时间：2023-08-29 09:19:15
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多元化纠纷解决机制是指由各种功能程序和不同的纠纷解决方式，其中包括诉讼与非诉讼两大类型共同构成的纠纷解决和社会治理系统。多元化纠纷解决机制，是在西方国家的替代性纠纷解决机制的基础上提出来的。
一．多元化纠纷解决机制中检察机关的角色定位
角色目标的合理定位至关重要，因为“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径”。［1］检察机关化解社会矛盾纠纷在多元化纠纷解决机制中是不可或缺、至关重要的关键一环。之所以得出这个结论，是基于如下几点原因：
1．法律传统的历史传承
我国传统的“和”文化是中国文化的重要特质，“和”的思想也体现在诉讼、纠纷处理过程中的“无讼”、“厌讼”、“德主刑辅”思想和做法上。检察机关研究建立多元化纠纷解决机制，特别是探索检察机关诉讼外纠纷解决机制契合了我国无讼的法律传统，无讼的法律传统为检察机关多元化纠纷解决机制的建立提供了历史文化基础。
2．法律诉讼的固有弊端
一方面，诉讼爆炸的压力。90年代以来我国开始出现“诉讼爆炸”的现象，诉讼量激增。检察机关参与多元化纠纷解决，可有效解决诉讼爆炸的难题，减轻法院面临的压力。另一方面，诉讼延迟的尴尬。诉讼的迟延是世界各国诉讼程序中最为棘手的顽症之一，它不仅导致了法院大量的积案，同时也无形中降低了正义的价值。检察机关参与社会矛盾纠纷化解可以有效缓解诉讼迟延带来的弊端。
4．和谐社会的时代要求
随着社会经济、文化的深刻变迁，社会利益格局的大规模调整，大量的社会矛盾涌现。社会秩序的存在、社会稳定的延续、社会发展的推进，都离不开纠纷的有效解决，这都需要建设完善的纠纷解决体系。检察机关研究建立和完善多元化纠纷解决机制是顺应时代要求，维护社会稳定，推动和谐社会建设的迫切需要。
5．检察机关的独特优势
（1）大量的案件纠纷为检察机关关键性作用发挥孕育了基本前提。（2）纠纷的决断权为检察机关关键性作用的发挥奠定了坚实基础。（3）多元化检察职能为检察机关关键性作用发挥准备了现实条件。（4）属性和专业优势为检察机关关键性作用发挥提供了有力保障。
二．检察机关化解社会矛盾纠纷面临的现实困境分析
当前，检察机关参与社会矛盾化解面临着诸多现实困境，主要表现为：
1．从社会矛盾纠纷化解的任务来看，任务较以往更加繁重
研究数据表明，当一个国家或地区人均GDP达到1000美元至3000美元时，既是经济高速发展期，也是社会矛盾凸显期。征地拆迁、工程建设、劳动争议等社会热点问题一直是社会各界关注的焦点，也是最容易引爆社会矛盾的触发点。从社会矛盾化解的任务来看，任务愈加繁重。
2．从社会矛盾纠纷的主体来看，矛盾主体更加复杂化
具体来说，犯罪行为所引发的社会矛盾主要有三个方面：第一，国家、社会利益与犯罪行为人的矛盾；第二，犯罪行为的被害人和犯罪行为人的矛盾；第三，国家和被害人的矛盾。由此可以看出，矛盾主体日益复杂。
3．从社会矛盾纠纷化解的效果来看，工作理念和方式亟待转变
化解社会矛盾的方式、途径不能是机械化的、单一的。如果检察工作不能因时制宜，不能正确分析、处理好检察机关所面临的各种矛盾，有时甚至会导致主要社会矛盾的转化或者引发新的社会矛盾。
三．多元化纠纷解决机制中检察机关的运作模式
多元化纠纷解决机制中检察机关的运作模式是一个包含丰富内容的有机整体，是一个和谐统一的系统工程。笔者认为，应当包括以下几部分内容，即建构多元化纠纷解决机制中检察机关化解矛盾纠纷的方法体系，建立方法体系的配合、衔接机制，加强多元化纠纷解决机制的组织保障。
1．检察机关参与纠纷解决的传统方式
（1）参与诉讼或诉讼监督
参与诉讼或诉讼监督是检察机关解决纠纷的重要方式，包括对刑事案件批准逮捕、提起公诉，对职务犯罪案件进行侦查，对错误的判决提出抗诉等多种方式。检察机关在参与诉讼或诉讼监督的方式应当注意如下几个问题：一是检察官应当把办理案件与解决纠纷结合起来，做到案结事了；二是兼听则明，公正行使检察职权，避免矛盾激化；三是注重宽严相济的法律政策的运用，注重教育感化和挽救教育，减轻涉案当事人的社会危害性，从而有利于纠纷解决。
（2）诉讼外纠纷解决方式
息诉、协调、帮教等是诉讼外纠纷解决方式。息诉是检察机关认为申诉人申诉理由不成立时，告知申诉人不予启动法定救济程序的一种案件处理方式。协调是检察机关处理涉及多个单位纠纷的案件处理方式，帮教是检察机关在办理未成年人犯罪案件时对未成年人采取挽救教育的纠纷解决方式。诉讼外纠纷解决方式虽然权威性不强，但具有较强的灵活性，有利于缓和矛盾，有利于纠纷的彻底解决。
2．检察机关参与纠纷解决的新思路
（1）探索新的诉讼纠纷解决方式
随着中国改革的深入，在社区中社会利益群体开始形成，不同利益群体在对有限的社区资源争夺中冲突不断加剧。在现有的司法、行政等手段无法缓解冲突的情况下，政府大兴具有中国传统“止纷息争”功能的调解，把社区调解制度作为当下多元化纠纷解决体系的重要组成部分来建设。与以往不同的是，此次在维稳大局下复兴的社区调解，更多地强调依赖调解人个人的信用，上海市卢湾区田子坊郭英俊人民调解工作室就属此例。
一、调解工作室的运行方式
田子坊历史文化风貌区位于上海市卢湾区打浦桥街道辖区内，是上海历史街区中最具里坊风貌特色的社区之一。自1998年著名画家陈逸飞率先在此开办工作室后，田子坊的知名度和影响力不断提升，每年吸引着大量的中外游客进入田子坊参观、游玩。在不断开发的同时，田子坊依然保存着其率真的上海市民里弄生活的特点，是上海唯一的一家集居民和商家为一体的综合性园区，至今在田子坊中还居住着几十户居民。
随着游客的增多，许多酒吧、咖啡吧、餐饮类商家进驻田子坊，这些餐饮店铺为增加营业收入，每天的经营时间常达凌晨一、两点，酒吧音乐再加客人的喧哗声，严重影响了园区居民的正常休息。部分商家野蛮装修，给楼上居民日常用水带来困难。这些因商住混处引发的居改非、营业扰民等问题，使园区内的矛盾纠纷日益增多，居民与商家互相攻击，还多次发生肢体暴力冲突。为调解和缓解园区内的各类矛盾纠纷，一个区域性、兼具专业性的基层人民调解组织——郭英俊人民调解工作室2009年在田子坊正式成立。
调解员郭英俊是一位长期从事田子坊社区工作的退休老同志，具备担任社区调解人的人格魅力，即人生阅历丰富，责任心强、和蔼可亲，具有娴熟的调解技巧，通晓法律政策和人情世故等，在田子坊的居民中具有一定的威信，社区居民对其的信任度较高。事实上，在工作室开展调解工作中，许多居民之所以愿意把纠纷交给工作室调解，就是基于对郭英俊本人的信任和信服。在纠纷调解中，郭英俊也正是通过运用自已在以往社区工作中长期与田子坊居民交往中建立的情感型信任，综合灵活运用情理法，通过讲邻里之间的情分、缘分，讲人际关系的处理方式，讲“抬头不见低头见”、“冤家易解不易结”的传统道理来化解矛盾，调停纠纷的。
二、郭英俊调解工作室：基于信任建立起的社区调解
中国传统社会是个熟人社会，按先生差序格局理论来分析中国现代城市社会，我们可以看出城市中的每个人以自我为中心，按照自已与他人之间的信任程度，划分出自已人和外人的圈界，并将这种信任格局运用于社会交往中，其基本原则是对自已人的高度信任，对外人则持怀疑和试探的态度。
作为社区新成员的商家在进入田子坊后，社区原有居民自然地把进入社区的陌生新成员商家划为外人，同样商家也把原来的居民划为外人，双方之间的信任度较低。当商家和居民彼此还未熟识信任时，随后的利益冲突更进一步降低了双方的信任度。在社区成员彼此不信任的环境下，任何冲突矛盾都会被当事人无限放大而引发更大的冲突。然而对于田子坊居民来说，调解员郭英俊却是他们可依赖的社区干部。郭英俊作为一位长期和居民打交道的社区工作者，在与社区居民间长时间的交往中，双方已经积累了关于对方的有意义的信息和知识，双方的关系融入了情感，形成了感情的纽带，使居民对其产生了高度信任和认可。对于进驻田子坊的商家来说，郭英俊及工作室又是在街道、田子坊管委会的努力下成立的一个组织，代表着积极招商引资，邀请他们入驻园区的街道政府，信任度也较高。
正是基于对郭英俊及调解工作室的信任，矛盾双方愿意把纠纷交给工作室，愿意坐下来向郭英俊倾诉委屈、无奈，愿意听取郭英俊的说理，愿意配合工作室的调解，实际上在调解工作室的成立、运行和成功中，信任始终是核心动力所在。
“亲爱的，去同安娜协商一下。”戴比亲了亲孩子说。
歇若一边跑向小伙伴一边高叫：“安娜，妈妈说，请你让我玩一下。”小小年龄已学会假传圣旨，把大家都逗乐了。
可过了一会，歇若又红着眼睛、嘟着嘴回来了：“妈咪，安娜还是不让我玩。”戴比把女儿搂进怀里：“宝贝，再去同安娜协商一下，妈咪知道，你一定可以做到的！”
歇若又回到孩子的世界，一声不吭地看着安娜和其他孩子跳绳。过了一会儿，她用很平和的语调问：“安娜，我能玩一下吗？”
安娜看了看她，说：“你可以玩一分钟。”
歇若高兴地接过跳绳，说：“我先玩一分钟，然后轮到你。”
歇若妈妈这种处理问题的方法称为“忽略型”。很多情况下，孩子在游戏中产生的矛盾，最终可以由孩子自己协商、自己解决，大人不必干涉，这是一种社会生活的预演：学会处理与他人的纠纷，学会调整自己的态度去达到自己的目的。这对培养孩子的社交能力是有好处的。
“忽略型”比以下生活中常见的这几种类型要强：
家长代替型 家长代替自己的孩子去与其他孩子商量、谈判，无形中剥夺了孩子锻炼协商能力的机会。孩子的心中不仅会积累起依赖性，还会因缺乏锻炼的机会而变得社会智商低下。
注意力转移型 家长怕孩子受委屈，又不愿意去“招惹”孩子的“是是非非”，于是用另一个玩具或其他玩的机会转移孩子的注意力。
这种方式要比“家长代替型”稍好些，因为它从另一个角度启发了孩子：矛盾是可以避免的。但避开矛盾也就意味着错过了锻炼的机会，久而久之，孩子就会变得不敢直面挑战，一味躲避矛盾。
