时间：2023-08-30 09:16:13
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工程索赔是合同当事人保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要、有效的绩效管理手段。“中标靠低标，盈利靠索赔”便是许多承包商的经验总结。在我国水利建设市场，由于工程索赔起步晚，对工程索赔的认识尚不够全面、正确，在工程施工中，还存在业主忌讳索赔、承包商索赔意识不强、监理工程师不能独立处理索赔的现象。因此，企业管理者应当加强对索赔理论和方法的研究，认真对待和搞好工程索赔。
一，索赔的概念
索赔（Claim）一词具有较为广泛的含义，其一般含义是指对某事、某物权利的一种主张、要求、坚持等。工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求，它是发包人、监理工程师和承包商之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。按照国际咨询工程师联合会FIDIC合同条件的有关规定，承包商可以通过监理工程师向发包人索取承包商应得到的合同价格以外的合理费用。
二、索赔发生的原因及分类
索赔发生的原因主要是水利工程建设项目内容复杂，在合同履行全过程中，或在合同签订之前，没有考虑到的因素发生，而在施工过程中增加了额外的费用或遭受经济损失。受损失一方向对方提出赔偿损失的要求。引起费用索赔一般有以下几方面原因：合同文件引起的索赔；因意外风险和不可预见因素引起的索赔；因设计图纸或工程量表中的错误而引起的索赔；发包人的责任；监理工程师的责任。
按索赔的依据分类有：合约内索赔、合约外索赔和道义索赔三种类型。
合约内索赔：即合同规定的索赔。这类索赔在合同中都有明文规定或说明，如工程量的增加，会使合同总价提高，使发包人增加费用开支。
合约外索赔：即超越合同规定的索赔，其内容和权力没有在合同中明确规定，但可以从有关法律规定中找出索赔的依据来。它通常表现为合同条款不符合法律规定或双方对标书的某些条款有不同的解释（应以非拟定者的解释为主）。
道义索赔：也叫通融索赔、优惠补偿或额外支付。索赔的内容在合同中找不出依据，发包人没有违约和触犯民法规定，但承包商的确已尽了最大努力后仍赔了款，承包商就可寻求道义索赔。如承包商在施工中发现投标时对施工中的困难估计不足，合同中找不到理由，提出索赔时，发包人没有责任必须给予赔偿，但一般会为了工程顺利进行而给予承包商一些补偿。
按索赔的目的分类有：工期索赔和费用索赔（合称经济索赔）。
工期索赔：指由于非承包商的原因造成工期拖延，承包商可以向发包人提出延长工期的要求，并填写延长工期申报表。一般来讲，工期索赔是一种合同内索赔。
费用索赔：指承包商为弥补超出合同文件的施工开支，向发包人提出的费用补偿要求。费用索赔也要向发包人填写费用索赔申报表。
工期索赔与费用索赔，均要进行工期拖延、费用损失原因分析，依据处理原则，合理地作出索赔处理结果。
三、索赔的依据
索赔的依据应是完整的工程项目资料。承包商为了获准合理的索赔，会指定专人自始至终负责工程资料的收集与妥善的保管。否则，即使应该获准的索赔，也因资料短缺、证据不足而难以进行。应收集的主要资料有：各种会议纪要、来往信函、施工现场的有关文件。如施工记录、施工备忘录、施工日志、记工卡、工长或检查员的工作日记、各种施工进度表、工程照片、监理工程师填制的施工记录、工资单据和索赔单据、工程检查和验收报告、官方的物价指数、气象资料、国家有关法律、政策文件等。
索赔依据的收集是一项很繁琐的工作，但却非常重要。FIDIC合同条件中对索赔提出了具体规定：有正当的索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；索赔事件发生28天内，向发包人及监理工程师提出要求索赔的通知；发包人及监理工程师接到索赔通知后10天内给予批示，或要求承包商进一步补充索赔理由和证据。发包人及监理工程师在10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准。
四、索赔的程序
索赔工作程序是指从索赔事件产生到最终处理全过程所包含的工作内容和工作步骤。由于索赔工作实质上是承包商和业主在分担工程风险方面的重新分配工程，涉及到双方的众多经济利益，因而是一项繁琐、细致、耗费精力和时间的过程。招标文件、合同通用条款和专用条款一般都有索赔的相关内容，合同双方必须严格按照合同规定办事，按合同规定的索赔程序工作，才能获得成功的索赔。
建筑行业的市场随着经济的改革和发展逐渐趋于完善和规范，同时又面临着激烈的市场竞争，经济效益不稳定，使得建设工程合同的签署和管理愈加重要。建筑行业的工程项目范围广泛，具有自身的规律和特点，所经过的各个经营阶段大同小异，因此，为了适应社会的发展趋势，获取最大的利益，签订工程合同就成了对该工程各部门和各单位进行协调和约束的基础条件。由于人为因素或是客观原因，合同的不完全履行就需要相关的索赔措施进行补救，以便降低运营风险，控制工程造价，维护自身的合法权益，调节社会矛盾。因此，加强建设工程施工合同的管理和完善索赔制度具有重大意义。
