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引 言
行政指导（administrative guidance）是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标。
20世纪中叶以来，随着现代市场经济实践和理论的不断发展和政府角色的逐步演化，出现了关于行政管理理念发展和方法创新的巨大社会需求。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，因此，不仅日本首先于“二战”后在行政管理过程中日益广泛地采用行政指导行为方式（故被讥称为“日本料理”），而且其他许多重要市场经济国家（如美国、德国）对行政指导的态度也陆续发生了由否定到暧昧到肯定到注重采用的变化过程。[[1]]可以说，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，日益广泛地运用于许多国家的经济与行政管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，并成为当代行政科学特别是行政法学的一个重要范畴，同时也带来一些需要关注解决的负面问题。简言之，行政指导是行政民主化潮流下逐渐出现并类型化的一种现代行政管理方式方法，同时也是一个实务问题甚多、理论基础不足、法治程度不高的重大行政现象。
在我国，20世纪80年代以后，随着市场导向改革和经济社会发展，行政机关和行政公务人员在行政管理活动中逐渐自觉主动地采用了一些比较柔软灵活、不具有强制性的行政指导措施并显现出特殊的功用性、可行性和实效性，例如政府制定和实施的一些指导性计划，行政机关的某个产业发展的政策指南，行政公务人员为到本地投资者提供的投资咨询意见等等。在这次举国抗击非典的斗争中，各级政府和行政机关就因地（时、事）制宜地采取了许多行政指导措施，这些应急性的行政指导措施与行政指令措施配合运用，收到了特殊效果。[[2]]同时，行政指导行为的一些固有缺陷和负面效应，也在我国行政实务中日渐显露出来，引起各方面的关注和争论。由于我国过去长期实行传统的计划经济体制，许多人受强调集权集中、强制命令的传统行政管理和行政法制观念束缚较深，在体制转型过程中行政实务界难以自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，学术界也未注重对行政指导的研究，因而许多人对行政指导不大了解，有的人至今仍对行政指导持否定态度，这非常不利于在行政实务中积极地、正确地实施行政指导行为并将其纳入法治化轨道。特别是在我国贯彻依法治国方略和全面推进依法行政的新形势下，在公共行政过程中实施行政指导是否具有合法性？行政指导与依法行政是什么关系？我国行政指导实践中存在哪些突出问题及其原因何在？如何推动行政指导的法治化？这些十分重要而颇多争议的理论与实践问题亟需加以系统深入的研究，以助于深化认识，通过观念更新和制度创新来加快推动行政指导法治化进程，包括正在进行中的行政指导程序立法进程，为我国行政指导程序立法和制度建构提供参考，从而有助于将行政指导纳入法治化轨道，实现行政指导理论与实践的稳健发展。
一、从依法行政理念的演进看行政指导的合法性
行政指导是现代市场经济与行政民主发展进程中出现的一个重要而复杂的行政现象。由于一部分行政指导行为可在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施，或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性执法行为的弱行为前置程序（替代行为）加以实施，或者行政机关为确保行政指导的实效性而采取某些颇具争议的保障措施，因此行政指导行为是否具有合法性就成为一个争论焦点。[[3]]特别是在我国从传统计划经济转向现代市场经济、从人治走向法治的过程中，行政指导的运用及其负面效应更加引人注目，人们有理由对行政指导行为的合法性提出疑问、寻求答案，这是在全面推进依法行政的形势下行政指导能否发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展的一个关键。
（一）传统依法行政观及其与行政指导的冲突
依法行政是近代法治国家普遍奉行的一个准则。依法行政的初始含义，是指行政必须服从国会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。依法行政原则由早期资产阶级思想家提出来，其背景是：在许多国家的资产阶级革命初期，国会中新兴资产阶级力量占优势，而政府往往是封建贵族势力的堡垒，资产阶级在主观上需要以国会制定的法律（实为资产阶级的意志）去规制政府中保守的封建贵族势力及其影响；而当时社会发展缓慢，公共管理较为简单固定，政府职能主要是征税和维护公共安全秩序，被称为只需要三个官（税官、警官和军官）的国家，客观上有可能由国会提供公共行政所需的全部法律规范，因此当时要求政府机关和公务员的一切行为均须有国会法律依据，不得随政府的意志来限制人民权利和增加人民义务。简言之，“无法律之处无行政”，政府只能囿于国会法律而消极行动，成为国会意志（也既资产阶级意志）的单纯执行者。对此，美国著名法学家罗斯科·庞德概括地形容为：由法律“将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的基本原则。”[[4]]尽管各国历史背景和法律传统不同，确立和推行这一原则的过程与做法千差万别，但这种传统的依法行政理念毕竟再次给古老的法律注入了新的内容和活力，大大推动了民主政治发展的进程，成为近现代行政和行政法的核心原则。[[5]]
西方国家传统的依法行政原理（日本等国家的行政法学界也称之为法治行政的原理）之首要原则是法律保留原则，它要求行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律依据，此即“全部保留说”的含义。[[6]]从这一角度来看，如果实施没有国会法律具体依据的行政指导行为，则与法律保留原则发生明显冲突，也即与传统的依法行政观之间形成巨大张力，因而不符合依法行政的原理。所以按照传统的依法行政理念，难以合理解释行政指导这一现代行政活动方式。
（二）行政方式的变化与依法行政理念的当展
进入20世纪特别是“二战”以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情势发生很大变化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人际之间、社会组织之间、人与社会组织之间的互动日益频繁，社会公共管理需求大大增加，政府职能急剧扩展，加之国会立法在及时性和专业知识方面受到局限已无法充分满足行政管理的客观需求，并且国会和政府已由资产阶级“一统天下”。因此，传统的三权分立模式逐渐发展变形，传统的依法行政理念逐渐增加了新的内涵。这主要表现为在坚持行政法治主义精神内核的前提下，委任立法、行政司法等公权力运作方式产生和发展起来，行政机关的裁量行为范围及数量显著增大，特别是政府对经济、科技和环保等日益增多的领域进行积极干预和调控。[[7]]
由于各国社会历史条件和法治传统的差别，人们对依法行政的内涵和外延的理解逐渐演进、各有不同，特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重；但总的来说，进入20世纪后期，既重视形式上的法治要求又强调实质上的法治要求，这已基本形成共识；而且随着经济、科技和社会发展以及政府职能的逐步扩张，依法行政之“法”不再限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法了。特别是在行政模式由传统的秩序行政、管理行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵活的行政方式也应运而生并逐步发展起来。许多市场经济国家和地区的行政机关在公共行政管理过程中采用行政指导行为方式来调动行政相对人自愿协同行政管理的积极性，以期弥补相关国会立法以及委任立法的空白之处和功效不佳、成本过高之处（即所谓“立法空域”和“立法软地”），发挥出提高行政管理效能的特殊作用。
由上可见，行政指导是社会生活发展、治国方式变化和行政模式转换的产物，是对传统的“依法行政”以及进一步对“委任立法”的必要补充，可以在行政法治原则之下发挥积极作用。换言之，这是由于在经济与社会生活等更基础的层面上发生了重大变化，具有更多的实施积极行政（包括行政指导行为）的客观需求和条件，使得传统的依法行政范畴增添了内涵，促成了依法行政理念的演进。因此，现在人们考量行政指导实践中的依法行政问题时，视野不应局限于“法律保留说”这样一个层面的争论之中。
（三）关于行政指导合法性的“法”的一般构成
对行政指导行为的合法性问题，还可通过对“法”、“法律依据”等概念的具体分析，来进一步加以认识。
依法行政的核心词是“法”，对它的外延作何理解，关系到能否科学、民主、合法、高效地“依法行政”。按照传统的依法行政观，这个“法”只是也只能是国会制定的法律；但随着社会生活与公共管理的发展，特别是随着现代市场经济的发展和法治的演进，人们对依法行政这一概念的认识也进一步拓展和深化，主要表现在实行依法行政原则较早的一些主要市场经济国家，对行政权力的法律控制较为普遍地出现了由简单呆板到宽泛灵活的发展变化，也即由形式法治主义到实质法治主义的发展变化，它包括立法控制、行政控制、司法控制等多种监督制约机制在内，包括正式和非正式的、传统和现代的控制方法在内。具体而言，就是对作为行政活动依据的“法”的理解逐步扩展，于是在一些国家，行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等，在某些有限制的条件下，行政机关的行为如果符合习惯、判例等不成文法规则也可被认为合法，此类情况在各种法律传统的国家广泛存在。日本著名法学家千叶正士教授也曾指出，不能将法律仅仅理解为制定法，而应将法律视为三层结构的一个整体。他认为，人类社会中的法律是法律原理、官方法、非官方法这样三层结构组成的（这三要素可简单理解为由自然法、制定法和习惯法引申而来），它们作为一个国家和社会现行法律的整体结构，适合于并调整着包括西方和非西方在内的整个人类社会中各民族的全部法律生活。[[8]]可见，行政指导作为行政机关在没有行政作用法（一类制定法）的具体规定时亦可实施的行为方式，乃是对传统依法行政的必要补充，其合法性已蕴含于现代依法行政理念之中。
（四）行政指导的法理背景分析
行政指导自“二战”以来首先在日本，20世纪后期陆续在德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家出现并逐步发展，发挥出特殊的功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责，这决非偶然现象，其中有着多方面的原因。除了战后各国市场经济和民主主义的发展对公共行政管理提出了积极灵活高效的广泛需求等原因外，还可从西方法学理论包括行政法学理论的演进过程和社会影响的角度来考察其原因。这里主要从三个方面略加讨论：
1.社会学法学的影响。19世纪末、20世纪初资本主义进入垄断时期以后，国家大量和广泛地干预社会，“法社会化”成为时代潮流并深刻有力地影响着社会发展。从社会生活出发并面向现实社会关系来探讨法律制度的社会作用和实效，以评价和改善法律制度的所谓社会学法学应运而生，并逐渐成为西方国家的主流法理学之一。社会学法学把法与社会联系起来考察，着重对法的社会内容、社会作用和目的、效果等进行分析，这有利于认识和理解法的本质。例如：赫克就认为，法起源于利益的对立、矛盾和斗争，法的最高任务是对利益的平衡，这就从法的目的和内容上触及到了法的本质；而庞德则进一步系统研究了利益分类、利益主体、利益的矛盾和冲突，以及法律进行利益平衡时的价值等一系列利益问题，还分析了各种社会的、政治的、心理的、文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响，这大大有助于人们更多更深地理解法的本质和概念。[[9]]西欧的社会法学于20世纪初传入美国后，得到了极大发展并长期占据统治地位，形成了当代美国的两大法学派，即现实主义法学派和社会实用主义法学派，后者的主要代表人物就是庞德（Roscoe Pound）。庞德的社会学法学思想是以实用主义哲学为基础，并综合英国分析法学和德国历史法学的主要观点而形成的庞杂体系。其主要内容包括“法的社会效果说”、“法律社会工程说”、“社会利益说”，以及“本能和经验法源说”、“司法立法说”、“预防刑法说”、“新万民法说”等等。[[10]]纵观庞德的主要著述观点，其核心思想是“社会利益说”，即认为法律应在协调、调节各种利益尤其是社会利益中发挥应有的作用。[[11]]结合前述行政指导的特征和庞德社会学法学理论的内容，不难看出：在西方现代市场经济国家，社会学法学正是其推行行政指导的主要理论注释和依据。由于庞德社会学法学理论的体系比较完整，逻辑比较严密，集西方社会学法学思想之大成，加之“二战”以来美国经济、政治和思想文化向世界各国扩张和渗透这一社会历史背景因素，所以战后社会学法学对各市场经济国家包括对日、德等大陆法传统国家的行政法治产生的影响是广泛深刻的，这也从理论支持的角度大大促进了行政指导在当下西方市场经济国家的出现和展开。
