时间：2023-08-27 15:11:59
序论：速发表网结合其深厚的文秘经验，特别为您筛选了11篇法律的基本属性范文。如果您需要更多原创资料，欢迎随时与我们的客服老师联系，希望您能从中汲取灵感和知识！
传统理论认为，证据有三个基本属性：客观性、关联性与合法性。对于证据是否应当具有合法性，理论界对此大有争议。笔者认为，合法性不应是证据的基本属性。
一、对证据的定义
关于“证据”的定义，法学界一直以来没有形成共识，何家弘教授在《证据法学》一书中更是将其称之为古今中外的一个“猜想级”难题。然而，若是对“证据”没有一个较为明确的定义，那么很多研究就会失去自己的立足点。
对证据的定义，笔者采纳“事实说”的观点，即证据就是证明案件真实情况的客观事实。笔者以为证据的基本属性只有两个：客观性与关联性。
二、合法性不是证据的基本属性
（一）认为合法性是证据的基本属性在逻辑上会自相矛盾
我们都知道，证据简而言之就是证明案件的客观事实。客观性是证据最主要的特征。证据的其它属性都应该是建立在客观性的基础之上。而合法性则带有明显的主观色彩。如果强调证据具有合法性这一基本属性，就如同承认了证据这一种客观的事实也应该具有主观性。这一点，在逻辑上就会陷入自相矛盾之中。
（二）认为合法性是证据的基本属性有以偏概全之嫌
笔者以为，“证据”与“定罪的依据”是不同的两个概念。前文已述，证据就是证明案件的客观事实。而定罪的依据，它首先应该是证据，但它是运用符合法律所规定的方式方法所采集的证据。非法所取得的证据不能作为定罪的依据，但它同样是证据。同时，笔者以为，法律法规所规定的方式方法并非对一切证据都适用，只有对于那些具有公权力介入的取证活动才适用“合法性”的要求。
1.在公权力介入的场合应当强调合法取证
我国《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这里我们可以清晰地看到在刑事诉讼中只有具备了合法性的证据，才能成为法院定罪量刑的依据。之所以法律会对刑事诉讼中的取证做出如此严格的规定，其原因就在于在刑事诉讼中，公权力远远大于犯罪嫌疑人的能力。在双方力量相差如此“悬殊”的场合，作为优势一方的公权力会很容易地侵犯到人权，这与诉讼法的程序正义理念相悖，因此理应受到法律的严格规范。
2.在非公权力介入的场合不应严格限制取证的合法程序
民事诉讼法是民法的程序法，其制定的目的就在于保障民法这一实体法上所规定的权利与义务的实现。民法是私法，应当倡导私法自治，应当少有公权力的干预。在民法上我们可以清楚地看到国家充分赋予了当事人协商的自由，由当事人自己“商量着分担对方的权利与义务”。既然在民法这一实体法上国家都保持着如此大的宽容，那么在作为实现民法的过程——民事诉讼中，国家又何必要对证据做出严格的限制呢？因此，笔者以为，在民事诉讼中当事人所取得的证据大都可以成为定罪的依据，法律不应对合法性做出严格的限制。
反对者可能会提出这样的疑问：“如果民事上（或公诉转自诉）的取证可以不受法律的限制，那么受到侵害一方当事人的权利又怎能得到保证呢？”笔者以为，为了得到证据，一方当事人有可能采用极端的手段取证，但这种侵犯人权的行为会得到法律的严惩（受害人完全可以另行起诉），违法取证行为当然也会得到法律的处罚——承担侵权责任甚至是刑事责任。
由此可以看出，合法性并非任何证据都必须具备，将其定性为证据的基本属性有以偏概全之嫌。
三、合法性的作用
合法性应该是证据能力原理的要素之一，也就是说是否具有合法性应当作为证据是否可以被采纳的一个标准。
有观点认为，所谓证据能力，是指事实能够成为证据的一种资格。但笔者以为将这里的“成为证据的资格”理解为作为定案依据的资格更合适。也就是说，这里的“证据能力”可以理解为“定案依据的能力”，即证据能够成为定案依据的资格。
四、结论
在讨论完合法性不是证据的基本属性以及合法性就是在证据中的作用之后，笔者想对自己的观点做一个系统地表述。
证据是证明案件真实情况的客观事实，其基本属性是客观性与关联性。证据能否成为定案的依据关键在于其是否具有定案依据的能力以及证明力。在这里，笔者用“定案依据的能力”取代“证据能力”是为了更好地说明合法性的作用，即是否具有合法性只是关系到证据能否成为定案的依据（尤其是在公权力介入取证的场合）。只有当某一证据既有成为定案依据的能力又有证明力时，该证据才能成为定案的依据。但不管其能否成为定案的依据，也就是说不管法院是否认可与采纳，其本身的证据属性是不应受到影响的。
参考文献：
宪法和普通法律一样具有法律规范的基本属性：
(1)宪法与法律具有共同的经济基础，其性质主要取决于社会的物质文化形态;
(2)宪法与法律都是由国家制定并以国家强制力保障实施的行为规范
(3)宪法和法律都通过规定社会关系参加者的权利义务来确认和保护社会秩序和法律秩序;
(4)宪法和法律一样具有制裁性。
西方的自然法学是西方存续时间最长、力最大、从而也是最具生命力的一种法学思潮。西方的自然法学为什么具有如此强的生命力呢？其真谛何在？我们认为这就是因为他们能从人类乃至于整个世界事物的本性的角度来思考法律现象，努力探索法律的客观基础或人性基础。因而就使他们能站在的高度认识和把握法律现象，把法律看成是使人的行为符合人性的一种努力。这使他们形成的法观念，即自然法观念具有其它学派所无法比拟的深刻性和丰富性，能帮助人们认识上不断变化中的法律现象。这正是西方自然法学的魅力和价值所在。
一
法是人类特有的社会现象，其产生和发展、制定和实施都离不开人，这就决定了任何对法的，如果要上升到哲学的高度，或者说任何法哲学对法的研究，都必须以研究人的本性为出发点，这样才能抓住法现象的根本和找到理解法现象的钥匙。而西方的自然法学正是这样一种法哲学。他们正是从人性中寻找法的基础，并深信存在一种基于人性的比现实中存在的法更高级的法，即自然法。因而，他们试图从人性中寻找理解一切法律现象的钥匙。
西方的自然法学家是从人的本性的角度来理解法律现象的，并把法律视为从属于和服务于人性的一种东西。如亚里士多德在《学》中所说：“人类本来是社会的动物，法律实在是完成这种性质的东西。”西塞罗也说：法律“非基于人的意见之上，而是基于本性上的。”正因为如此，他们认为要研究法现象，就必须研究人的本性。他说：“我们需要的是解释法律的本质，而这个本质需要从人的本性中去寻找。”（注：[古罗马]西塞罗：《论共和国 论法律》，王焕生译，政法大学出版社1997年版，第187页。）
基于这样的认识，西方的自然法学家，特别是早期的西方的自然法学家大都以研究和论述人性作为其出发点，他们从人性中推导出自然法，然后再从中论证实在法或制定法。这只要看一看其有关著作就一清二楚了。例如，亚里士多德在其《政治学》一书中就是这样，该书的第1章和第2章，即该书一开始，首先论述的就是人的本性，从研究中他得出人是社会政治的动物的结论，然后才论述了国家这种最高的政治团体产生的必然性，以及建立理想的国家的组织原则——正义的基本含义，认为现实中的法律只是正义原则的具体化，只是依据正义原则所设计的社会制度。因而他说：“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进行正义和善德的[永久]制度。”（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第138页。）再如霍布斯在其《利维坦》中也是这样。该书的第一部分也是论人类，不过他得出的结论有所不同，即认为人的本性恶，人人都是利己主义者，从此他推出自然状态是一种战争状态，然后又从人是有理性的推出，为了摆脱战争状态和求得和平产生了一系列的自然法原则。只是在这个基础上，他在该书的第二部分里才进一步论述理想的国家和民约法，以及实际上的国家和法律。
西方的自然法学家之所以要从人性的角度来研究法律，除了上面说的他们把法律说成是实现人性的东西外，还有一点就是与他们把法律，特别是自然法视为事物的规律有关。因为法律既然就是事物的规律，那么当然与事物的本性有必然关系。关于法律是事物的规律的论述在西方的自然法学家那里很多，最典型的是孟德斯鸠关于法的如下定义：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法，上帝有它的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第1页。）在谈到自然法时他更清楚地指出这一点。“在所有这些规律之先存在着的，就是自然法。所以称为自然法，是因为它们单纯渊源于我们生命的本质。如果要很好地认识自然法，就应该考察社会建立以前的人类。自然法就是人类在这样一种状态之下所接受的规律”。（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第4页。）
二
