题,不能放开手脚向农村贷款。
其次,分析民间借贷。与正规金融比较,民间借贷在交易信息收集、谈判和签约、监督交易和约的执行情况以及交易纠纷的解决等方面的费用都较低。由于大多数民间借贷发生在熟人和亲戚朋友乡邻之间,贷款者的资信状况、经济实力、资金投向、项目前景等信息都比较熟悉,无须另花时间、精力进行调查,因此,交易信息收集费用几乎可以忽略不计。
三、贵州民间金融的规范与发展
第一 民间金融合法化
尽快让民间金融合法化是当务之急。一是政策界定。鉴于民间借贷在实际经济生活中所起到的作用和影响,以及适应市场经济发展的要求,建议从理论和政策上给予其合理定位。二是法律定位。对民间借贷法律定位要把握以下基本原则:一是承认民间借贷受法律保护;二是规定民间借贷得受政府有关部门的监管。建议尽快出台《民间借贷管理办法》,将民间借贷纳入法制化轨道,纳入金融监管范围,为规范民间借贷构筑一个合法的活动平台。
第二 民间借贷的发展
如前所叙,贵州民间借贷具有自身的特点:借贷金额小,组织程度低,资金实力有限等,因此其民间借贷的发展也应有自身的特点。基本原则是,以发展合作金融和小额信贷为主,鼓励民间合作金融机构或组织以及民间小额信贷公司的发展。
首先,广泛存在的传统的互质的民间个人借贷,其组织程度低或无组织形式,单笔金额小,分散,对此类民间金融形式,只要通过政策引导和规范,使之成为受法律保护的、政府可监控的对象即可。
其次,鼓励民间资金进入正规金融机构。
再次,目前我省广泛存在的各种合会,可以通过严格的监督管理,规范运作发挥其互助合作的积极作用,成立民间互助合作金融组织。
最后,吸纳各类民间社会资本,发展和壮大农村小额信贷公司、村镇银行、农村资金互助社等社区性的新型金融机构。
第三, 民间借贷监管与制度设计
中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2016（1）-0024-07
网络借贷是新兴的一种借贷方式，是对传统民间借贷的颠覆或者称为对传统借贷方式的延伸与发展。传统民间借贷即线下交易，而网络借贷则突破线下交易这一局限将交易扩展到虚拟的网络中。通过网络平台的借贷方式不再是局限于某个地区、某个领域的借与贷，其影响范围是所有可接触到网络终端的任一社会个体或组织。无疑，信息科技发展的结果极具效果性的扩展了借方与贷方的“主体”范围，但网络虚拟世界中面临的各种风险也不容忽视。网络借贷是线上交易，交易双方不需要“面对面”交易，一旦交易成功，资金交割完成后某一方毁约对于缔约相对方而言会带来经济损失，且网络交易的必然难题是难以找到真实的交易双方。如果将争议诉至法院，网络借贷条约的合同效力以及各种借贷的证据，其法律效力在现有的法律框架下不能得到充分的认可。这对于追究毁约方的法律责任带来巨大风险。同时，网络借贷属于“灰色地段”，网络借贷平台一旦超出合法经营范围就将面临法律的责难。刑法第176条规定了非法吸收公众存款罪，该罪规制的是非法吸收公众存款行为，面临时代的发展，法律应当作出与时代相应的进步，对于网络借贷中的非法吸收公众存款行为，本罪有当然的适用效力。法律条文是死的，但是对于法律条文的适用与解释应当是活的。本文通过分析新兴借贷手段的各种特征与问题，探寻非法吸收公众存款罪如何在新型借贷方式中运用，以发挥刑法与时俱进的应对问题的能力，化解社会风险。
一、网络借贷缘起与问题
借贷是资金共享的一种合理的资金分配形式，资金富足者通过“贷”把多余的资金借给资金需求者，而资金短缺者通过“借”获取己方所需求的大量资金。借贷双方之间通过借贷行为满足了各自的需求，同时也带动了经济流通，甚至一定程度上促进了经济的发展。传统的借贷方式有民间借贷与官方借贷，而官方借贷是指法定的金融机构即拥有吸储、借贷资金权限的银行或者其他非银行金融机构进行借贷活动；民间借贷在2015年8月6日最高人民法院颁发《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）前没有相应的法律法规明确规范民间借贷活动，使民间借贷处于合法与非法的变动之中。《规定》颁发后，民间借贷有了规范的法律依据，但相对于线下的民间借贷而言，线上的网络借贷仍面临较大的法律困境。
（一）网络借贷的缘起