2.综合法学的影响。20世纪40年代开始出现于西方的综合法学（亦称统一法学），是西方三大主流法学派在相互论战、批判又相互妥协、融合中发展的产物，它以开放性、多向性、多维性、动态性的姿态积极影响着当代西方法学理论的发展，“二战”后对当代西方法学和法治的发展都产生了广泛和深刻的影响。综合法学认为：法律犹如一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此；而传统的主流法学只是分别从法学形式、价值或事实等单一因素来理解法，这是很不全面、很不适当的；鉴于法律制度是一个结构复杂的网络，若干社会的、经济的、心理的、历史的、文化的因素以及若干价值判断都影响着和决定着立法、执法和司法，故应对法作全面、综合的认识和理解。综合法学强调，应当把“被统治者的同意”（即公民积极参与行政活动的过程）以及所有在民主进程中所包含的东西，纳入实在法的本质之中来加以把握和实践，这种认识也是有利于社会进步和法治发展的。综合法学还认为，在任何切实可行的法律体系中，为了保证有效地实现一定的行为模式，都存在着一个有组织的权力和群体信念的结合；过分强调权力因素而轻视法律中的道德和社会成分，是十分错误的。[[12]]由于综合法学的稳健发展和广泛影响，其上述观点对于行政指导这种比较柔软有效的非权力强制性行政方式的出现和普遍采用，可以说起到了某种理论铺垫作用。
3.现代行政法注重平衡之理念的影响。20世纪以来特别是“二战”以来，由于经济与社会发生了巨大变化，民主、法治、人权等观念日益广泛深入人心，民主参与成为社会发展的客观要求和重要内容；同时，行政机关积极行使行政权力，加强行政干预，以提高行政效率，推动经济更快发展，故行政权的作用也更加突出，因而以控权为宗旨的近代行政法受到了严重挑战，更加注重行政权力与公民权利相互制约和平衡的现代行政法便应时出现和发展，并在行政法律制度建设进程中发挥着越来越大的作用。反映这一行政法治进程的行政法学理论观点主要有“平衡论”。[[13]] 按“平衡论”的观点，传统行政法是一种“命令－服从”模式，行政两造之间（指行政机关与相对一方之间）是“命令－服从”关系；但行政权的强制作用并不总是万能的，它会由于相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效；行政机关也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，还可运用一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志，行政两造之间增加了“积极建议－自主选择”关系，在此过程中实现行政两造之间的权力与权利之平衡，而行政指导正是其中最重要的手段之一。可以说，行政指导正是在这样一种发展变化过程中受到平衡理念深刻影响，应时而生和不断发展的。[[14]]各国的实践证明，柔软灵活的行政指导手段在近几十年得到广泛采用，并逐渐实现行政指导行为的法治化，这既是现代行政法的平衡理念的产物，同时它对于改善政府形象、保护公民权益和平衡两造权益起到了重要作用，也为新的行政法理论的创立提供了例证，创造了条件。
二、结合我国法制现实看行政指导与依法行政的关系
（一）依法行政原则在我国的一般理解和表现
在我国宏观社会背景特别是行政法制发展背景下动态地考察依法行政的原则和实践，有助于更清楚地认识行政指导的合法性问题。随着改革开放和法制建设的发展，我国行政法学界到20世纪80年代末期开始比较明确地采用依法行政的提法。在引介进来的外国行政法学有关理论中，日本的依法行政理念特别是“三要素说”对我国的影响较大。[[15]]一些学者提出：在我国，依法行政是依法办事这一原则在行政法中的体现；行政机关要依法办事，自觉遵行“法律优先”原则和“法律保留”原则，这是社会主义民主和法制的基本要求，也是由行政机关的性质、地位、作用以及公共行政管理的基本特点决定的，甚至可以说是有中国特色社会主义民主制度的一个重要组成部分。[[16]]此后有学者更系统地提出：依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。[[17]]这些阐述，都着重强调了行政活动必须依据法律规定（尽管有的解释对司法审查的作用强调得不够）。总的说来，随着我国社会生活的不断发展，对依法行政这个概念的理解也逐步演进。
中图分类号：D035 文献标识码：A
1“公共利益”内涵的厘定
公共利益和大众福社一直是社会进步和文明发展的关注焦点和产物，也是一般法律所追求的基本目标，在我国努力推行依法治国、依法管理的新的历史时期，公共利益当然成为公共管理及其政策的核心价值。我国宪法所涉及的公共利益大体上有以下含义：（1）公共利益是社会共同体的基础和各种利益的整合，反映宪法价值体系的基本要求。因此，公共利益作为社会分工的产物，实际上承担着为社会提供规则的任务；（2）我国宪法的公共利益，凸现国家作为公共利益维护者的功能，所有规定公共利益的规范中，以国家为实施公共利益的主体，从而确立了国家的地位；（3）内容上，突出以公共秩序或社会秩序为基本价值趋向，强化了公共利益的工具性价值；（4）公共利益、社会利益与国家利益既紧密相连又各自区别。性质上，国家利益主要是以国家为主体而享有的利益，而公共利益主要是由社会成员享有的实际利益，享有利益的主体是不同的。公共利益与社会利益之间的界限主要在于社会利益具有功利性与排他性，社会利益不一定代表公共利益的要求；（5）公共利益与民法、合同法等法律中的社会公共利益是不同层面的概念，普通法律上的“社会公共利益”应以宪法的规定为基础，受其价值的制约，不能任意扩大公共利益的范围。公共利益既是解决公益与私益之间冲突的依据，同时也是社会基本价值的指导原则，发挥价值示范作用。
应该说，“公共利益”是一个高度抽象、范围宽泛和含义复杂的概念，如何明定、判断一直见仁见智，众说纷纭，概括国内外学界的主要意见，大多认为，理解和运用公共利益应坚持如下判断标准：（1）合法合理性必须具有法律依据，才可能对基本权利加以克减和限制，故必须法律保留和法律优先；（2）公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供，政府就是最大的、有组织的公共利益提供者；（3）公平补偿性运用公共权力追求公共利益必然会有代价，这就造成公民权利的普遍牺牲或特别牺牲。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观。
2公共利益的实现途径
社会转型向政府的公共管理提出了挑战。政府公共管理在回应社会转型的挑战和压力时所做出的调整和创新，是渐进地进行的。应该说，这一探索符合社会发展的基本规律和趋势，为实现政府改革与构建和谐社会找到了一条新的道路。现在，公民对政府的期望已经变得越来越明确：公共管理必须走向民主化和公开化；重视社会公民的参与；强调与他人共享权力，使公民真正得到所需要的公共服务。公共管理的精髓和追求目标，就在于“公众”的利益。
2.1进一步转变政府职能
公共管理的方向是从“政府主导型”转变为“社会主导型”，为此，政府公共政策化和公共管理社会化两大趋势不可避免。要精简机构和人员、改革行政审批体制、推行电子政务、建立行政听证制度、实现行政程序公开等等。政府自身着重要“为经济建设服务”变为为公共利益服务。也就是说，政府要履行好公共管理职能，必须搞“瘦身运动”，进行公共服务供给的市场化改革。由于我国的市场还不成熟、市场运行的机制和规则不完善等因素影响，我国公共服务市场化改革不能像西方市场经济成熟国家那样全面铺开，而应该是一个循序渐进的过程。
2.2坚持政府行为法定化
近年来，我区推进依法行政工作在区委、区政府的正确领导下，在省市法制部门的帮助指导下，在全区各行政执法部门及所有行政执法人员的共同努力下，取得了较好成绩。2011年被评为全省推进依法行政先进单位，2012年被评为全省行政执法监督先进单位。在此，我谨代表区政府，向多年来辛勤工作在全区各条战线上的全体行政执法人员及在座的各位表示衷心的感谢，并致以亲切的问候！
为了确保此次培训工作取得实效，我再强调三点意见，与大家共勉：
一、统一思想，深化认识，充分理解开展行政执法培训的重要意义
根据《省行政执法证件管理办法》的规定，我省行政执法证件包括《省行政执法证》和《省行政执法监督证》，每五年换发一次，即给现持有执法证件的人员换新证,给新申领行政执法证件的人员核发新证。我省2010年换发使用的“两证”到今年年底就要满五年，需要重新核发新式证件，新证自明年1月1日起开始使用。在换发新证前，所有新申领行政执法证的人员都必须经过综合法律知识培训并经考试合格。因此，举办此次行政执法培训班，很有必要，也很重要，至少有以下三个方面的重要意义：
一是建设法治政府的需要。简而言之，法治政府就是按照法治的原则运作的政府，政府的一切权力来源、政府的运行和政府的行为都受法律规范和制约。我国宪法明文规定：实行依法治国，建设社会主义法治国家。全面推进依法行政，建设法治政府，是落实依法治国基本方略的必然要求。为此，国务院2009年出台了《全面推进依法行政实施纲要》，确立了我国用十年左右时间基本实现建设法治政府的目标。依法行政是建设法治政府的本质要求和途径，是指国家各级行政机关及其工作人员依据宪法和法律赋予的职责权限，在法律规定的职权范围内，对国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项社会事务，依法进行有效管理活动。依法行政的核心又是行政执法，因为行政执法，是国家行政机关及其工作人员行使国家公共权力，按照法律、法规赋予的职权，对管理相对人采取直接影响其权利义务的行为，或者对管理相对人的权利义务的行使和履行情况直接进行监督检查并作出处理结果的行为。行政执法行为可谓直接关系到党和政府的对外形象，关系到法律、法规的正确施行，关系到依法行政的全面推行，关系到公民、法人和其他组织的合法权益。因此，国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《关于加强市县政府依法行政的决定》都明确要求要健全行政执法人员资格制度，对拟上岗行政执法人员进行相关法律知识培训和考试，经考试合格的才能授予其行政执法资格。所以说，加强行政执法培训，是建设法治政府的需要。各行政执法人员要充分认识到这层意义，明白自身执法行为所代表的含义，自觉地参加好这次培训，在加强法律知识学习、提升执法水平上下功夫，使行政执法工作始终服务于法治政府建设的大局。
二是构建和谐的需要。构建和谐具备很多要素，具有很多内涵，依法行政、行政执法都是构建和谐的应有之义和必然需要。当前，随着“老城改造、新城开发”的步伐不断加快，我区正处在大改造、大拆迁、大建设、大发展的进程中，各行政执法部门要妥善处理好改革、发展与稳定的关系，以和谐为根本点，始终坚持“以人为本”、“法治”的思想，把行政服务贯穿于行政执法的全过程，处处体现“平和执法”、“文明执法”的理念，善于执法，规范执法，依法执法，切实维护社会和谐稳定，不断推进“双城共繁荣”建设。
三是加强队伍建设的需要。区域经济发展需要一个良好的投资发展环境做支撑，需要一支政治合格、纪律严明、业务精通、作风过硬的行政执法队伍来保驾护航。而要建设一支法律素养水平与行政执法能力相匹配的高素质执法队伍，必须加强学习与培训。从这次培训对象来看，全区21个部门551人需要换发新证，其中114人是新申领行政执法证的人员，都是这次培训的主体，可以说都是新手，还没有走上执法的一线，对国家的和本部门的法律法规还不太熟悉，还没有达到胜任执法岗位的要求，更需要通过学习来提高法律素质。各行政执法部门要在队伍建设上下大力气，加强日常管理，加强业务培训。区政府法制办要加强监管，坚决将不胜任执法岗位的人员清理出执法队伍。
二、端正态度，严守纪律，努力确保综合法律知识培训班取得实效
一是认真学习出成效。此次培训，区政府法制办非常重视，前期做了大量准备工作，不仅请来了资深的专家教授讲业务知识，还请来了富有实践经验的政府官员说案例、说体验、说经验，理论新颖，内容翔实。在座的各位都是分管和即将从事行政执法工作的同志，其中绝大部分都是今年新申领行政执法证，即将真正承担行政执法职能的同志，更要珍惜这次难得的学习机会，按照培训班的要求，静下心来认真学。在学习的过程中，要结合工作实践，带着问题来学，带着思考来学，这样才能学所收获，学以致用，指导工作。
二是严守纪律保实效。根据培训安排，此次培训就一天，星期六下午还要举办全区综合法律知识考试，这是核发行政执法证的两个前提条件，特别是对于新申领行政执法证的同志来讲，更是个必要的环节。不经过综合法律知识培训和考试，就领不了证，执不了法。对此，大家要有清醒的认识，认真对待这次培训，严守培训纪律，确保培训取得实效。
三是坚持学习求长效。如今，随着经济社会加速发展，城市变化日新月异，新知识、新理念层出不穷，特别是人民群众的法治观念，以及依法维护自身权益的意识进一步提高，对各行政执法人员的自身素质、业务水平提出了更高的要求。如果不善于长期坚持学习，就会被社会淘汰。今天的培训只是一个起点，重在强化大家学习法律知识意识。会后大家还要加强日常学习和工作过程中的学习，持之以恒，孜孜以求，使自身学习常态化、长效化，努力做一名政治坚定、业务精通的优秀执法人员。各执法部门也要以这次培训为契机，不断建立健全培训长效机制，积极组织开展部门专业法律知识培训，着力提升部门依法行政水平，着力推动全区法治政府创建。