西方的自然法学家从人类的本性中探寻法的根源，那么，他们是怎样认识人类的本性的呢？一般来说西方的自然法学家对人的看法持一种二重的观点，即一方面强调了人与其它事物的同一性或统一性，认为人是大自然的一部分，因此人与其它事物，特别是与人相近的动物有共同性，也就是说，人作为一种动物，具有与其它动物相同的属性；另一方面，人又高于其它动物，因而具有不同于其它动物的特点，这就是其社会性和理性。它表现为人必须生活于各种社会组织中，其需要只有在社会中才能得到满足；人有思维和语言，人有辨别是非的能力，有善与恶等一系列的价值观念等。因此，他们认为人既是野兽，又是神仙，既能从善，又能作恶。如亚里士多德所说：“人类所不同于其它动物的特点就在她对善恶和是否合乎正义以及其它类似观念的辨认[这些都是由语言为之互相传达]，而家庭和城邦的结合正是这类义理的结合。”（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第8页。）因此，“凡隔离而自外于城邦的人——或是为世俗所鄙弃而无法获得人类社会组合的便利或因高傲自满而鄙弃世俗的组合的人——他如果不是一只野兽，那就是一位神祗。人类生来就有合群的性情，所以能不期而共趋于这样高级（政治）的组合，……人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就堕落为最恶劣的动物”。（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第9页。）
正因为西方的自然法学家认为社会性和理性是人的基本属性，因此他们也就认为自然法就是基于这些属性或与这些属性相一致的法。如格老修斯说：“自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。”（注：《西律思想史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第143页。）霍布斯说，自然法是由理性所发现的和平生活的通则。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第97页。）洛克也说：“理性也就是自然法。”（注：[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1983年版，第6页。）
适用于社会生活中的理性就是道德性，即在追求自己的幸福中不妨碍别人的同样追求，不做损人利己的事，这一理性的真谛就是保持个体彼此之间的和谐，这意味着：一方面，使个人的自由不妨害别人的同样自由，使个体的相对独立性不损害整体的统一；另一方面，不仅个体的存在要服从于整体的存在和发展，而且整体也要关照和服务于个体的存在与发展，即整体的统一不能压制或剥夺个体的应有的相对独立性。这二者的统一就是正义，所以正义是道德追求的最高境界，是一种包容性最大的道德价值目标。法律正是人基于这一道德要求所设计的社会制度。所以法律根源于人性和法律源于道德或法律必须具备道德性是一回事。正因为如此，自然法学家视法律与道德在本质上是统一的，认为法律是一种特殊的道德，一种实现道德的必不可少的手段。法律必须具有道德性，不具有道德性的法律不是真正的法律。也就是说，由于生活于社会状态下的理性人所发现的彼此之间和平相处的法则就是“己所不欲，勿施于人”的道德法则，因此，道德性就是人的社会性与理性的结合，自然法也就是道德。这就意味着，人与动物的区别可统一归结为道德性，或者说道德性是人所特有的本质属性。这样一来，自然法就是由人的道德性所产生的法则，进而也意味着法律根源于人的道德性，或者说道德性就是法律的人性基础。正因为如此，后来的自然法学家逐渐认识到这一点，并把自然法视为就是道德律或把道德性视为法律必须具备的基本属性。前者如霍布斯，他说：“自然法就是公道、正义、感恩以及根据它们所产生的其它道德”，所以自然法“也称为道德法则”。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第207页。）后者如富勒，他在其《法律的道德性》一书中所阐述的正是这一观点。他认为法律的这一道德性不仅表现在法律必须以正义作为其追求的终极目标，即保持和发展人们之间的交往，以便继承以往人类的成就，丰富后代的生活和扩大自己生活的界限，而且法律的制定和实施活动，乃至于法自身在形式上也必须符合道德的要求，遵循公认的道德原则。如法律的普遍性、明确性、公开性、可行性、稳定性、一致性、适用的不溯及既往以及政府官员的以身作则等，都是从道德的角度向立法和司法工作所提出的要求。（注：Lon. L. Fuller， Morality of Law，Revised edition， Yele University Press 1969， p.186.）
这里应该指出的是，西方的自然法学家这儿所讲的道德性中的“道德”一词，并不是我们一般所理解的仅仅作为社会规范之一的狭义的道德，而是人不同于其它动物的所有属性的总和。所以我们不能认为西方的自然法学家把法律包括在道德之中，从而误以为他们混淆法律与道德的界限，而后来产生的法学对自然法学的批判正是出于这种误解。我们认为，那种认为自然法学家混淆了法与道德的界限的观点是不正确的。不错，自然法学家把自然法也叫道德律，这从形式上似乎是模糊了二者，但他们的本意在于强调法律不是主观随意的产物，而是有其客观的人性基础，他们只是用了不恰当的词汇和方式强调了这一点，因而引起了人们的误解。实际上在他们的心目中，狭义的法律与道德的界限是很清楚的。因而他们使用了两个不同的概念来表达。
著名的自然法学家登特列夫在谈到这一点时指出：“自然法学说绝不是使以上两个领域混淆的祸首，相反的，它使人们对其差异有更深刻的认识。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，联经事业公司1986年版，第88页。）他认为自然法学家只是强调法律根源于人的道德性，强调法与道德的联系，而且为这一联结点起了一个名称——自然法。他说：“它只是强调法律与道德的联系，认为法律的目的不仅在使人服从，也在帮他们成为有道德的人。”他进而指出：“自然法的基本功能便只能是居间调解道德领域和法律领域。自然法观念同时带有法律的性格和道德的性格，对自然法的一个最佳形容也许就是它为法律与道德的交叉点提供了一个名称。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，台湾联经事业公司1986年版，第117页。）
还应该指出，自然法学家，特别是早期的自然法学家还从人与其它事物的同一性或统一性上来认识法律问题，认为人是大自然的一部分，或人都是上帝的创造物，所以他们有共同的本质和规律，而自然法就体现了这共同的本质和规律。 如古希腊晚期自然法学的主要代表斯多葛派哲学家在谈到善的时候就说：“因为我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然的方式生活，这意思就是顺从一个人自己的本性和服从普遍的本性，不作人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确的理性也就是宙斯，万物的主宰与主管。”（注：北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方古典哲学原著选辑：古希腊罗马哲学》，商务印书馆1982年版，第375页。）这意味着早期的自然法学家并不仅仅是从人的特殊性思考法律的本质的，而是把法律的本质追溯到大自然的本质和规律。但后来的自然法学家，特别是世俗的自然法学家显然只从人类的特殊性上，即道德性上来思考法律的基础。
三
由于西方的法学家把法归之于人的道德性，归之于对正义的追求，因而他们对法的理解大大地超过了一般所说的“”，而是具有无比的丰富性，除了上面我们已指出的他们把法视为事物的外，他们还把法理解为是一种权利。登特列夫在谈到这一点时指出：“正确地说，近代自然法根本就不是关于法律的一套理论，而是有关权利的一套理论。”他了自然法学家对“法律”和“权利”这两个概念的使用情况，认为这两个概念之间有一种内在的不可分割的关系，甚至于是一个事物的两个方面。“法律”侧重于事物的客观方面，“权利”侧重于事物的主观方面：“权利”强调的是人的自由，“法律”强调的是人享有这自由应尽的义务。正因为如此，自然法学家并不认为法律是可以单独存在的东西，更不认为权利是从属于法律的东西，恰好相反，他们把法律视为实现权利的必不可少的手段。所以，他们有时并不严格区分“法律”和“权利”这两个概念，特别是在讲到“自然法”这个概念时。如德国的著名自然法学家代表沃尔夫（Wolff）说：“无论什么时候，当我们说到自然法（ius naturae）时，我们从来不曾指自然的法律而言，而毋宁是指凭借自然法之力而自然地属于人的权利。”再如在自然法理论指导下美国独立战争和法国大革命时期通过的两个重要法案：美国的《独立宣言》和法国的《人权法案》，实际上都是对人的权利的宣言。如在美国的《独立宣言》中写到：“我们认为下面所说的，都是自然的真理：一切人生而平等，造物者赋予他们若干不可让渡的权利，其中包括对生命、自由、和幸福的追求。为了保证这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是从被统治者的同意中产生出来的。任何形式的政府，当它对这些目的有所损害时，人民便有权利把它改变或废除，以建立一个新的政府。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法导论》，李日章译，联经事业公司1986年版，第57—60页。）