网络借贷是民间借贷的网络化，《规定》中对于民间借贷的定义为：“民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。而网络借贷作为网络化的民间借贷，本质上为民间借贷，形式上采用了互联网平台，故而其概念可作如下定义：是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间利用互联网借贷平台进行资金融通的行为。当代流行的网络借贷模式与小额贷款的开创者孟加拉经济学家・尤努斯有着密切的联系。被称为“小额贷款之父”的尤努斯创立的格莱珉银行开启了“乡村银行”的风暴，并因其借贷银行被授予“诺贝尔和平奖”。而现代意义上的网络借贷平台最早产生于英国，2005年一个被称为Zopa网络借贷平台在英国诞生，这是世界上最早的网络借贷平台。其后2005年11月美国最早的借贷平台Kiva诞生，其是非盈利性的，2006年美国最大的借贷平台Prosper诞生。2006年，唐宁创办了“宜信”，最早将P2P网络借贷概念引入国内。但宜信最初只是引进了概念并没有实际运行网络借贷，直到2008年才推出“宜信P2P信贷服务平台”。而在此之前中国第一家网络借贷平台“拍拍贷”已于2007年成立，并开启了国内网络借贷平台的浪潮，之后各种网络借贷平台蜂拥而起，如红岭创投、青岛贷款网、搜好贷、人人贷等网络贷款平台如雨后春笋般出现。但在2011年之前，我国法律、法规对网络贷款尚无明确规范，网络贷款平台和业务基本处于监管真空状态，其风险令人堪忧。2011年8月23日，银监会办公厅了《人人贷有关风险提示的通知》（以下简称《通知》），首次对P2P贷款平台的风险作出提示。
网络借贷平台英文表示为P2P即peer to peer或者person to person其意为：人与人之间的借贷。只不过网络借贷是线上的自然人之间的借贷而不是传统意义上得自然人借贷，它突破了面对面交易的局限，扩张了借贷的手段。线下的民间借贷一般意义上是熟人社会的产物，借贷双方是朋友关系或者有血缘关系，在借贷双方之间对于借贷合同、利息等要求不甚严格。这种借贷也在某种意义上属于救济性的、非盈利的。随着市场经济和城镇化的推进，乡土社会的“乡土气”被冲淡了，传统的民间借贷也被带进了城镇社会的环境中。加之公民手中拥有部分的闲置资金，有借出资金以挣取资金利益的欲望，异化了传统意义上救济性的民间借贷，借贷双方超出了“关系”而更多地在于追求借贷中的利益诉求。网络科技的发展更加剧了这一步伐，借贷双方属于纯碎的金钱交易，没有救济的概念。网络借贷的发展异化传统民间借贷特质的同时，产生了新的特点与问题。
（二）网络借贷的特点与问题
线上的网络借贷是利用互联网的扩展性与易得性展开的，信息时代互联网的普及性难以想象，中国的网民达到了世界之最。这当然有人口基数的问题，但不能否认中国互联网大国这一现实。互联网时代公民的生活离不开网络，手机等易携带、便捷性用户终端被普及。普通民众可以很廉价地获取互联网，并利用网络与生活进行深层次的交流：网上聊天、网上购物、网上订餐。网络借贷也是顺应这一潮流而产生的，在2015年的“双十一”中仅阿里巴巴一天的营业额为912亿人民币，京东商城的营业额也是再创新高，阿里巴巴旗下的“蚂蚁花呗”与京东商城的“京东白条”亦为一种网络借贷平台。在各种网络借贷平台充斥的社会中，相关的法律、法规还未健全，催生了许多问题引人深思。
网络借贷本质上属于民间借贷，只不过其利用了互联网技术。也正是因为其利用网络的优势导致网络借贷相比于传统的线下借贷活动有更多的负面效应。线下民间借贷中所隐藏的违法犯罪特性并没有被网络借贷所克服，恰恰相反，网络借贷“膨胀了”线下民间借贷所包涵的违法犯罪性。网络借贷的信息扩散快、覆盖面广、吸放资金效率高等优势也加大了资金断裂时的金融风险。一旦吸金人或者网络平台拒绝还款甚至恶意吸收资金，则其带来的危害将是塌陷性的，波及领域不在是某个地区而是全国范围内相当部分的公民。2014 年上半年，四川等地数百家担保公司被注销；同年11月因担保公司跑路，四川财富联盟倒闭，2亿多资金去向不明，另有上百家担保公司、P2P平台和借款公司陷入危机。这都要求通过刑法规制网络借贷。
（二）网络借贷中刑法应当有所作为