1建设工程中有效发挥合同管理作用的重要性
建设施工合同管理是指针对施工合同中所签订的注意事项、履行条件和义务、违约情况出现、进行索赔事项及解除双方合同关系等各项内容和要素进行的管理。建筑工程具有跨度大、时效长、技术高、工程造价高、环境复杂以及专业性强的特点，因此在施工伊始，做好合同管理工作的任务尤为重要，在整个建筑过程中起着保障作用，以便施工项目的顺利完成，其实际意义重大。（1）实施建设工程施工合同管理，有利于使合同形式和内容具有合法性和规范性合同是一种契约，是在法律允许范围内，用来保障合约双方的合法利益。因此在进行合同的签署时，务必要遵纪守法，对合同加强管理，保证其实施起来具有合法有效性，同时维护了利益，也可以约束自身的行为，为合同双方的合法利益提供了保障。（2）对施工合同进行管理，有利于建筑项目的顺利进行和完成在整个建筑施工过程中，合同是一个规范，也是一个引导，为项目的发展确立了方向，不仅可以为项目的进行提供有价值的参考信息，从宏观角度上对各项工作内容进行调控和指引，而且也控制并规范了工程的施工进度、工程质量以及合同双方的行为，从而在一定程度上保证了工程项目的顺利进行和完成。
2施工合同管理与索赔之间的相互关系
索赔已经是家喻户晓的一个词语，是指权益受到侵犯，必须要对此进行精神或物质赔偿的请求。反映在建筑行业施工合同中，索赔指的是双方当事人其中一方无故违约、未能全面实际的履行合同中规定的义务而使一方受到损害而提出的赔偿请求。因此索赔就是伴随着合同的产生而产生，两者之间具有密切关系。（1）合同为索赔提供了最直接，最原始的凭证，两者之间具有直接联系，合同就是索赔的依据，索赔是对违法合同约定的内容进行的赔偿请求。建设工程施工合同管理的核心内容就是索赔管理，从某种意义上说索赔也是对合同双方利益进行的保护，体现出了法律在合同中的约束力，无形中约束着双方的行为准则，以便合同能够顺利地履行，通过索赔，不但可以维护合同双方的权利，保证合同的有效性，也可对双方进行约束，规范市场行为，使双方当事人认真有效地履行合同，达到建设项目顺利完工的目的。（2）做好合同的签署管理工作，才能为索赔打下良好的基础。合同是对该项目的明文规定，合同的形式符合法律的要求，内容完善且面面俱到，因此在进行索赔时，才能够有足够的证据，使索赔工作有效的顺利完成。
3建设工程施工合同管理和索赔存在的问题分析
建筑行业的发展日新月异，但是也仍旧被传统的经济体制所束缚，在加上建筑市场的不规范，使得在进行合同管理和索赔方面存在不足之处。（1）在进行工程建设时，合同双方的责任和利益不平衡，合同的内容和形式也不符合国家相关的法律规定，削弱了法律的约束性，为履行合同带来了潜在的隐患，影响了合同管理的有效性，阻碍了工程项目的实施。（2）建筑行业具有自己独特的行业性质，因此索赔情况多发，随着建筑行业的发展需要，部分企业利用法律漏洞以及人们的法律知识缺乏、法律意识淡薄，从而在签订合同时没有按照国家的有关规定，造成了很多不平等的条款，从而为后续的索赔工作带来困扰。（3）索赔问题贯穿于整个工程项目过程，最常见的就是发起人不履行合同约定等违约行为造成的费用索赔以及因工程本身存在的缺陷和不可抗力引起的工期索赔。具体来讲工期索赔，包括顺延工期和赔偿因工期延误而造成的损失两方面，工程项目一旦无法按时完成，就必然延长期限，从而增加人工费用、设备使用费用等，最终反映出来的是费用索赔，综合而言，工期索赔和费用索赔是同时存在的且具有密切的联系。
4综上所述
建设施工合同的管理是进行索赔的关键和基础，因此只有加强对合同管理的监管力度和执行力度，才能保证索赔工作的有序进行。那么，针对当前社会局势和建筑行业存在的问题提出相应的提议，以便规范整个建筑市场。（1）提升管理部门的思想水平，优化整体素质，组建高水准的专业人才队伍。针对目前建筑行业中合同的不规范不专业等问题，导致合同约束力下降的后果，相关部门应该积极引进高素质的人才并加强现有人员的业务和技能培训，加强法律、建筑、合同等知识的学习，明确合同管理的重要性，全面提升工作人员的文化修养和工作水平。（2）施工合同的签署需要双方共同协商并到达一致的目标，因此不仅有关合同管理部门的意识和技能水平要提高，作为合同另一方的施工方也要充分地认识到合同管理的重要性，并加强相关方面的知识，以便后续索赔工作能够顺利有效地进行，最大限度地维护好自己的合法权益。（3）整合合同和索赔的相关信息和资料并加强审核和管理。在实施建设工程中，对索赔比较敏感，因此在合同双方进行协商时，应该整理好相关资料，进行分类保存，而索赔是否能够有效完成就归功于索赔资料的信息完善度和审核度。务必在出现索赔情况时能够及时有效提供充分的事实依据。一旦索赔处理完毕，双方签署人也要将一些关于索赔信息的资料存档，以便查阅和积累经验。
5结语
在进行具体建设施工工程项目的过程中，合同管理已经在整个工程项目中居于核心地位，同时也是实现合同双方合法利益的有效途径，有关人员和部门到要做到按法律规定办事，增加法律意识，提高知识水平，成立专业性队伍，使合同规范化统一化，确保合同管理的有效性，从而保证索赔的顺利进行，实现自身合法利益的最大化。
参考文献：
［1］杨建霞.建设工程施工合同管理与索赔应用研究［J］.管理学家，2013（2）.