应该认为，自然法学家在“自然法”概念中所表达的权利的含义是有其合理性的。因为法律如果根源于人的本性，而人的本性是过一种至善的生活，虽然这种生活按照自然法学家的看法，只有在中和必须通过国家这一最高的社会组织来实现，而这就决定了必须有法律，但法律毕竟只是人过至善生活的一种手段，它必须服务于人过至善生活这一目的。也就是说，它必须使其合理的或被社会认可的自由，即权利得到充分地实现。而这是他作为社会的一份子保持其作人的尊严或相对的独立性所必不可少的。这些在自然法学家那里就叫自然权利或人权。在他们看来，法律是为了更好地实现和保护人权而产生的，这就决定了它对人们行为的限制，必须以人权为限，即它不能侵犯人权，否则，它就失去存在的正当性和丧失了法律的效力。正因为如此，保护人权是法律的目的，也就是法律的基本含义，法律如果作不到这一点，如果侵犯了人权，就失去存在的价值，也就不再具有法律的效力，起码它不再是一种好的法律。
四
法律的人性基础，并把人性归结为道德性对于我们理解和使用法律是非常重要的。
首先，它可以使我们把法律与其它事物，特别是纯粹的武力区分开来。法律的实施离不开强力，法律因而具有强制性并因此使许多人对法律的认识产生一种误解，以为法律的本质就是强力或以为强力就是法律，早期的分析法学家的法律命令说以及法人类学家霍贝尔的法律强力论，就是此类误解的代表。在经历了法西斯国家对法律的滥用所造成的严重的人道主义灾难之后，人们对法律的认识不得不又回到自然法学，不得不承认其对法律认识的深刻性，即离开了道德性的仅仅凭借武力的规则和制度，不仅不具有权威性和合法性，而且是非常危险的。因此，真正的法律必须以人性为基础，必须具有道德性。那种不以人性为基础，或不把道德性作为法律的基本特性来认识和使用法律的观点，将不仅是片面的，而且是危险的。
其次，它能指导我们正确地使用法律，使法律紧紧围绕着正义这一道德的最高目标。正义是法律的灵魂和精神所在，这是西方自然法学对法律的核心观点之一，塞尔苏斯和乌尔比安关于法和法学的定义：“法乃善良公正之术”，法学乃关于正义的学问，集中地表达了这一观点。而且应该指出，自然法学对正义的认识不同于功利主义者，他们认为真正的正义不是基于功利的目的，而是基于人的道德性，虽然这些道德性的培养主要依赖于后天的熏陶。而且他们认为，这种正义，不仅是形式正义，而且是实质正义。正因为如此，西方的自然法学家把正义视为法律所追求的最终价值目的，他们认为，法律是正义的具体化，法官是正义的化身，不追求和不体现正义的法律将会丧失法律的权威和效力。自然法学对法律最终价值目标，即正义的确定和强调，对我们认识和使用法律是非常重要的，它起着正确指向作用，防止我们把法律引向歧途，也防止我们只是把法律作为一种技术手段来使用，还防止我们在使用法律中只追求形式正义或程序正义。
其三，它也为我们评价法律提供了一个最基本的标准，即人性标准或道义标准。如果说自然法学家所说的“自然法”是一种更高的法律的话，不如说它是人们内心用于衡量实在法的良与恶的一种标准。登特列夫在讲到这一点时说，自然法观念“就是一项主张，主张可以拿一个终极的尺度，一套理想的法律，来检验一切法律之效力；这个终极的尺度，这套理想的法律，可以比一切现有的法规更确切地被认知和评价。自然法是人类寻求‘正义之绝对标准’的结果，它是理想与现实关系的一个特殊概念，它是一个二元论的理论，它预先假定了实然与应然有一个间隙——虽然未必是一个悬隔。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，台湾联经事业公司1986年版，第95页。）法律有无良与恶之分的虽然为一些法学家所反对，但现实和否定了这一声音，现实中的法律是应该区分良恶的，而且实际上也被人们区分着和评价着，那么用什么作评价标准呢？虽然可以从不同的角度来选择，如从形式合理性的角度或逻辑的角度，但用内心的道义观念作标准无疑是一个最根本的角度，因为人对任何事物的评价必然从人性的角度去思考，而“自然法”正是自然法学家对这一标准的高度概括的结果。对实在法的这一评价是非常重要和必不可少的。拉德布鲁赫在谈到这一点时指出，只有通过自然法的评价，“实在法本身的效力才能得到确定”，即实在法的权威才能真正地树立起来。（注：[意]斯塔夫？拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国莹译，法制出版社2001年版，第25—26页。）
其四，它还能为我们制定和实施法找到一个正确的出发点和立足点，即我们内心的道德观念，所不同的是它必须是去掉私人道德情感的公共的道德共识。从一定意义上说，法律的制定和实施是人们把内心的道德观念变为法律制度并落实到人们的行动中的过程。所以，我们在制定和实施法律时，应该珍视内心的道义观念或自然法观念，从人性的深处寻找法律的素材。但应该指出的是，由于人是由动物进化而来的，因此人的本性中始终保留有动物性，自然法学家在探寻法律的人性基础时，显然对此持批判态度。也就是说，他们并不认为法律根源于人的动物性，相反，他们认为动物性不仅不是人的本质属性，而且是真正人性中的弱点，这些弱点使人自私自利，只顾自己，不管别人，相互间尔虞我诈，不能平等与和平相处，而是以强凌弱、暴力解决问题，即做出种种不文明、不道德的行为。他们认为法律正是为了克服或抑制这一属性或弱点的，正是促进人类的文明进步的。近些年来我国法学界有些学者提出一种观点，认为法律的、特别是法治社会的法律的人性基础是人性恶。（注：里赞：《“人性恶”与法治》，载《法学》2001年第3期。）这一认识显然是与自然法学的观点不一致的，也是不正确的，因为这不仅意味着把人的本性完全混同于动物的本性，荒唐地主张人性恶，而且要求法律去迁就人性的弱点，鼓励不道德、不文明的行为。而如果我们以人的动物性作为法律的人性基础，那么意味着我们制定出来的法律将是一种野蛮的法、动物的法。因此，我们要以自然法学家所揭示的道德性作为法律的人性基础来思考法律问题，制定和实施法律，否则将把法律活动引向歧途。
五
但是我们应该看到，西方自然法学在法律的人性基础问题的研究上也有不足之处，这突出表现在以下几方面。
其一，这表现在大部分的自然法学家对人性的研究是抽象的，没有用历史的和的观点来认识人性，因而往往过分地强调人性的共同性，而忽视人性的差异性和可变性。在这一点上他们与历史法学成鲜明对比。这就使他们很难解释法律在历史上的变化和不同国家法律的差异性。其理论上错误之一在于不懂得共性与个性、普遍性与特殊性的辩证关系，即共性寓于个性、普遍性存在于特殊性之中；之二在于不懂得事物的运动和发展是绝对的，人的本性不会是一成不变的，它必然随着的变迁而变迁。对于此，后来的有些自然法学家和接受了自然法观念的法学家虽然有所改变，（注：如由新康德主义法学家后来转化为新自然法学家的拉德布鲁赫就把人性说成是历史的和发展的，并进而把历史上的法律分为民俗法、官僚法和社会法。详细参见其《法律智慧警句集》中的《法律上的人》一文及严存生：《“法律上的人”的哲理思考》，载《华东政法学院学报》2004年第6期。）但这没有改变自然法学的总特点，即只从人与其它动物的区别上，而不是从人与人的差异上思考法律的客观基础。
当前经济法研究存在着几个基本的理论误区，它涉及到经济法与经济体制的关系，经济法与民、商法的关系，这一直是法学界密切关注的一个重要问题。对于这些问题的认识，将直接影响经济法概念的理解，经济法基本原则的确立以及经济法的本质、价值和功能等。
从本质属性看经济法与民法、商法的关系:第一，经济法属于社会领域;第二，社会整体经济利益为基石范畴使经济法兼具“社会性”和“经济性”这两大根本属性;第三，它的价值理念以“社会主义”和“社会效益”为核心;第四，它的内容具有强烈的经济性，其具体制度设计应以对经济规律的充分认知为基础;第五，它的调整机制具有综合性的特征，集中民法、商法、行政法、刑法等多种手段，为经济性、私法性、公法性、弹性调整的并用。民法和商法是传统私法的典型代表，高举个人权利的大旗，弘扬平等、自由的精神，是规制市场经济的基础性法律。与经济法相比:第一，民法和商法是以“私法自治”为核心，个体的权益为其终极关怀，维护着市场主体对“个体私利”的自由追求，虽然在“社会化”的思潮冲击下有所修正，但它“个人本位”为主、“社会本位”为辅的个性与以“社会本位”为其个性定位的经济法形成了较为明显的对照;第二，民法和商法的调整对象包括平等主体的财产关系、人身关系和以商主体的“营利性”为核心的商事关系，而经济法以国民经济调控管理关系为主要调整对象，以整个社会经济的整体协调运行为其关注的核心;第三，从内容体现的经济性来看，民法和商法作为规制市场经济运行的基础性法律，应体现出较强的经济性，相比之下，经济法作为社会整体经济运行的宏观调整机制，它的经济性应充分体现于整部法律之中，而且该法对经济手段的运用要直接具体;第四，从调整手段上看，民法和商法单一的私法调整手段与经济法的综合调整手段形成了鲜明的对比。
从民法、商法与经济法关系的经济学角度来看，作为经济法律主要组成的民法、商法和经济法在作为法律制度的经济功能上具有很大的共同性，主要表现在:第一，降低交易费用。降低交易费用是包括法律制度在内的一切制度的基本作用。第二，提高经济效益。法律制度提高经济效益的主要途径是通过法律权利义务结构来影响经济行为的动机和偏好，进而对经济主体产生一种激励机制。第三，促成合作。在经济活动中，人们之间合作行为较人们之间的竞争，前者对人们的效率更大，即合作总是有效率的。民法、商法与经济法的社会经济功能在这一方面体现为依法使市场交易过程中的个人理性和集体理性趋向于一致，并达到合作境地。