借贷业务属于银行等合法金融机构的专属业务，国家通过控制金融行业的市场准入秩序以保证有资格的信贷机构经营资金吸储业务，避免不具备资质的组织、个人非法吸收资金破坏稳定的金融秩序。2011年银监会颁发的《通知》中列出人人贷中介业务的七大风险与问题：（1）影响宏观调控效果；（2）容易演变为非法金融机构；（3）业务风险难以控制；（4）不实宣传影响银行体系整体声誉；（5）监管职责不清，法律性质不明；（6）信用风险偏高，贷款质量差；（7）其他风险隐患。七大问题中所显现网络借贷的风险必然带来对金融秩序的破坏，其中（1）将是对宏观金融秩序的威胁；（4）（5）项则在制度方面对现有金融体制造成破坏性的影响，使法定金融机构整体声誉污损，监管责任不清也带来违法风险；（3）（4）（7）项的隐蔽风险在金融风险中更加凸显，网络平台借助网络的无限能量所来的风险更加难以预防，一旦实现其后果将是难以承受的；（7）项则涉及到非法金融机构的设立与网络平台非法借贷公众资金业务，这一系列的风险与问题都要求法律有所作为。
刑法是后盾法，也是保障法，在其他法律没有对相关违法行为规制之前应当保持应有的克制，避免刑法的扩张与泛化。刑法的谦抑性要求刑法保持谦抑的精神，正如刑法谦抑理论内涵的最早界定者平野龙一教授所言，刑法谦抑是指刑法的“补充性、不完整性和宽容性”。补充性指称刑法是其他部门法的补充法、后盾法，只有在其他部门法“无能为力”“有所漏洞”时刑法才得进入；不完整性从某种意义上也属于补充性之范围，因为刑法只规范其他法律无法规范的行为，当其他部门能够有效规制时刑法保持沉默不干涉，这样刑法能够所规制的行为范围是有限的、不完整的；宽容性似乎是对前两个内涵的升华，刑法应体现人性，具备人道主义精神克制自己的犯罪圈，“有所为，有所不为”。刑法谦抑性所要求刑法在危害行为面前不是积极的前进而是保持冷静的有限度的进攻。正如有学者所言：我国刑法学者对于谦抑性的基本含义有较一致的认识，即着眼于限制刑法发挥作用的范围和适用刑法的必要性，强调刑法的最后手段性。肯定刑法谦抑精神无可厚非，但是刑法谦抑不是一剂治疗百病的万能药水，不能在任何场合都倡行刑法的谦抑。如果将刑法的谦抑扩张到整个刑法领域，即表现为一种非刑法化的趋势，而我国国情表征着犯罪化的需求强于非犯罪化。特别是在金融犯罪领域，我国刑法体系不够严密，立法存在些许疏漏，如果一味倡导刑法谦抑性、推行非犯罪化，必会放纵金融领域的违法犯罪现象，给国家金融秩序造成无可挽救的破坏，甚至带来局部性的金融塌陷等社会问题。因而，在网络借贷中刑法保持克制的同时应该在现有刑法体系内对犯罪行为以有力打击，这也符合储槐植教授所提倡的“密而不严”的刑法理念。正视刑法谦抑“是刑法应当具备的品格，谦抑性的贯彻确实对某些问题的解决不无裨益，但运用谦抑性存在诸多理论与现实难题的根本原因不是尚未形成系统的制度，将解决问题的希望寄予系统的谦抑制度，实在是令谦抑性负载了其不能承受之重”。故而，网络借贷中涉嫌犯罪行为时，刑法应当有所作为。
刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一条文是对罪刑法定原则的具体规定，正如条文所言刑法规制某种犯罪行为必须以某种犯罪行为已被刑法明文规定为前提，否则“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。网络借贷这一名词在所有的刑法条文中都没有规定，属于“法律没有明文规定的”，但刑法是否一定不能处罚该种行为？答案是否定的。网络借贷的实质是民间借贷，只不过是民间借贷利用了互联网这一虚拟环境通过新型的手段完成传统的借贷行为。网络借贷中利用的借贷平台需要取得国家许可的资质方能在互联网上开展借贷服务，而且该平台也仅能开展借贷服务而不能超过其平台范围经营提供其他服务。一旦网络借贷平台超出其准许的经营服务范围，则必然要面临法律的规制。而其超出范围的服务通常为非法借出资金行为或非法吸收资金行为，该行为方式进入了刑法的犯罪圈，运用刑法进行规制将是必然。刑法第176条非法吸收公众存款罪规制的是非法吸收或者变相吸收公众存款行为，而第174条非法设立金融机构罪规制的未经国家机关批准擅自设立金融机构的行为。前罪与后罪有牵连关系或者手段关系，非法吸收公众存款的机构或个人其在吸收公众存款时，通常会通过一个外化的金融机构，并通过该金融机构以获取存款人与借款人的信任，因而在具体案件基于牵连关系或者结果行为，吸收手段行为的考量可以把非法设立金融机构罪的行为因素加入非法吸收公众存款行为中。因而，网络借贷虽不同于线下民间借贷行为，但其民间借贷的行为本质意味着民间借贷中存在的犯罪行为也存在于网络借贷中，以刑法中的相关条款打击非法的网络借贷行为，不是对罪刑法定原则的背离，而是贯彻罪刑法定原则。故而，罪刑法定原则也要求刑法在网络借贷中有所作为。