拔刀相助型 大人用自己的冲动代替孩子的思考，家长领着孩子去“兴师问罪”，试图以“暴力”平息孩子间在游戏和玩耍中正常的纠纷。这是最糟糕的处理方式。它不但剥夺了孩子独立处理问题的机会，还会使孩子滋长仗势欺人的心理。长此以往，被损坏的就不仅仅是孩子的社会交往能力，还有他们的道德根基。
怎样培养孩子处理人际关系的能力
鼓励孩子间的群体活动，允许孩子参加“没有组织”的游戏。没有成人的组织，孩子们要在一起玩，就要自己建立规则、遵守规则，就要学会妥协、协调、让步、服从大局。
创造各种条件为孩子建立群体活动环境，如社区游乐场、各种各样的球队等。
关键词：刑事和解；法学分析；社会学分析；经济学分析
一、法学角度
（一）刑事和解制度与刑事实体法制度价值相一致
我国现行法律规定，为建立刑事和解制度提供了相应的法律依据。主要有以下内容：
第一，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三条规定罪刑法定原则。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”按照罪刑法定原则，如果行为人违反刑法规定构成犯罪的，不论罪行轻重，都要按照法律的规定接受刑法处罚，故而排除了适用刑事和解的可能。但细细推敲罪刑法定原则的深刻内涵，笔者认为刑事和解制度与其在价值上具有一致性。确立罪行法定原则的意义在于为司法机关正确定罪量刑提供明确的标准，防止法官造法，防止罪刑擅断，排斥类推，从而保障人权。这才是罪刑法定原则存在的最重要的意义。因此，刑事和解制度与罪刑法定原则并不冲突，既能保障人权，又能有效化解矛盾。
第二，《刑法》第三十七条明文规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这一条可以说是刑事和解制度的根本法律依据。这一条体现了民法责任承担方式在刑法中的运用，区别于一般刑事纠纷的解决方式。这里的具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失刚好与协商和解中的内容相符，根据该条法律规定，公安机关或者检察机关可以站在客观中立并适当考虑受害人的角度，主持双方的纠纷解决。
（二）刑事和解制度与现行刑事政策相吻合
刑事政策为刑事立法、司法、执法活动提供了方向性指导。在建设社会主义和谐社会的大背景下，党和国家提出宽严相济的刑事政策。其要义是该严则严，当宽则宽，罪行相当，罚当其罪。“严”指依法严厉打击严重刑事犯罪，对犯罪情节恶劣、社会危害性严重的行为给予严厉地惩罚，绝不姑息纵容，如黑社会性质犯罪、拐卖妇女儿童犯罪、犯罪等。“宽”指对犯罪情节轻微、社会危害不大的犯罪分子，依法从轻处罚。“宽严相济”则指具体案件具体分析，做到宽中有严，严中有宽，以期达到良好的社会效果和法律效果。
“宽严相济”的刑事政策为刑事和解制度的确立提供了政策支持。刑事和解制度设立的目的即是采用柔和的处理方式解决行为人与被害人之间的矛盾，尤其是轻罪案件。通过行为人与受害人积极协商、诚心悔过、赔礼道歉、赔偿损失并得到受害人的谅解，则司法机关就可以对此免除刑罚责任。刑事和解制度体现了刑法纠纷解决方式多元化的发展趋势，如社区矫正制度，也体现了民法契约自由理念在刑法中的运用，有助于消除人与人之间的冲突，促进和谐社会建设。
二、社会学角度
（一）纠纷解决多元化趋势
近年来，探讨民事纠纷解决多元化机制成为很多学者研究的重点。对于发生的社会矛盾，当事人力求尽快解决，在协商、和解、调解、仲裁、诉讼这些环节中，越往后越是当事人不愿意采用的解决方式。纵观中国历史，人们处理纠纷时往往不愿意选择诉讼方式。苏力曾谈到：“厌讼作为一种社会现象而不是一种观念的产物，它是在一定条件制约下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。”正因如此，民事诉讼领域的纠纷解决多元化机制值的在刑事领域借鉴参考，以期实现最佳法律效果和社会效果。传统刑法认为，刑事纠纷的发生直接冲击统治阶级的利益，危害社会公共利益，必须受到刑罚处罚。但在实践中，一些犯罪行为情节轻微，个人私益受直接侵害，社会公益遭间接损害，国家机关没有介入必要；同时，刑事附带民事案件中当事人获得赔偿的几率微乎其微，当事人逐渐认识到诉讼并非最佳解决方式，而其他纠纷解决方式可能发挥更好地作用，此时就需要刑事和解制度，使当事人通过意思自治解决纠纷。因而运用刑事和解制度能够促进刑事纠纷解决机制的多元化。
（二）有助于改善社会关系
刑事纠纷的发生必然产生三重社会关系的变化：第一，被害人与行为人；第二，被害人与社会；第三，行为人与社会。刑事和解制度采取柔和的方式组织当事人进行协商和解，有助于改善社会关系。刑事和解中，被害人与行为人主动沟通协商，宣泄自己的情绪，提出自己的要求，从而降低被害人的仇视；而行为人积极悔过、赔礼道歉、就合理赔偿达成一致协议，从而使被害人受到心理的慰藉，也使自己免于刑罚责任，从而使双方关系不致恶化、对立。通过刑事和解保证被害人的不良情绪得到缓冲、损失得到有效弥补，使被害人的精神利益和物质利益得到补偿，从而淡化被害人复仇情绪以及对社会的报复心理。于行为人而言，通过刑事和解达成协议，使行为人免于开庭审理和刑事处罚，能够降低自身耻辱感，消除社会负面评价，促使犯罪人诚心悔过、回归社会。
三、经济学角度
（一）国家、社会资源优化再配置
原始社会中，刑事纠纷解决表现为当事人之间的血亲复仇。从奴隶社会、封建社会到近现代社会，刑事犯罪都是国家发挥主导作用，大大消耗了诸多国家力量。确立刑事和解制度，由当受害人与行为人自由协商达成和解协议，用社会资源分担刑事案件工作量，促进国家、社会资源有效配置。刑事和解以非刑化和轻型化为目标，在减少国家和社会资源耗费方面有着明显的优势，在节约国家司法资源的同时，可以使国家更集中地投入到打击严重刑事犯罪中去，从而更好地实现社会治理。从而发挥国家的主导作用和社会个人的辅助作用，实现国家资源和社会资源的高效配置。
（二）有利于降低纠纷解决成本
当受害人更关注损失赔偿而不是报复时，采用刑事和解解决纠纷是最佳选择。表现为几个方面：第一，刑事案件的赔偿只能通过刑事附带民事诉讼的方式解决，通常涉及残疾赔偿金、死亡赔偿金等问题，法律对两金尚未明确定性，有些法官认为行为人已经判处刑罚那么民事赔偿应该单独提出，有些法官认为行为人没有足够赔付能力使判决没有意义而不与支持，最终致使受害人的损失没有得到补偿。采用刑事和解制度能够在最短时间内达成一致赔付标准，既能免除双方当事人的诉讼之累，又能缓解双方激化的矛盾。第二，通过行为人和被害人之间协商和解，公安机关不必介入侦查，公诉机关免于，审判机关不需审判，执行机关勿需执行，从而大大降低司法成本。
自2000年起，物业纠纷频发并激化，成为城市社区治理的难题。根据我们从2001年起对200个左右的小区进行的物业纠纷调查：物业与业主们的纠纷导致发生肢体冲突与暴力事件的，占调查个案的1/3，由此而来的上访、诉讼事件比比皆是，静坐、示威也时有发生。调研还显示，全部个案基本都与共有财产权争议有关，60％的个案牵涉到严重的共有财产权争议。这折射出当前的法律框架和纠纷解决机制在实践中面临的严峻形势。
物业小区共有财产的性质独特，不仅是实践难题，也是经济学、政治学、法学的研究难题。就解决物业纠纷而言，《物权法》将是定纷止争的最有力武器。学者孙宪忠指出：“除物权法外，所有的法律即使是宪法都只是间接和不全面地反映生产关系、经济基础的方式，只有物权法通过建立所有权制度等实现经济基础的要求，将其直接反映在法律上，从而调整财产支配与交易的秩序。”从法理的角度来说，物权的基本特性即“直接支配性”和“排他性”，对物权人的保护具有“绝对性”。现实中，只有“物权”如此之“硬”法才可能为小区业主对共有财产的权利主张和诉求提供有力的法律保护，特别是保护小业主抵抗公权力对私权利的侵犯。
物业小区共有财产应是法定
要有效地解决基于共有财产权争议而发生的物业纠纷，其前提是共有财产的权属界分必须十分明确，但由于建筑规划、物业区域、建筑类型与投资主体的复杂多样性，要想在《物权法》中具体规定共有财产权属的所有内容几乎不可能。因此，《物权法》“建筑物区分所有权”部分的立法目的首先就要为这种财产权属界分确立明确的基本规则体系。“物权法定主义”就是这一规则体系的基本原则的体现，这指的是物权的创设以法律规定为限，其种类、效力、变动要件、保护方法等只能由物权法法律规定，并且，在法律之外，不允许当事人自行创设，即当事人之间约定的物权种类不为法律认可。
然而，《物权法》草案第七十六条却摈弃了法定原则，对当前社会物业纠纷中争议最大的车库、会所等采取了“约定优先”的处理方式，规定“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有”。如此，只有全体业主的合法意志表达（经过法定程序、法定投票数）才能行使共有财产权处置共有财产。这样，关于共有部分财产权属约定的程序就成为至关重要的一环。有关专家指出，在约定有效的时间、约定有效的方式、约定有效的对象等等繁琐的确定“有效”之前，一个物业小区的公共设施将会长期处于权属不清的“真空”状态，由此而导致的社会混乱和纠纷可想而知。
另一方面，小区公共配套和附属设施如果以“约定”方式确定产权，那么无论是理论上还是在实践中，约定的权属方既可以是社区的部分业主，也可以是一个企业，甚至是社区外的第三方。这不仅可能导致物业设施的用途改变，还可能导致因利益驱使而损害全体产权人利益的约定发生。确实，从近年来的物权行使实践来看，不合法的约定在现实中经常发生。例如，深圳市开发商依据《深圳房地产转让条例》第十三条第二款要求，在附表四中以格式合同的形式要求购房者在买房时必须签订四个条款，其中要求：“屋顶使用权以及依据屋顶使用权而产生的收益权、外墙面使用权及在外墙面使用中所产生的收益附着物的广告收益归开发商所有”,因此条款引起的诉讼案在深圳两审后依然以合同约定的理由被判败诉, 这就是物权约定导致社会纠纷的一个典型例证。与此形成鲜明对照的是，中消协今年已将该条款公布为2006年“3.15”十大霸王条款之七。这生动地说明了全社会对此“物权约定”行为的否定。