笔者认为，经济关系不可分割，而由经济关系所产生的社会关系则由于其利益和意志的不同是可以划分的。法律是调整社会关系而不是调整经济关系的规范，在此意义上，调整对象说才不失为确立经济法研究领域的基本理论问题。但是，对经济法调整对象的基本属性必须在现有研究成果的基础上加以深入研究，突破过去简单的理论筐架进行深化;经济法与民法、商法的关系既然为互补的关系，在市场经济条件下当然都有存在的必要，并且它们在发展过程中也相互渗透，存在着一些共同的准则。尤其是形式意义上的各法律部门的法律法规，民法、商法、经济法规范以及其他部门法规范共同存在于一个法律文件中更属常见。经济法研究的重要任务就是从具体的法律规范中抽象出经济法规范的基本运动规律和与其他部门法规范的普遍联系，确立经济法研究范围。在中国，由于长期以来商品经济发展不充分，民、商法极不发达，因此，过去我们在计划体制下制定和研究的经济法并非是以运用国家权力调控和规制市场为己任的真正意义上的经济法，我们所讨论的民法、商法与经济法的关系也只能是表象关系。现在我们要建立社会主义市场经济体制，必然带来民法、商法及经济法的繁荣，最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。但在目前新旧体制转轨的情况下，我国的经济法所经历的发展方向应是由高度集中到简政放权，这与西方国家经济法经历的从自由放任到国家干预是完全不相同的。因而，在研究外国经济法的同时，我们必须认真地研究中国的经济法，使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。
未来的社会是一个经济社会，而且是一个知识经济社会，法律与经济将更加紧密结合。法律到处都建立在一种经济利益关系基础上，而且这种经济利益决定着法律的结构。可以说在法律自身和它所吸收的经济成分之间存在着某些不可分性。现在把法学和经济学结合起来研究已普遍存在。那种怕在法律的基因上播种经济的染色体，或者怕在经济的基因上播种法律的染色体都是违背客观事实的。现在是法学家和经济学家携手联合的时候了，应当在经济现实与法律规范之间架起一座互通彼岸的桥梁。在这里，笔者借用德国学者的一句话，作为本文的结束语:19世纪的民、商法，就是20世纪的经济法。
参考书目:
1.单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》，中国检察出版社2002年出版。
当前经济法研究存在着几个基本的理论误区,它涉及到经济法与经济体制的关系,经济法与民、商法的关系,这一直是法学界密切关注的一个重要问题。对于这些问题的认识,将直接影响经济法概念的理解,经济法基本原则的确立以及经济法的本质、价值和功能等。
从本质属性看经济法与民法、商法的关系:第一,经济法属于社会领域;第二,社会整体经济利益为基石范畴使经济法兼具“社会性”和“经济性”这两大根本属性;第三,它的价值理念以“社会主义”和“社会效益”为核心;第四,它的内容具有强烈的经济性,其具体制度设计应以对经济规律的充分认知为基础;第五,它的调整机制具有综合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多种手段,为经济性、私法性、公法性、弹性调整的并用。民法和商法是传统私法的典型代表,高举个人权利的大旗,弘扬平等、自由的精神,是规制市场经济的基础性法律。与经济法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”为核心,个体的权益为其终极关怀,维护着市场主体对“个体私利”的自由追求,虽然在“社会化”的思潮冲击下有所修正,但它“个人本位”为主、“社会本位”为辅的个性与以“社会本位”为其个性定位的经济法形成了较为明显的对照;第二,民法和商法的调整对象包括平等主体的财产关系、人身关系和以商主体的“营利性”为核心的商事关系,而经济法以国民经济调控管理关系为主要调整对象,以整个社会经济的整体协调运行为其关注的核心;第三,从内容体现的经济性来看,民法和商法作为规制市场经济运行的基础性法律,应体现出较强的经济性,相比之下,经济法作为社会整体经济运行的宏观调整机制,它的经济性应充分体现于整部法律之中,而且该法对经济手段的运用要直接具体;第四,从调整手段上看,民法和商法单一的私法调整手段与经济法的综合调整手段形成了鲜明的对比。
从民法、商法与经济法关系的经济学角度来看,作为经济法律主要组成的民法、商法和经济法在作为法律制度的经济功能上具有很大的共同性,主要表现在:第一,降低交易费用。降低交易费用是包括法律制度在内的一切制度的基本作用。第二,提高经济效益。法律制度提高经济效益的主要途径是通过法律权利义务结构来影响经济行为的动机和偏好,进而对经济主体产生一种激励机制。第三,促成合作。在经济活动中,人们之间合作行为较人们之间的竞争,前者对人们的效率更大,即合作总是有效率的。民法、商法与经济法的社会经济功能在这一方面体现为依法使市场交易过程中的个人理性和集体理性趋向于一致,并达到合作境地。超级秘书网
笔者认为,经济关系不可分割,而由经济关系所产生的社会关系则由于其利益和意志的不同是可以划分的。法律是调整社会关系而不是调整经济关系的规范,在此意义上,调整对象说才不失为确立经济法研究领域的基本理论问题。但是,对经济法调整对象的基本属性必须在现有研究成果的基础上加以深入研究,突破过去简单的理论筐架进行深化;经济法与民法、商法的关系既然为互补的关系,在市场经济条件下当然都有存在的必要,并且它们在发展过程中也相互渗透,存在着一些共同的准则。尤其是形式意义上的各法律部门的法律法规,民法、商法、经济法规范以及其他部门法规范共同存在于一个法律文件中更属常见。经济法研究的重要任务就是从具体的法律规范中抽象出经济法规范的基本运动规律和与其他部门法规范的普遍联系,确立经济法研究范围。在中国,由于长期以来商品经济发展不充分,民、商法极不发达,因此,过去我们在计划体制下制定和研究的经济法并非是以运用国家权力调控和规制市场为己任的真正意义上的经济法,我们所讨论的民法、商法与经济法的关系也只能是表象关系。现在我们要建立社会主义市场经济体制,必然带来民法、商法及经济法的繁荣,最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。但在目前新旧体制转轨的情况下,我国的经济法所经历的发展方向应是由高度集中到简政放权,这与西方国家经济法经历的从自由放任到国家干预是完全不相同的。因而,在研究外国经济法的同时,我们必须认真地研究中国的经济法,使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。
未来的社会是一个经济社会,而且是一个知识经济社会,法律与经济将更加紧密结合。法律到处都建立在一种经济利益关系基础上,而且这种经济利益决定着法律的结构。可以说在法律自身和它所吸收的经济成分之间存在着某些不可分性。现在把法学和经济学结合起来研究已普遍存在。那种怕在法律的基因上播种经济的染色体,或者怕在经济的基因上播种法律的染色体都是违背客观事实的。现在是法学家和经济学家携手联合的时候了,应当在经济现实与法律规范之间架起一座互通彼岸的桥梁。在这里,笔者借用德国学者的一句话,作为本文的结束语:19世纪的民、商法,就是20世纪的经济法。
参考书目:
1.单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,中国检察出版社2002年出版。
2013年4月20日发生在四川雅安里氏7级地震，造成灾区人民重大人身伤亡和财产损失，同时全国各地开展组织营救工作和募捐活动，发自内心地想尽一份微薄之力援救灾区人民。令人奇怪的是雅安市红十字会（简称红会）现场募捐仅10.5元 ，几乎为零。爱心人士不再通过红会将善款转交灾区，大多是通过基金等其他民间组织，暴露出公众对红会的不信任，这是群众对公信力失望的表现。发人深思的问题是积“爱心”一身的红会却在巨额善款面前将法律、道德、等待救援的生命抛却，诚信的缺失犹如“法律不被信仰将形同虚设”，重新定位诚实信用原则的人伦价值属性可操作性研究是迫不及待的。
1 诚实信用原则人伦价值属性内涵
《说文解字》中这样解释诚信：“诚，信也”，“信，诚也”。古人云“信者，行之基也”。对中国思想影响至深的儒家提倡“仁、义、礼、智、信”，“信”虽然排在最后，但它是“仁、义、礼、智”的基础，是人们的基本道德准则。孔子在《论语？为政》中说：“人而无信，不知其可也”，并把“言必信，行必果”作为规范弟子言行的基本要求。诚实信用是人们为人处事的基本道德规范，是人知其为人的基本人伦价值所必有的。伴随商品经济的席卷各地，立法者将属于道德的诚实信用原则赋予法律的强制性外衣，激发学者研究商品经济下的诚实信用原则法律适用问题。笔者认为，无论怎样强化法律的威慑作用，诚信的根本属性是“人性”，道德中的诚信法律化问题是立法者意识到诚信规范秩序的重要性，这是立法者的远见。但现状是学者过多地强调诚实信用原则外在的法律价值，忽视其内在的人伦价值，认为诚信仅仅是法律框架下的基本原则。真正能解决问题的还是内因，加强诚信的人伦价值可行性研究才能更好地稳固法律层面诚信的“帝王”地位。
当前凸显的诚信道德问题是“人品经济”下的法律问题，而非商品经济的副产物；面对经济、利益，人伦价值的诚信该置于何处？“彭宇案”、“老太摔倒扶与不扶”、“地沟油事件”、“毒奶粉”等一系列的道德缺失现象，很多人都在质问中国人是怎么了的时候，我们内心也在备受煎熬。不是我们没有公德心，很多时候我们都愿意去帮助别人，可现实社会风气畏怯了我们的心，使我们不知道该如何去帮助。当我们在花费大量的时间讨论道德诚信缺失的话题时，不如静下来想想我们缺少什么。