三、网络借贷中刑法如何为：刑法第176条的展开
网络借贷中刑法应当有所作为，但不是任意而为。罪刑法定原则所要求刑法对某一行为的刑罚规制需要以法条的明文规定为准，且刑法的最后手段性也要求刑法“退居二线”。这必然要求刑法克制其犯罪圈，合理、合情地规制犯罪行为。网络借贷是民间借贷的一种新型形式，则民间借贷的犯罪特长被网络借贷所承袭，并且在互联网平台中借贷的效应被扩大化，其后果更不具有可预测性。网络借贷的犯罪风险要求刑法的介入，而刑法是克制的介入即以解释论的视角将网络借贷中存在的犯罪行为纳入传统民间借贷中可能涉及的犯罪类型中。具体言之，以刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪规制网络借贷中的非法吸收公众存款行为。
网络借贷中是否会扰乱金融秩序？换言之，网络借贷中非法吸收公众存款行为是否侵犯了刑法第176条保护的法益？网络借贷平台在超出其合法服务范围之外自主提供资金借贷业务，其行为特征符合《解释》的四项规定应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。行为符合了条文所规范的行为类型其必然侵犯了规范所保护的法益。详言之，某一行为符合了刑法某一罪名所要求的行为特征，行为本身是“合法的”即符合构成要件的该当性，而构成要件符合性本身便包涵了违法性与有责性，即“构成要件是将违法、有责的当罚行为在法律上的类型化，因此，构成要件既是违法行为的类型（违法类型），同时又是责任类型。只要是符合构成要件的行为，就可以推定同时具有违法性和责任。”故而网络借贷中的行为符合《解释》中的要求便具备了非法吸收公众存款罪的构成要件，在具体案件中如无其他违法阻却事由，如“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，便应运用非法吸收公众存款罪予以规制。
四、总结
网络借贷是网络化的民间借贷，相对于传统的线下，民间借贷网络借贷拥有较大的借贷优势。互联网的开放性可以为网络借贷提供更为广泛的客户、更加便捷的信息共享平台，同时网络借贷存在诸多风险与问题。面对网络借贷中存在的风险与问题，法律不能保持沉默，在现有的法律框架下刑法可以有效地规制网络借贷中存在的一切违法犯罪问题。刑法的谦抑性与罪刑法定原则要求刑法在法无禁止时不规范，在其他法律能够有效规制时不介入，而网络借贷中滋生的一些新型行为本质上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈中，此时刑法当然可以介入。刑法第176条非法吸收公众存款罪对于非法民间借贷的规制具有合理性、合法性，同样也适用于网络借贷中国存在的非法吸收公众存款行为。在具体案件中详细明确网络借贷平台是否存在《解释》中规定的四个特征，再无其他违法阻却事由时，应当以非法吸收存款罪规制网络借贷中的非法借贷行为。
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The Regulation of the Criminal Law on the Network Lending
――From the Aspect of the Crime of Illegally Absorbing Public Deposits
LI Xueliang
一、民间融资发展的现状及特点
民间融资作为一种资金资源的市场配置行为和一种金融服务的补充形式，对经济金融运行的影响日益深刻。近年来，我国民间融资不断增长，日趋活跃，在发展中呈现出以下一些特点：
（一）民间融资增长快，规模不断扩大