三、加强领导，精心组织，全力保障全区“两证”换发工作顺利推进
“两证”的重新核发，是对行政执法人员和行政执法监督人员资格的清理、审查和确认，是加强行政执法人员管理，规范行政执法行为的重要举措。区政府法制办和各行政执法部门要高度重视，加强领导，精心组织，把这项工作作为当前依法行政工作一项全局性、基础性的工作来抓，统一行动，共同配合，齐心协力推进我区“两证”换发工作。
一是区政府法制办要精心组织。“两证”的重新核发，时间紧，任务重，工作量大，涉及面广，区政府法制办要精心组织，周密部署，扎实推进，从审核主体资格、举办培训班、组织考试到办理证件各个环节都要认真审查、严格把关、精心安排，确保我区换发两证工作有序推进，确保全区所有换发新证人员都能持证上岗、合格站岗。
关键词：行政伦理 行政权力 监督控制
Key words:administrative ethics administrative power , supervision and control
作者简介：陈娅，女，1982.8.12出生，西华师范大学政治与行政管理学院，助教。
一、关于行政权力
行政权力是政治权力的一种，它是国家行政机关依靠特定的强制手段，为有效执行国家意志而依据宪法原则对全社会进行管理的一种能力。我们可以这样说，政府能履行其职能的基础就是因为拥有行政权力。因此，作为实现政府职能的行政权力具有较为复杂的特点，其特点主要表现在五个方面：①阶级性，它是统治阶级以国家名义实现其阶级统治的权力。②强制性，它以国家暴力为后盾，强制执行国家的意志，推行政府的政策法令。③普遍约束性。在法定的行政管辖范围内，行政权力毫无例外地普遍适用于所有机构和人员。④国家性。依法独立自主地管理内政、外交事务，不受外国干涉。⑤有限性。它受宪法和法律的约束，受立法机关、司法机关的制约，受到公众的监督。许多国家宪法对行政权力有明确限制，以保护公民的权利。
二、关于行政伦理
对于行政伦理的研究，最早起源于西方，当时主要是针对公务员制度的弊端而引发学者开始关注公务员整体的道德问题，当然最终目的还是希望行政伦理能够帮助提高政府效率。在中国，行政伦理思想古已有之，只是从未真正手段化、系统化、制度化，一直作为政府体制外的思想，没有发挥其应有的作用。伦理，是依靠社会舆论、传统习俗和人们内心的信念来维系的，表现为善恶对立的心理意识、原则规范和行为活动的总和。行政伦理就是行政管理领域中的角色伦理，它是以协调个人、组织与社会的关系为核心的行政行为准则和规范系统，是行政权力的重要制约机制之一。①
三、行政伦理对行政权力实现监督的重要机理
通过对行政伦理含义的分析，我们得知行政伦理是对行政权力控制制约的重要因素。以下，我们将着重分析这样的控制实现的机理，也就是说行政伦理为什么能实现对行政权力的控制。
（一）、行政伦理在目前形势下能成为对行政权力的重要控制手段，首先还是得益于法治社会的日益完善。我们都知道，法律的制定是基于人性恶这样一个理念，在社会制度还不完善，人们素质普遍还不够高的情况下，法治是最好的一个选择。依法行政是建设法治社会的题中应有之义。依法行政的含义是，由法律给行政机关的权力划出严格的边界，任何行政机关和行政官员都不得越过这个边界。如果越过法律划定的边界，就须承担相应的责任和后果，就须受到相应的追究和惩处。虽然依法行政还存在这样那样的问题，但是我们基本还是做到了有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。这样也给部分滥用公权力者施加了一个强大的外部压力，使其不敢张狂，有所收敛。在外部控制逐渐成熟的时候并且不能完全发挥作用的时候，对行政权力拥有者的内部控制就被放到了一个和外部控制相当的位置，期望能从内外两方面来对行政权力实现双向控制。
（二）、行政伦理本身所内含的价值观本身就是控制行政权力的有力武器。
行政伦理观主要的三大价值观分别是公正、正义、民主。这三大价值正是公共行政的价值追求。这样的价值观是为了保证行政人员能自觉地在这一伦理价值观的引领下开展行政活动，谋求行政行为与行政目标、手段与目的的统一。具体的说，坚持这三大价值观，有助于行政权力使用者尽快确立适应社会主义市场经济发展的伦理观念；有助于行政体制的健康运行与发展完善；有助于我们行政权力使用者抵御腐败思想的侵蚀；有助于总结社会主义国家行政伦理建设的经验教训。
四、完善行政伦理对行政权力监督的制度建设
通过以上分析，我们看到了行政伦理对于控制行政权力的强大力量，但是这也只是在理想的一种状态下，也就是当行政伦理的价值观能深入每个行政权力使用者的心里，能够真正将公平正义之心与平时的工作结合起来。只是，目前，我们离这样的美好蓝图还有很大的距离，所以为了实现这样的状态我们必须做到：
（一）、继续完善和强化法治社会的建设。
法律是道德的最低底线。当前公务人员的素质和价值观尚未到达我们高尚道德所要求的水准，贪婪与特权思想在市场经济条件下，有反弹的嫌疑，因此，法治作为一项基本治国之道，不能忽视必须继续完善。
（二）、行政伦理法制化。
行政伦理法制化，是西方的基本做法，对于我国来说我们可以效仿。目前，由于公务人员个人素质问题，我们不可能要求人人做到公平正义，为了使公平正义之心深入人心，为了是高尚的道德成为人们的习惯，我们有必要用强制的手段使其养成，在违反的时候给予惩罚，强制性的教育。
（三）、高校应该重视行政伦理学的教育，同时对在岗公务人员继续进行行政伦理培训。
1 本课题国内外研究现状述评，选题的价值和意义
1.1 本课题国内外研究现状述评。我国有关依法治档研究始于上世纪80年代后期，花芝盛在《上海档案》1987年第6期上发表的《依法治档》一文，是目前可查到的有关依法治档研究最早的期刊文献。到2012年底，在知网期刊文献数据库中，以“依法治档”为检索词，篇名为检索项，检得443篇论文。对443篇文献统计，发表文章在2篇以上的作者有9人，共19篇，没有核心作者群，多数作者的研究缺少深度与系统性。
（1）关于依法治档的概念。如，陈作明认为，依法治档就是运用法律、法规治理档案事业。所谓“治档”，则应包括档案的收集、管理和开发利用，以及对档案工作机构及其职责和权力的确认和保障。一句话，依法治档应当是在一切档案工作领域中依据和运用一切有关的法律和法规。[1]
（2）关于依法治档所依之“法”。一是狭义之“法”。如，胡鸣放认为，依法治档就是严格按照《档案法》、《档案法实施办法》等法律法规来规范档案工作。[2]二是广义之“法”。如，陈作明认为，依法治档的“法”起码应当包含三个层次：法律、行政法规和规章、地方法规。而且，在每一层次中，不能仅指档案法和档案工作法规，还应包括有关的政治、经济、科技等一切法律法规。[3]三是模糊之“法”。如，高福祥认为，所谓“依法治档”，就是档案工作要依法办事，要纳入国家法制轨道，用法律规范档案工作的言论、行为，用法律来保障档案工作的顺利进行，用法律来提高档案工作的社会地位，促进档案事业的发展。[4]
（3）关于依法治档的目的。1988年，《档案工作》第12期以《建立依法治档的新秩序》为题的评论员文章，指出了档案部门应该依法办事。在此后相当一段时间内，许多学者都认为，依法治档是与行政手段、宣传教育手段、经济手段并列的推动档案管理工作的工具。
（4）关于依法治档的内容。如，乃康、力刚、永莲认为：“依法办事、科学管理，是依法治档的重要内容。”[5]
（5）关于依法治档中“治档”。一是谁来治。如，管先海认为，依法治档的主体是档案部门，包括各级档案局、档案馆和档案室，强调了相关机关和各级领导要给予支持、配合和协助。 [6]二是如何治。如，邓涛认为，要推动档案行政管理部门职能的转变，提高制度建设的质量，建立科学、民主的决策机制，理顺档案行政执法体制，规范档案行政执法行为，完善档案行政监督制度和机制，提高档案行政管理部门工作人员依法行政的观念和能力，健全档案工作中预防和化解社会矛盾与纠纷的工作机制等。[7]
（6）关于依法治档存在的问题。如，章剑青认为，依法治档存在的主要问题是：档案法制观念淡薄、意识不强。档案立法缺乏前瞻性，法律、法规、规章之间协调不够。档案行政管理部门执法主体地位不明、执法水平不高。档案法制宣传力度不够、效果不佳。[8]
国外无直接研究中国依法治档的成果。国内少数学者介绍了欧美，主要是美国、加拿大、澳大利亚、俄罗斯等国家自20世纪70年代以来的档案立法进展及其背景，对执法情况较少涉及。
从总体上来说，档案学界对依法治档相关研究的整体状况是：概念逐渐清晰，工作实务强，理论论述弱，研究浮浅分散。在与依法治档相关的研究成果中，虽然依法治档的内涵、外延逐渐清晰，但仍需要进一步深入研究，使之更加明晰，特别是对依法治档的目的、内容、范围、作用、方法和实施路径的研究，仍然处在相对浮浅、分散的状态，需要展开深入系统的研究。
1.2 选题的价值和意义。党的十报告中提出：要深化行政体制改革，全面推进依法治国，推进依法行政，切实做到严格规范、公正文明执法。健全权力运行制约和监督体系，加强民主监督、法律监督、舆论监督，让人民监督权力，让权力在阳光下运行。档案事业也要加强依法治档，加强依法行政，加强依法管理档案事务。因此，研究依法治档既是贯彻党的十报告关于依法治国和深化行政体制改革的精神，也是档案事业发展的内在需要，既有档案学的理论意义，也有很强的档案工作实际价值。
本课题对于档案行政管理研究、档案馆管理研究、社会组织档案管理研究以及档案法学研究都有着积极的意义。第一，对于修改《档案法》以适应档案事业的发展和依法行政、依法管理档案事业，完善档案法规体系，转变档案行政管理职能、转变档案行政管理方法，使档案执法跟上国家依法行政的快速发展步伐有着积极的作用。第二，对于加快国家综合档案馆转变功能和加快开放步伐，由“国家模式”向“社会模式”转变，向公共档案馆转变，向服务全社会公民转变，进一步开放档案以适应社会和经济发展及全社会公民日益增长的对档案的利用需求有着一定的推动作用。第三，对于将档案工作的重点由以安全保管为主，转移到保管与利用并重上来，树立“开放是原则，不开放是例外”的理念，加快开放档案的步伐，最大限度地缩小不予开放档案的范围，也有着积极的作用。第四，对于加强各类社会组织和公民形成的对国家和社会有价值的档案的管理，加强国家档案资源建设，完善档案资源体系建设同样有着积极的作用。第五，对更新《档案法学》的知识内容具有直接促进作用。
2 本课题研究的主要内容、基本观点、研究思路、研究方法、创新之处
2.1 本课题研究的主要内容
（1）现状及趋势。对我国依法治档的现状及趋势加以归纳和总结。主要涉及国外依法治档概述、我国依法治档的历史脉络、依法治档的现状及趋势、依法治档研究文献综述等。
（2）法律关系辨析。包括依法治档的概念、特点和实质。依法治档所依之“法”的含义， 依法治档“法”的基础，档案法律体系的含义及其建设的内容。
（3）依法治档的目的。“依法治档”不仅是档案工作的工具，而是涉及全社会的有关档案事务，其重心是档案依法行政、依法管理国家档案、依法提供档案利用服务。
（4）依法治档的内容和范围
①依法治档的主要内容是档案行政执法、依法办理档案事务、依法科学管理档案。②依法治档的范围包括：一是档案行政管理部门在依法治档中的作用与职能。档案行政管理部门必须牢固树立“法大于权”的信念，切实履行监督职能，既要监督下级档案部门履行职责，又要监督社会公民守法；既要监督同级有关部门，又要监督领导执法。档案行政管理部门在依法治档中的作用为：依法进行科学指导、保证法规贯彻执行、注重解决非程序化问题。档案行政管理部门在依法治档中的职能为：教育职能、监督职能、查处职能。二是各级各类档案馆的作用与职能。依法接收和收集分管范围内的档案。制定本馆关于收集和接收档案的各项规章制度，采取多种形式和渠道，广泛开展档案接收和收集工作，加强档案资源建设，丰富馆（室）藏；依法整理和保管分管范围内的档案，建立并完善档案检索体系，方便利用；依法开放已到开放期限的馆藏档案，为利用者利用开放档案创造各种便利条件；做好已公开现行文件提供利用工作；依法公布馆藏档案的全部或者部分内容信息，依法开发和提供利用好馆藏档案；应当正确处理开发利用与保密的关系，从而使馆藏档案在不失国家秘密的前提下最大限度地得以开发利用；安全保护国家档案。三是社会机构和组织及个人在档案管理方面的作用与职能。国有单位要依法建立健全本单位的档案工作规章制度，使本单位档案工作有法可依、有章可循，逐步走向规范化、制度化。依法做好本单位文件、资料的形成、积累和归档工作，以确保形成档案的齐全完整。依法向有关档案馆移交档案。对于非国有组织和公民形成的对国家和社会有保存价值的档案，非国有组织和公民要做到安全保管，为国家积累档案资源，防止档案资源的流失，保障信息的安全。
（5）依法治档的方法。一是档案行政指导。档案业务指导是计划经济的产物，在当时具有很强的“刚性”，发挥了不可替代的历史作用。但在当前依法治档的语境下，它已经弱化为档案行政指导。档案行政指导属于非强制性行政行为，其主要职能是解决机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案工作会不会做，做得好不好的问题。二是档案行政监督检查。现有的“执法监督”应改为“档案行政监督检查”。它属于强制性行政行为，主要职能是解决机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案工作做不做的问题，促使这些机构必须依法建立档案工作、归档保存应当保存的档案、确保档案的安全，等等。三是档案行政执法。坚持按照法律程序办事，建立健全档案行政执法体制，明确权责，规范档案执法行为；实行档案行政执法考核制度和执法过错责任追究制度。四是实现权力制衡，建立起有效的内外部监督和制约机制。五是转变档案行政管理职能，提高管理效能。加快由微观管理向宏观管理转变的步伐，切实搞好由以业务指导为主向以依法监管为主转变的各项工作。六是实现具体管理职能的转变。将档案工作的重点由以安全保管为主，转移到保管与利用并重上来。七是加强宣传教育，提高全社会尤其是档案行政管理部门及其工作人员的档案法治意识。