业主组织的法律地位
当前的《物权法》（草案）沿袭《物业管理条例》的规定，对业主组织的民事法律地位没有予以定性，只是在第八十七条规定了“对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等违反合同发生的争议，业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名义提讼、申请仲裁；业主也可以以自己的名义提讼、申请仲裁。”显然，这种规定对于业主组织团体的权利义务只是给予一种被动消极的法律地位，没有涉及业主组织责任义务的条款，对于业主组织责任缺失时的处置，也未进行专项规定。
有关专家指出，《物权法》的主要内容应是明确物权和权利保护两个方面，因而应更多涉及当权利无法实施、或得不到保护时，应如何进行保护。例如：小区以三分之二同意票解聘物业公司，物业公司拒不执行时怎么办？《物权法》应该对此类妨碍权利行使的情况做出相关规定。在整个《物权法》的构架内，在经济的范围内怎样对侵犯业主的行为进行惩罚或者是对业利本身进行保护，这是《物权法》应有的内容。至于怎么行权，应另行制定相关法律法规。《物权法》无需过多设定权利的行使过程和行使形式的条款，因为这属于民事自治的内容，难于一一规定。我国应仿效港台地区的《物业管理法》，或者如美国、加拿大的《公寓大厦法》另法规范，此外，还可能需要对基层社区自治制度的内容专门立法。
根本上，使一个民间自治团体既能享有权利又能履行义务，最好的途径莫过于依法而治。特别是在我国这样一个公民社会不发达，缺乏依法民主自治传统的社会，业主自治团体既面临组织外部产生的权利侵犯，又可能面临组织内部负责人出现的滥权、渎职、侵犯全体产权人利益的侵权事件，使业主组织成为法人，承担民事责任，是最有效的途径，也是国际趋势。
业主实践的经验将对《物权法》立法做出巨大贡献
如前所述，小区物业中的共有财产是“不得请求分割的共有”财产，在经济物品性质上，既不是纯粹的公益物品，也不是纯粹的私益物品，而是“社区公共物品”。如何确定这类财产的权属与治理方式，需要汲取实践经验，才能成为立法根据，否则会导致法律的冲突与混乱。例如，小区中的人防工程，目前就处于这种法律混乱状态中。一方面，一些业主根据《人民防空法》第五条：“国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”主张权利。另一方面，部分地方性法规、地方政府规章和规范性文件却规定“人防工程系国有资产”。从理论角度，当前物业小区中的人防工程投资一般被公摊到业主，全体产权人成为人防工程的投资者。从使用现状看，人防工程被政府人防办、开发商或者物业公司出租获取商业利益的情况很普遍，具有商业性质。但是，人防工程作为社区公共安全产品的特殊性质，又有特殊管理要求而不能仅仅考虑私人的和短期的利益。所以,仅从投资收益的角度拥有、管理和使用是不符合地方社区公共安全的要求。
进一步讲，明晰建筑物的所有权也不能自然解决地方社会治理的难题。具体而言，就是共用部分的治理面临集体行动的难题，即使在地方自治发达的国家也是如此。如埃丽诺・奥斯特罗姆教授指出的，解决“公地悲剧”、“集体行动的逻辑”、“囚徒困境”的方案，或是“政府方案”或是“绝对私有化方案”，但他们常常导致失败。从我国的实践看，物业管理的政府行政模式已被历史证明是失败的，目前多数物业小区采用的私有化产权和商业化管理模式普遍存在管理不善现象。
从私有的“物权（财产权）”到“治权”的实践，在中国社会更是个社会治理难题。社区能否真正实现自治以及自主治理能力，更多地受制于传统与民情而非法律的规定。人们在自主治理方面缺乏经验，缺乏能力，却有集权制度下长期积累的投机能力，这就产生了集权体制下一分权就乱的弊病，为了解决这些问题，不得不求助于重新集权，这又面临新的集权问题。两者之间的徘徊，使得中国公民社会发育受阻，公民组织发展举步维艰。具体到业主组织，常因为缺乏相关法律知识和实践经验，阻碍对其财产权和公民权的行使，特别是在权利受到侵犯的业主无法得到法律救济、行政救济或其他救济情况下，常常转而采取非理。
一、社会法庭的理论依据：
中外诉讼纠纷解决机制的对比分析
（一）社会法庭的概念。社会法庭，是目前我国设立在乡（镇）一级的特殊的诉讼外解决矛盾、调处纠纷的准司法组织。它是在人民法庭的指导下，在党委领导和政府的支持下，由当地党委、政府或群众推荐，聘请在社会各阶层热心公益事业、有社会威望的人员担任社会法官，处理双方当事人自愿诉至社会法庭的一般民事纠纷案件。其判决结果除调解达成协议即时履行或当事人不要求法院确认效力以外，只要不违反法律强制性规定及自愿原则，人民法院可以以非诉程序予以确认，经司法确认的调解协议具有强制执行的效力。法庭设立地点以便民为主，可以在纠纷产生地、当事人的居住地以及村支部或乡党委等方便处理纠纷的地点设立。社会法庭的基本目标是动员和利用社会力量解决纠纷，缓解司法资源的压力，节约劳动成本，促进社会和谐与稳定。目前在我国一些地区不少城镇取得了良好的成效，积累了可贵的经验。
（二）中外诉讼纠纷解决机制对比。采用社会法庭化解基层矛盾，体现了对世界各国和地区的民事调解制度的参考，是国外替代性纠纷解决方式（ADR）在我国法治进步和完善过程中的有益尝试。
在国外，民事纠纷解决机制中的私力救济和社会救济，即依照私人力量和社会力量化解矛盾的方式，可称为非诉讼纠纷解决机制，也就是所谓的替代性纠纷解决方式（Alternative Dispute Resolution），简称ADR。其主要形态为和解、调解、仲裁。和解即当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷，体现高度自治性和非规范性；调解是在第三方在争议的双方当事人之间沟通信息，摆事实讲道理，促成其相互谅解互相妥协的解决纠纷的活动。我国现行法上具有ADR性质的调解，主要有人民调解、劳动争议调解委员会的调解、消费者协会调解，而社会法庭实质就是人民调解；仲裁，即当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度，体现自愿性、民间性、自治性以及合法性。ADR强调，双方自愿达成解决争议的方案，既可以单独适用，也可以在诉讼程序和仲裁程序中适用，但这种方案没有强制执行力。与此不同的是，我国社会法庭产生的调解协议经司法确认具有强制执行力。
二、社会法庭的实践概述：
中牟县白沙镇实证分析
（一）社会法官的选任。社会法庭是我国司法体制的重大创新与突破。为保证判决结果的公平公正，有效及时地解决当事人之间的纠纷，在社会各界产生良好的公信力，首先要选任合格的社会法官，特别是视其道德品质与社会信誉。在多个城镇的实践中，为把好社会法官选任关，制定了诸多严格的标准。白沙镇党委、政府就明确了社会法官的选任条件。为保证社会法官的广泛性、代表性、权威性，所选社会法官进驻社会法庭开展工作，并由镇人大主席团颁发聘书，任期3年，可连选连任。该镇举办培训班，对社会法官进行集中培训，并邀请专家、学者讲解常用法律知识和民事纠纷调处技巧，增强社会法官的法律素养，提高社会法官解决矛盾纠纷的能力。同时，为实现社会法庭规范化建设，镇政府将社会法庭经费纳入年度财政预算，为社会法官发放工资和补助。如果没有忠实的实践者和拥护者，再好的制度也无法发挥作用。因此，优选社会法官是社会法庭取得良好成效的必要前提和重中之重。
（二）纠纷案件的范围。社会法庭的案源主要是简单而非复杂，仅涉及私权而非公权的案件。例如关于婚姻家庭、赡养、抚养、扶养、继承、宅基、相邻权、农村土地承包、民间借贷、人身损害赔偿等民事纠纷案件。
（三）矛盾调处的方法。社会法庭制度体现了民间“冤家宜解不宜结”的息诉、无诉价值观念及中华民族对和谐的追求，顺应了时展潮流。这种制度依靠群众深入实地进行审判和调解，把道德伦理、法律强制、乡风民俗、群众监督的等多种力量有机结合，追求不拘泥形式但公平合理地处理案件的效果。例如，白沙镇冉庄村朱某与韩某的经济纠纷持续了20年时间，仍没有得到解决。社会法官毕新顺了解情况后，邀请来了双方的街坊邻居、亲朋好友，抓住双方争执的“心结”所在，用传统道德的力量来说服双方，并引导双方互谅互让，最终双方达成了和解协议。由此可见，社会法庭的指导思想和实践效果，不仅是“依法治国”与“以德治国”结合的真实再现，且扮演了为和谐社会的构建添砖加瓦的角色。
（四）社会法庭的成效
化解了社会矛盾纠纷。零距离、零收费的调解处理方式，淡化了“公堂”色彩，减轻了群众负担，得到了群众的信任和接受。白沙镇社会法庭成立以来，共受理各类民事纠纷案件130起，成功调解105起，并且无一起反悔。
缓解了法院的诉讼压力。2009年8月至2010年6月，中牟县人民法院先后分流到白沙社会法庭46起民事纠纷案件，目前已经全部成功调解。
促进了乡镇经济社会的和谐发展。促进了村民自治，维护了农村稳定，为乡镇经济发展创造了良好环境。
（五）社会法庭的意义。社会法庭是法院之外、诉讼之前化解社会矛盾的崭新平台，是加强源头治理、破解工作难题的重要举措，是推进村民政治社会化、提高村民法制意识的有效途径。
三、社会法庭的缺陷及改革路径
社会法庭制度是我国顺应国际多元化纠纷解决机制的趋势，结合中国实际国情的全新尝试，尚处于探索和发展阶段，有许多问题需要探讨和解决。
（一）新兴的社会法庭制度仍未被社会主流人群认知、认可。目前社会法庭仅出现在乡镇一级，主要处理一些简单的、仅涉及私权的案件。如何让受教育程度不高的农村群众认知并接受，甚至于信任、依赖这项制度作为解决农村邻里矛盾的主要途径，是当代立法者和法律人需要首先思考的。