近年来，我国民间融资发展速度加快，借贷规模不断扩大。2006年下半年至2008年上半年，在国家紧缩货币政策的影响下，商业银行的资金面趋紧，许多企业将资金需求转向依赖民间融资筹集，民间融资出现大幅增长。2005年我国民间融资规模为9500亿元，占GDP的6.96%左右，占本外币贷款的5.92%左右。而2011年中国人民银行的民间融资现状调研显示，截至2011年5月末，全国的民间融资总量约3.38万亿元，考虑到统计误差，实际规模可能要比3.38万亿元还略有扩大。而在民间融资非常活跃的温州，人行温州市中心支行的监测数据显示，2010年6月温州民间借贷规模为800亿元，2011年6月温州民间借贷市场规模约1100亿元。这意味着约1年时间，又有300亿元资金涌入民间融资市场。在此期间，专业民间融资机构——小额贷款公司机构数量及贷款余额呈现快速增长。截至2011年6月末，小额贷款公司机构数量达到3366家，贷款余额2875亿元，2011年上半年累计新增贷款894亿元。同时，另一民间融资机构——典当行2011年1至6月实现典当总额1180亿元，同比增长38%。
（二）民间融资成本不断上升，利率水平参差不齐
2005年以来，民间融资活动的日趋活跃，直接导致了民间融资成本——利率的攀升。
首先，利率水平逐年上涨。除了亲朋好友之间一些无息借贷或低息借贷之外，民间融资的利率一般至少比正规金融的利率要高50％以上，其中民间生产性借贷一般是年息10％一30％，企业的民间集资大多是年息10％，都远远超过了银行及信用社的贷款利率。2003年至2010年间，监测到的利率水平一直在13%至17%的区间内波动。2011年6月温州民间借贷综合利率水平为24.4%，折合月息超过2分，比2010年同期上升了3.4个百分点，这一民间借贷利率水平处于阶段性高位。
其次，利率差异化特征明显，弹性较大。各地利率水平不一致，即便同一地区不同的借贷活动中融资利率也有较大差异。
（三）民间融资来源不断拓展，融资方式多样化
早期的民间融资主要以信用借贷为主，但随着民间融资活动的日趋活跃、融资规模的日渐增长，融资方式呈现出多样化特征。其中，居民民间融资方式变化不大，主要以口头协议和借据为主，借贷手续也比较简单。而企业民间融资形式趋向多样化，除了借贷、股权投资、集资等传统的融资方式外，还兴起了以实物为媒介的融资，如赊销、货款延期支付形式等。此外，专业民间金融机构的发展也丰富了民间融资方式。随着政策的放开，各地陆续成立了一些小额贷款公司、担保公司、典当行等专业民间金融机构，可直接发放贷款或可为客户提供担保。这些机构往往具有专业人才，具体操作较为商业化，手续较完备。该种融资方式占比逐步扩大，正成为民间融资发展的重要力量。
（四）民间融资主体多元化，资金活动呈现地域性
从民间融资资金供给方看，参与主体包括城镇居民、个体工商户、民营企业主、农户乃至机关及企事业单位工作人员等，涉及各行各业、各个阶层。2011年7月人行温州市中心支行的《温州民间借贷市场报告》显示温州市大约89％的家庭个人和59.67％的企业都参与了民间借贷。
同时，民间融资资金筹集与运用呈现出明显的地域性特征。在一些经济比较发达的地区，随着财富不断增加，积聚了大量的民间资本，形成了较为集中、活跃的区域性的民间融资市场，如浙江温州、内蒙古鄂尔多斯、陕西神木等地。以温州为例，从民间借贷城乡分布情况看，温州县及县以下地区的民间借贷总额约占全市民间借贷总量的80%左右。
（五）民间融资周转率高，资金期限短
民间借贷期限不确定，随借随还，流动性强，资金周转率高。借款短则两三天，长则十多天，一般不超过三个月，最多不超过一年。不过，近年来，随着民间借贷主体和借贷用途的变化，民间借贷期限有向长期化发展的趋势，一些借贷由过去的几天、几个月，发展到现在的一两年，甚至更长时间，这个现象值得注意。
二、民间融资发展中存在的问题
民间融资作为一种社会信用的补充方式，在一定程度上缓解了中小企业和“三农”的资金困难，促进了地方经济的发展。但随着民间融资规模和范围的不断加大，民间融资中潜藏的风险也不断积聚，不仅阻碍了民间融资的健康发展，还将对地方经济金融造成一定冲击。目前民间融资发展中的问题主要体现在以下几个方面：
（一）民间融资缺乏有效约束，容易引发纠纷
民间融资随意性大、规范性差，容易引发一些民事、经济纠纷或诉讼案件。目前，大部分民间融资仍通过打借条或口头协议的方式进行。据调查显示，在借贷过程中签订正式借贷合同的只占民间借贷总户数的十分之一，且多数合同内容不规范，部分合同只注明还款日期和还款金额，贷出资金者、借款日期和利率等信息基本未在合同中体现。民间借贷手续不完备，一旦出现违约，极易引发法律纠纷。温州市中级法院统计数据就显示，2011年3-5月，全市法院共受理民间借贷纠纷案件2628件，比2010年同期多出474件。换言之，平均每天有近30起民间借贷纠纷产生；案件总标的额高达9.31亿元，比去年同期多出3.15亿元，平均每天有近1000万元的纠纷产生。