一、工程索赔的基本概念
工程索赔是指在施工合同履行过程中，合同当事人一方因非自身因素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求，它是业主、监理人和承包商之间的一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据、合情合理的行为。一般来说，工程索赔是承包商向业主提出的要求，这是狭义的索赔。从广义上讲，索赔应包括承包商向业主提出的索赔和业主向承包商提出的索赔，后者称为反索赔，因此索赔是双向性的。
工程索赔在国际建筑市场上是承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要手段。索赔能够维护承包商的合同利益；能够保证合同的履行；能够提高承包商的管理水平；索赔是挽回成本损失的重要手段；索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。工程索赔作为保护承包商自身合法权益的重要手段其重要性不言而喻。
二、产生工程索赔的原因
（1）工程项目的特殊性。工程项目规模大、技术性强、投资额大、工期长；项目的差异性大、综合性强、风险大、实施过程的不确定因素多。（2）工程项目内外部环境的复杂性和多变性。项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化，使得实际情况与计划实施过程不一致，导致工程工期和费用的变化。（3）参与工程建设主体的多元性。由于工程参与单位多，关系复杂，相互影响，易导致索赔。（4）工程合同的复杂性及易出错性。工程合同多且复杂常造成双方对合同理解不一致，易出现索赔。（5）投标的竞争性。竞争激烈，承包商利润低，索赔成为工程风险再分配的手段。
三、工程索赔的分类
1.按索赔的合同依据分类：（1）合同中明示的索赔。合同中明示的索赔是指承包商所提出的索赔要求，在该工程项目的合同中有文字依据，承包人可以提出索赔要求，并取得经济补偿。（2）合同中默示的索赔。合同中默示的索赔，即承包商的该项索赔要求，虽然在项目的合同条款中没有专门的文字叙述，但是可以根据该合同的某些条款的含义，推论出承包商有索赔权。这种索赔要求，同样具有法律效力，有权得到相应的经济补偿。
2.按索赔的目的分类：（1）工期索赔。工期索赔是指由于承包商责任的原因而导致施工进程延误，要求批准顺延合同工期的索赔。（2）费用索赔。费用索赔的目的是要求经济补偿。当施工的客观条件改变导致承包商增加开支，要求对超出计划成本的附加开支给予补偿，以挽回不应由他承担的经济损失。
3.按索赔事件的性质分类：（1）工程延期索赔。因业主未按合同要求提供施工条件，如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等，或因业主指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包商对此提出索赔，这是工程中常见的一类索赔。（2）工程变更索赔。由于业主或监理人的指令增加或减少工程量、增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加，承包商对此提出索赔。（3）合同被迫终止的索赔。由于承包商或业主违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止，无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出的索赔。（4）工程缩短工期的索赔。业主或监理人指令承包商加快施工速度，缩短工期，引起承包商的人、财、物的额外开支而提出的索赔。（5）意外风险和不可预见因素的索赔。在工程实施过程中，因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包商通常不能合理遇见不利施工条件或外界障碍的索赔。（6）其他索赔。如货币贬值、汇率变化、物价上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。
四、工程索赔的程序
索赔意向通知；索赔资料的准备；索赔文件的提交；监理人对索赔文件的审核；监理人与承包商协商补偿额和监理人索赔处理意见；业主审查索赔处理；承包商是否接受最终索赔处理，可能仲裁或诉讼。
五、工程索赔的证据
工程索赔必须以合同为准则、以事实为依据并参照工程所在国家的法律规定和国际工程惯例的做法进行索赔。合同文件，包括合同协议、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书以及合同双方洽谈、变更等书面协议。法律规定，包括合同文件适用的国家法律和行政法规以及国家标准和规范。
常见的工程索赔证据包括：合同文件；往来函件、通知、答复；会谈、会议纪要；施工进度计划、施工方案、施工组织设计和现场实施情况记录；气象报告和资料；施工现场记录；工程有关照片和录像等；施工日志、备忘录；业主或监理人签认的现场签证；业主或监理人的书面指令和确认书；各种检查验收报告和技术鉴定报告；图纸和各种资料的交接记录；材料、设备的采购、订货、运输、进场和使用方面的记录、凭证和报表等；市场价格行情资料；工程结算资料、财务报告、财务凭证、会计核算资料；国家法律、法令、政策文件等。工程索赔的证据要求真实性，及时性，全面性，关联性，有效性。
六、工程索赔成功的因素
（1）合同管理。通过合同分析为索赔提供法律依据，通过合同日常管理收集、整理施工中事件的记录，为索赔提供全面、正确、合法有效的证据。（2）进度管理。进度管理可以为工期索赔值的计算提供依据和基础数据。（3）成本管理。成本管理可以为费用索赔提供各种费用的计算数据和其他信息。（4）信息管理。信息管理为索赔文件的提出、准备和编制及时提供各种信息。
七、反索赔
1.反索赔的作用。（1）减少或预防损失的发生；（2）有效的反索赔可以鼓舞使承包商在心理上处于劣势；（3）反索赔工作
可以使自己免于损失，而且可以发现新的索赔机会；（4）反索赔工作与索赔一样会促进和提高企业管理水平。
2.反索赔的内容。（1）防止对方提出索赔；（2）反击或反驳对方的索赔要求。
八、工程索赔的现状
（1）对索赔概念普遍存在模糊认识。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系，有些人或部门对索赔概念认识不够，从而采取一些违背常规的手段，以至损失更大。事实上，在工程合同管理和索赔管理比较发达的国家，没有一项合同是没有发生索赔就结束的。索赔是一项正当的权利要求，是一项正常业务。有根据、有章法的索赔要求是在正确履行合同基础上本应该得到的合理补偿。承包商对施工索赔没有全面的、正确的认识和足够的重视，没有将施工索赔管理纳入整个工程项目施工管理的过程中。施工索赔意识薄弱，在出现问题时才开始研究合同中的索赔条款，收集所需施工索赔的原始依据，从而陷入施工索赔的被动局面，影响了自身的经济利益。另外，对施工索赔的方法、程序不明确，施工索赔的工期、金额计算不规范、不科学。（2）索赔专门人才缺乏。有关专家认为，工程项目管理的核心是合同管理，而合同管理的关键又是索赔管理。索赔既是一门科学，也是一门“艺术”，参与索赔管理工作的人员既要熟悉有关法律的规定和各种条例，又要具有相当丰富的施工管理经验，能全面掌握施工的各个环节，同时还需具备一定的财会贸易、公共关系等在内的知识，这样才能使索赔有理有据。而在承包商中，“T”型或“金字塔”型人才缺乏，企业内部知识结构不合理、知识素质不高；懂经济管理的人才甚缺。（3）索赔经验及索赔实例资料贫乏。索赔管理虽在我国经历了二十几年的发展，取得了一定的成就，也解决了不少的事件。但其经验还处于探索期间，其研究处于理论研究阶段。比如，对工程索赔的计算，采用网络分析法和比例计算法。前者比较复杂，一般不常用，而后者虽简单、方便，但其不满足业主指令采取加速措施或删减工程量等条件，而且操作时，人为因素较多，所以也不能全面反映索赔的合理性。近年来，由于法律的不断健全，以及人们法制观念与意识的逐渐加强，施工索赔逐渐被国内的施工单位、建设单位和监理单位所认识和重视，但对于施工索赔及其索赔管理还缺少经验。只注重施工索赔意向的提出，不知道如何进行运作，使得对施工索赔的方法、索赔依据的保管及收集、索赔的程序及计算不科学、不规范，存在不会索赔现象。（4）“人情纽结”较严重。在我国建筑市场领域里，承包商和业主、监理方之间存在较严重的“人情纽结”。承包商为了能在未来工程中取胜或避免一些麻烦，对业主拖欠工程款、各种指令都照单全收，很少拿起法律的手段来赢得自己的利益。
九、总结
为了更好地保护自身正当权益、弥补或减少经济损失，必须以法律和合同为依据开展合理、合法的维权活动。因此，必须加强法制建设和法律条文的学习，运用法律武器，规范工程索赔行为，建立工程索赔机制，不断学习和总结工程索赔经验，提高川维厂的工程索赔管理水平，达到转移风险、避免或减少亏损。工程索赔是合同管理的重要环节，更是项目管理的重要内容。工程索赔是一项知识和技术面很广，复杂而又系统性很强的工作，不但要善于发现和把握索赔机会，还要善于收集与整理索赔有关依据和资料。要对合同中索赔事项深刻理解，要有高度的责任心和严谨的工作态度，充分理解招投标文件、设计文件、施工图纸、技术规范和业主、监理人、承包商之间签订的合同协议以及各项往来性文件与相关法规，按照依合同、重证据、讲技巧、树信誉的原则，及时、准确、严格地按照程序进行索赔工作，这样才能切实维护自己的合法权益，取得效益最大化。
工程索赔是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段，对承包商、业主和监理人来说，处理索赔问题的成功与否，即可反映其对项目管理的水平如何。索赔的健康开展对于培育和发展建设市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，起着非常重要的作用。它有利于促进双方加强内部管理，严格履行合同；有助于双方提高管理水平和素质；有助于加强合同管理、维护市场正常秩序；有助于双方更快地适应国际惯例；有助于对外承包的开展。我国法律规定工程索赔就是追加合同价款，属于工程造价构成。随着市场经济体制的深入发展，索赔在项目管理中变得越来越重要。因此，索赔是承包商或业主在工程项目管理中不可缺少的重要工作内容，应当重视索赔管理，加强索赔意识，做好索赔管理对提高项目管理业务能力和工程项目建设管理综合水平、以至企业如何融入市场和实现可持续发展都具有十分重要意义。
参 考 文 献
[1]齐宝库.工程项目管理[M].大连理工大学出版社，2003
本文在比较各国在建筑物竣工交付后质量责任制度的几种主要模式的基础上，理解和分析我国对建筑物竣工交付后质量责任的法律规定，并提出引进和推广建筑工程保修保证保险和建筑工程质量责任综合保险的建议，以完善我国的建筑物质量责任制度。
一、建筑物竣工交付后的质量责任的不同阶段及期限