（二）制度的不完善阻碍社会法庭制度前进的步伐。目前社会法庭制度在全国基层都处于萌芽状态，鉴于它组织构成的灵活性，尚未像我国刑事审判制度那样，有严格的成文法典为依据，有《刑事诉讼法》规范司法程序。在实践中，经费问题、印章问题、当事人的称谓问题和社会法官的管理和监督问题等等都需要通过完善制度来加以解决。
（三）社会法庭的界定尚不明确。社会法庭与人民调解、社会法庭与人民法庭的关系界定不清。一方面，社会法庭属于人民调解的范畴，但相对于人民调解，社会法庭的法官素质略高于人民调解员的素质，调处效率更高，调处结果更易为当事人接受；另一方面，人民调解的受案范围涉及面较社会法庭广，涉及的部分专业领域仍是社会法庭目前不能涉足的，且人民调解并不局限于基层。因此，要实现社会法庭和人民调解相互补充，相互配合，本着公平和效率的原则，为和谐社会消除不利因素。
一、行政调解协议效力不确定的法益损害
虽然最高人民法院于 2009 年 7 月 24 日了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《纠纷解决若干意见》），规定依法作出的行政调解协议具备民事合同性质，但《纠纷解决若干意见》第 8 条仍规定了“当事人不服行政机关对平等主体之间民事争议所作的调解、裁决或者其他处理，以对方当事人为被告就原争议向人民法院的，由人民法院作为民事案件受理”,一旦一方当事人反悔,或以“非自愿”或“重大误解”等理由向法院提出诉讼,该调解协议将因司法审查而陷于效力待定状态。行政调解协议的效力不确定性和非强制执行性，在实践中直接或间接地产生了以下问题：
1.增加了权利人的诉累
对于义务人不履行行政调解协议的行为，目前并无任何法律法规予以规制，义务人单方不作为无须付出任何成本，即可导致权利人只能另行提起民事诉讼（包括判决生效后的申请强制执行），明显地增加了权利人的负担。行政调解基本都是各行业主管机关在其管理的专业范围内，对纠纷成因、损害大小、责任比例等进行专业技术性检验、分析，并在此基础上协调双方当事人，由当事人权衡上述因素并决定是否达成调解协议。如因义务人不履行协议进入诉讼程序后，双方争议焦点也往往专业性、技术性较强，法院无法判断部分关键证据的真实性及证明力，只能要求举证方（一般是权利人）进行司法鉴定，进一步加重了权利人的诉累。行政调解协议效力的不确定性，导致了权利人纠纷解决周期延长（一审审限简易程序3 个月、普通程序 6 个月、二审审限 3个月，且疑难案件经批准可延长）、诉讼成本上升（诉讼费、律师费、交通费、鉴定费等）、诉累增加。
2.义务人利用诉讼转移财产违背全面赔偿原则
即使权利人经历了立案、一审、二审等漫长的程序，顺利拿到生效判决书，但如果被判决书确定的权利不能实现，再完美的判决也只能是一纸空文。根据毕玉谦等人所作的调研资料显示：在“执行难，当事人得到的往往是空头判决”项目下，共计有60.1%的被调查者认为非常严重和比较严重[4]。S 省A 市 B 区近三年的强制执行案件中，执结率虽然达到 92.3%，但排除反复恢复执行的情况，执行到位率仅为 21.9%。如图 1 所示，S 省 A 市 B 区在某司法为民活动调查问卷中关于执行的一个问题，反映了执行难的主要原因：高达 32.8%的受访者认为，自己的案件无法顺利执行的主要原因是“被执行人转移了财产”；此外，23.4%的“被执行人没有偿付能力”一项中，也不排除部分被执行人因为转移了财产而导致没有偿付能力。由此可见，被执行人转移财产的情况相当严重，在部分事实清楚、证据充分的行政调解案例中，义务人之所以在没有充分理由、没有证据的情况下选择另行，并非为了胜诉，仅仅是为了争取更多的时间转移财产（房屋转卖、股权转让、大额存款提现等等都需要一定的时间），从而以低廉的诉讼费用换取“实质意义上的胜诉”。因义务人的违约行为使权利人承担更大的法律风险（如义务人拖延时间并成功转移财产导致执行难），权利人即使胜诉也没有补偿或补偿很小，违背了全面赔偿原则[5]。
3.义务人违约成本低廉加剧了诚信危机
义务人不履行调解协议约定的义务，绝大多数并非对调解程序和协议本身的合法性有异议，往往仅是签订调解协议后认为自己吃亏了想反悔，部分则是暂无履行能力或打算拖延时间逃避债务。现代信息渠道的畅通，使得义务人可以充分了解到行政调解的不确定性（特别是经历过行政调解的义务人），义务人不履行义务惩罚机制及义务人自觉履行鼓励机制的缺失，使义务人很容易产生“行政调解，签字捺印都只是儿戏，反正履不履行都一样”的想法。权利人维权成本高、义务人违约成本低，导致社会公众对行政调解和人民调解的信任度降低，认为反正早晚要去法院，不必浪费时间参与行政调解和人民调解。这种错误认识使得行政调解和人民调解无法发挥其在社会矛盾纠纷解决机制中应然的作用，也间接加剧了社会诚信危机。
4.加剧行政资源、司法资源的双重浪费
行政调解劳而无功现状的加剧，不仅增加了权利人的诉累，对行政机关的调解积极性也产生较大的消极影响。在现行制度中，作为行政机关职能之一的行政调解只具有单向服务功能，在行政调解的各相关法规中均规定达成的调解协议“由双方自觉履行”或“不履行可向人民法院”，加之本文前述的义务人拒不履行协议惩罚机制的缺失和行政调解协议司法审查制度的规定，导致行政机关工作人员或出于觉得浪费精力，或出于怕承担法律责任，在工作中往往对行政调解积极性较低，或建议当事人直接向人民法院，违背了我国全面建设服务型政府的发展理念。根据不完全统计，在 S 省 A 市 B 区法院某年共受理的2400 余件民事案件中，有 60 件是诉请确认行政调解协议效力或讼争焦点达成过行政调解协议的案件。《纠纷解决若干意见》规定“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议或者作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质”，但我国缺乏统一的《行政调解法》，各单行法规对各种行政调解的合法程序往往语焉不详，导致行政调解是否依法作出不易判断，其民事合同性质也难于认定。同一争议，经过行政调解达成协议后，还要求法院作为新案件审查其相关事实和证据，实乃对行政资源和司法资源的双重浪费，于法于理均有不妥。
5.行政机关专业技术优势无法发挥，不利于矛盾纠纷的最优解决
笔者归纳部分常见的行政调解如下：《医疗事故处理条例》第四十八条规定，已确定为医疗事故的，卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解；《道路交通事故处理办法》第三十条规定，公安机关处理交通事故，应当在查明交通事故原因、认定交通事故责任、确定交通事故造成的损失情况后，召集当事人和有关人员对损害赔偿进行调解；《中华人民共和国治安管理处罚条例》第五条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理；《产品质量申诉处理办法》第二十二条规定，负责产品质量争议调解的技术监督行政部门经调解使双方达成一致意见的，应当制作《产品质量争议调解书》，由申诉人和被申诉人自觉履行；《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第六十一条及《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第七十一条规定，赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他监督管理部门、机构调解处理；《中华人民共和国专利法》第六十条规定，进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；《合同争议行政调解办法》第二条规定，工商行政管理机关调解合同争议；《仲裁检定和计量调解办法》第四条规定，计量调解是指在县级以上人民政府计量行政部门主持下，就当事人双方对计量纠纷居间进行的调解等。如图 2 所示，以 S 省 A 市 B 区法院某年 60 件诉请确认行政调解协议效力或讼争焦点达成过行政调解协议的案件为例，行政调解基本都是各行业主管机关在其管理的专业范围内，对纠纷成因、财产损失大小、人身伤害程度、责任比例等进行专业技术性检验、分析（如卫生、交通、工商等部门）或调查取证（如公安部门）后，提出调解意见或解纷方案，由当事人基于专业技术因素权衡是否自愿达成调解协议。特定行政机关对于特定纠纷的事实认定与证据采集更具专业性，有利于纠纷的圆满高效解决。如因一方当事人肆意不履行协议导致进入诉讼程序，由于双方争议焦点专业技术性较强或调查取证困难，法院往往无法认定关键事实或判断关键证据的真实性、证明力，因此而进入司法鉴定程序的案件，既可能导致司法鉴定结论和行政专业技术鉴定“撞车”，又导致权利人纠纷解决周期延长、诉讼成本上升、诉累增加，当事人对专业技术鉴定的“黑匣子”愈加怀疑、诉怨激增。
6.司法实践中各法院处理方式矛盾
司法实践中，由于缺乏相应的法律法规，对行政调解协议相关案件的处理方式比较混乱。有的法院认为：我国现行民事诉讼法对行政调解协议的效力没有明确规定，也没有规定法院有权审查行政调解协议的合法性或确认其效力。一方当事人反悔并到法院，法院应当受理并应依原纠纷的事实和证据进行审理和判决[6]。有的法院认为：有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的行政调解协议，具有民事合同性质。法院只审理协议本身的合法性和程序正当性，即双方当事人是否具有完全民事行为能力，意思表示是否真实，调解协议是否违反法律、行政法规的强制性规定或者侵害国家、集体、第三人利益及社会公共利益。符合上述要件的调解协议应视为有效合同，法院判决双方按照调解协议履行各自义务①。还有的法院则认为，行政调解协议只需经过司法确认程序就可以直接生效并进入强制执行阶段，引导当事人持行政调解协议及身份证向法院申请司法确认，当天立案当天确认，不给予义务人举证期限[7]。不同法院处理行政调解协议的方式不一致，难免引发当事人和社会公众的合理怀疑，不利于法院公信力的提高。