2 诚信人伦价值文化障碍分析
2.1 诚信文化底蕴不深
传统文化遗留下来的学说名著都是宣扬正面古人智慧，将负面影响无限缩小，以追求完美无瑕的圣人形象，但是这不利于后人借鉴。传统的智慧与同情文化胜过诚信文化，如田忌赛马的故事 编入义务教育课程中，教导学生要有智慧，面对强大的对手如何以智取胜、不退却。认识观还未成熟的小孩却总在纳闷，为什么田忌的赛马没有按照规矩进行，而老师却褒扬这是智慧的体现？明明这就是不诚信的出牌，欺诈对手看众，是教人如何在现实中找任何借口进行狡辩，往往适得其反、弄巧成拙。夏洛克 虽有杀害安东尼奥的动机，但是他们达成的割一磅肉的协议是真实有效的，夏洛克深信威尼斯的法律会维护他的权益，信仰法律的权威才将钱借出去的。可是威尼斯的律师违背诚信，用欺诈的手段迫使夏洛克放弃。这种引人深思的著作反应出当时的社会背景下，诚实信用文化人伦价值的轻视。“如果不履行，威尼斯的法律形同虚设”这是夏洛克深信法律的支柱，可是执法者剥夺了人们信仰法律的信心，换来的是没有人再相信法律，更多的人将利用人性弱点公然践踏法律威性。夏洛克所深信的法律不保护其利益，不仅仅损害的是其本人的利益，更损害了千千万万个像夏洛克深信威尼斯守法人的利益。
2.2 高尚与理性痛苦抉择
诚实信用原则激励着大家做一个道德高尚的人，“人之初，性本善”。从人出生来到世上本就是善良的人，由于历经世俗人也就形形各有不同，人伦价值凸显也分外明显。面对现实，大多人都会权衡自己的利益得失，理性胜过高尚之理由。红会自己的作为失信于群众，出于理性的思考，爱心人士要么直接捐给灾民要么不捐，因为他们认为反正通过不诚信的红会灾民也得不到。在这个层面上不能怪这个社会无情，是红会剥夺了我们成为有爱心的人，即便要捐也找不到一个值得信任的机构能够代替大家去做善事。慈善事业中很多人倾向的是大款的捐助，将普通的百姓放置在最不显眼的位置，只是慈善事业对人的不信任的畸形表现。人伦价值根源于人的本性即“人性”，如果不再信任，就很难再塑立红会在人们心中慈善形象。正如一个道德高尚的人在数次做善事之后变得穷困潦倒、生活备受煎熬，而不守规矩的人却腰缠万贯、前途无忧。“两权相害取其轻”，没有物质保障的善事，大多数人都会选择做一个理性之人。缺乏保障诚实信用的制度，在这样的环境下只有违背规矩才能保障自己的利益的话大多数人都会以身试法。
2.3 政务环境不透明，滋生权力滥用
红会处理救济款的详情没有公布，很多爱心人士也没有去追踪善款是否妥善发放，自从暴露出郭美美事件牵扯出红会的腐败之风，才引发大众去关注红会善款的去处。当得知红会挥霍善款的事情，此时大众的慈善之心也就碎了，没有理由再相信红会，或者更确切地说相信类似机构，甚至对于官方数据也持怀疑态度。诚实信用原则的支离破碎犹如“狼来了”的悲剧，没有人会去相信。诚实信用人伦价值的偏离，往往是商品经济下追逐利益的牺牲品。面对社会各种机构，无论是像红会这样的自治机构还是公权力机构，从实质意义上来说都是人民委托的机构，基于信任才交付权力，为人民服务构建和谐社会。当获得权利时，就应该公开透明政务，将权力关进笼子。红会缺乏透明的公开机制，外加不良作风是失信群众的根本原因，要想挽救自己的名声，就要认识到自己缺点，而不是将一切责任归咎于郭美美身上。笔者认为，这和我国几千年的传统文化有密切关系，易将一切罪过加在弱女子身上，苏妲己、貂蝉、杨贵妃……才会有“红颜祸水”的凄美传说，但这些只是“压死骆驼的最后一根稻草”。诚信作为中国重要的传统道德源远流长，影响深远，成为今天建设法治国家不可或缺的宝贵的精神资源。早在几千年的古人已悟出诚实信用的重要性，而今的后人将古训“糟蹋”的完无体肤，在利益面前，红会忘却自己的责任与本质，置灾民于水火之中不顾的行为，不亚于地震本身带来的灾难。在面对强大的国家，面对无情的灾难，面对千万好心人的帮助但灾民自己却不是被帮助的对象时，只能对社会失望，政府不信任，激发民愤，犯罪自然上升。政务不透明，不公开是滋生腐败的摇篮，是扼杀大众的慈善之心罪魁祸首，诚实信用人伦价值属性将处于覆灭的境地。
2.4 法律保障制度的缺失
诚实信用制度是社会的凝聚力，当人们抛却人伦基本属性不再信任时，社会将真正是陌生人的社会。在不可抗力的自然灾害面前，我们将不堪一击，不战而败。回想5.12地震时，全国各地众志成城、八方支援，彼此心连心不分你我战胜灾难；当4.20灾难再次袭击我们时，红会的作为让我们望而却步，开始怀疑到底值不值得这样做，毕竟失信之举很难弥合失望之心。法律保障制度的缺失，总让一些处于法律空白之处的“蛀虫”啃噬着群众善良、守信之心，将灾民置于水生火热之中，激起社会不和谐之声。诚实信用原则涉及到生活的方方面面，慈善立法在法律监管机制方面必须加大立法工程，仅靠人们的内心约束力是不够的，必须发挥法律的外在强制力。法律中的诚信是融合在具体的部门法中的，若有单独的慈善法凸显诚信的作用，就能解释守信的意义何在，为什么现实中那么多的失信之人往往获得利益却没有收到惩罚而自己守信反而失去的更多的假象。
3 诚实信用人伦价值可行性的出路
3.1 控制诚信人伦性“双刃剑”的度
蔡章麟认为，诚信原则是概括的、抽象的、没有色彩、无色透明。它所包括的范围极大，远远超过其他一般条款的范围。诚信原则是未形成的法规，是白纸规定，换言之，是给法官的空白委任状 。填满这张空白委任状是法官发挥自由裁量权的杰作，如果不把握好诚信的“度”，受伤的将是无数信仰法律威信的善徒。正如《威尼斯的商人》中法官并没有克制自己公正的地位，而是想尽办法堵住一个信仰威尼斯法律的信徒路，这不是仅仅斩断了夏洛克一人对法律深信不疑的心，而是让亿亿万万群众的信仰之路越轨，不再相信任何法律的权威。
诚实信用原则是一把看不见的“双刃剑”，运行良好则将事半功倍；操作过度则威信全无。红会就是“狼来了”的翻版，由于5.12的善款支出漏洞百出再加其行为作风，群众顿时有种不食人间烟火的错觉“被捐款，遭欺骗”，无法相信善举换来的是腐败滋生的源泉。面对公众的质疑，红会并没有采取有效挽回失信的措施，而是将一切的罪恶推卸与郭美美身上 。再次受伤的心完全不能弥合，公众需要的是一个透明的可接受的理由都这样的困难，红会肆意挥霍诚信这把“双刃剑”，将大众砍得鲜血淋淋。一个公众深信不疑的委托机构，却不守诚信，任意践踏大众的善心，当4.20地震又一次考验大家时，红会的过度行为阻碍了大家心甘情愿为他人的献一点爱心之路。面临这样的局面，谁来收拾残局。认识到诚信的正负功能，理性对待横跨在正与负的这条沟鸿，掌握分寸、把握度，红会才有可能抹去“黑会”的头衔。
3.2 转变教育观念
“子路受人以劝德，子贡谦让而止善”，孔子以长远的眼光评论子贡、子路的善举，不愧是圣人的高瞻远瞩。如果我们借鉴孔子的想法，在设置诚实信用原则条款时，能够从人的价值属性出发，必须转变目前我们的思想文化教育模式。早在几千年的孔子就已经悟出了这样深刻的道理，而后人却不能引以为鉴。从小我们接受的教育是拾金不昧、不求回报，因为接受的后果就是受到大众指责，有违行善的路径。其实这是一种虚伪的文化教育模式，如果鼓励大家行善后得到自己已付出的成本，很多理性人愿意选择做高尚人；如果责备行善这人获得应有的补偿，很多人甘愿只做一个理性人，因为行善的代价是越发贫困，没有基本的保障。选择做一个理性人还是高尚人，都与我们身处的文化环境有关，传统文化鼓励继承优良品德不图所求，而现实境遇是衡量的标准，时代变迁，人伦理性认识进化，市民都是私权的维护者而非圣人，鼓励人们按自己真实想法行事才能保证诚实信用原则人伦价值有效实施，所以提倡文化教育模式转变是释放束缚在大众身上的隐形枷锁。如果相信“好人好报”，那么大众就应该学会坦然接受行善者就应该的到相应的物质奖励，精神奖励固然可嘉，但是无论高尚人或是理性人终究都是人，仍然需要基本的物质保障需求。物质决定意识，意识反作用于物质。
3.3 建立诚信法律制度实施细化规则
道德诚信是人格诚信，法律诚信是制度诚信，道德面对现实有很多无能为力的地方，就要靠法律强制力保障。“意诚而后心正，心正而后修身”，只有建立有效的制度机制才能恢复诚信原则的人伦价值固有属性。
3.3.1 奖励性条款设置。孔子以长远的眼光评论子贡、子路的善举，不愧是圣人的高瞻远瞩。世上万事，不过义、利二字而已，如果我们借鉴孔子的想法，在设置诚实信用原则条款时，能够从人的价值属性出发，追求可行性举措。子贡的所为固然让他为自己赢得了更高的赞扬，但同时也拔高了大家对‘义’的要求，此举无形的把‘义’和‘利’对立起来，不但不能鼓励行善，反倒是间接阻止大家的善举。因为往后那些赎人之后去向国家要钱的人，不但可能再也得不到大家的称赞，甚至可能会被国人嘲笑，责问他们为什么不能像子贡一样为国分忧。自子贡之后，很多人就会对落难的同胞装做看不见了。因为他们不像子贡那么有钱，而且如果他们求国家给一点点补偿的话反而被人唾骂。要让群众根深蒂固的观念转变，鼓励诚信之人获得报酬，就应该以法律的权威性赋予诚信者奖励性，明确规定行善者可以获得政府、社会团体的补助与奖励，从物质上给予保障。“商鞅徒木立信”，为了树立秦朝法律的地位，得到民众的信任，商鞅出重金重塑秦朝的威信，这是设置奖励条款的最好实证，同时让诚信深入人心，指引民众。