（二）民间融资利率水平偏高，加重企业负担
从紧货币政策和旺盛的资金需求使得民间融资活动趋于活跃，导致民间融资利率水平显著上升。2011年6月温州民间借贷综合利率水平达到24.4%。在正常利息范围内的民间融资，对于中小企业，特别是“短平快”项目来说是雪中送炭。但高息甚至超高息，则使借款企业还款压力大，严重影响着企业的可持续发展。近两年来，中小企业利润空间受到挤压，资金日趋紧张。许多中小企业转向民间融资市场，民间融资利率“水涨船高”，高额的利息成本使企业不堪重负。一些企业因难以承受日益增长的民间高息负债，企业经营风险不断加大，最终出现无法偿付高成本民间借贷而破产倒闭的情况。
（三）民间融资风险较大，监管难度大
民间融资参与者众，涉及面广，操作方式不规范，其分散性和隐蔽性使相关部门难以监管。民间融资的不断增长，使大量资金长期在体外循环，游离于常规的金融监管之外，也缺乏必要的法律约束，对应的民间借贷的风险控制手段又很单一。在此背景下，很容易发生非法集资、高利贷、地下钱庄及诈骗等非法行为，对正常的金融秩序造成不同程度的破坏，甚至有可能引发系统性或区域性的金融风险。
（四）民间融资活动的隐蔽性，影响国家宏观调控的实施
由于民间融资活动的自发性和隐蔽性，未纳入金融监管部门的监管范围，减少了货币政策的可控性。同时由于民间资金的盲目性、逐利性以及民间融资主体的生产经营和管理素质所限，易受一些行业高利润的诱惑，导致民间资金流入受限制行业，如一些门槛低、短期内能看到收益但高能耗、高污染和技术水平低的行业和项目，在一定程度上削弱了国家宏观调控政策的效果。此外，一些地区民间资金积聚形成规模巨大的投机力量，有可能导致经济发展失衡。
（五）民间融资相关法规缺失，制约其规范发展
当前关于民间融资法律规范的主要问题有：一是相关法规缺乏协调性，对民间融资没有明确统一的界定。一些法律之间的相关内容有冲突。例如，符合《民法通则》、《合同法》的民间融资行为，按照《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》（以下简称《取缔办法》）和《贷款通则》就可能被认定为非法金融业务活动而遭取缔。实践中，不同国家机关对同一案件引用不同的规定，可能作出截然相反的处理，如在惠民吴云水“集资事件”中，当地法院认定其工厂与当地居民之间的借贷行为合法有效，而检察机关却以非法吸收公众存款罪对吴云水进行立案。二是相关法规缺乏可操作性，民间融资合法性判断标准模糊。尤其是民间融资、社会集资与非法集资的法律界限模糊。《刑法》和《取缔办法》严厉禁止非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等非法金融业务行为。但由于法律规定缺乏可操作性，实践中难以准确把握合法民间融资行为的界定标准。在孙大午案件中，法院对于其行为的定性，曾引起了极大的社会争议。2009年吴英案的判决结果依然引发了公众、专家等广泛的争议。三是法制不健全，严重制约民间融资的良性发展。我国尚未出台专门针对民间融资的法律法规，民间融资仍处于“灰色地带”。亟待制定相关政策法规，让民间融资活动有法可依。
三、规范民间融资的对策建议
如前所述，近年来随着民间融资的越来越活跃，问题日益显现，风险逐渐积聚，对经济金融的影响也越来越大。加强对民间融资的引导和规范，提升金融服务实体经济的能力，不仅对民间融资的健康发展至关重要，而且对我国的金融改革和经济发展也具有重要的意义。
（一）完善民间融资的法律法规
任何经济活动的有效运行都需要法律法规的保证、规范和约束，民间融资的发展也不例外。完善民间融资相关的法律法规是规制民间金融的关键举措。
1、明确民间融资的法律地位。
前述目前我国现行法律法规对民间融资有关内容存在一些冲突，导致对民间融资的认定标准把握不一。因此，应尽快研究出台民间借贷管理条例，修订《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等法律法规，协调立法，为民间融资构筑一个合法的活动平台，以规范、约束和保护正常的民间融资行为。
2、完善民间融资立法。