我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定，主要见于第62条和第80条。第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的按照工程，供热、供冷系统等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定，确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度，即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用，其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度，保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定，则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度，即在整个合理使用寿命期内，因工程质量不合格造成损害的，责任者均应赔偿的法律制度，但责任者未限定在施工方。
可见，我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段，一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。
（一）质量保修期内的责任
质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定，工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》（下称《质量条例》）第41条规定：“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”所以，对保修阶段的质量责任，可以作这样的理解：在保修期内，只要发现质量瑕疵，不管有无损害，施工方均有义务进行修复，如果造成损失，还应承担赔偿责任。当然，如果质量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修义务后，可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定，对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失，施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。
同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期，各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样，且期限也各不相同。
在法国，称“质量保修期”为“正式完工期限”（1978年民法典），期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”，通常为一年，结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”，实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限，由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复，并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”，往往引起很多人误解，以为一旦该期限届满，承包商即不对工程缺陷承担责任，其实不然。
不管取什么名字，这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异，并非都是一年。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。
我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年；供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。
按照我国法律的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格，则由施工单位进行整修后再行竣工验收，直至合格后交付。但是在很多国家，有四种不同情形的“交付”：
1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程；
2、非常不满意而不愿接收工程，要求整改后再验收；
3、业主接受工程，但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的，承包人通常可以向该第三方提起索赔；
4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收，而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分，达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如，在英国，达到“实际完工”即可交付，建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国，工程达到“实质性完工”即可交付，在交付后的一定期限内，即“缺陷责任期”内，承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。
但是，不管是何种情况下的“交付”，工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为：
1、交付意味着保修责任的开始；
2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业；
3、在承包商提供履约保函的情况下，在此时开始考虑释放保函；
4、工程交付时以下问题一般得以解决：
（1）实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异；
（2）未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决，当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典，建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。
（3）工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。
5、自工程交付后，业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任（如火灾、盗窃等）。
比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现：我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况，对保修期作了不同的规定，并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法，是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视，也值得我们广大律师高度重视。
（二）损害赔偿责任期内的责任
质量保修期届满后，意味着另一种责任期间的开始，即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下，质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家，业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。
保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同，很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例：荷兰民法典规定了二十年责任期；而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害：1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固，隐蔽工程、与建筑物不可分的设备（其他设计要求有不少于2年的合同保证期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年，而公用建筑则为30年。
与保修期内的责任形式不同，保修期内只要发现任何瑕疵，不管有无损害承包商均有义务修复，不修复将承担一定的后果；但在保修期后的损害赔偿责任期内，出现的质量问题要有损害才可主张赔偿，而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。
在大多数国家和地区，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国，将损害分为微小损害和重大损害，只有重大损害才可追究责任。当然，至于孰是“微小”孰是“重大”，这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准，可以说因事而异。比如在英国，对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的，从而判断哪些是严重裂缝，哪些是微小裂缝。
尽管没有确切的标准，但各国建筑法律、法规的要求，合同明文或默示条款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判断损害大小的一般依据。
我国《建筑法》第80条的规定表明：我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉，针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位，即使在普通部位的保修期届满后，只要因质量不合格造成损害的，均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见，不远的未来，因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然，区别于保修期的责任主体，法律并未规定由施工方负责，而仅仅规定了“责任者”。那么，哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢？
二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体