二、行政调解协议之应然效力———基于效力位阶、政治文化基础的分析
为了妥善解决行政调解协议效力的不确定性导致的上述问题，笔者认为，有必要从效力位阶、政治传统、文化传统的视角探讨行政调解协议的应然效力。
1.行政调解协议之应然效力位阶法理分析
人民调解协议、公证债权文书、仲裁调解书是三种常见的非诉讼调解协议，三者的主持者、获得强制执行力的方式各有不同。其一，人民调解协议的主持者是人民调解委员会，根据《人民调解工作若干规定》，“人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织”；协议仅有民事合同效力，不具备强制执行力。其二，公证机构是公证债权文书的主持者，因其与司法行政机关的隶属关系，其性质尚存争议，笔者较认同其事业单位性质[8]；债务人不履行义务或不完全履行义务时，债权人依照《公证法》规定可直接申请强制执行，其强制执行力实际源于债务人自愿接受强制执行的承诺。其三，仲裁委员会是仲裁调解书的主持者，由市、区政府设立，（1995）44 号文件认定其为全额拨款的事业单位；仲裁调解书与裁决书具备同等法律效力，《仲裁法》第62 条规定，义务人不履行义务，权利人可以直接向人民法院要求强制执行，其强制执行力源于法律规定。群众性组织主持的人民调解协议，尚有许多学者主张赋予其强制执行力[9]；事业单位身份尚存争议的公证机构和仲裁委员会，其主持达成的公证债权文书及仲裁调解书，由法律赋予强制执行力。行政机关在其主管范围内对其熟悉领域的争议，主持双方当事人自愿达成的行政调解协议，效力位阶理应高于公证债权文书及仲裁调解书。但现行法律、法规未明确协议性质或赋予强制执行力，也没有明确人民法院如何审查行政调解协议的内容及确认其效力，不得不说是一个立法空白。既然单行法律、部门规章规定了行政机关的调解职责，理应在确认调解协议合法性的前提下，赋予其约束力和强制力（如德国行政程序法第35 条规定，行政行为是由行政机关为调整具体事宜作出的，对外具有直接法律效力的任何处分、决定或措施）[10]。有学者认为，行政机关在行政调解过程不具备行政单方意志、不能违背当事人自身意愿，因此行政调解不是行政行为，且因当事人对行政机关的敬畏心理容易导致违心接受调解，故不能赋予行政调解协议强制执行力[11]。笔者认为，该观点是值得商榷的。首先以司法调解为对照，《民事诉讼法》规定了司法调解过程必须遵循自愿原则，不得违背当事人意愿，并不影响调解协议通过法院确认其合法性并赋予其强制执行力；也绝不可能因为当事人对法院的敬畏心理而削弱甚至剥夺司法调解协议的效力。再从行政调解本身的程序看，公民、法人或其他组织之间发生纠纷，当事人首先要求行政机关对损害进行处理，行政机关在接到检举或报告后，依照法定职责的范围，对纠纷成因、财产损失大小、人身伤害程度、责任比例等进行专业技术性检验、分析（如卫生、质监、环监等部门）或调查取证（如公安部门）并作出结论，这是行政机关履行法定职责的行政行为。从行政法理论上讲，这是一种行政确认行为。行政确认是一种具有权威性和法律效力的具体行政行为。基于行政确认作出的行政调解，一方面是基于当事人自愿接受调解，另一方面也是行政机关基于行政职责的行政管理行为，只要当事人有调解意愿，行政机关就必须履行其调解的法定职责。因而，仅由《纠纷解决若干意见》规定依法达成的调解协议具备民事合同性质，是不符合非诉讼调解的效力位阶的，也不符合行政调解的行为本质。正如法官运用法律专业知识促使当事人达成的民事调解协议，由法律赋予了强制执行力；行政机关工作人员基于行政确认行为和行政管理行为，运用相关专业技术促使当事人达成的行政调解协议，在确保其行政确认公正、行政程序合法和双方自愿的前提下，也理应由法律赋予相应的强制执行力。
2.行政调解协议之应然效力的传统政治基础
纵观我国法制史，行政权对民间纠纷的处理较之司法权一直处于强大的优势地位，例如《史记•五帝本纪》就记载了远在上古时期，舜调解历山和雷泽两个地方的民间纠纷的故事。行政调解作为行政处理的一种重要方式也不例外，我国行政调解早在唐代就已初具规模并产生了良好的社会效果，这种依赖行政机关调处纠纷的倾向，尤其在“偏远地区或经济相对落后地区”和“自律解决问题能力较低的阶层”更为明显[12]。时期，各个革命根据地的基层人民政府都负有调解民事纠纷和轻微刑事案件的职责。建国初期至改革开放之间，行政调解的形式逐渐多样化，除基层政府调解一般民事纠纷和轻微刑事案件以外，法律法规还规定某些国家行政机关负责调解特定的民事纠纷和经济纠纷，行政权相对于司法权仍处于相对强势地位。上世纪80 年代以来，我国大力推行法治建设，过去依靠行政权力解决的许多纠纷转变成法律问题甚至演变成诉讼（权利救济要求过泛化或司法大众化即是其典型表现）。特别是随着 2006 年《诉讼费用交纳办法》对诉讼费用的显著降低，当事人遵循经济人假设①逐渐舍弃各类诉讼外纠纷解决方式（特别是没有强制执行力的行政调解、人民调解和收费昂贵的仲裁）。理论上，通过诉讼解决纠纷、救济权利无疑是最正当的；但实际上，法院审判“只关心权利义务的法定界限,往往排除了本来应该从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。而且，由于强调权利绝对的排他的归属，所谓依法的判决常常导致当事人之间发生不必要的感情对立，引起当事人之间的长期不和”[13]；另外，由于近年诉讼案件激增，司法资源不堪重负可能导致部分判决与客观真实的偏差，诚信体系缺失也可能出现“有判无执”的结果，仅凭借现代法治理论便过于依赖法院有矫枉过正之嫌。而基于专业技术认定和取证的行政调解，在双方自愿的基础上达成，可以缓解司法资源不足的窘境并相对较好地保护当事人的合法权益。无论是在西方传统的三权分立与制衡理论中，还是我国政治体制历史及其改革中；无论是立法中心主义的改革方向，还是司法中心主义的改革方向，都没有认为法院对争议的认定效力必然高于行政机关[14]。因此，立法赋予实体公正、程序合法和双方自愿的行政调解协议强制执行力，是符合我国传统政治基础和我国当前国情的。
3.行政调解协议应然效力的传统文化基础
中国素有调解的传统，纠纷调解之所以发源并盛行于中国传统社会是有着深刻的文化、哲学基础的。中国传统文化中存在的以“仁”为本、“天人合一”、崇尚和谐与中庸、追求无讼等思想全方位地体现着调解在消解纠纷中的重要文化基础，并被西方法学家作为东方经验之一加以推崇。诚然，我国纠纷解决机制理想的发展趋势是培育社会自我消解纠纷能力[15]，但在我国目前社会自治组织还较少且因其主持达成效力的不确定性缺乏群众信任，故而培育社会自我消解纠纷能力并得到民众的广泛文化认同，还有很长的路要走。在这种情况下，行政机关在日常管理工作中对其管辖范围内发生的民商事纠纷主动解决，为当事人双方提供沟通的环境、专业技术依据，对没有暴露出来的纠纷也可积极的事前干预，是较为现实可行的方式。建国至今，在纠纷调解占主导地位的传统文化背景下，部分民众认为对方让自己到法院应诉是非常丢脸的事，被诉至法院后往往对立情绪严重，导致法院调解的困难；相对的，许多民众形成了“有矛盾纠纷找街道、找派出所、找妇联、找工商”的思维定式，我国行政机关调解处理了大量的轻微民商事纠纷，而通过调解的许多纠纷，双方当事人往往也自觉履行。改革开放带来的思潮大转变，对行政调解的传统文化形成了巨大的冲击。行政调解的社会效果，是直接与当事人对行政机关的信任感、敬畏感相关的，如果当事人明知达成的协议对对方没有任何约束力，没有任何行政权力和司法权力来保障其履行，对行政机关的信任度难免日渐降低，对行政调解的接受度也会越来越小。可以说，行政调解对保护公民、法人和其它组织的合法利益不受侵犯，为调整经济关系和社会关系，维护社会稳定，推动社会主义经济建设都曾起到并且将在很长一段时期内继续起到重要作用。立法赋予实体公正、程序合法和双方自愿的行政调解协议强制执行力，是符合我国传统文化基础和我国民众思维习惯的。因此，我国应立法赋予程序公正合法的行政调解协议强制执行力，以弥补当前行政调解最大的软肋，对缓解诉讼压力、提高定息止纷效果、构建和谐社会有着积极的作用。
三、赋予行政调解协议强制执行力的制度保障建议
赋予行政调解协议强制执行力，无疑提高了对行政调解制度的程序性要求。作为立法赋予行政调解协议强制执行力的前提条件，笔者试提出以下几点建议以供未来的《行政调解法》立法参考。
1.完善行政调解的程序以增加其公正性和信任度