在充分调查论证的基础上，适时出台《民间借贷法》、《放债人管理条例》等法律法规，依法确定民间借贷的定义、适用范围、期限、管理部门及其职责、合理的税负、纠纷处理适用法律规定等，明确界定非法吸收公众存款、非法集资和正常民间融资的界限，以规范、保护正常的民间借贷行为，打击高利贷，通过法律手段使民间融资逐步走向契约化、规范化。出台民间融资管理登记办法，实行民间融资网上登记备案等方式，从而准确地了解民间融资活动的基本情况，便于防范和打击各种非法融资行为，规范民间融资市场，有效引导民间融资阳光化。还可尽快出台小额贷款公司的实施细则及规范民间融资的一些具体制度，使相关法律法规更具可操作性。
（二）加强对民间融资的金融监管
对民间融资进行有效的监管是其实现规范化发展的关键。通过建立有效的监管体系，进一步规范民间金融运行。
1、明确监管主体。
正规金融市场的监管十分有针对性，从产权上看，民间金融的监管也可参照正规金融监管方式，明确民间金融监管主体，则可相应化解一些难题和矛盾。根据各部门现有的职责规定看，目前中国人民银行、银监会、保监会、证监会以及政府工商、金融办都不是民间融资的监管主体。我国民间金融监管可以尝试分设分管各种形态的民间金融机构的监管部门，同时发挥地方政府的监管责任，加强地方政府防范金融风险和维护地方金融稳定的责任。
2、构建监管网络。
结合我国民间融资的特点，应该培育和建立一个包括政府监管、行业自律、自我约束和社会监督四者协同配合的监管网络。
3、完善监管方式。
民间融资监管方式应灵活多样，如政府监管主要应以法律法规为准绳，依靠法律法规对民间融资活动起到规范保障作用；行业监管则通过制定行业行为规范准则和惩罚监督机制来进行行业自律，有效防范民间融资风险。同时，由于民间融资形式各种各样，民间融资主体及其活动在各地区和各领域的地位和作用也有明显差异，因此，应采取分类监管、区别对待的方式进行监管。此外，针对民间融资复杂多样的现状，监管还必须事前防范和事后惩罚并重。
（三）拓宽民间融资渠道
面对巨额的民间资本，需要疏导，提供丰富多样的投资渠道，给其以合理出路，才能化解相应的风险。这就要求我们逐步放开金融市场，疏通民间资本进入金融领域的渠道，实现资本要素的自由配置，也就是打破现有银行的垄断体制。2010年5月我国了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（以下简称《意见》），鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施、市政公用事业和政策性住房建设、社会事业、金融服务、商贸流通、国防科技工业领域。鼓励民间资本发起或参与设立村镇银行、贷款公司、信用担保公司、农村资金互助合作社等金融机构，放宽村镇银行中法人银行最低出资比例的限制。《意见》还明确提出，规范设置投资准入门槛，创造公平竞争、平等准入的市场环境。但《意见》的具体落实实施还需要一个过程。
（四）构建民间融资监测机制
监管机构应建立完善的民间融资统计、监测制度。对民间融资行为进行登记备案，定期开展调查、统计，采集有关数据，特别是要准确监测民间融资的规模、融资方式、利率水平、资金来源及运用等，及时了解、掌握民间融资情况，及时向有关部门通报情况，建立有效的预警机制，适时向社会进行信息披露和风险提示。并可选择一些民间融资较为活跃的企业和乡镇作为重点监测点，长期进行调查监测，加强分析，有效防范、化解潜在的金融风险。
（五）推进金融机构创新和制度创新
规范发展民间融资，应打破国家对金融业的垄断，有步骤地向民间资本开放金融业。通过必要的金融资源整合，将民间金融从“地下”引上正规发展道路。通过制度创新引导民间融资规范化，可考虑放宽小额贷款公司改制为村镇银行的相关条件，也可在信用社向地区性商业银行转制改造过程中，组建允许民间资本参股的区域性中小商业银行，探索大规模民间资本借助资本市场介入中小商业银行的途径，开办民间资本控股的民营银行试点。进一步探索发展新兴金融组织、建立多层次金融体系等举措，构建与我国当前经济结构相匹配的金融体系和组织，促进金融体系建设步入良性发展的道路。
参考文献:
中图分类号：F8文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-022-01
一、 民间借贷的发展趋势分析
民间借贷是在国家金融体系框架之外存在的，一种自由的金钱或无记名的有价证券合法的借贷合同关系。其具有如下特点：