2.2 基本观点。过去认为，依法治档只是档案部门的职责，是面向社会组织，尤其是国有组织的单项性执法行为，与档案部门自身、其他组织和公民无关。在建设法治国家的进程中，依法治档首先需要界定档案部门职责与职权，同时界定社会组织和公民的义务与权利。依法治档，档案部门既要法人，更要法己。它的实质是用法律的手段规范、约束档案行政权力的行使，保证档案工作正常有效开展，保障公民、法人和其他组织在档案事务中的合法权利不受侵犯。依法行政，确保与档案、档案工作有关的一切法律、法规和规章能够得到有效的实施。实现权力制衡，建立监督和制约机制。转变档案行政管理职能，提高管理效能。
依法治档的内容有三项，即档案行政执法、依法办理档案事务、依法科学管理档案。这就需要理清档案行政管理部门在依法治档中的作用与职能、档案馆的作用与职能以及社会机构和组织及公民在档案管理方面的作用与职能。只有这样，才能各司其职，相互协作，共同完成时代赋予的任务。
依法治档就是要按照档案法律体系提供的规范，科学地处理档案事务，合理地调整档案社会关系，推动档案事业进步，促进经济和社会发展的过程。依法科学管理档案，就是要依法接收、征集档案，安全可靠地管理档案，最大限度地开放档案，满足社会各方面，特别是公民的利用需求。
依法治档首先应从档案部门做起，也就是先“法”自己。同时，做好档案行政指导、档案行政监督检查和档案行政执法。
2.3 研究思路。在研究中，我们秉承的思路是，从依法治档的基本问题入手，明确依法治档的概念，界定依法治档所依“法”的含义。在此基础上，确立依法治档的内容和范围，寻求实施依法治档的可行性方法和选择性路径。
2.4 研究方法
（1）文献调研。对《档案法》颁布以来的研究成果进行调查和分析，对研究中的不足和问题加以归纳，总结原因，在此基础上展开理论研究，解决应然状态问题。
（2）实地调研和案例分析。对1988年《档案法》施行，特别是1996年《档案法》第一次修改以来，档案系统档案行政执法、依法办理档案事务、依法科学管理档案三项活动进行实地的调研，对典型性事例进行分析，总结不同阶段的发展特点，提出现阶段实施的方法和路径，解决实然状态问题。
2.5 创新之处。一是重新界定依法治档的概念。目前我国对依法治档的概念研究不清晰、不确切，这对实施依法治档有不利的影响。要实施依法治档，首要的是清晰依法治档的概念。二是重新明确依法治档的内容和范围。不明确依法治档的内容和范围，就无法有的放矢地实施依法治档，这也是目前依法治档实施困难的原因之一。三是依据新的社会条件，提出依法治档的方法。依法治档的方法一直困扰着档案部门，由于依法治档的方法单一、方法错误等，造成依法治档大都停留在表面，难以深入下去，难以达到依法治档的目的。
注：本文为2013年度国家社会科学基金项目《依法治档研究》的论证成果，批准号：13BTQ068。
参考文献：
[1][3]陈作明.“依法治档”的内涵[J]. 档案工作，1993（6）：28～29.
[2]胡鸣放.依法治档，开创开发区档案工作新局面[J].档案与建设，2004（8）：24～26.
[4]高福祥.“依法治档”刍议[J].黑龙江档案，1998（2）：39.
[5]乃康，力刚，永莲. 依法治档则灵——纪念《档案法》实施两周年[J].山西档案，1990（1）：11～13.
[6]管先海.对依法治档的理性思考[J].北京档案，2005（4）：31～33.
一、当前我国行政管理体制存在的主要问题
我国的行政管理体制改革是随经济体制改革的进程而逐步展开的，并且经历了一个适应经济体制改革要求的不断发展完善的过程。近30年来，我国的行政管理体制经过不断地改革，取得了重要进展和明显的成效，特别是从计划经济条件下的行政管理体制到适应市场经济的行政管理体制改革方面已经有了很大的转变。从总体上判断，我国目前的行政管理体制基本上适应经济社会发展的要求。但是，面对经济社会不断发展的新形势和新要求，现行的行政管理体制还存在着不少问题，仍然存在不适应的地方。
(一)政府自身的视角：我国行政管理体制不适应性问题的具体表现
如果说不适应性是我国行政管理体制的主要问题的话，那么，这种不适应性究竟体现在哪些具体问题上？许多行政管理部门的同志认为，现在行政管理中的主要问题是人员编制不够、经费保障不足、权威性不高、监管手段不强等。主要体现在这样几个具体问题上。
第一，政府职能转变还不到位，政府直接干预微观经济活动的现象依然存在，国有资产监管有待进一步加强，市场监管体制仍不够完善，社会管理体系仍不健全，公共服务职能仍比较薄弱；第二，政府机构设置不尽合理，部门职能交叉、政出多门、权责脱节、监督不力的问题比较突出；第三，中央和地方的关系有待进一步理顺，有令不行、有禁不止和执行不力的问题未能得到全面地解决；第四，依法行政观念不强，有法不依、多头执法、执法扰民现象比较普遍。
同时，从理论的视角看，我国行政管理体制不适应性问题具体表现为：从行政管理体制的主体结构来看，主体结构上的问题主要是“政府机构设置不尽合理”；从行政管理体制的职能要素上看，政府职能转变不到位是目前整个体制的根本性问题；从体制的运行上看，相关机制不健全是行政管理体制比较突出的问题；从体制的制度要素看，法律制度不够健全和完善是主要的问题。
(二)市场主体和社会和谐的视角：我国行政管理体制不适应性问题的具体表现
分析行政管理体制存在的问题，以什么视角切入是很重要的。目前我们对这个问题的分析，大多是行政机关的看法，主要是从管理者的角度来看待管理体制中的问题。从这个角度看到的问题或者说行政机关感受到的真实而迫切希望解决的问题，恐怕主要是权力不够大、力量不够强、经费不够多、手段不够硬、处罚不够重等。这些当然都是问题，作为行政管理者谁都希望不存在这些问题。然而，为什么在计划经济条件下行政管理体制不存在这些问题而在市场经济条件下却成为问题了呢？我们认为，主要原因是计划经济体制下的行政管理理念、职能、方式方法、手段等都不适应市场经济的需要，其根本问题还是在职能转变上。当然，也有换位思考来考察行政管理体制问题的情况。但是，换位思考与在本位上思考，还是有所不同的。因此，有必要从市场主体和社会和谐的视角来考察行政管理体制存在的问题。这里有几点需要说明：一是，市场主体的视角，即从企业和行政管理相对人的角度来看行政管理的问题；二是，从市场主体的视角来考察行政管理体制存在的问题，即可以从被管理者的角度来印证管理者提出的问题，使我们对问题的认识和分析更加客观和全面；三是，被管理者对问题的感受往往是直接的、真切的，感性认识的成分较大，需要适当上升为理性认识。此外，有些制度在实际运作中的情况可能不尽如人意，这种情况也要注意。
1.关于行政许可问题
行政许可作为一项重要的行政权力，是政府管理社会政治、经济、文化等各方面事务的一种事前控制手段，在我国行政管理中被广泛运用，对于保障、促进经济和社会发展发挥了重要作用。但是，由于缺少法律约束，实践中存在不少问题，有些已经成为生产力发展的体制。这也是人们感受到的政府管理的突出问题，主要表现在以下方面：(1)行政许可范围不清、事项过多，设定行政许可的事项不规范。(2)行政许可的设定权不明确。(3)行政许可环节多、周期长、手续烦琐，缺少必要的程序规范。(4)重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍，市场进入很难，一旦进入后却又缺乏监管。(5)利用行政许可乱收费，将行政许可作为权力“寻租”的手段。(6)行政机关实施行政许可，往往只有权力，没有责任，缺乏公开、有效的监督制约机制。
2.关于行政处罚问题
行政处罚，是指国家行政机关对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织依法给予的一种行政制裁。在行政执法活动中，行政处罚是其主要的执法活动。据统计，行政处罚在政府及其部门的行政行为中占较大比例，因此，人民群众对行政处罚的意见较大，反映较强烈。
实施行政处罚，不仅应当根据实体方面的规定，而且也应当有严格的程序规定。然而，在行政处罚法颁布之前，由于对行政处罚的一些基本原则没有统一的法律规定，实践中存在一些问题。行政处罚法的实施，虽在一定程度上消除了一些问题。但是，从目前的情况看，仍存在不少问题：有些处罚的设置不够科学，有些领域的处罚过多过滥；有的行政处罚与行政机关的利益挂钩，收支两条线制度流于形式；行政处罚的自由裁量权的行使不够规范；行政处罚偏离处罚目的和
教育与惩罚相结合原则的情况比较突出，为处罚而处罚的情况经常发生，常常激化社会矛盾，影响社会和谐。
3.关于行政收费问题
行政收费和行政处罚一样，也是企业和群众认为问题较多的政府行为。其实，问题的要害在于不合法或者不合理的乱收费直接损害了公民、法人和其他组织的合法利益。目前，较大的问题主要有：一是收费项目繁多，范围较大。据统计，现在的收费种类很多，行政主体依据行政权力在行政管理过程中对相对人收取的费用主要有七大类若干种：(1)许可收费，如排污许可费、土地使用许可费、烟草专卖许可费等；(2)管理性收费，如个体工商户管理费、出租汽车管理费、计划外演出管理费、民办医疗机构管理费、无线电管理费、公路(水路)运输管理费等；(3)证照收费，如居民身份证工本费、专业技术资格证书工本费、婚姻证书费等；(4)手续费、登记费，如中国国籍申请手续费、社团登记费、收养登记费、企业注册登记费、船舶登记费、土地登记费等；(5)审查检验费，如进出境动植物检疫费、新药审批费、进口音像制品审批费、中药品种保护审批费等；(6)资源使用费，如城市排水设施有偿使用费、水资源费、矿产资源补偿费等；(7)集资性收费，如港口建设费、车辆购置附加费、教育费附加、电力建设基金等。①此外，还有一些强制性的收费，如交通强制保险费等。二是收费不合理、不公平、不规范。三是收费量大，许多企业不堪重负。
4.关于行政强制问题
在行政强制权的行使上也存在问题。哪些机关可以设定行政强制措施不明确；行政强制措施的具体形式繁多，同一行政强制措施有多种表述，缺乏规范；有些没有强制权的行政机关自行实施强制措施，甚至授权、委托其他组织实施行政强制措施；缺乏程序性规定，有些行政机关在采取强制措施时随意性较大，对公民、法人或者其他组织的合法权益造成直接经济损害。
二、行政管理体制改革的路径
我国行政管理体制与市场经济体制和社会发展要求既相适应又相矛盾，矛盾的地方就是不适应的方面。不适应的问题是行政管理体制存在的主要问题。改革行政管理体制，就是要针对其主要问题，解决其不适应的方面，使我国行政管理体制与市场经济体制和社会发展要求相适应。
(一)路径探讨：行政管理体制改革的市场化？
在西方国家，有关行政管理体制改革的理论中，新公共管理理论主张引入市场化和私人部门管理方法来改造公共部门，奥斯本和盖布勒的重塑政府(reinventing government)和哈拉基的重理政府(reengineering government)是其中典型。新公共管理兴起于20世纪70年代，与西方国家的行政改革紧密相连，有人称之为“企业型政府”，“以市场为基础的政策”。按照休斯的看法，新公共管理的理论基础是经济学理论和私营管理理论，前者包括新制度经济学、公共选择学和交易成本经济学。新公共管理强调效率，不过也强调与其他价值的平衡。他们主要批评新公共行政以牺牲效率为代价来换取公平的过程。其核心思想和主要观点包括：公私的重新反思，认为公共部门与私人部门虽然有很多不同之处，但是也有很多共同的地方，政府可以效仿私人部门；政治与行政二分法的重新反思，政治使得管理更加复杂，但是政治不能与行政分离；重塑政府，奥斯本和盖布勒提出此概念，主要认为要更好地提高政府的效率；结果导向型而不是过程导向型政府，主要是平衡效率和其他方面的考虑；绩效测量，主要是寻求使政府更富有效率和责任；民营化，主张更多利用私人部门生产公共物品等。重塑政府代表了新公共管理的核心思想。②
我国的行政管理体制改革能否引入市场化和私人部门管理方法？能否把政府改革成“企业型政府”？简单地说，行政管理体制改革能否市场化？
笔者认为，市场经济体制的一些方法在行政管理中可以适当运用，但是，是否选择市场化的改革路径从而把政府改革成为“企业型政府”，值得研究。比如，在市场条件下，行政机关不能像市场主体/，！/一样追求利润的最大化；又如，市场主体相互是竞争关系，行政机关却不能既是竞争主体又是管理者；再如，市场靠供求关系、价格机制来调节商品的生产、消费等，但行政机关却不能再用计划经济方式指挥干预经济，也不能用行政权力来获取经济利益。
可见，行政管理体制改革把整个体制市场化是有问题的，但是并不是说不能在某些方面使用一些市场机制的原理和方法。如前所述，市场化要解决的是政府行为的效率和成本太高的问题，当然也可以考虑在职能转变上把不该管、管不了、管不好的事市场化，把政府正在做、不该做、做不了、做不好的事市场化，从而减轻财政负担，提高行政效率。如将政府机关的后勤管理社会化，将公务用车社会化，某些政府服务外包；将政府的园林、绿化、环卫等部门的职能转化为社