我国设定了行政调解的法律法规绝大部分没有设立具体调解程序。实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，保留着较强的行政化色彩。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，对于当事人而言，相关的纠纷处理程序缺乏必要的透明度和可预测性，容易导致当事人对行政调解的公正性和合法性产生质疑，影响行政调解机制的亲和力，进而使当事人对行政调解协议依法强制执行产生抵触和合理怀疑。虽然立法机关已对部分领域的行政调解程序进行了完善，例如《交通事故处理程序规定》规定：“公安交通管理部门调解交通事故损害赔偿的期限为10日”；《合同争议行政调解办法》规定，“当事人发现调解员与本案有利害关系或者不能公正处理案件的，有权申请其回避”等等；部分行政机关对其领域内的行政调解程序进行了改进，例如上海市南汇公安分局规定“，公安行政调解只进行两次，限两周内进行”等等[16]。但行政调解的原则、受理条件、具体方式、调解时限、回避条件、检验程序、协议要件等仍有待《行政调解法》进行增补和统一。笔者认为，在完善和规范行政调解程序的进程中，目前仍被忽视的两点为：一是完善和规制专业技术争议的行政确认程序。应当参照司法鉴定的相关法规，规范提取证据和检验资料的程序；一方当事人接受检验或提交检验材料应通知另一方到场；检验、分析、取证前应向当事人告知相应的法律后果；实行检验人负责制，避免权力寻租等等。最大限度地保证检验、分析、取证的结果客观公正，才能保障行政调解进行的合法性。二是规范调解协议的形式，以起到最好的定纷止争效果。调解协议应当写明争议的事实、争议的请求和调解结果。在行政调解过程中，调解人员应明确向双方解释签署协议的法律后果，在取得双方自愿同意的前提下，行政调解协议中，可以参照公证法的相关规定，载明义务人不履行义务或不完全履行义务时，义务人自愿接受依法强制执行的承诺；并载明权利人自愿放弃调解结果以外的其他争议请求。
2.加大对行政调解的制度保障和投入
笔者认为，首先必须对行政机关工作人员进行调解培训和定岗定责，因为行政机关负责调解的工作人员的素质，很大程度上影响着行政调解的程序公正和实体公平。很多行政调解协议，由于调解员的疏忽大意，导致权利人难于要求义务人履行甚至给权利人到法院带来很大困扰，例如，没有在协议中写明履行期限，没有要求义务人提供身份证明和联系方式等。其次是改变行政调解的“重调解轻履行”的媒体舆论导向，从全国各省市与行政调解相关的报道、数据分析中不难看出，我国的行政调解重视的是行政调解组织的数量、配备的行政调解人员、调解矛盾纠纷总数、签订调解协议的成功率，唯独忽视了行政调解协议的后续履行情况。最后，加强行政调解的资源保障，如设立社区警务室、农村警务室、社区劳动调解委员会等，并加大对基层行政调解组织和人员的经费保障。我国很多行政机关都设有机构，《条例》明确规定，机构的职责之一是协调处理重要事项，当然也包含对平等民事主体进行的调解，因此可以将机构纳入行政调解体系。
四、赋予行政调解协议强制执行力的程序建议
赋予行政调解协议强制执行力绝非一蹴而就，应在司法解释、法律法规中逐步完善。笔者试提出以下的程序性建议：
1.区分义务人不履行行政调解协议的不同情形
义务人超过约定期限不履行行政调解协议，应当分为两种情况：一种情况是义务人无正当理由拒不履行调解协议，或仅以暂无支付能力为由拖延时间。在这种情况下，立法应当赋予行政调解协议的权利人直接申请强制执行的权利，法院立案部门对该行政调解协议是否违反法律强制性规定或处分了国家、集体、第三人利益进行形式审查。另一种情况是当事人对行政调解协议的合法性提出异议。例如当事人认为行政机关及其工作人员在调解的过程中采取了以压代调、强迫当事人签字画押等不适当的手段，违背当事人意志主持调解。部分学者认为，行政调解不具备强制性，因此不属于具体行政行为。徐继敏等认为，行政调解、行政裁决属于非强制行政行为，也受行政复议和行政诉讼审查[17]。笔者同意后一种主张，认为当事人质疑行政调解协议的合法性，可以申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，而不应继续像目前这样提起民事诉讼。经行政复议或行政诉讼审查，行政调解协议未违反意思自治原则进行强迫，不违反法律强制性规定、且未损害国家、集体、第三人利益的权利人可直接申请强制执行。提出异议不应是无限期的：协议有履行期限的，应当在履行期限内提出异议；没有履行期限的，建议可以参照法院判决裁定的异议期，给予15 日或 30 日的异议期。可能有人会质疑，这样的模式还是司法权对行政权的审查，换汤不换药。实际上，绝大多数行政调解协议不能得到履行都是第一种情况，因我国诚信体系缺失和自然人身份地址难以认定，导致义务人避而不见或拖延时间逃避债务。任何行政或司法行为都应当受到监督，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，同样可以依法申请审查。
2.引入质疑行政调解协议的风险保证金机制
（一）切实做好劳动争议案件处理工作，依法维护当事人合法权益
我市两级劳动争议仲裁委员会积极坚持“和谐仲裁、和谐办案”的方针，办和谐案服务社会稳定大局；办优质案树劳动仲裁品牌，多办案、快办案、办好案，依法维护了劳动关系双方的合法权益。
2008年全市共受理各类劳动争议438起，涉及职工1065人，立案处理劳动争议案件398起，涉及职工845人，案外调解40起，涉及职工220人。其中，集体争议19起，涉及职工447人。各类劳动争议按用人单位性质划分，公有制单位86起，非公有制单位308起，机关事业单位33起，其他11起；按争议原因划分，养老保险争议216起，工伤待遇争议102起，工资争议31起，劳动合同争议67起，其他争议22起。本年度内结案376起，调解253起，裁决85起，撤诉及其它方式处理38起。
（二）不断改进办案方式，努力提高办案质量
为进一步提高办案质量，我市积极探索、优化办案方式，实施集体争议分案处理，根据案情和当事人的情况，按照“先难后易”或“先易后难”的方法，分解矛盾、化解矛盾，把面上的问题化为点来处理，力争事实认定清楚，案件处理准确，同时有力的减少了群访案件的发生，今年，全市集体劳动争议明显减少，案件处理的精确度明显提高。同时我们十分重视案件处理的公开性、透明性，坚持上级监督下级，上下级共同接受社会监督的原则，市仲裁委对县（区）仲裁委采取重点案件旁听审理，疑难案件专题汇报，差错案件督促纠正的方法。今年，市劳动争议仲裁委员会不断探索“和谐办案”新方式，灵活运用调解技巧，促成案件调解率明显上升，并采取仲裁委监督执行当事人履行给付义务的方式，有力的解决了“执行难”的问题，从而减轻了当事人的诉讼成本，收到了“定纷止争、案结事了、息事宁人”的良好办案效果，有力地促进了社会的稳定。
（三）积极稳妥地处理了劳动问题，确保社会稳定
今年，我市劳动保障部门高度重视劳动保障工作，切实执行《条例》相关规定，努力维护稳定，构建和谐社会。在“市局维护稳定工作领导小组”的指导下，全市劳动保障部门共接待来信来访2375人次，其中：立案258件，结案235件，对不符合立案条件的，我们及时做好政策解释工作，努力化解矛盾，使其平稳息访。做到就地就近快速处理来信来访，全市未出现一起越级上访案件。同时我市积极改进工作处理方式，对符合劳动仲裁立案条件的，引导职工通过劳动仲裁依法解决问题。全年共处理劳动仲裁案件102件，已结案96件，有力地减少了缠访案件的发生，维护了区域社会的稳定。
（四）严把合同鉴证关，预防和减少劳动争议的发生
为预防劳动争议的发生，减少隐性劳动争议的存在，全市各级劳动争议仲裁机构十分重视劳动合同鉴证工作，结合《劳动合同法》及时宣传签订劳动合同是用人单位和劳动者的法定义务和权利，指导、督促各类用人单位和劳动者签订劳动合同564份，鉴证劳动合同9526份，纠正违法无效劳动合同3269份，制止招用童工153人次，督促补交社会保险费1215人。办理解除、终止劳动合同手续2653人，支持了国有企业改革，规范了企业劳动关系，有效地预防和减少了劳动争议的发生。
（五）积极贯彻实施《劳动争议调解仲裁法》
一是广泛宣传《劳动争议调解仲裁法》。在该法实施前，我局专门下发文件要求各县区劳动争议仲裁委员会积极做好原《劳动争议处理条例》相关文件及适用法律文书的清理整理工作，认真学习，积极宣传，主动调整工作思路，转变工作方式，为顺利实施《劳动争议调解仲裁法》做好准备。该法正式实施后，我局根据劳动和社会保障部有关《劳动争议调解仲裁法》宣传提纲精神，发文要求各县区劳动保障局认真组织学习，正确把握立法精神，全面理解制度内容，动员和利用社会各方面的力量，开展多种形式的宣传普及工作。从6月份开始市局仲裁科在安康人民广播电台“劳动保障之声”专题栏目开播了为期两周的《劳动争议调解仲裁法》相关政策解读，收到了较好的宣传效果。
二是积极适用《劳动争议调解仲裁法》，针对实施过程中出现的问题探索性地开展工作。《劳动争议调解仲裁法》实施以来，劳动争议案件数量激增，截止10月份，市、县（区）两级仲裁委员会共接待申诉案件558起，立案处理279起，是全年案件数量的70%。案件多、办案人员少成为我市劳动争议仲裁工作面临的主要问题，全市劳动仲裁工作队伍积极克服困难，从服务劳动保障事业大局、服务社会稳定大局的高度，以干克难积极应对挑战，顺利实现了《劳动争议调解仲裁法》的过渡，全年劳动仲裁工作平稳推进，为区域稳定奠定创造了较好的环境。同时在目前案件数量激增和案件数量将在较长时期持续增长的情况下，我们已探索性的拟订了“安康市劳动争议当事人先行调解告知书”格式文书，采取当事人先行协商处理的形式解决争议事项，促成单位与职工自主解决矛盾纠纷。自6月份以来，通过当事人先行调解化解劳动纠纷的案件有32起，占应先行调解案件数的75%，收到了较好的效果。
2008年我市劳动保障工作尽管取得了一定成绩，但仍存在许多困难和问题：一是人员严重不足，不能适应日益激增的劳动争议案件的需要；二是经费严重不足，不能保证正常办案；三是个别县对仲裁工作认识不足，重视不够。因此，各级仲裁委员会应争取主动，以干克难，充分发挥劳动争议仲裁委员会在构建和谐社会中的重要作用。
二、2009年工作要点
（一）认真贯彻党的十七大及十七届三中全会精神，继续做好劳动争议处理工作
新的形势对劳动保障工作提出了更高的要求，各级劳动仲裁机构要按照科学发展观和构建社会主义和谐社会的要求，用党的十七大和十七届三中全会精神指导和推进劳动争议处理工作，不断调整工作思路，适应形势发展的需要，我们要继续把构建“和谐仲裁”作为2009年劳动仲裁工作的指导思想和奋斗目标，把劳动仲裁工作放在谋和谐、促和谐、保和谐中去考虑、去策划、去拓展。劳动争议处理工作要着眼于社会和谐，转变思想观念，调整工作思路，改变工作方式，把工作标准定位在促进社会和谐上。努力把各种消极因素转化为促进社会和谐的积极因素，为社会和谐提供了有力保障。