由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生，因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系，在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类：
（一）与业主订有合同者，包括勘察设计单位、施工单位，监理单位等。
按照我国《建筑法》第24条的规定，业主有可能只与一个项目总承包方签订合同，也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同，建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者，就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定，这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。
但国外的规定有例外：意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任，这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏，否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订，该地区1990年有一项法律规定：主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件，声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的，这些签字人都将被处以罚金。
此外，新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿，他可以直接向施工方索赔，也可以向上述“有资格的人”进行索赔，这样，施工方就可以免于承担责任。
（二）与业主没有直接合同关系者，包括：
1、政府建设工程质量监督部门
在有些国家，当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明：合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法，而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。
在英国，法律规定了对政府部门的责任限制，而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制，明确规定政府不必承担责任。
2、质量检测机构
我们可能会遇到的一个问题是：如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵，瑕疵责任由谁来承担？比如在我国，对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测，按照我国的合同法和建筑法，使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任，然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相对性原则”，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，也不必承担合同责任，合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系，业主无法直接向分包商主张权利，受害者（如租户、后继使用人）更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利，因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果，在英国盛行一种叫“从属保证”（collateralwarranty）的系列合同，与建筑承包合同配套使用，即业主要求所有的承包商（包括各类分包商）、专业咨询师（包括结构工程师、造价工程师、设计师等）、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同，从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同，一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。
1996年，英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性：关于第三人利益的合同》的报告，要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改，授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论，并于1999年11月11日获女皇批准，成为《合同（第三方权利）法》。可以预见，英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草，并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。
在我国，这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任，有权主张索赔的一方可以依据合同，或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。
4、供应商
在国外，业主与供应商一般没有合同关系，供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。
在我国，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同，后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验，或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任，而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任，两者并不矛盾。
三、质量缺陷的分类
《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是：该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢？它的标准是什么？质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么？这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯，工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说，工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷，质量缺陷达到了一定的严重程度，即构成了质量不合格。
任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段，主要包括：1、设计和技术监理过程；2、现场施工过程；3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类，可将质量缺陷分成以下主要几大类：
（一）设计缺陷
记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良，而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。
但是，在很多情况下，设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国，工程边设计边施工的现象很普遍，大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的，如果由于监理的过错而导致设计错误，监理也应承担设计缺陷的责任。
承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国，承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端，把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端，即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡，力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。
我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出，但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此，除非合同有另外的约定，承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任，法律没有作进一步规定。
（二）施工缺陷
施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工，严格执行每道工序，检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。
我国的《建筑工程质量管理条例》第29条：“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定，对建筑材料，建筑构配件，设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”由此可见，建筑材料、构配件等使用到施工工程，成为建筑物的一部分之后，由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担，而不论该材料或该产品由谁来采购。
但在法国有一项特殊的规定，对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件，比如预制木配件，供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任，从而免除了承包商对此的检验和测试责任。
（三）指导缺陷
工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分，可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂，对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害。