3.3.2 分门别类建立惩罚性机制。诚信分为主观诚信和客观诚信 ，法律所要求的是二者的均衡达到。笔者认为不能要求所有的人都达到主观的诚信，但必须要有客观的诚信。只有客观的诚信才能让人信服，纵使主观不诚信也无法感知。客观诚信表现在已忠诚的行动、正直的行为，不试图欺骗或损害任何人，行为表里如一 ，遵从社会义务，标准统一；而主观诚信是一种感知、确认、认知状态，心理状态，单纯的道德状态，个性。莫塞提到了二者的区别：“主观诚信通常都转化为权利的授予，这是因为这种诚信是法律诱导的一种心理状态，当事人如果达到了它，将得到一定的优惠待遇；而客观诚信以义务的课加为特征，法律以诚信的名义要求当事人这样做那样做，如果做了，没有任何奖励性的安排 。”
正因诚信具有二重性，才更显现出人伦价值属性的不可测性。如果能认清诚信的双面性，就可以制定出针对性的法律调控机制，对与违背诚实信用原则的人给予严厉的惩罚。从传统文化来看，诚信是道德范畴，但这只是主观诚信的体现；而法律真正规制的是客观诚信的一面，二者并不是吸收包含关系，恰是很多学者没有认清诚信原则的主客观的范畴，导致诚信道德属性占据上风，认为法律不能干涉道德的人伦价值属性。
目前我国的《食品质量安全法》、《消费者权益保护法》等几部法律规定了惩罚性赔偿，其适用的范围也很有限，惩罚力度不够，对谋求利益失信的商家起不到威慑的作用，因为违法犯罪获得利益大于守法的经济效益。大多数人都会铤而走险，以身试法，纵使惩罚也只是伤及皮毛。笔者认为，根据各部门经营的种类做区分建立分门别类的惩罚性机制，可以全方面范围内打击不诚信商家，惩罚力度轻重各不同，伤筋动骨效果更明显，取代以往的“统一机制”。
3.3.3 监管机制双向设置。红会肆意挪用挥霍巨额善款，除了自身机构监管机制有问题外，我们更易忽视的潜在责任人就是行善人，因为赋予红会权力的同时就应该有义务追踪这些善款的流向，而不是等到问题曝光才恍然大悟自己不知道。行善人应该有义务督促红会将处置善款的结果反馈，而不是放任不管，间接提供滋生腐败的沃土。未来诚信法律的布局应该增设一章权利人的监管督促义务，从根源上斩断隐形问题的存在。
任何拥有权力的人都有滥用权力的风险，给以权力的同时就应该为其创设义务。涉及公信力极高的机构，在诚信的维持方面应该适用特别的监管机制，因为一旦失信涉及范围很广，易激怒群众，后续机构运转将受到毁灭性的打击，再想树立威信就很难了。笔者所谓的双向监管机制就是在机构内部设立监管机构与在机构之外再赋予能够代表群众利益的权利人监管协会，监管机构与监管协会拥有相同的权利，相互制约，不具有隶属关系，内部监管与外部督促监管相结合的制度；以季度为单位，向大众公布信息，并且于监管机构备案审查，达到透明公开的地步。定期公布，内外制衡，红会的结局将会是另一番的景象。
3.3.4 诚信原则法典化。亚当？斯密说过：“与其说效用、仁慈是社会存在的基础还不如说信用、诚信、正义是这种基础，而信用、诚信、正义则犹如支撑整个大厦的主要支柱，如果这根支柱松动的话，那么人类社会这个大厦就会顷刻间土崩瓦解。 ”诚信具有核心的作用，但是目前立法没有凸显诚实信用相对称的地位，仅仅散见于部门法中，没有形成一个统一的法律体系。在条件成熟的情况下，可以考虑建立一部集中的诚信法典。很遗憾，目前适用有关诚信的法律制度只能配套具体的民事就纠纷，在西方发达国家，只就关于政府诚信法律就有很多，如美国的《政府道德法》、《美国行政部门雇员道德行为准则》，英国的《地方政府雇员行为规范》等等。中国目前的《公民道德建设纲要》过于道德化、抽象化，大部分情况下是靠人们的内心道德约束力，没有可行性的强制力，形同虚设。诚信原则适用于法的各个领域，笔者认为，立法者是否可以考虑建立一部适用于各个领域的诚信法典，可以囊括社会的事态变迁，不仅具有当前制约性，还具有前瞻性，不要在某一事件发生时再制定一部法律，这不利于法律之间的稳定协调以及传播。红会事件发生后，社会各界在呼吁起草建立《慈善法》，各行业的法律过多以至于法律尘封鲜为人知，如《公益事业捐赠法》《红会法》《自然灾害救助条例》等，如果不是有这样的事件发生，几乎很少有人知晓这样的法律存在。
参考文献
1 张慧平.诚实信用原则与法治的契合-作为宪法原则的诚实信用.河北法学，2004
情有私。显然，为推进我国的法治建设，必须研究法治与人性的关系。
首先，必须研究法治与人的关系。法治的调整对象是人的行为，规定的是人的权利和义务，维护的是人的秩序，追求的是人的发展，实现的动力是人的实践。法治的起点、终点、目标和手段都离不开人，抛开人的法治是不可想象的。法治的最终主体要素是自然人，因此，法学是人的科学，法治是人的实践，法学必须研究人，法治必须服务人，法治的终极价值目标是人的全面而自由的发展，法治是工具，人是目的，法治必须以人为本。
其次，必须研究法治属性与人性的关系。人的根本属性是人性，人性引导着人按人的生活方式生活着。人性是什么？古今中外众说纷纭。从理性具体看，基本人性是生存、尊严、名誉、亲情、合群、自由、发展等需求倾向。
基本人性普遍地存在，不以财产、地位、职业、宗教、文化、地理、种族等为根据。人的属性决定了法治的属性，前者是内容、目的、灵魂，后者是形式、手段、躯体。人为了塑造人性而立法，为了扶持人性而执法，为了修复人性而司法，为了发展人性而守法。弘扬人性的法是良法，压制人性的法是恶法。法治必须以人性为基础。
最后，必须研究法治与人权的关系。生存需要产生生存权，人有珍惜自己生命的权利，也有珍惜他人生命的义务。尊严和名誉需要产生人格权，人在任何情况下都有把自己看作人的权利，更有把他人看作人的义务。人有捍卫名誉的权利，也有尊重他人名誉的义务。亲情需要产生亲权，人有保护亲缘的义务，有享受亲情的权利。合群需要产生参与权，人都有参与社会生活的权利,也有接受他人的义务。自由需要产生自由权，人有自己的自由，不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权，自己要发展，他人也要发展；穷人要发展，富人也要发展。基本人性凝结成人的基本权利，就是人权。人权不可剥夺，只能作适当限制。
法治必须以人权为核心，尊重和保护人权是法治的底线。民主制度的确立，为人性法治的发展开辟了广阔的空间，但是，资本、市场等物质力量的异化可能扭曲人性，出现苏格拉底式的悲剧。因此，人性的种籽还得我们去播撒，人权的幼苗还得我们去哺育。
第一，培养人性化法律意识。医院拒救、有偿救人等，折射出生命意识的淡漠。尊重生命、关爱生命、珍惜生命应该成为人类活动的最高准则。
第二，构建人性化法律体系。宪法、行政许可法和道路交通安全法等的修订，是我国法律体系人性化的重要里程碑，但是还有一部分的法律条文有待人性化修订。
第三，构建以人性为指导、以人权为底线的执法方式。执法者必须怀着人性的理念，对执法过程中的细节、新问题和执法失误有一种人性的判断力，不至于出现执法的异化。
第四，司法要以人性的救济为最终目的，对被害人而言，其人性权利遭到损失，司法机关以公力去救济，恢复被害人的人性权利，这是人性的救济；对加害人而言，由于人性的裂变，所以作出了伤害他人人性权利的行为，司法机关强迫加害人承担法律责任，使其痛苦、反思、悔恨、自新，从而恢复人性，这也是人性的救济。
首先，必须研究法治与人的关系。法治的调整对象是人的行为，规定的是人的权利和义务，维护的是人的秩序，追求的是人的发展，实现的动力是人的实践。法治的起点、终点、目标和手段都离不开人，抛开人的法治是不可想象的。法治的最终主体要素是自然人，因此，法学是人的科学，法治是人的实践，法学必须研究人，法治必须服务人，法治的终极价值目标是人的全面而自由的发展，法治是工具，人是目的，法治必须以人为本。
其次，必须研究法治属性与人性的关系。人的根本属性是人性，人性引导着人按人的生活方式生活着。人性是什么？古今中外众说纷纭。从理性具体看，基本人性是生存、尊严、名誉、亲情、合群、自由、发展等需求倾向。
基本人性普遍地存在，不以财产、地位、职业、宗教、文化、地理、种族等为根据。人的属性决定了法治的属性，前者是内容、目的、灵魂，后者是形式、手段、躯体。人为了塑造人性而立法，为了扶持人性而执法，为了修复人性而司法，为了发展人性而守法。弘扬人性的法是良法，压制人性的法是恶法。法治必须以人性为基础。
最后，必须研究法治与人权的关系。生存需要产生生存权，人有珍惜自己生命的权利，也有珍惜他人生命的义务。尊严和名誉需要产生人格权，人在任何情况下都有把自己看作人的权利，更有把他人看作人的义务。人有捍卫名誉的权利，也有尊重他人名誉的义务。亲情需要产生亲权，人有保护亲缘的义务，有享受亲情的权利。合群需要产生参与权，人都有参与社会生活的权利,也有接受他人的义务。自由需要产生自由权，人有自己的自由，不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权，自己要发展，他人也要发展；穷人要发展，富人也要发展。基本人性凝结成人的基本权利，就是人权。人权不可剥夺，只能作适当限制。
法治必须以人权为核心，尊重和保护人权是法治的底线。民主制度的确立，为人性法治的发展开辟了广阔的空间，但是，资本、市场等物质力量的异化可能扭曲人性，出现苏格拉底式的悲剧。因此，人性的种籽还得我们去播撒，人权的幼苗还得我们去哺育。
第一，培养人性化法律意识。医院拒救、有偿救人等，折射出生命意识的淡漠。尊重生命、关爱生命、珍惜生命应该成为人类活动的最高准则。
第二，构建人性化法律体系。宪法、行政许可法和道路交通安全法等的修订，是我国法律体系人性化的重要里程碑，但是还有一部分的法律条文有待人性化修订。
一、正义的基本内容
(一)古代中国的传统学说中的正义界定
有学者指出,在中国古代的众多经史子集中,从未出现过正义这个名词,从而该词无论从中国哲学史还是伦理学史中都未获得过某个定义式的范畴。但是笔者认为,由于中国古代社会无论从国家统治还是学术领域内都被儒家思想所占据,那么应该说有关正义的思想可以从仁与礼这组概念中获取。