（二）进一步完善工作机制，促进《劳动争议调解仲裁法》的有效实施
一要建立一整套适应《劳动争议调解仲裁法》的办案制度，进一步促进案件处理规范化、科学化，提高办案质量。二要不断提高办案效率，努力适应劳动仲裁不收费、仲裁期限缩短、仲裁时效延长的法律规定，坚持在规定的期限内结案。三是对农民工、下岗职工等社会弱势群体更需要体现高效的原则，要开辟绿色通道，快速结案，及时保障劳动者的权益。根据现行专职办案人员不足的实际情况，我们将适时聘请兼职仲裁员参与办案。
（三）加强企业调解组织建设，构筑劳动争议处理防线
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》对于劳动争议调解作出专章的规定，对调解组织赋予了更高的法律和社会地位，对企业调解组织和调解的工作程序做出了更加规范的要求。为确保劳动争议调解工作切实发挥作用和《劳动争议调解仲裁法》的有效实施，一是对中大型企业和纳入劳动合同法管理的各类用人单位积极发展和组建企业劳动争议调解委员会，并建议将此项工作列入创建“和谐企业”的重要指标。力争在区域性、行业性调解组织建立方面有所突破。二是抓紧将调解组织向社区、街道延伸，充分发挥就业与社会保险协理员在劳动争议调解工作中的作用。三是加强与司法部门的协调配合，调动和利用人民调解组织这个有效资源，探索人民调解组织与社区街道共建劳动争议调工作站的路子。力争使调解组织切实发挥劳动争议处理第一道防线的作用，把劳动争议化解在基层。
（四）不断完善和谐的仲裁方式
一是继续加强和规范仲裁调解。要进一步贯彻“调裁结合、以调为主”的工作原则，注重调解工作，将调解结案率作为仲裁机构的一项工作指标，切实把仲裁调解贯穿于劳动争议案件审理的全过程，加大立案时、开庭前和庭审后的调解力度，引导当事人通过自愿协商的方式，妥善解决纷争。正确处理调解与裁决的关系，对有调解可能的案件，应当尽量创造条件进行调解；对不适宜进行调解，通过努力不可能达成调解协议的案件，及时作出裁决。坚持合法、自愿的调解原则，注重调解程序的正当性、简易性和可操作性，要充分考虑到双方当事人的实际情况，寻找恰当的调解平衡点，把握调解成功的切入点，千方百计提高调解成功率，努力实现案件调解率应在60%以上的目标。
一、刑事和解制度概述及其价值功能
（一）刑事和解基本内涵
刑事和解在西方社会是一项比较重要的刑事司法制度，但在中国却被有些人批判为“以钱赎刑”。但多数学者却不这么认为，吴文新认为刑事和解缩小打击面，缓和社会矛盾，有利于和谐社会的建设，体现刑罚的谦抑性，多元化地解决纠纷，进行司法分流。徐光华认为在我国当前犯罪被害人急需物质赔偿的情况下，开展重罪刑事和解有着积极的意义，也不必然导致“以钱买刑”。结合众多表述，笔者认为刑事和解的含义为：在刑事诉讼过程中，犯罪人和被害人在自愿协商前提下，经司法机关调解，犯罪人真诚悔罪，取得被害人或家属谅解，达成和解协议，司法机关由此减轻或免除其刑事责任的刑事司法程序。
（二）刑事和解的价值功能
在过去，刑事诉讼的主要功能集中于打击犯罪，被害人在诉讼过程中参与性极低，基本不具备话语权，只起到辅助案件查办、提起附带民诉的作用。刑事和解制度无疑赋予了被害人在刑事法律关系中的主体地位，增强了被害人在解决刑事纠纷中的主动权和决定权，因此，刑事和解制度所具备的首要价值功能即是保障被害人的权益，维护社会公平正义。同时，从社会公共利益出发，刑事和解制度促使大量轻微案件绕开、审判程序，快速、合法、有效地解决责任归属，使司法资源得以优化配置，全面提高诉讼效率。此外，刑事和解摒弃传统的报应性刑罚观，主张在一些并非严重危害国家安全和社会秩序的轻微刑事犯罪和未成年人犯罪处理中，促进双方谅解，从而达到减少社会冲突、增强社会和谐的目的，不仅能促使犯罪人真诚悔过，促进犯罪人实现再社会化，而且在经济上和精神上都对被害人进行了能够接受的补偿，消除被害人与加害人间的对立情绪，有利于减少社会矛盾，促进社会和谐。
二、新刑诉法下刑事和解制度的新发展
（一）明确规定了和解的条件和案件范围
新刑诉法第二百七十七条规定：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。根据这一规定，我们可以看出这一程序的适用有三方面的限制条件：第一，根据条文第一款的规定，（1）案件的起因必须是因民间纠纷引起，如婚姻家庭矛盾、邻里纠纷、财产纠纷等；（2）必须是可能判处三年有期徒刑以下刑罚；（3）涉嫌的犯罪是属于刑法第四章、第五章规定的犯罪。第二，根据第二款的规定，（1）渎职犯罪案件因侵犯法益的重要性和一般具有严重的社会危害性，不适用此程序；（2）过失犯罪，可能判处七年以下有期徒刑刑罚的案件。第三，根据第三款的规定，对于犯罪嫌疑人、被告人在“五年以内曾经故意犯罪的”，禁止适用此程序。
（二）明确规定了刑事和解的适用程序
新刑诉法第二百七十八条规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”此条款既规定了对于双方当事人自行和解的认可程序，体现了对和解持有的宽宥态度，也指出了确认和解的主体可以是公检法三部门中的一个。此外，条文后半句“应当听取当事人和其他有关人员的意见”也认可了司法实践中探索合适成年人、律师等第三方参与和解的过程。需要说明的是，刑事和解制度必须遵循平等自愿原则，被害人和加害人必须平等对话，自愿参加。司法人员作为调解人员时，不得偏袒任何一方。刑事和解协议内容不得超越现有法律规定，应符合现有法律法规，不得损害国家、集体和第三人的合法权利和利益、不得违背公序良俗。
（三）刑事和解产生的法律效果
新刑诉法第二百七十九条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”也就是说，双方一旦和解，嫌疑人一般情况都能获得从宽处罚。
三、现行刑事和解制度所存在的问题
（一）适用范围问题
新刑诉虽然规定了刑事和解的范围，但对于“民间纠纷引起的轻微刑事犯罪”的规定仍然没有足够细化，具体到个案中是否适用及如何适用，缺乏可操作性的具体细则。在此问题上如果不能确保“同等情况同等对待”，那么刑事和解的公正性必将受到质疑。
（二）缺乏刑事和解的赔偿标准
关于刑事和解的赔偿并没有统一的标准，容易出现被害人漫天要价，加害人讨价还价的局面。从该制度的本意来看，从宽处理和解案件，是鼓励嫌疑人真诚悔过致歉并积极赔偿被害人损失，修复被损害的社会关系，而加害人一方附加条件给付赔偿，不仅达不到惩罚教育的效果，更是对代表国家指控犯罪的公权力的一种蔑视，使刑事和解制度成为双方当事人利用的工具和筹码。
（三）和解协议存在的反悔问题
新刑诉规则第五百二十一条第二款规定“当事人在不决定作出之前反悔的，可以另行达成和解。不能另行达成和解的，人民检察院应当依法作出或者不决定。”在刑事和解过程中难免会出现被害人在检察机关作出不决定后反悔这种问题，根据上述法律规定，检察院可以也可以不，问题就在于我们依据什么标准来判断该案到底是还是不？不同的承办人对同一案件可能有不同的处理意见，没有细化的规定则会导致承办人在适用法律过程中的无所适从。
（四）和解协议达成后的帮教问题
条文规定和解的处理方式，但对和解后人员跟踪、帮教情况缺乏相应规定。对于和解后不处理的加害人，是否需要帮教、跟踪监督？帮教的主体是检察院还是依托司法局、社区矫正机构以及其他相关机构没有相关规定。
四、基层检察院刑事和解的具体开展
（一）在适用范围内积极促进双方和解
在法律规定的范围内，积极主持案件当事人双方和解。检察机关一是要给当事人双方搭建一个良好的沟通平台，创造沟通的机会；二是要明确自身的定位，不越位参与双方的和解，切实给当事人双方留下公平、公正的司法形象。不但要关注该和解程序的全过程，更要关注和解后案件终结的结果，看其是否合法，并要了解群众对该案件和解的满意度。
（二）确立统一的赔偿标准
从实践来看，由于目前还没有相应的赔偿标准，而受害人开出的赔偿价码往往较高，只有少部分人有钱人能够享受刑事和解得以从轻处罚，势必加重民众对刑事和解“以钱赎刑”的误解。刑事和解不同于诉讼程序，更多的是双方合意的体现，笔者认为可以将受害人实际遭受的损失、可预见损失及精神损害一并纳入赔偿范围，由双方协商。至于具体的赔偿标准，不应采取全国统一的标准，应由各省、各地按照各自经济发展水平来确定，确保每个经济区域内的补偿标准保持在同一水平。且方式应多样化，除经济赔偿外，还应包括赔礼道歉、恢复原状、提供社区服务或公益服务等，让刑事和解走出误区，良性发展。
（三）合理处理反悔情形
检察机关经常会碰到刑事和解反悔的情形，因此在处理和解案件时，可以要求赔偿款一步到位，尽可能不出现分期付款。对确有履行诚意但即时给付有困难的，可采取分期给付的方式，但应在协议中附加履行担保协议书，保证和解协议的履行。另外，在办案过程中，承办人一定要认真审查协议，保证协议的真实性。
（四）确保回访工作按时开展
对于已经达成刑事和解的案件，检察机关工作人员需定期开展事后回访工作，确保达到刑事和解的最终目的，实现办案效果、社会效果、法律效果的有机统一。
（五）增强监督约束机制
公检法三家在办理和解公诉案件时应互相监督制约，特别是作为法律监督机关的检察机关，更应采取多种方式开展监督工作，以使得新刑诉法这一新的规定真正达到所要达到的法律效果。
参考文献
[1] 吴新文.刑事和解的功能与和谐社会的构建[J].法理论，2009（03）.
[2] 徐光华.重罪案件刑事和解的刑法文化解释[J].山东警察学院学报，2010（01）.
[3] 陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].中国人民大学出版社，2011.