会化的公共服务等。这些服务性改革，有助于提高服务质量和水平，有转变职能的一面，也能提高政府机构自身的效率。对行政许可、行政处罚、行政征收、行政强制等方面的问题，由于公权力不能市场化，且市场化也并不直接针对这些问题和解决这些具体行政行为中的问题。因此，市场化的改革，是解决政府机关自身建设问题的途径之一，但不是行政管理体制改革的主要方面。
(二)路径探讨：自上而下的改革
行政管理体制改革是政府自身的革命，因此内部可能产生许多阻力。要革自己的命，既需要充分地认识改革的必要性和紧迫性，也需要有推进改革的外部动力。综观多年来我国改革的实际情况，一个重要的特点是改革往往从中央政府开始，自上而下推动。自上而下推动行政管理体制改革，虽然是具有很强操作性的路径，但是这种路径更多的是形式意义，尚难回答实体内容上究竟应当通过什么途径来解决行政管理中存在的问题、深化行政管理体制改革、使行政管理体制适应经济社会发展的要求。
(三)法治化：行政管理体制改革的基本路径
随着我国社会主义市场经济的不断深入发展和社会的不断进步，改革行政管理体制的要求也愈来愈迫切。那么，改革行政管理体制究竟应当重点改什么？我们认为，行政管理体制改革的重点应当是行政执法体制改革，行政执法体制改革，是解决目前我国行政管理中存在的问题和体制上的问题的主要途径。通过法治化的路径进行行政管理体制改革，在客观上就要求将其纳入法制的轨道来推进。具体说，有以下几个方面的要点。
1.以行政执法体制改革为重点，推进行政管理体制改革的深化
(1)从行政管理的基本性质看，行政执法是其核心活动，因此，行政管理体制改革的重心应符合客观必然性。从政府对社会管理的角度看，加快行政管理体制改革，需要十分关注行政执法体制的改革。政府的责任是管理社会，在于其行政管理使社会各个领域得以健康有序的发展。政府行政管理的主要内容就是依法行使公权力，规范社会行为，维护自然人、法人或者其他组织的合法权利和利益。因此，全面推进依法行政，深化行政管理体制改革，应当首先关注行政执法体制、改革和完善行政执法体制。
(2)当前深化行政管理体制改革面临的主要任务，就是进一步深化行政执法体制改革。《国务院全面推进依法行政纲要》明确规定全面推进依法行政的目标就是经过约10年坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府。法治政府的重要内容包括行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制基本形成；权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制基本建立。行政执法体制改革，集中了行政管理体制改革的核心要求和主要方面。
(3)从行政体制、行政管理体制、行政执法体制三者的关系看，改革行政执法体制是目前工作的主要方面。在行政体制、行政管理体制、行政执法体制这三者关系中，行政体制是一个上位概念。行政体制具有的性质和特征，行政管理体制、行政执法体制也都应当具有，但是，下位概念往往具有更多的自身的内容和特点。行政管理体制和行政执法体制的关系也是十分密切的。行政管理体制不仅包括内部的行政管理体制而且也包括外部的行政管理体制，而行政执法体制的整体性质则主要是行政机关和行政管理相对人之间的外部关系。所以，针对行政管理相对人的外部关系而言，行政管理体制和行政执法体制也具有很大的同一性。因此，深化行政管理体制改革必然要重点强调行政执法体制改革。
(4)从行政管理体制的基本要素看，改革行政执法体制直接关系行政主体、行政职能以及行政权力的运行，十分重要。
2.以政府职能转变为核心，使行政管理体制真正适应经济社会发展的要求
简单地说职能就是权力。职能问题是行政管理体制的核心问题。政府职能转变不到位，是行政管理体制存在的诸多根本和关键问题所在。
关于政府职能的转变，有几个要点需要注意：
(1)强调政府职能要依法界定和规范。
(2)切实转变经济管理职能，主要用经济和法律手段管理经济，而不是行政手段。
(3)明确提出了转变政府职能的三优先原则，即自主解决、市场竞争机制调节、社会组织自律解决的事项，除法律另有规定以外，行政机关不要通过行政管理解决。
(4)政府管理经济的职能要切实转到以主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。同时，要强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。这既是职能转变的方向，也是解决不适应经济社会发展问题的重要方面。
(5)政府职能分为经济调节、市场监管、社会管理和公共服务四大类，职能转变，需要在这四个方面下工夫。
(6)政府职能转变既要适应经济发展要求，也要适应社会发展要求，在转变经济管理职能的同时，加强社会管理职能，在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。
那么，如何转变政府职能？转变政府职能，调整行政权力，该管什么？不该管什么？如果这个问题不解决，政府职能转变就难以落到实处。这就需要转变研究和解决问题的思路，具体地说，有以下几个要点：(1)通过法制化的路径能够比较好的解决此问题。这种便捷的途径是法律本身具有的特性决定的。(2)就法律法规的制定而言，要贯彻政府职能转变的思想和理念，切实按照政府职能转变的三优先原则，来规定公民法人的义务，设置公民法人的行为规范。不符合三优先原则的，就不给公民法人设定义务和行为规范，当然也就不相应设置许可、处罚、征收等内容和法律责任了。这是从源头上解决职能转变问题。(3)对现有职能的转变问题，首先是理清已具有的职能，在此基础上通过法定渠道来解决。笔者认为，在政府职能转变的具体操作途径这个问题上应把政府职能转变与推行行政执法责任制的梳理工作结合起来，借用梳理的成果，推动政府职能的实质性转变的进程。(4)通过对现行法律、法规和规章的清理，修改或者废止相关规定，直接对政府机关不符合标准和经济社会发展要求的法定权力进行调整。在这个过程中，公民法人可以提出意见，清理机关可以根据民意和经济社会发展要求，全面考虑，综合平衡，合理调整，这对政府职能的转变也很有意义。(5)从法律制度的规定上来推进政府职能的转变，这是根本性的途径。从执法的角度来贯彻职能转变的规定，也是必不可少的环节。(6)进一步深化行政审批制度改革，促进政府职能转变。要改变政府管理经济的传统方式，必须着力解决关键性的问题，实现以点带面、牵一发而动全身的效应。政府职能转变是行政管理体制改革的关键的环节，而减少行政审批事项是转变政府职能的重要切入点之一。
3.大力推进相对集中行政处罚权工作
相对集中行政处罚权工作已经开展多年了，总体上看，效果是明显的。在一定程度上解决了城市管理领域中多头执法、重复处罚、执法扰民等问题，明显地提高了行政执法的质量和水平。在一定范围内进行了管理权、审批权与监督权、处罚权适当分离的探索，为改革现行行政管理模式积累了一些经验。通过推行相对集中行政处罚权试点，为合理配置政府部门的职能，精简行政机构初步探索了一些新的路子。形成了新的行政执法机制，树立了良好的行政执法形象。当然，尽管相对集中行政处罚权工作取得了较大的成效，但是还存在如何进一步深化的问题。
4.强化立法、执法、法制监督
在立法上，应科学合理地规定管理的主体和职权，科学合理地设定权利义务，科学合理地规定和建立管理的机制、程序、方法、方式、手段，科学合理地规定法律责任等，从制度上肯定改革的成果，消除改革的体制。在执法上，通过规范执法、严格执法、文明执法，提高行政管理的质量和水平，使行政管
理符合合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、高效便民、权责一致的依法行政的原则。在法制监督上，加强法规规章和规范性文件的备案监督，不仅规范行政管理的依据，而且使行政管理体制的主体、职权、机制、制度等有关下位规定符合宪法和法律的规定；加强行政复议和行政诉讼，使行政管理不致越位、错位，缺位的情况得到有效地纠正和避免。特别是推行行政执法责任制，通过梳理执法依据、确定执法职权、明确执法责任、加强评议考核、强化表彰奖励、严格责任追究等建立的激励奖惩机制，对有效解决行政管理中存在的种种问题，以适应经济社会发展的需要，是很有意义的。
三、行政管理体制改革的目标模式
(一)行政管理体制改革目标模式的含义
如果说行政管理体制改革的目标是解决其存在的问题使之适应经济社会的发展，那么，行政管理体制改革的目标模式，则是研究什么类型的行政管理体制能更好地适应我国经济社会的发展和要求。行政管理体制改革的目标针对的是现存的不适应的问题，是实然的过程，是实证的活动，是实在的既存状态；而目标模式针对的则是现行的行政管理体制的发展方向，是一种应然的过程，是对行政管理体制的理想类型和状态的未来展望。
行政管理体制改革的目标模式，回答的是行政管理体制“应当”是一个什么样的行政管理体制，“应当”把现行的行政管理体制改革成一个什么样的理想类型等问题，其意义在于更好地把握行政管理体制改革的历史发展和未来方向，更加准确地认识和利用行政管理的内在规律，为我国的行政管理体制改革确立一个应当达到的科学合理的体制标准，从而使我国的行政管理体制真正适应我国的经济社会的发展和要求，并且成为促进经济社会全面、协调、可持续发展的强大动力。
(二)关于行政管理体制改革目标模式的不同主张
关于行政管理体制改革应当确立什么样的目标模式，有许多不同的理论主张。主要有以下一些观点。
1.公共服务和社会管理型政府论
中央党校周天勇教授认为，从促进经济的角度看，中国政治体制最迫切的改革，是建设一个公共服务和社会管理型的政府。政府体制和职能要从生产建设型向公共服务和社会管理型转变，从提供经济物品向提供制度环境转变，从行政管理型向公共服务型转变，从集中管理型向依靠市场调控型转变。为此，政府机构设置，要按现代政务需要进行；官员和公务员，要组织选择与竞争和社会选择相接合；依法行政，要置政府于法律的制约制衡中；行政行为，要接受社会的监督，透明公开。
2.“适度有限权力和有限责任政府”论
提出一个为大家所接受的政府管理新理念及其建立在新理念基础上的新目标模式还需要不断地探索，笔者认为可以将我国行政管理体制改革目标模式确定为“适度有限权力和有限责任政府”，具体包含以下几点：(1)有限权力和有限责任的政府；(2)应当“适度”有限权力和有限责任的政府；(3)有限权力和有限责任相互对应。③
3.“社会回应型改革”论
中国政法大学薛刚凌教授论述改革的目标模式时认为，经济转型给社会带来多方位和巨大的变革，从理论上来说，行政体制改革应当尽可能地反映这些要求，并通过行政体制改革来促进社会转型。然而，传统的行政体制改革只关注经济转型的需要，对经济转型带来的整个社会变革没有做出积极的回应。其结果是社会多元利益没有得到肯定；地方之间平等的竞争规则没有确立；传统的通过控制官员来实现对社会控制的手段开始失灵；公共服务功能不发达；政府对社会的回应能力不理想。因此，行政体制改革的传统目标模式必须转变，应当用社会回应型的改革取代经济调适型的改革。传统改革的核心内容是以权力为中心的改革，改革的核心内容应重新定位为以权利与权力并重的改革；传统的指导原则是以市场经济规律为导向的改革，指导原则应当重构为以行政管理自身规律为导向的改革；传统路径程序是行政推进式改革，路径程序应当转变为法律推进式改革。④
4.公共行政模式论
我国行政管理体制改革的方向，是要建立公共行政的目标模式。这一目标模式主要包括：建立参与型的公共行政决策架构；实施程序化的公共行政管理模式；推行竞争性的公共行政服务机制。⑤
公共行政的目标模式正在由效率模式向服务模式转变。公共行政的历史发展进程证明了这一点。效率行政在一定的历史条件下也许是适当的，但是随着历史条件的变化，效率行政已经无法满足当代社会发展的需要，公共行政的效率目标模式因而受到怀疑。一种新的公共行政目标模式，即服务目标模式正在得到普遍认同。⑥
(三)多重目标模式：行政管理体制改革目标模式的选择
社会生活既是丰富多彩的，更是纷繁复杂的，作为社会的管理者、代表者，不可能只是面对单一的要求和诉求。行政管理体制改革要满足社会各阶层的不同要求，满足社会多元利益的诉求，满足不同公民个人的不同愿望，满足不同市场经济不同主体的不同追求，满足全球化、现代化、信息化的需要，满足市场经济的发展要求，满足社会民生的吁求，一句话，要满足社会方方面面、各个领域、各种主体、各种利益的要求，因此，行政管理体制改革的目标模式就不可能只是单一的选择，而应当是多重目标模式，多层次内涵的建构。所以，行政管理体制改革的发展方向，既需要适应市场经济的发展，也需要适应社会发展的要求，既需要服务型政府，也需要有限政府、阳光政府、责任政府等等。
笔者认为，应以“法治政府”为中心并与服务型政府紧密结合的多重目标模式概念来表述行政管理体制改革的目标模式。
第一，建设法治政府，既是全面建设小康社会奋斗目标的重要组成部分，也是政府建设的总体的奋斗目标和新的要求。在法治政府的目标统领下，加快建设服务型政府、有限政府、责任政府、阳光政府。为此，十七大报告在第六部分“坚定不移发展社会主义民主政治”中既强调要加快行政管理体制改革，建设服务型政府，又要求着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制；既强调加快推进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开，规范行政行为，加强行政执法部门建设，减少和规范行政审批，减少政府对微观经济运行的干预，又要求完善制约和监督机制，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行，提高政府工作透明度和公信力。国务院法制办公室