先秦儒家实行以仁和礼为基石的狭义正义观念。因为从儒家的视角看来,君臣之间,父子之间,人与人之间都具有一定的身份上的差异化格式型伦理关系,也就是所谓的“贵贱有序,长幼有差,贫富轻重皆有称者也。”
在仁、礼和正义这三者关系中,也呈现出一种倒等腰三角形的样式。礼作为一种外在约束规范,旨在为正义提供制度保证;而仁作为一个人的道德准则,其在内心起到激励作用。
我们认为,中国古代社会中传统意义上的正义观,可以解释为:在不平等的起点下,社会中的每一个成员的平等权利与普遍自由不予认可,只有部分人才能获取所有职位的可能。
总之,在的语境下,正义这一价值判断无论以基本模式或者道德标准来说都是历史下的产物、生活中灵动。如果不考虑经济基础、具体风俗、文化、地域,那么就不正当、不客观了;我们需要“理解万岁”。
(二)西方视野下的正义内容
1.美德意义下的正义观
柏拉图、亚里士多德这对师徒对于正义理论的阐述对后世包括近现代西方政治体制产生了不可估计的影响。
柏拉图对在他的《理想国》中对正义下了这么一个定义:“正义就是做应当做的事。”在这里,正义被理解成为了个人行为符合道德的要求。每一个人都需要按照道德所指示的,诚实地完成社会所赋予其的角色定位,以及完成社会所交付的任务。
亚里士多德在《尼科马克伦理学》中首次提出了“校正正义”与“分配正义”。他认为,关乎于正义,实际上就是分配正义,涉及物品的分配方式。他的这一观点直至今日,还在被法哲学、法理学学界所关心与讨论。
2.新自由主义视角下的正义观
二战后新自由主义的旗帜性人物,约翰·罗尔斯的不朽著作《正义论》是现代语境下对正义理论的最佳的一个注脚。在其中,在无知之幕下的两大正义原则是其著作中最大的亮点:第一个原则,每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则,社会和经济的不平等应这样安排,使它们:在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。虽然对于无知之幕还有诸多争议,但是其把自由、平等等价值要素加入正义理念中综合考虑,已经为社会提供了一个崭新的平台。根据其展开的逻辑顺延下去,正义就是社会的制度安排与权利、义务和权力、责任等实现契合式的吻合,达到一种每一个人都希翼的合理状态。
二、实现社会正义的途径
实现社会正义,通过法律这一外在规范主要有两个要素需要重视:立法正义和司法正义。在这里,立法正义是司法正义的基础,司法正义是立法正义的逻辑结果。
(一)立法正义
实现社会正义第一要素就是在法秩序中体现正义价值。亚里士多德在政治学中提出:法治应当包括两重含义,已成立的法获得普遍服从,而大家所服从的法又应该本身是制定的良好的法。
1.立法的客观基础
法律作为社会的上层建筑中的一部分,不可能仅是公民主观上的自源自发的,而需要在经济发展中找寻依据。法律的正义,立法的正当性,合理性理所应当要从物质生产状况、客观条件中解释。由此,我们可以产生出需求理论。只有当法律的形式和内容符合人们的需要,对于现实有了符合人民期待的回应时,法律才具有了正义价值。无论从中国古代所提出的法律应当顺应自然、符合人伦,还是耶林所谓的“法与当时一个民族所达到的文明程序相适应”,抑或是美国人本主义心理学家马斯洛所提出的需要层次理论,都体现出人民之间不同需求间的融合是法的正义价值的追求。
2.一般性与特殊性的统一
法律在社会的运行过程中,由于价值标准的不断变化,法律也应当有相应的调适,那么在这一过程中,有两组关系就容易发生矛盾、对立和冲突。法律是需要给与公民以稳定的预期;但是社会的不断发展,不断变化中,法律的样式、理念、规则的变动成为一种必然,那么这两者的存在使得正义价值的实现成为了一句空谈。此时,我们应当使得两者相互统一起来。
法律的绝对温度容易导致社会制约度的下降,从而失去法规范本身所应具备的价值理性与工具理性。
在制定法律方面,我们认为应该保持一种开放的视野,以一种动态的、关系化的思维来面对问题,在立法维度上,一种具体和妥协式的方式就能体现出法的刚性与灵活性的有机结合,那么这样的立法才是完美的,也体现出正义价值,正如科恩所说“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质,即稳定性或确定性和灵活性;需要前者,以使人的事业不致被疑虑和不确定所损害;需要后者,以免生活受过去的束缚。”
(二)司法正义
药品是涉及社会公众身体安全和卫生保健事业的重要商品，药品安全关系到人民群众的生命健康，是建设和谐社会必须关心的一个重要问题。经济法学者张富强教授认为，经济法是认可和规范政府干预或协调经济运行之法，是调整发生在经济运行过程小政府与市场主体之间的以社会公共性为根本特征的经济规制关系的法律规范的总称。"药品采购管理制度反映了国家和政府对药品市场"市场失灵"现象的干预和协调，属于经济法范畴的微观经济法特别法。
一、药品市场中的市场失灵
药品作为一种特殊商品，既有商品的一般属性，同时也具备一定的特殊性。药品通过流通渠道进入消费领域，其间基本的经济规律起着主导作用，这是药品作为商品的一般属性。但从另一方面看，药品又是及其特殊的商品，人们不能完全按照一般商品的经济规律来对待药品，必须对药品的某些环节进行严格控制，才能确保药品安全。药品的特殊性决定了药品的公共物品性，决定了药品生产和消费过程不可避免地存在信息不对称性。长期以来，我国药品市场一直受到计划经济体制下药品采购管理模式的负面影响，药品流通领域存在的问题严重制约了药品经济的健康发展。事实表明，如果放任市场机制自由配量药品生产和消费，会出现药品市场的市场失灵现象。药品经济领域的市场失灵表现为：
(一)供需矛盾突出、产销秩序混乱
建国以来，我国一直以计划供应、国家垄断的特殊管理对药品按需供应。我国市场经济体制确立以后，药品被开放为普通商品进入完全的市场经济运作。在国家管理机制不完善的前提下，产销严重失控。
(二)药品购销中的不正之风
药品生产供大于求，经营失控，生产经营企业多、小、散、乱，企业在药品营销手法上各显神通，商业贿赂现象严重，假货药品屡禁不止。
(三)药品定价不合理
根据价格法律法规的规定，需要由政府定价的药品极少，大多数药品由企业白行定价，报物价部门备案即可。由于制药企业普遍诚信缺失，药品价格虚高现象突出，药品价格严重背离价值，引发流通环节的各种弊端，给社会和患者造成沉重的负担。
(四)药品需求机制畸形
尽管医疗卫生属于非赢利性社会公共事业，但是由于国家财力有限，卫生事业费拨款远远不能满足需要，造成补偿机制不足的现实。药品虚高定价客观上迎合了医疗机构"以药补医"不合理补偿机制的需要，造成了药品需求机制的严重畸形。
(五)需方用药的道德风险
我国城镇职工长期享受公费劳保医疗，要高价药不要低价药的现象普遍存在。
二、药品采购管理制度属于经济法范畴
经济法的历史使命，在于克服市场失灵和政府失灵而带来的影响经济健康发展的消极因素。面对市场的欠灵，国家通过立法授权或认可政府对市场的于预或协调，规制市场活动，克服市场失灵，保障经济健康地发展。政府的规制实际上是对市场失灵的反应，是克服市场配置资源缺陷的一种不可或缺的制度安排。市场机制只有在竞争的状态下才能最有效地发挥作用，而竞争也会带来生产资本的积聚和集中，进而产生垄断，不受规制的垄断又会导致社会损失。当然，市场失灵并非一定要通过政府的介入才能解决。但由于政府具有某些独持的优势(如拥有征税权，通过征税来推动产业结构的调节；拥有禁止权，通过公权力来禁止某些经济行为，对某些违法的经济行为实施惩罚，等等)，因而政府规制成为现代市场经济中克服市场失灵的一种最佳的制度性选择。面对政府的失灵，国家通过立法规范政府的于预或协调行为，使政府能够严格地按照法律的规定，通过克服、信息不完备性、寻租活动和内容的扩张性，建设一个廉洁、有效、公开、透明的现代政府。正是从此意义上，张富强教授认为，经济法本质可以定义为"国家干预或协调经济运行之法"。
经济法的最基本属性在于它体现了国家对国民经济的干预或协调。由于政府依法干预或协调的客体是经济运行。所以，这里的"干预"，是指政府主要运用法律手段对国民经济运行的过问、介入、调控、干涉、制止等，其目的是为了使经济的运行符合市场客观规律的要求，保障经济的健康、高速、有序发展。所谓协调，是指政府主要运用法律手段对国民经济的运行进行调节，"使"影响国民经济运行的各类因素"配合得当"，符合经济规律的客观要求，促进国民经济结构达到平衡和最优化。相比之下，"协调"一词，更强调经济运行的内在因素，政府的作用在于遵循经济的客观规律，对各种经济因素起协调作用。而"干预"一向则更明显地体现"权力"属性，强调政府"外力"对经济内在因素的"过问"、"介入"、"调控"。在我国市场目前的经济条件下，我们强调干预或协调的辩证统一。在一般的情形下，协调为主，干预为辅。但在不同的经济形势下和不同的经济发展阶段，不否认政府对两者的选择或侧重是可以不同的，特别是我国尚处在计划经济向市场经济转型的过渡时期，市场内在的调节机制仍未完善，"市场失灵"的状况时有发生。因此，在经济呈现良性运行的状况下，政府没有必要对市场加以过多的干预，让市场内在机制自主调节各项资源的配置，并依靠法律对这种市场机制起"适度"或"适时"的"协调"作用，就足以排除市场出现的某些"零星"或"轻微"的故障。但在"市场的失灵"的情况下，政府需要发挥管理公共事务的"权力"功能，运用强有力的"法律干预"或甚至"政策干预"，克服市场调节的局限性、滞后性和盲目性。可见，将政府运用法律和非法律手段对国民经济的干预或协调理解为经济法的最基本属性，符合我国由计划经济体制向社会主义市场经济体制过度的客观需要。