法国有一案例：一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时，汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现，承包商在移交该房给业主时，没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明，以致管房人误操作而导致损失。因此，法院判令承包商承担损害赔偿责任。
我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定，受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。
四、推行工程保修保险和工程质量综合保险
从以上我们可以看到，各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的，尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短，责任主体不尽相同，但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是，一些责任主体，尤其是承包商、设计商，在经过几年的营运后可能资不抵债、破产，或者不复存在，或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足，一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任，或者根本找不到责任承担者，如何解决这一问题呢？
一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险，有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定：“建筑人及承揽人，经过十年后，即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定：凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等，均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定，工程项目竣工后，承包商应对该项工程的主体部分，在十年内承担缺陷保证责任；对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑，一般要负担相当于工程总造价1.5%－4％的保险费。工程交付使用后，若第一年内发生质量问题，承包商负责进行维修并承担维修费用；若在其余九年内发生质量问题，承包商负责维修，而维修费用则由保险公司承担。
在我国，《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任，对损害赔偿不再有限额的规定，有关责任单位的义务、风险进一步加大，工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险，一旦发生违约或重大责任事故，责任单位无力承担，必然影响工程建设的顺利进行，责任单位也将难以生存。再加上第60条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说，基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”，即设计年限，一般为几十年，甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内，要真正落实责任的承担，必须通过保险来解决。
鉴此，为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任，建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任；以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
本文在比较各国在建筑物竣工交付后质量责任制度的几种主要模式的基础上，理解和分析我国对建筑物竣工交付后质量责任的法律规定，并提出引进和推广建筑工程保修保证保险和建筑工程质量责任综合保险的建议，以完善我国的建筑物质量责任制度。
一、建筑物竣工交付后的质量责任的不同阶段及期限
我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定，主要见于第62条和第80条。第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的按照工程，供热、供冷系统等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定，确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度，即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用，其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度，保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定，则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度，即在整个合理使用寿命期内，因工程质量不合格造成损害的，责任者均应赔偿的法律制度，但责任者未限定在施工方。
可见，我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段，一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。
（一）质量保修期内的责任
质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定，工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》（下称《质量条例》）第41条规定：“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”所以，对保修阶段的质量责任，可以作这样的理解：在保修期内，只要发现质量瑕疵，不管有无损害，施工方均有义务进行修复，如果造成损失，还应承担赔偿责任。当然，如果质量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修义务后，可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定，对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失，施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。
同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期，各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样，且期限也各不相同。
在法国，称“质量保修期”为“正式完工期限”（1978年民法典），期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”，通常为一年，结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”，实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限，由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复，并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”，往往引起很多人误解，以为一旦该期限届满，承包商即不对工程缺陷承担责任，其实不然。
不管取什么名字，这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异，并非都是一年。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。
我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年；供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。
按照我国法律的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格，则由施工单位进行整修后再行竣工验收，直至合格后交付。但是在很多国家，有四种不同情形的“交付”：
1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程；
2、非常不满意而不愿接收工程，要求整改后再验收；
3、业主接受工程，但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的，承包人通常可以向该第三方提起索赔；
4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收，而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分，达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如，在英国，达到“实际完工”即可交付，建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国，工程达到“实质性完工”即可交付，在交付后的一定期限内，即“缺陷责任期”内，承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。
但是，不管是何种情况下的“交付”，工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为：
1、交付意味着保修责任的开始；
2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业；
3、在承包商提供履约保函的情况下，在此时开始考虑释放保函；
4、工程交付时以下问题一般得以解决：
（1）实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异；
（2）未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决，当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典，建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。