主任曹康泰认为：“hjt同志在十七大报告中多次提到要深入落实依法治国基本方略。在谈到实现全面建设小康社会奋斗目标的新要求时，具体明确法治政府建设要取得新成效。依法治国，对政府来说就是坚持依法行政，建设法治政府，其核心就是各级行政机关按照体现最广大人民群众意志的法律、法规、规章，管理国家和社会事务、经济和文化事业。”⑦
第二，从外延上讲，法治政府可以涵盖经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育工作等方面的行政管理体制改革的具体目标模式，具有很强的综合性。同时，法治政府可以涵盖社会各方面、各阶层、各主体对行政管理体制改革的各种企求、要求、希望等，范围十分广泛，内容十分丰富。
第三，从概念抽象的本质看，无论行政管理体制改革的现象多么繁杂，其改革的本质和方向是改革和调整、理顺权力与权利的关系以及权力与利益的关系。那么靠什么来体现、规范、约束、调整这些关系以及其他各种社会关系？只有靠法律规定和法治理念和法治原则。因此，从高度抽象的角度考察，行政管理体制改革的发展方向或者改革的目标模式，应当是符合现代法治要求和原则的行政管理体制。法治政府作为行政管理体制改革的目标模式与行政管理体制改革的方向是一致的。由法律确立，以法律为载体和体现形式，符合现代法治理念和原则的行政管理体制，这是我们所期望的。
第四，从法治政府的内涵上看，它包括了服务政府、有限政府、阳光政府、诚信政府、责任政府等内涵。法治政府的内涵，简单地说，就是按照法治的原则运作的政府，政府的一切权力来源、政府的运行和政府的行为都受法律规范和制约。法治政府奉行六项基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。这些要求实际上也就是政府依法行政的基本准则，是衡量政府依法行政的标准，包含了现代法治的基本精神，体现了依法行政重在治权、治官的基本价值取向。这些原则、要求、准则等基本上都涵盖了服务政府、有限政府、阳光政府、诚信政府、责任政府的内容和要求。
第五，法治作为一个与人治相对应的概念，最核心的思想就是通过法律遏制政府权力，政府必须受到法律的控制。这也就是法治政府与非法治政府的根本分野。非法治政府只要求人们守法，而自己不用守法；法治政府则不仅要求人们守法，更要求自己带头守法。法治政府最基本的特征就是把自身的权力自觉地限制在法律的范围内，以防止权力的滥用。而这些正是行政管理体制改革所追求的目标。
第六，市场经济是法治经济，现代社会是法治社会，行政管理体制改革应当符合法治经济、法治社会、法治国家的发展方向。如果说社会是法治社会，国家是法治国家的话，那么，政府就应当是法治政府，这是比较符合逻辑的选择。现代文明的重要标志就是国家依法治国，政府依法行政。依法治国也好，依法行政也好，其重要性不仅在于对促进经济发展、推动政治文明建设方面所具有的重要作用，而且也在于它们本身就是人类所追求的一种价值。因此，行政管理体制改革和目标模式的选择也应当体现这种价值追求。
第七，法治政府的基本框架是：在体制方面，政府与市场、政府与社会、政府与公民个人的关系基本理顺，政府职能转变基本到位；中央与地方、政府与部门的权限比较明确；行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制基本形成；行政权力与责任挂钩、与利益脱钩。在法制方面，行政活动有法可依，制度建设反映客观规律并为大多数人所认同，法律、法规明确具体、科学规范、切合实际；法律、法规、规章得到全面、正确实施，法制统一、政令畅通，合法权益得到保护、违法行为得到纠正或者制裁、经济社会秩序得到维护。在机制方面，及时反映人民群众意愿、权利与责任真正统一的决策机制基本形成；高效、便捷、成本低廉的防范、化解社会矛盾的机制基本建立，社会矛盾得到有效防范和化解；行政监督机制基本完善，监督效能显著提高。在观念方面，提高行政机关工作人员法律观念，遵守法律的氛围基本形成。
由这样的体制、法制、机制、观念和原则、要求、准则等所构成的法治政府的模式，不仅能够切实解决我国行政管理体制中存在的问题，更好地适应我国迅速发展的经济、社会的迫切要求，而且也与当代世界发展的总体趋势相契合。总之，政府要积极履行自己的职能，努力建设法治政府。到那时候，行政管理体制顺畅，政府行政权力的取得受到良好的规范和制约，行政管理公开、公平、便民、高效、诚信，行政机关及其工作人员会依法办事、能依法办事。
综上所述，我们认为行政管理体制改革的目标模式，既是法治政府和服务型政府的紧密结合体，也包括了有限政府、阳光政府、诚信政府、责任政府等内涵，是用法治政府为中心和主体概念来概括的以服务型政府为重要内容的多层次、多结构、多要素的多重目标体系的综合模式。建立符合这种目标模式的体制，就是我国行政管理体制改革努力的方向。
注释：
①参见戴少一、简龙湘：“我国行政收费的种类”，载中国法制信息网，登陆时间：20__年6月7日。
②参见李文钊：“行政管理体制改革的理论与政策选择”，《前线》20__年第1期。
③参见吕锡伟：“我国行政管理体制改革的特点及其目标模式”，《政府管理参考》20__年第2期。
④参见薛刚凌主编：《行政体制改革研究》，北京大学出版社20__年版，第99～109页。
行政法基本原则属于行政法律体系的“元范畴”，是研究行政法律体系的一个基本性问题［1］。行政法基本原则是行政法的构成要素，贯彻在整个行政法体系中，并且指导着行政法的具体制定和实施。
一、行政法基本原则的性质
法学中的原则，就是构成法律规则和法律理论基础和本源的综合、稳定的原理或者准则。我国行政法基本原则是属于一种思想原则范畴。是法律学者、专家通过借鉴和参考外国法治经验，再归纳和揭示行政法原理，是对我国行政法治走向的理性要求。我国行政法基本原则的性质之所以为思想原则，主要是因为:
(一)无法治传统，对行政法治没有深刻的认识，法律意识相对淡薄;
(二)行政法律制度还不完善，行政法律体系中没有明确的承认宪法的直接效力;
(三)严格遵循成文法原则。
二、行政法基本原则的逻辑起点
在我国，行政法基本原则有着重要的指导作用和现实意义，且有着重要特性:
(一)宏观性。
行政法的内容和细则是确定的、详细的，它往往只应用于协调一种或者相似的法律行为，但是行政法基本原则的指导对象具有广泛性，很多具体法律组织和整个法律体系的价值标准都由行政法基本原则来规范和指导，由于其内容的复杂性和繁多性，必须要应用既定的基本原则，这样才能使其更加的有序和系统，从而避免不同规则之间发生冲突和矛盾。
(二)抽象性。
不管什么法律在实际实施运行中，都会存在一定的滞后性，法律要制定或者修改往往要落后于社会和经济的发展。所以，在现实社会和经济发展中出现的新的问题，法律常常很难及时的调整和规范。
三、行政法基本原则的确定
(一)合法性原则
合法性原则是行政法的首要原则，其他原则都必须以这一原则作为基础和出发点，从某种角度来看，其他基本原则是它的延续。行政法体系中，合法性原则的内涵由两方面构成:1．行政主体在行使行政权力时，必须严格依据相关法律法规和规章制度，同时还有按照严格的程序来操作;2．合法性原则的“法”就是具体的法律法规及各种规章规程，在处理法律适用关系时，必须遵循上位法优先于下位法的原则。行政组织在行使行政权力时，必须按照这一原则执行权力。
(二)合理性原则
合理性原则，其含义为执行具体行政行为时，应为合理，使其达到我们社会人的思维和伦理。合理性原则是行政法的基本范畴，在自由载量性质的具体行政行为上及其适用。法律的核心是公平与正义，真正的公平正义需要在行政法体系中得到体现，才能使行政权利健康、正常的运行，才能有利于我国法治型政府的建设。行政主体在行使自由裁量权的时候，必须严格遵循行政法基本原则和相关法律要求，行政主体应该以维护行政管理相对公民或社会的公共利益作为目标，不可利用自由裁量权来行使行政权力时，给公民或社会带来负面的、不利的影响。
(三)程序正当原则
法律的正义性体现在两个方面，分别为实体正义和程序正义。通过法律法规的内容来表现的是实体正义;而在道德层面给予法律加以限制则为程序正义。程序正义是法律正义不可分割的一部分，是用于实现实体正义的基础与前提。由于行政主体的抽象和具体行政行为都要有公信力和权威性，而这两者不但是来自法律规则的规定，也是程序正义所给予的。同时，程序正当原则能够有效的防止行政主体滥用行政权力，以维护行政管理对人的合法性权益，促进政府行政部门的公信力提升。
四、行政法基本原则的作用
(一)连接宪法和行政法
行政法与宪法是相互依存的关系，在实施和执行行政法律法规时，宪法的基本原则已经不自觉的贯彻在行政行为中。从宪法角度看，宪法的基本原则表现在行政法的领域就形成了行政法的基本原则，虽然并不是所有的行政法基本原则都是由宪法基本原则所推导出来的，但它确实是宪法精神在行政法体系的具体体现。
(二)规范和指导了行政权的运作
行政法基本原则规范和指导了行政主体的行政权力的运作，原因是:1．行政法基本原则具有的一般法律原则的特征可以有效的对动态的行政权给予相应的控制;2．同一行政基本原则通常都涵盖了前述实体法规范和程序规范，是实体和程序共同内容，比如依法行政的原则不但要依据实体法行使行政权，还需要依据程序法来行政。
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［中图分类号］D90［文献标识码］A［文章编号］1672－2426（2011）11－0015－03
为了进一步了解当前领导干部的法律意识现状，我们对辽宁省处级以上领导干部进行了问卷调查。本文试图用实证研究的方法对辽宁省处级以上领导干部的法律意识状况进行评价和分析，为领导干部法律意识的提高尽些微薄之力。此次调查将领导干部的法律意识分解为法律素质、法律学习与培训、对法治的认知、对法治建设的评价和依法办事能力五个方面，围绕这五个方面设计了包括40个问题的问卷，随后对辽宁省处级以上领导干部进行了抽样调查。本次调查共发出问卷240份，收回201份，收回率83．75％，在201位被调查者中，从职务级别看，厅局级干部52人，处级干部149人，分别占被调查者的21．67％、62．08％；从被调查者的年龄构成看，多数处于35－55岁之间。此次调查数据可能有不科学的地方，但在一定程度上反映了辽宁省中高层政府官员的法律意识和依法办事的能力与水平，以下是几个方面的具体分析。
一、对法治的认知度普遍较高，个别较低
1．多数领导干部清楚“国家的一切权力属于人民”的宪法原则。我国宪法第2条明确规定，国家的一切权力属于人民。调查表明，多数领导干部清楚“国家的一切权力属于人民”这个宪法原则，只有少数人不清楚。对国家机关的权力是谁授予的这个问题，有74％的人认为是人民赋予的，但有20％的人认为是人大，有6％的人认为是执政党，还有极个别的人认为是上级机关赋予的。从本质上讲，领导干部的权力是来源于人民，是人民赋予其代表人民行使国家各项权力。
2．多数领导干部对依法治国的理解是正确的，但还存在不小的偏差。党的十五大提出依法治国方略，宪法修正案也以根本大法的形式加以确认，但从调查问卷来看，还有的领导干部把法律仅仅看做是工具。对于依法治国首要任务的理解，76％的人认为是依法治理社会事务，只有23％的人认为是依法治官，还有1％的人认为是依法治民。事实上，依法治国的本质所在是依法治官和依法治理社会事务。尽管大部分人选择依法治理社会事务，这的确不算错，但二者相比较，依法治官重于依法治理社会事务。由此可以看出回答者在理解依法治国这个问题上的价值立场。值得注意的是仍然有1％的回答者选择依法治民，这种理解实际上与依法治国的本质含义是相悖的。
3．普遍认识到法律的广泛作用，但对法律的具体作用认识上有差别。法律的作用分为规范作用和社会作用。法律的规范作用包括明示、指引、评价、预测、教育、强制等。法的社会作用包括保障、引导和推进社会主义市场经济、民主政治、精神文明、对外开放，维护国际和平和发展。对于法律的作用，62％的人认为是保护公民的权利，47％的人认为是调整社会秩序，33％的人则认为是处罚违法犯罪，而有13％的人认为是政府管理的工具。由于这是一项多选题，领导干部对法律的作用选择又受各种因素的影响而导致在这方面的认识差别。但就法律对社会进步和经济发展的作用，92％的人认为法律对社会进步和经济发展具有很重要的作用，但有4．9％的人认为有作用，0．9％的人认为作用不大，还有些人不清楚。可见，绝大多数人认识到法律对经济社会发展的重要促进作用。
4．普遍树立了“法律至上”的理念，极个别人有“权大于法”的观念。法律至上是指在所有社会规范中，法律具有最高的权威和效力，政府、组织及个人的行为要符合法律要求。法律至上是法治的核心理念。对权与法的关系，91％的人认为法律至上，但还有少数人认为权大于法或法的权威不能大于人的权威。树立法律至上理念是我们建设社会主义法治国家应有的内涵或精神。而权大于法的观念与此是相背离的。