由上可见，从经济法视角看，药品采购管理制度是指国家和政府为弥补药品市场中的"市场失灵"现象，运用法律和非法律的手段对药品市场进行干预和协调的制度产物。
三、药品采购管理制度属于微观经济法特别法范畴
经济法体系的结构是探究经济法由哪些法律规范组成，这些法律规范又形成怎样的法律部门。归根结底，经济法体系结构是由经济法调整对象的范围决定的，是对经济法所调整的各种经济关系的法律化。张富强教授认为，正如经济学的体系结构由微观经济学和宏观经济学两部分组成，经济法的体系结构也应由微观经济法和宏观经济法两大部分组成。微观经济法，是指调整政府直接管理市场、维护市场秩序、干预或协调市场生产经济主体的微观经济活动过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。微观经济法又称"市场规制法"，与宏观经济法共同构成经济法体系的两大支柱。微观经济法作为规制市场交易主体的个体经济行为之法，可以分为微观经济法一般法(市场规制法一般法)和微观经济法特别法(市场规制法特别法)两个分支体系。其中的微观经济法一般法，是指调整发生在微观经济领域中市场交易主体及其生产经营行为的法律规范的总称。微观经济法一般法包括市场主体规制法和市场运行一般规制法两个部分。其中的微观经济法特别法，是对微观经济领域中的具体市场领域的经济活动进行调整的法律规范的总称。微观经济法特别法包括消费品市场(如粮食市场、烟草市场、食盐市场、食品市场、药品市场和消费信贷市场)的法律规制、生产资料市场(如能源市场、工业生产资料市场和农业生产资料市场)的法律规制、服务市场(如法律服务市场、电信服务市场、互联网服务市场、电子商务服务市场、房地产中介服务市场等)的法律规制和要素市场(如房地产市场、金融市场、劳动力市场、无形财产权市场、产权市场以及对外贸易市场等)的法律规则四个部分。
综上，从经济法视角看，药品采购管理制度是国家和政府规制药品"市场失灵"的制度产物，属于经济法体系中的微观经济法特别法范畴，即消费品市场规制法中的药品市场规制法体系。
参考文献：
[1]仲志诚.透视药品经营使用中的监管失衡[J].中国食品药品监管, 2006,(6)；
一、“赔钱减刑”体现市场经济中金钱的物质基础地位和万能媒介作用
1、“金钱万能”凸现的是物质基础地位
我党在历史上很长时间反对“金钱万能”观点，其实，金钱是一种符号，它代表的是物质或劳动价值。人的生存离不开物质，否定金钱的作用，实际上就是否定物质对人生存的基础作用。在我党领导时期和我国计划经济年代，因为物质的匮乏，长期以来领导层较多重视精神的作用，强调政治思想工作，强调精神的作用，反对资本主义金钱万能思想。这种宣传教育弱化了物质的作用，实际形成潜在的精神第一，物质第二的政治思想观点。进入市场经济后，许多人因为思维惯性，对用金钱衡量人的价值，个人的能力，工作的成绩，尤其是用金钱作为法律、法规惩罚的方式，不能理解认同。这是有的人对金钱的基本属性和市场经济的基本特点缺乏认识的结果。
一切问题都可以用金钱的方式解决，这是市场经济运行的基本思想。在市场经济的运行中，需要一种媒介来作为衡量价值标准，这就是金钱。人们通过以金钱为媒介的市场交易获取劳动价值是最终目的（3），这种劳动价值是以金钱来具体体现，因此，市场经济中金钱充当万能媒介，保证市场经济的正常运行。
2、市场经济立法司法中金钱的适用性
法律后果是让一些违准则行为模式的人付出代价，代价有生命、人身自由、社会权利以及物质损失，罚款、赔偿、没收财产都是法律的物质损失方面的经济惩罚方式。我国在计划经济年代，法律运用经济惩罚作为法律后果很少，实行社会主义市场经济体制后，尤其是最近几年出台的许多基本法、普通法中，经济惩罚的法律后果得到较多的应用。特别是行政法规、地方法规和地方政府、部门规章，经济惩罚被广泛应用。在基本法、普通法中，经济惩罚作为法律后果得到较多的应用，说明市场经济体制下经济惩罚方式具有较好的适用性和效用性，再加上随着我国立法工作的加强，法律的增多、细化，象《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等一些以经济惩罚为主的法律增多。经济惩罚能作为法律后果之一，是因为钱的属性决定的。在商品社会中，钱代表的是物质。人的生存离不开物质，获得物质一般要付出劳动，劳动是有代价的，因此经济惩罚和剥夺生命、剥夺人身自由一样，是让一定行为模式的人付出代价,符合法律后果的基本要求。
人的生命在其存在时是无价的，但在社会生活中往往因为一定金钱失去生命，或者因为一定金钱挽救或维持了生命，从这个意义看，金钱可以等同生命。死亡案件既已成事实，作为已失去的生命的诉讼，金钱赔偿相对剥夺生命、剥夺人身自由、剥夺社会权利等惩罚方式更具实用意义。在司法中，金钱同样显现其万能媒介作用。罪犯犯罪绝大多数归根结底是为了非法获取经济利益――金钱，同样，法律对他们的惩罚方式也可以是金钱损失的方式。
那么，“富人”是否因此大胆犯罪？答案是否定的，因为他们往往难于控制犯罪的程度，一般也无法预见此次犯罪的后果是丧失生命、丧失自由还是金钱损失，另外即使只是金钱损失，也无法预见损失的程度，一定量的金钱损失对一些人也可能是致命的损失。大多数罪犯犯罪时并没有设想因此次犯罪行为要付出生命、人身自由或金钱损失的代价，如果设想他们将得不偿失，就不会去实施犯罪。
二、“赔钱减刑”体现市场经济注重效益效率的特点
1、市场经济注重劳动的效率效益
追求物质，追求劳动价值最大化是人的本质特点，市场经济的设想就是利用人们这种劳动原动力，通过自由竞争，达到促进提高劳动的社会效益与效率的目的，推动社会经济发展和进步。因此，效率效益是市场经济的生命线。
市场经济下的司法工作同样应当注重效率和效益。司法活动提高效率可以有效利用司法资源，降低司法成本，充分发挥司法活动对社会的规范和公民行为导向作用。提高司法的效率效益是市场经济下司法活动改革的方向。
2、“赔钱减刑”提高了司法的效率效益
当前我国司法最突出的问题是经济惩罚执行难。经济执行耗费了大量司法资源，影响了法律的威信和社会效果。执行难的原因有被执行人的逃避、刁难、被动性，标的物的流动、属性复杂、可灭失性，被执行人基本生活的合法对抗性。执行难在当前社会环境条件下，还会存在相当一段时期。
经济惩罚执行难的根本原因是被执行人的被动性，破解执行难的关键是使被执行人变被动为主动。这个转变是有条件的，那就是许多外国司法中的“诉辩交易”，通过惩罚方式互补的方法，减轻其他惩罚方式来达到实现经济惩罚的目的。
我国在当前的社会环境条件下，在刑事附带民事赔偿的案件中，不通过刑事减刑，要达到取得民事经济赔偿目的是很困难的，大多数被告没有自有财产或财产属性复杂难于分析，再加上他们的抵触活动，经济赔偿常常是一个不能兑现的空头判决。而“赔钱减刑”调动了被告的主动性，被告亲友往往为了挽救被告，承担超过被告个人财产数额的经济赔偿，使刑事附带民事赔偿案件的民事赔偿能够真正兑现。
三、“赔钱减刑”体现市场经济“两相情愿”的公平准则
1市场经济的公平准则
市场经济机制运行基本原则是自律，特点是以自由竞争体现公平。市场经济活动公平的衡量，因为情况千差万别，没有参照标准也无法量化，即使能量化，经营利润多少才为公平合理也难有合理的标准，最简单而有效的衡量方法是两厢情愿。当事人双方主观一致的认同，是解决争端最简单、最有效的方法，
因此，“两厢情愿”是市场经济的公平准则，也是社会进步的成果，只要不损害第三方利益或国家利益，即为公平合理，第三方不得“横刀夺爱”、强行干涉。
2、“两相情愿”在司法中的适用性
“两相情愿”市场经济的公平准则同样可以在司法中运用。“两相情愿”在司法中的民事部分也有很好的适用性，经过“两相情愿”调解成功的民事案件，当事人满意度高，结案率高，预后良好。这是因为案件司法结果是多方当事人的主观愿望的交叉点，是一种合意。因此，“赔钱减刑”既然是双方当事人的“两相情愿”行为，就可以认为是公平合理。
那么，“赔钱减刑”是否形式上也公平？答案是肯定的，因为金钱代表劳动价值，取得金钱是有代价的，赔钱就是付出代价，也是惩罚的一种方式。惩罚方式在刑事、民事诉讼中，在一定的条件下（比如原、被告都同意）是可以互补或选择的。如果被害人或被告有一方不认同，法院并不强制，“赔钱减刑”也不能实现。
四、“赔钱减刑”体现市场经济务实的运行风格
1、“赔钱减刑”是市场经济下司法务实的表现
市场经济运行的风格是一切从实际出发，及时解决运行中出现的矛盾，推进经济和社会的发展。市场经济运行中发生的各种各样的矛盾，可能阻滞市场经济的发展，应当及时解决，解决的原则是实事求是，有益市场经济发展。经济惩罚执行难是长期困扰司法活动的难题，严重影响法律的社会效果，“赔钱减刑”不失为一种与时俱进的解决经济惩罚执行难的有效办法，体现市场经济下司法活动更加务实的倾向。
长期以来，“一命抵一命”、“杀人偿命”的朴素的法律理解深入人心，但这只是法律的一般原则。随着社会的发展，人们更加珍重生命，法律在剥夺生命时也更加慎重。因此，法律在剥夺生命时同样关注不剥夺生命的理由和可能，关注补救生命的可能，“赔钱减刑”正是珍重生命的一种实践。
2、“赔钱减刑”前瞻市场经济司法方向