（3）工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。
5、自工程交付后，业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任（如火灾、盗窃等）。
比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现：我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况，对保修期作了不同的规定，并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法，是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视，也值得我们广大律师高度重视。
（二）损害赔偿责任期内的责任
质量保修期届满后，意味着另一种责任期间的开始，即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下，质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家，业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。
保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同，很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例：荷兰民法典规定了二十年责任期；而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害：1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固，隐蔽工程、与建筑物不可分的设备（其他设计要求有不少于2年的合同保证期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年，而公用建筑则为30年。
与保修期内的责任形式不同，保修期内只要发现任何瑕疵，不管有无损害承包商均有义务修复，不修复将承担一定的后果；但在保修期后的损害赔偿责任期内，出现的质量问题要有损害才可主张赔偿，而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。
在大多数国家和地区，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国，将损害分为微小损害和重大损害，只有重大损害才可追究责任。当然，至于孰是“微小”孰是“重大”，这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准，可以说因事而异。比如在英国，对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的，从而判断哪些是严重裂缝，哪些是微小裂缝。
尽管没有确切的标准，但各国建筑法律、法规的要求，合同明文或默示条款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判断损害大小的一般依据。
我国《建筑法》第80条的规定表明：我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉，针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位，即使在普通部位的保修期届满后，只要因质量不合格造成损害的，均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见，不远的未来，因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然，区别于保修期的责任主体，法律并未规定由施工方负责，而仅仅规定了“责任者”。那么，哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢？
二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体
由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生，因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系，在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类：
（一）与业主订有合同者，包括勘察设计单位、施工单位，监理单位等。
按照我国《建筑法》第24条的规定，业主有可能只与一个项目总承包方签订合同，也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同，建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者，就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定，这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。
但国外的规定有例外：意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任，这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏，否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订，该地区1990年有一项法律规定：主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件，声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的，这些签字人都将被处以罚金。
此外，新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿，他可以直接向施工方索赔，也可以向上述“有资格的人”进行索赔，这样，施工方就可以免于承担责任。
（二）与业主没有直接合同关系者，包括：
1、政府建设工程质量监督部门
在有些国家，当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明：合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法，而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。
在英国，法律规定了对政府部门的责任限制，而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制，明确规定政府不必承担责任。
2、质量检测机构
我们可能会遇到的一个问题是：如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵，瑕疵责任由谁来承担？比如在我国，对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测，按照我国的合同法和建筑法，使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任，然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相对性原则”，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，也不必承担合同责任，合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系，业主无法直接向分包商主张权利，受害者（如租户、后继使用人）更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利，因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果，在英国盛行一种叫“从属保证”（collateralwarranty）的系列合同，与建筑承包合同配套使用，即业主要求所有的承包商（包括各类分包商）、专业咨询师（包括结构工程师、造价工程师、设计师等）、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同，从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同，一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。
1996年，英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性：关于第三人利益的合同》的报告，要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改，授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论，并于1999年11月11日获女皇批准，成为《合同（第三方权利）法》。可以预见，英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草，并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。
在我国，这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任，有权主张索赔的一方可以依据合同，或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。
4、供应商
在国外，业主与供应商一般没有合同关系，供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。
在我国，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同，后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验，或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任，而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任，两者并不矛盾。
三、质量缺陷的分类