5．普遍信仰法律，但少数人不信仰法律或法律信仰不坚定。“法律必须被信仰，否则它形同虚设。”信仰是法治的精神要件，法律是信仰的理性形式。信仰法律是西方法治的传统。西方人非常信仰法律，甚至为信仰法律而献身。古希腊的思想家苏格拉底就是为法律而献身的人。对法的生命在于法律被人们信赖和信仰，80％的人持肯定态度，15％的人持否认态度，其他人则为不清楚。可见，大多数领导干部是信仰法律的，极少数人法律信仰不坚定也是基于现实中存在的“权大于法”的现象导致法律的权威被践踏等缘故。
二、对提高法律素质的需求度普遍较高，个别较低
1．普遍认识法律知识的重要性，但知识准备不足。领导干部依法管理社会事务必须具备一定的法律知识。调查显示，对于领导干部当前最缺乏的知识，排在第一位的是法律知识，其次是公共管理知识，最后是经济知识。即58％的人认为缺乏法律知识，38％的人认为缺乏公共管理知识，有21％的人认为缺乏经济知识（这是一项多选题）。对法律知识是否适应实际工作的需要，有65％的人认为基本适应，16％的人认为适应，15％的人认为不适应，还有少数人不清楚。这说明多数领导干部的法律知识能适应实际工作的需要。对报纸上刊载的新法律是否关注，84％的人回答关注，仅有14％的人回答不关注，极少数人不清楚。对所有法律知识中最重要的法律知识，38％的人认为是行政法，31％的人认为是宪法，22％的人认为是法理学，18％的人认为是经济法，14％的人认为是民法（这是一项多选题）。在领导干部的依法行政行为中，这些法律知识都很重要，宪法、行政法、经济法都属于公法，是维护公权力的重要法律保障。法理学是法学基础学科，掌握任何法律知识都离不开法理学知识。民法是维护私权利的基本法，作为领导干部应当懂得民法，因为在其工作中会出现公权力与私权利的博弈，如何保证在行使公权力的同时不侵害私权利，掌握民法知识就显得尤为重要。调查表明，领导干部普遍认识到法律知识对自身工作的重要性，但从被调查者对法律知识的不同需求来看，体现了他们对法律知识的掌握程度的不同及相关知识准备不足。
2．普遍认识到法律培训的重要性，但培训机会少。法律培训是提高领导干部法律素质的重要渠道。从调查来看，被调查者普遍认识到法律培训的重要性。在对待提高自身的法律素质途径选择上，67％的人认为通过法律培训，33％的人认为通过自学，29％的人认为通过法律实践，8％的人认为通过法律报告。可见，法律培训则是提高领导干部法律素质的主渠道。然而，现实中对领导干部的法律培训机会太少，难以满足领导干部对法律培训的需求。普法教育是法律培训的一个重要途径，但成效并不理想。在对我国每年对领导干部开展普法教育效果进行评价时，60％的人认为有成效，28％的人认为没效果，8％的人认为效果良好，4％的人认为难评定。这说明我们对领导干部的普法教育还有不尽人意的地方。在对今后领导干部普法的重点理解上，49％的人认为是依法办事能力，42％的人认为是法律意识的培养，29％的人认为是学习法律知识，8％的人认为是遵守法律程序。可见，目前的法律培训还缺乏针对性，不能满足领导干部对法律知识的需求。领导干部法律培训在师资、培训内容、培训形式、培训机制等方面都亟须改进。
三、对法治建设评价度普遍不高，认识上差别较大
1．我国法治建设取得了一定的成效，但问题也不少。针对我国法治建设的状况，我们设计了几个问题进行抽样调查。调查表明，领导干部对我国法治建设的成绩给予了肯定，但同时，也看到了一些问题。在对影响我国法律执行状况的主要原因分析上，65％的人认为是执法不严，31％的人认为是法律不完善，25％的人认为是领导干部不守法，18％的人认为是多数人不信法。在这项多选题中，多数人选择了执法不严。这说明领导干部普遍认为执法不严是影响我国法律执行状况的最主要原因。在对我国公民行使民利，参与政治、经济和社会生活的状况的评价上，41％的人不太满意，仅有41％的人满意或比较满意，其他为不满意或不清楚。这说明我国公民的政治参与的权利意识还不太强。在怎么看待“不信法”这个问题时，46％的人认为缺乏法律权威，40％的人认为法治效果不好，14％的人认为“闹的孩子有奶吃”，13％的人认为法律意识淡薄。在这项多选题中反映出多数领导干部看到法律的权威性在实践中被践踏以及法律得不到有效的贯彻实施，特别是中国人的传统文化中的“闹的孩子有奶吃”的惯性思维及解决问题的习惯，使得一些人看准了，而且抱着“不闹不解决、小闹小解决，大闹大解决，特闹特解决”的态度，而政府为了维稳往往在一定程度上满足了合理或不太合理的要求。这使陷入了一个怪圈。此外，在对生活中哪些问题最不满意的回答上，78％的人认为是食品不安全，30％的人认为是虚假广告泛滥，23％的人认为是空气噪声污染，10％的人认为是税赋不合理。这说明食品安全已经成为我国公民生活中的重大问题，同时也反映了我国食品生产者和销售者为谋取暴利而不惜以身试法和政府部门为了部门利益或个人利益而监管失控。
2．对辽宁省政府法治建设的总体评价不高。针对辽宁省政府法治建设的状况，我们也设计了几个问题进行抽样调查。调查表明，领导干部对辽宁省的法治建设评价不高。在对我省行政执法状况的评价上，47％的人认为一般，42％的人认为较好，9％的人认为不好，2％的人很好，其他少数人不清楚。这在一定程度上反映了行政执法还存在不令人满意的问题。而在对辽宁省各级政府公信力的评价上，43％的人认为一般，39％的人认为较好，9％的人认为不好，6％的人很好，其他少数人不清楚。这说明辽宁省政府公信力与老百姓的期望值还是有差距的。在对辽宁省各级政府行政公开的评价上，50％的人认为一般，35％的人认为较好，8％的人认为不好，5％的人认为很好，其他少数人不清楚。这说明辽宁省各级政府行政公开的程度还可以，但还有许多需要公开而未公开的事项，还有待改进。
四、普遍认为领导干部依法办事的能力有所提高，但问题不少
针对领导干部依法办事的能力，我们设计了几个问题进行抽样调查。调查表明，被调查的领导干部普遍认为依法办事的能力有所提高，但问题不少。
1．普遍认识到法律在自身工作中的重要性，但个别人认为不重要或不清楚。调查表明，领导干部非常清楚自己工作中最需要的是法律。在法律对您的工作是否重要的回答上，92％的人认为重要，仅有6％的人认为不重要，还有极少数人不清楚。这说明我们绝大多数领导干部认识到法律对自身工作的重要性。而在对日常工作中经常接触的法律的回答上，46％的人认为是行政法，30％的人认为是民法，27％的人认为是经济法，23％的人认为是其他法。调查表明，领导干部日常工作中接触最多的法律，排在第一位的是行政法、第二位的是民法、第三位的是经济法。
摘要：行政收费是行政主体对特定的管理性对人强制收取费用的行政行为，由于行政部门自身利益的驱动，常常导致收费的混乱，引发社会问题。本文从法学的视角观之，行政收费的相关立法滞后是问题的主要原因，无论是在程序上还是实体上都不符合现代法治的要求，而建设法治政府的是我们追求的目标，也是WTO规则的内在要求，因此必须规范行政行为，把行政收费纳入法治的轨道。
关键词：法治行政收费依法行政
引言
行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为①。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”②无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。作为一个向现代法治社会转型的国家，法治政府的建设是当务之急，尤其是在加入WTO后，WTO对我国政府行为的影响是空前的，法治政府、阳光政府的理念在更新我们的原有的观念，法治政府的核心是依法行政，政府的行为必须有法律的授权，受到法律的规制，这是现代法治社会的一个基本要求。本文试图从法治的视角解读行政收费存在的问题，进而为行政收费找出一条法治路径。
一、行政收费的法治资源匮乏
现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：
第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。这种做法直接后果就是导致了行政收费的混乱，只要有管理权的主体都自己制定规范性的收费文件，甚至是一些政府职能部门的红头文件都在作为收费的依据，这种实体规范的的多主体低层次造成了各地区各部门往往从各自的利益出发，争相给自己设定收费权及项目和标准，使有关行政收费的规章和非规范性文件泛滥。对这种现象美国行政法学者施瓦茨在《行政法》一书中说“如果在控权法中没有规定任何标准制约委任之权，行政机关则等于拿到了一张空白支票，它可以在授权领域里任意制定法律，这样，主要立法者成为行政机关，而不是国会。”③授权行政机关确定行政收费的权力，这实质上就是政府机关自我赋权，而所收之费，也就是政府凭借权力向相对人实施的掠夺。严重违背了法治国家的基本原则。
第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：
1.行政收费的设定缺乏民主性
从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”④2.有关行政收费的规定不透明
收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。
3.行政收费的监督制约机制不健全
行政收费是公权力的行使，必须要受到相应的监督和制约，才能防止被异化。在对行政收费的监督制约方面，至少还存在这么两个问题，一是对执行收费的程序需要进一步完善，有利于行政相对人监督，也有利于防止执法腐败。我认为一套规范、完整的行政收费程序至少应包括以下要点：①表明身份，说明收费理由，出示收费许可证；②实行“定、收”分离制度，通过指定的金融机构来统一收取行政收费以减少腐败贪污现象；③相对人填写收费登记卡；④收费主体填写统一、法定的收费收据；⑤收费主体告知相对人不服该收费的救济途径。二是收费的使用缺少监督，支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳入预算管理，使得部分资金游离于预算外，坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督脱离审计监督的第二财政，致使大部分资金留在机关的“小金库”里，收入不入帐，支出不记帐，几乎成为行政机关自由支配的“私有财产”。而且收费监控、监督机制不健全也是导致收费混乱的原因之一。现有的监督体制下，监督主体和监督对象混淆，导致监督作用难以发挥。按照控制论要求，监督主体和监督对象应当是两个相对独立的系统，否则，自己监督自己、自己审查自己，必然导致监督力度大打折扣。
二、行政收费的法治进路
行政收费作为交换公共部门所提供的特别商品和服务而进行的支付，其存在有其合理性，而且实际上，收费已经成为各级政府不可缺少的一种收入形式，但我们也必须把它归置在法治的框架内，针对当前行政收费所存在的问题，建立健全符合现代法治观念的行政收费制度，我个人认为可以考虑从以下几个方面入手：
第一，明确和严格行政收费的设定主体。今后应当明确主要行政收费必须由法律和法规来规定，规章和规章以下规范性文件不能设定行政收费，从而彻底改变行政收费主要由行政机关设定的状况，从源头上遏止行政机关随意收费，超标收费，借收费创收的可能性。至于规章是否享有创设行政收费的权力，笔者认为即使给予规章创设行政收费的权力，也应将其严格限定在创设一定数额的行政收费之内，规章以下的规范性文件则坚决不允许其创设行政收费；在有上位法的情况下，下位法的细化规定不可超过上位法关于收费的条件、种类、幅度的规定。
第二，早日制定统一的《行政收费法》。正如一些专家所指出的：“目前法律对收费的规范处于严重缺失状态，不但修改相关法律极为迫切，制定一部收费基本法更是刻不容缓。”⑤笔者认为如果目前尚感制定一部系统完整的行政收费法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政收费法通则”的过度办法。“通则”中规定行政收费的原则和行政收费的一般条件以及运用的范围，借此统一各类行政收费的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的收费行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法律。
第三，建立有效的监督制约机制。不受监督的权力必然导致滥用，实践也充分证明了这一点。以往对行政收费采取的内部监督实施的办法经时间证明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主体乱收费得到有效的控制，为此，必须在严格内部监督的基础上建立和健全行政收费的外部监督机制。在此方面，发达国家的经验值得我们借鉴，即不管行政行为的实体内容，只要违反体现正当程序或自然正义要求的行政程序，即可导致整个行为无效，当事人就可拒交费用，从而在事前就起到了一个监管作用；除此之外，我们还必须完善行政收费的救济制度，通过行政复议制度和行政诉讼制度给予相对人充分的救济，尤其是要进一步完善行政诉讼制度，对行政收费进行司法审查，审查行政收费是否有法定依据，审查行政收费是否越权、是否、是否违反法定程序，对行政主体违法行使收费侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成损害的，可以按照《国家赔偿法》第四条的规定，受害人可以通过司法程序取得国家赔偿，从而是相对人得到充分的法律救济。
注释
①应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1998.