神经外科的专业性极强，而且其中所包含的疾病种类也很复杂，病情的变化比较急剧，因此在患者治疗以及护理的过程中很容易导致各种意外事件以及并发症，所以护理时存在着很大的风险。对神经外科护理中所存在的风险进行具体的研究，可以有效的避免护理风险的发生，降低出错率，减少医疗纠纷，同时为患者也提供了优良的护理环境。1 神经外科中的护理风险因素
在医院中，神经外科患者中大部分为急危重病或者突发病，因此患者的住院时间比较长，恢复速度较慢，医疗费用较高。神经外科的护理的各个环节始终伴有风险存在，多发于抢救、处置配合、护理操作等环节中。目前，随着我国医疗机制的改善以及医疗事故处理的加强，人们的维权意识以及法律知识与日俱增，导致我国医疗纠纷有上升的趋势。在神经外科护理的过程中，许多方面都存在风险，有管理、制度、心里、技术、责任等一系列的因素。
1.1 责任的因素
作为一名护理人员，其肩上的重任就是救死扶伤，为患者服务，所以，护理人员在工作中一定要在掌握专业知识的基础上对自己的本职工作负责，避免不必要的错误发生，全心全意为患者服务。
1.2 法律法规的因素
医院的护理人员对风险的认识不够深刻，缺乏法制观念，文书的不规范是绝大部分护理人员存在的问题，，例如护理记录的刮痕、涂改、漏项、不及时等情况，患者的病案资料中护理的记录占据着重要的地位，同时也是解决医疗纠纷的重要证据，因此护理人员应该严格按照规章制度进行填写。
1.3 技术的因素
目前我国的临床医疗水平得到显著的提高，使用各项新型设备以及各项高端科技，但是在实际的操作中，对新型仪器的使用缺乏熟练程度，对仪器的功能缺乏了解，导致抢救患者时出现失误，引起医疗纠纷。与此同时，患者的病情具有多变性，因此护理人员要拥有合格的专业知识以及实践经验，才能有效的避免其中存在的风险。
1.4 沟通方面的问题
护理人员与患者缺乏沟通或者护理人员讲话不慎等情况的发生可能引起医疗纠纷。在患者接受护理时，因为对其中的医疗知识不明白，而且又因为患者为家里带来经济负担以及自身的精神压力导致患者对护理工作的期望过高，如果没有达到理想的效果，很有可能导致护患纠纷。
1.5 患者心理和情绪变化的因素
大部分的神经外科病人的病情较为严重，随时都要面临死亡的威胁，而且在治疗的过程中，常常使用气管切开、气管插管、机械通气等，同时在医院的环境影响下导致患者的心里以及情绪出现很大的波动，导致患者的血压增高，心跳加快，随时可能出现心脑血管的并发症，导致患者的生命受到严重的威胁。
2对策
2.1护理风险管理的预案制定
在医院护理部的带领下，成立一个护理风险的管理小组，其中的组长应及时掌握各项相关的信息，对现存以及潜在的护理风险进行收集，考虑可能出现的护理风险，管理小组定时召开会议，将医院的护理现状以及各种现存问题进行深入剖析，并且制定各项可行性管理预案，有效的避免潜在的护理风险。
2.2交接班制度的加强
医院的护理人员加强对重症病人的交接班，保证患者引流管的畅通，在做好患者引流管的保护。护理人员应及时为患者翻身，防止出现褥疮，并且根据患者的具体情况进行翻身次数的调整，及时发现患者皮肤破损，进行及时的处理，防止出现不必要的错误。与此同时，护士长对护理人员的监督应落实到位，禁止护理人员违规操作。2.3正确评估患者，有效识别风险
由于患者所患疾病部位不同和性质不同，造成的神经功能损害也不同，出现的护理风险因素自然有着很大的差别，正确评估每个患者存在的安全危险因素， 制定个体化护理方案对于提高患者的护理质量是非常必要的，同时也能充分地利用护理资源，提高效率。
2.4护理病历的规范书写
神经外科护理人员的工作量很大，所以护理人员通常采取重做轻写的处理方式，。因此在以后的护理中，明确相关的法律法规以及各项规章制度，严格按照要求进行书写。与此同时，医院的管理人员应加强护理人员对《医疗事故的处理条例》的学习，培养护理人员的规范书写的意识，从护理文书的源头抓起。
2.5 加强护患之间的沟通
因为护理人员的工作与患者息息相关，护理人员应掌握相应的保护性语言知识，在护理的过程中应及时与患者进行沟通，解答患者的各种疑惑，满足患者合理的要求，提高服务患者的质量，避免医疗纠纷的出现。
3 结语
总之，护理风险防范和管理是一项长期的、持续的工作，需要不断强化护理人员防范风险的意识，提高应对能力，健全护理风险管理机制，使护理风险防患于未然。
参考文献
[l]韩旭勇.神经外科护理风险分析及防范对策[J].实用医技杂志，2 012（4）.
修改后的刑事诉讼法在“特别程序”一编中，规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，使历久试点的刑事和解制度终于法律化。但实务界与学术界对刑事和解的争论并没有由此终止，在司法实践中适用刑事和解制度仍存在许多亟待解决的问题。本文拟从审查阶段如何正确适用刑事和解程序作初步的探索。
一、刑事和解的含义及新刑诉法的规定
（一） 明确刑事和解的适用案件范围
新刑事诉讼法第二百七十七条规定了适用刑事和解的案件范围，即下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
公诉案件适用和解程序有严格的适用条件。根据规定，该程序只能适用于两类公诉案件。一类是故意犯罪公诉案件，有三方面的限制：一是案件起因，只能是因民间纠纷引起的；二是罪行轻重程度，只能是可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑的案件；三是犯罪种类，只能是属于刑法第四章、第五章规定的侵犯公民的人身权利、财产权利的犯罪。另一类是过失犯罪案件。过失犯罪案件适用和解程序也有两方面的限制：一是由于渎职犯罪侵犯法益的重要性和一般具有严重的社会危害性，不得适用和解程序；二是可能判处七年有期徒刑以下刑罚。此外，还要考察犯罪嫌疑人、被告人是否存在“五年以内曾经故意犯罪”的禁止适用情形。
（二） 明确刑事和解的方式和内容
新刑事诉讼法第二百七十八条规定：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
关于和解的方式，可以是双方当事人自行和解，也可以由人民调解委员会、当事人所在单位或同事、亲友或个人调解后达成和解。为保证和解的自愿、合法，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取各方意见，对和解的自愿性、合法性审查无误后，主持制作和解协议书。关于和解的内容，当事人双方在犯罪嫌疑人、被告人认罪和真诚悔罪的基础上，可以就被害人一方是否要求或同意公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理达成一致，但不得对案件的事实认定、证据和法律适用、定罪量刑等事宜进行协商。
（三） 明确刑事和解的法律效果
新刑事诉讼法第二百七十九条规定：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
刑事和解贯穿于刑事诉讼过程中，公安司法机关对所在诉讼阶段达成和解的案件具有从宽建议权或者决定权。对于公安机关而言，可以向人民检察院提出对犯罪嫌疑人从宽处理的建议权；对检察机关而言，在审查批捕阶段，对双方当事人达成和解协议的，可以作为有无社会危险性或社会危险性大小的因素予以考虑，经审查认为不需要逮捕的，可以作出不批准逮捕的决定，在审查阶段可以向人民法院提出对被告人从宽处理的量刑建议权，也可以对符合法定条件的犯罪嫌疑人作出不的决定权；对审判机关而言，可以采纳人民检察院的从宽量刑建议，也可以依法对被告人作出从宽判决。
二、检察机关公诉部门适用刑事和解遇到的困惑和问题
（一）启动程序问题
刑事诉讼法虽然规定了刑事和解的范围，人民检察院刑事诉讼规则第五百一十条再次细化上述规定，但对于由“民间纠纷引起的轻微刑事犯罪”的规定仍然没有足够的细化，民间纠纷的范围很广，实际上也非常笼统，在审查阶段，具体到个案是否适用以及如何适用的问题上，缺乏指导性和可操作性的具体细则。如果不能确保同等情况同等对待，那么刑事和解的公正性必然受到质疑。
（二）案件处理方式问题
在审查阶段，对已达成刑事和解的案件，存在二种处理结果，一种是，另一种是不。与不对于犯罪嫌疑人而言有着质的区别。但是刑事诉讼法和人民检察院刑事诉讼规则对案件应适用哪种处理结果没有规定，在案件处理上可能出现因个人认识的不同而有所差异，也会导致群众对法律公正性的质疑。
（三）和解中涉及的经济赔偿问题
在实践中，刑事和解不可避免涉及经济赔偿，有人会误解赔偿数额的多少影响司法机关从宽处理的幅度，有花钱买刑的嫌疑，另一方面，也会出现被害方漫天要价的情形，因此，如何保障经济困难的犯罪嫌疑人平等享有和解的权利、科学合理达成赔偿数额也是检察机关适用刑事和解程序的难题之一。
（四）刑事和解后续工作的缺失问题
现有规定缺少赔偿不充分时的救济途径。目前的法律规定被害人只能从加害人处获得经济赔偿，当加害人不能充分赔偿被害人的损失时，和解往往面临终止的命运。国家救济途径的缺失，导致了被害人和加害人在赔偿和刑罚对待上的不平等。
三、公诉部门正确适用刑事和解应建立的相关机制
（一）确立刑事和解规范机制
检察机关在适用刑事和解程序时，首先要加强规范，注重程序。应制定《刑事和解工作操作规程》，细化刑事和解的启动程序，避免任意性和随意性。一是明确检察机关的角色定位。给双方当事人搭建一个良好的沟通平台，不越位参与双方的和解，在严格审查犯罪嫌疑人真诚悔罪表现的同时，要对双方强调被害人对犯罪嫌疑人的谅解只是为司法机关处理案件提供参考，这种谅解意愿不能排除刑事责任的内容，切实给当事人双方留下公平、公正的形象。二是应对好刑事和解反悔的情形。在处理这样的案件时，可以要求赔偿款一步到位，尽可能不要出现分期付款的问题，对确有履行诚意但即时给付有困难的，可采取分期给付的方式，但在协议中应增加履行担保协议书，以保证和解协议的履行。三是进行刑事和解案件的风险评估。公诉部门在适用刑事和解程序前，要严格审查案件法律适用是否得当、被害人的和解意愿是否真实、赔偿款项是否能落实到位、刑事诉讼能否顺利进行等综合情况做全面评估，才能有针对性对案件作出从宽处理。
（二）强化刑事和解监督机制
一是内部监督。本院内对审查阶段的刑事和解案件实行严格的审批制度，实行由纪检监察部门抽查的内部督查机制，另一方面，建立刑事和解案件的备案审查制度，上级检察机关加强对下级检察机关的监督考核，在考评中有所体现，以及时掌握情况，纠正偏差，引导实践。二是外部监督。在检察机关行使法律监督权的同时，赋予当事人以提请复议、复核的权利，确保当事人救济途径畅通。其次，将人民监督员纳入刑事和解调解第三人范围，使刑事和解置于阳光监督之下，保障和解的公正性。再次，要确保刑事和解协议的执行效力，减少加害人的侥幸心理，增强被害人对刑事和解的信心。
（三）建立刑事和解与社区矫正的对接机制
对于刑事和解后符合法定情形作不处理的犯罪嫌疑人，除恢复被害损害外，还需要促进加害人回归社会，修复社区关系。公诉部门可以建立刑事和解犯罪嫌疑人档案资料，与同级的社区矫正部门进行工作对接，跟踪督促其充分发挥社区矫正工作的作用，通过各种帮扶措施，帮助被矫正对象重新步入生活正轨。
（四）建立国家补偿制度
刑事和解的赔偿应当包括对被害人物质损失和精神损失的总赔偿。首先，国家适当补偿高于实际损失部分。对构成被害人精神损害的，被害人要求的赔偿数额加害人无法满足的，可以由国家设定标准给予被害人适当的补偿。其次，给予经济困难加害人以帮助。对于经济条件较差且具备刑事和解条件的加害人来说，可以让其拟定还款计划，由国家先行赔付被害人，再由加害人按照还款计划偿还国家，从而避免经济困难的加害人因无力赔偿而不能享有和解的权利。
参考文献：
[1]童建明主编：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社2012年4月版。