第一，民间借贷行为以社会关系为基础，是一种民事法律行为。民间借贷行为人双方通过签订书面借贷协议或者达成口头协议，形成特定的债权债务关系，而产生相应的权利义务。第二，民间借贷的公开程度逐渐加强，参与主体与资金来源都具有广泛性。参与主体及资金来源也越来越广泛。第三，民间借贷操作手续简易，灵活、自由、便利、简单是其的交易特征。民间借贷可以有偿，也可以无偿，而且借款金额一般是小额借贷，即时交易。
民间借贷作为一种民间自由融资形式，其发展具有其双面性，在对其正面作用应予积极肯定的同时，应该对民间借贷发展中暴露出的问题也进行了充分的考量，要了解民间借贷的发展方向，首先要搞清楚其会产生什么样的效应：
（一）积极效应
第一，民间借贷促进了非公有制经济和农村经济的发展。民间借贷为非公有制经济的发展提供了资金支持，为我国市场经济机制的发育创造了条件，促使了市场机制的发育。同时，民间借贷在正规途径无法满足农村发展需求资金的情况下，为农村市场提供了大量资金，从而促进了农村经济的发展。
第二，民间借贷与官方借贷相辅相成，促进了非公有制经济和国有经济共同发展。中国非公有经济的发展需要的资本，很大的一部分来自于民间借贷，与正规借贷一起为中国经济的发展发挥重要的作用，从而使得非公有制经济和国有经济共同发展，大大提高了中国的经济总量。
第三，民间借贷弥补了正规借贷的不足，并促进了正规借贷的发展。由于民间借贷在一定程度上占据了正规借贷的市场份额，使得正规借贷在信贷和盈利等方面都受到了影响，因此对正规借贷形成了压力，促使正规借贷转变服自己务意识提高服务质量和服务效率，民间借贷对正规借贷的发展具有一定的促进作用。
（二）消极效应
第一，民间借贷在一定程度上削弱了国家的货币政策执行力度，会影响国家宏观调控效果。若在正规借贷之外有大量的民间资金发生，就会干扰正规金融的运行，进而在一定程度上影响了国家货币政策的实施。
第二，民间借贷风险的危害性大，会增加社会不稳定因素，进而影响社会的安定。民间借贷缺乏有效的监督制约机制，且民间借贷具有不规范的一面。
第三，民间借贷造成国家税收流失。民间借贷活动具有隐蔽性，管理缺乏规范性，造成各种所得税等税款难以征收，进而引起国家税款的流失。
二 、对我国民间借贷制度的立法建议
民间借贷在我国社会经济发展尤其是中小企业的发展中发挥着越来越重要的作用，为了为其发展提供法律方面的知道和建议，我国应该加强民间借贷立法制度方面的重视，下面将提出一些民间借贷制度的立法建议，为以后民间借贷的发展提供参考。
（一）修改完善我国现有法律法规，以适应民间借贷的发展。
从我国现行立法来看，目前我国有关民间借贷的法律条文仅在《民法通则》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等法律文件中有相关规定。但是在现在的法律法规之中，存在着协调性较差的现象，这样的冲突如果得不到妥善的解决会有损法律的权威，所以我国应该完善我国现有相关法律法规，以适应民间借贷的发展。
(二)制定新的法律法规，规范民间借贷的发展。
制定新的法律法规来规范民间借贷的适用，首先要考虑民间借贷的适用空间，既要便于监管，又要能保证民间借贷的信息优势，民间借贷是对正规金融机构借贷的重要补充。民间借贷不断创新农村金融产品，支持乡镇企业发展，能更好的促进农村经济和中小企业的发展。
（三）建立多层次监管体系，对民间借贷进行有效的监督
（1）建构民间借贷市场准入制
为了有效防范金融风险，最大限度地发挥民营金融机构的正面功能和作用，我国在积极发展和组建民营金融机构，推进金融市场的对内开放的过程中，应该在立法现行的原则下始终坚持这样的原则：合理定位原，配套实施原和审慎推进。
（2）建立风险预警和转移制度
对民间借贷的监管要建立危机预警系统，设立由金融专家组成的危机评估机构，与监管责任部门配合监测各种风险，对各类金融危机的危害程度进行评估，并且提出相应措施，为决策层提供参考。金融风险的风险预警和转移制度是民间借贷监管中不可少的部分，所以民间借贷监管中应该建立适合本区域的金融风险转移体系
（3）完善对民间借贷的监管手段
首先，实现监管手段的电子化。应该积极借鉴国外的先进经验，尽快改变目前手工操作的被动局面，实现网上运行监管，切实提高监管效率。其次，应提高有关法规的可操作性。此外，为了防止金融风险及一些不法行为的出现，应该尽快建立多元化的金融监管系统。
参考文献：
[1]谭方菊.民间借贷的法律分析与风险控制[J].经济与法,2011(2).