②崔红.我国行政收费的法律特征及分类[J].经济法，2004(12).
引言
行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为①。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”②无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。作为一个向现代法治社会转型的国家，法治政府的建设是当务之急，尤其是在加入WTO后，WTO对我国政府行为的影响是空前的，法治政府、阳光政府的理念在更新我们的原有的观念，法治政府的核心是依法行政，政府的行为必须有法律的授权，受到法律的规制，这是现代法治社会的一个基本要求。本文试图从法治的视角解读行政收费存在的问题，进而为行政收费找出一条法治路径。
一、行政收费的法治资源匮乏
现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：
第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。这种做法直接后果就是导致了行政收费的混乱，只要有管理权的主体都自己制定规范性的收费文件，甚至是一些政府职能部门的红头文件都在作为收费的依据，这种实体规范的的多主体低层次造成了各地区各部门往往从各自的利益出发，争相给自己设定收费权及项目和标准，使有关行政收费的规章和非规范性文件泛滥。对这种现象美国行政法学者施瓦茨在《行政法》一书中说“如果在控权法中没有规定任何标准制约委任之权，行政机关则等于拿到了一张空白支票，它可以在授权领域里任意制定法律，这样，主要立法者成为行政机关，而不是国会。”③授权行政机关确定行政收费的权力，这实质上就是政府机关自我赋权，而所收之费，也就是政府凭借权力向相对人实施的掠夺。严重违背了法治国家的基本原则。
第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：
1.行政收费的设定缺乏民主性
从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”④
2.有关行政收费的规定不透明
收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。
3.行政收费的监督制约机制不健全
行政收费是公权力的行使，必须要受到相应的监督和制约，才能防止被异化。在对行政收费的监督制约方面，至少还存在这么两个问题，一是对执行收费的程序需要进一步完善，有利于行政相对人监督，也有利于防止执法腐败。我认为一套规范、完整的行政收费程序至少应包括以下要点：①表明身份，说明收费理由，出示收费许可证；②实行“定、收”分离制度，通过指定的金融机构来统一收取行政收费以减少腐败贪污现象；③相对人填写收费登记卡；④收费主体填写统一、法定的收费收据；⑤收费主体告知相对人不服该收费的救济途径。二是收费的使用缺少监督，支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳入预算管理，使得部分资金游离于预算外，坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督脱离审计监督的第二财政，致使大部分资金留在机关的“小金库”里，收入不入帐，支出不记帐，几乎成为行政机关自由支配的“私有财产”。而且收费监控、监督机制不健全也是导致收费混乱的原因之一。现有的监督体制下，监督主体和监督对象混淆，导致监督作用难以发挥。按照控制论要求，监督主体和监督对象应当是两个相对独立的系统，否则，自己监督自己、自己审查自己，必然导致监督力度大打折扣。
二、行政收费的法治进路
行政收费作为交换公共部门所提供的特别商品和服务而进行的支付，其存在有其合理性，而且实际上，收费已经成为各级政府不可缺少的一种收入形式，但我们也必须把它归置在法治的框架内，针对当前行政收费所存在的问题，建立健全符合现代法治观念的行政收费制度，我个人认为可以考虑从以下几个方面入手：
第一，明确和严格行政收费的设定主体。今后应当明确主要行政收费必须由法律和法规来规定，规章和规章以下规范性文件不能设定行政收费，从而彻底改变行政收费主要由行政机关设定的状况，从源头上遏止行政机关随意收费，超标收费，借收费创收的可能性。至于规章是否享有创设行政收费的权力，笔者认为即使给予规章创设行政收费的权力，也应将其严格限定在创设一定数额的行政收费之内，规章以下的规范性文件则坚决不允许其创设行政收费；在有上位法的情况下，下位法的细化规定不可超过上位法关于收费的条件、种类、幅度的规定。
第二，早日制定统一的《行政收费法》。正如一些专家所指出的：“目前法律对收费的规范处于严重缺失状态，不但修改相关法律极为迫切，制定一部收费基本法更是刻不容缓。”⑤笔者认为如果目前尚感制定一部系统完整的行政收费法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政收费法通则”的过度办法。“通则”中规定行政收费的原则和行政收费的一般条件以及运用的范围，借此统一各类行政收费的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的收费行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法律。
第三，建立有效的监督制约机制。不受监督的权力必然导致滥用，实践也充分证明了这一点。以往对行政收费采取的内部监督实施的办法经时间证明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主体乱收费得到有效的控制，为此，必须在严格内部监督的基础上建立和健全行政收费的外部监督机制。在此方面，发达国家的经验值得我们借鉴，即不管行政行为的实体内容，只要违反体现正当程序或自然正义要求的行政程序，即可导致整个行为无效，当事人就可拒交费用，从而在事前就起到了一个监管作用；除此之外，我们还必须完善行政收费的救济制度，通过行政复议制度和行政诉讼制度给予相对人充分的救济，尤其是要进一步完善行政诉讼制度，对行政收费进行司法审查，审查行政收费是否有法定依据，审查行政收费是否越权、是否、是否违反法定程序，对行政主体违法行使收费侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成损害的，可以按照《国家赔偿法》第四条的规定，受害人可以通过司法程序取得国家赔偿，从而是相对人得到充分的法律救济。
注释
①应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1998.
②崔红.我国行政收费的法律特征及分类[J].经济法，2004(12).
③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中国大百科全书出版社，1997.
引言
行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为①。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”②无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。作为一个向现代法治社会转型的国家，法治政府的建设是当务之急，尤其是在加入WTO后，WTO对我国政府行为的影响是空前的，法治政府、阳光政府的理念在更新我们的原有的观念，法治政府的核心是依法行政，政府的行为必须有法律的授权，受到法律的规制，这是现代法治社会的一个基本要求。本文试图从法治的视角解读行政收费存在的问题，进而为行政收费找出一条法治路径。
一、行政收费的法治资源匮乏
现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：
第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。这种做法直接后果就是导致了行政收费的混乱，只要有管理权的主体都自己制定规范性的收费文件，甚至是一些政府职能部门的红头文件都在作为收费的依据，这种实体规范的的多主体低层次造成了各地区各部门往往从各自的利益出发，争相给自己设定收费权及项目和标准，使有关行政收费的规章和非规范性文件泛滥。对这种现象美国行政法学者施瓦茨在《行政法》一书中说“如果在控权法中没有规定任何标准制约委任之权，行政机关则等于拿到了一张空白支票，它可以在授权领域里任意制定法律，这样，主要立法者成为行政机关，而不是国会。”③授权行政机关确定行政收费的权力，这实质上就是政府机关自我赋权，而所收之费，也就是政府凭借权力向相对人实施的掠夺。严重违背了法治国家的基本原则。
第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：
1.行政收费的设定缺乏民主性
从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”④2.有关行政收费的规定不透明
收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。
3.行政收费的监督制约机制不健全
行政收费是公权力的行使，必须要受到相应的监督和制约，才能防止被异化。在对行政收费的监督制约方面，至少还存在这么两个问题，一是对执行收费的程序需要进一步完善，有利于行政相对人监督，也有利于防止执法腐败。我认为一套规范、完整的行政收费程序至少应包括以下要点：①表明身份，说明收费理由，出示收费许可证；②实行“定、收”分离制度，通过指定的金融机构来统一收取行政收费以减少腐败贪污现象；③相对人填写收费登记卡；④收费主体填写统一、法定的收费收据；⑤收费主体告知相对人不服该收费的救济途径。二是收费的使用缺少监督，支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳入预算管理，使得部分资金游离于预算外，坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督脱离审计监督的第二财政，致使大部分资金留在机关的“小金库”里，收入不入帐，支出不记帐，几乎成为行政机关自由支配的“私有财产”。而且收费监控、监督机制不健全也是导致收费混乱的原因之一。现有的监督体制下，监督主体和监督对象混淆，导致监督作用难以发挥。按照控制论要求，监督主体和监督对象应当是两个相对独立的系统，否则，自己监督自己、自己审查自己，必然导致监督力度大打折扣。
二、行政收费的法治进路
行政收费作为交换公共部门所提供的特别商品和服务而进行的支付，其存在有其合理性，而且实际上，收费已经成为各级政府不可缺少的一种收入形式，但我们也必须把它归置在法治的框架内，针对当前行政收费所存在的问题，建立健全符合现代法治观念的行政收费制度，我个人认为可以考虑从以下几个方面入手：
第一，明确和严格行政收费的设定主体。今后应当明确主要行政收费必须由法律和法规来规定，规章和规章以下规范性文件不能设定行政收费，从而彻底改变行政收费主要由行政机关设定的状况，从源头上遏止行政机关随意收费，超标收费，借收费创收的可能性。至于规章是否享有创设行政收费的权力，笔者认为即使给予规章创设行政收费的权力，也应将其严格限定在创设一定数额的行政收费之内，规章以下的规范性文件则坚决不允许其创设行政收费；在有上位法的情况下，下位法的细化规定不可超过上位法关于收费的条件、种类、幅度的规定。
第二，早日制定统一的《行政收费法》。正如一些专家所指出的：“目前法律对收费的规范处于严重缺失状态，不但修改相关法律极为迫切，制定一部收费基本法更是刻不容缓。”⑤笔者认为如果目前尚感制定一部系统完整的行政收费法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政收费法通则”的过度办法。“通则”中规定行政收费的原则和行政收费的一般条件以及运用的范围，借此统一各类行政收费的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的收费行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法律。
第三，建立有效的监督制约机制。不受监督的权力必然导致滥用，实践也充分证明了这一点。以往对行政收费采取的内部监督实施的办法经时间证明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主体乱收费得到有效的控制，为此，必须在严格内部监督的基础上建立和健全行政收费的外部监督机制。在此方面，发达国家的经验值得我们借鉴，即不管行政行为的实体内容，只要违反体现正当程序或自然正义要求的行政程序，即可导致整个行为无效，当事人就可拒交费用，从而在事前就起到了一个监管作用；除此之外，我们还必须完善行政收费的救济制度，通过行政复议制度和行政诉讼制度给予相对人充分的救济，尤其是要进一步完善行政诉讼制度，对行政收费进行司法审查，审查行政收费是否有法定依据，审查行政收费是否越权、是否、是否违反法定程序，对行政主体违法行使收费侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成损害的，可以按照《国家赔偿法》第四条的规定，受害人可以通过司法程序取得国家赔偿，从而是相对人得到充分的法律救济。
注释
①应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1998.
②崔红.我国行政收费的法律特征及分类[J].经济法，2004(12).