《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是：该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢？它的标准是什么？质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么？这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯，工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说，工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷，质量缺陷达到了一定的严重程度，即构成了质量不合格。
任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段，主要包括：1、设计和技术监理过程；2、现场施工过程；3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类，可将质量缺陷分成以下主要几大类：
（一）设计缺陷
记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良，而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。
但是，在很多情况下，设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国，工程边设计边施工的现象很普遍，大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的，如果由于监理的过错而导致设计错误，监理也应承担设计缺陷的责任。
承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国，承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端，把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端，即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡，力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。
我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出，但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此，除非合同有另外的约定，承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任，法律没有作进一步规定。
（二）施工缺陷
施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工，严格执行每道工序，检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。
我国的《建筑工程质量管理条例》第29条：“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定，对建筑材料，建筑构配件，设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”由此可见，建筑材料、构配件等使用到施工工程，成为建筑物的一部分之后，由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担，而不论该材料或该产品由谁来采购。
但在法国有一项特殊的规定，对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件，比如预制木配件，供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任，从而免除了承包商对此的检验和测试责任。
（三）指导缺陷
工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分，可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂，对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害nbsp;法国有一案例：一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时，汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现，承包商在移交该房给业主时，没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明，以致管房人误操作而导致损失。因此，法院判令承包商承担损害赔偿责任。
我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定，受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。
四、推行工程保修保险和工程质量综合保险
从以上我们可以看到，各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的，尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短，责任主体不尽相同，但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是，一些责任主体，尤其是承包商、设计商，在经过几年的营运后可能资不抵债、破产，或者不复存在，或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足，一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任，或者根本找不到责任承担者，如何解决这一问题呢？
一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险，有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定：“建筑人及承揽人，经过十年后，即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定：凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等，均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定，工程项目竣工后，承包商应对该项工程的主体部分，在十年内承担缺陷保证责任；对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑，一般要负担相当于工程总造价1.5%－4％的保险费。工程交付使用后，若第一年内发生质量问题，承包商负责进行维修并承担维修费用；若在其余九年内发生质量问题，承包商负责维修，而维修费用则由保险公司承担。
在我国，《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任，对损害赔偿不再有限额的规定，有关责任单位的义务、风险进一步加大，工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险，一旦发生违约或重大责任事故，责任单位无力承担，必然影响工程建设的顺利进行，责任单位也将难以生存。再加上第60条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说，基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”，即设计年限，一般为几十年，甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内，要真正落实责任的承担，必须通过保险来解决。
鉴此，为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任，建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任；以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
一、建筑工程履约保函法律风险
（一）建筑行业特性带来的履约保函风险
建筑行业竞争激烈，发包方在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受显失公平的合同条件，留下争议隐患。
1.提交履约保函义务不对等风险
我国《建设工程施工合同（示范文本）》第41.1条规定“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”由此可见，发包人的支付保函和承包人的履约保函是平等的担保义务。
2.不同种类履约保函风险
履约保函按照不同标准有不同分类，常见分类有：按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函；按照保函是否有准确的到期日分为开口履约保函和闭口履约保函。不同种类履约保函带来不同风险。无条件履约保函，银行见索即付，不需发包人提供任何证据；有条件履约保函，银行支付赔偿之前要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据或具有法律效力的违约证明。开口履约保函无明确到期日；闭口履约保函有确定的到期日。
3.施工过程控制风险
履约保函担保的是承包人的履约行为，承包人对于基础合同的履行情况决定着保函的索赔风险。建筑施工是一个复杂的过程，过程中涉及各种规范和多方人员，管控难度大，如果承包人风险意识导致基础合同履行违约，构成履约保函中发包人索赔理由，则承包人将会面临履约保函索赔风险。
（二）履约保函主体带来的风险
履约保函主体一般为三方：承包人、发包人和担保人。实践中，由于项目挂靠、项目转包、保函反担保等现象时有发生，造成名义承包人和实际承包人不一致、反担保主体介入保函关系，致使履约保函当事人之间权利义务关系更为复杂。
1.承包人履约保函业务生疏风险
承包人在建立保函业务关系时，因为业务不专，面临诸多风险。如承包人选择保函担保人不当，担保人不具备提供保函的主体资格，或虽有资格却违规操作；承包人选择发包人不当，发包人资信能力和道德品质较差；承包人选择保函条款不当，发包人有无条件索赔权利等等。这些情况一旦发生将给承包人带来保函无效、基础合同违约、涉嫌欺诈发包人、遭遇发包人恶意索赔等不良影响。
2.发包人恶意索赔风险
发包人作为保函的受益人，其能力和品行对保函的索赔具有重要影响。一方面，如果发包人的资金实力和市场抗击能力较差，工程款不能及时支付到位，往往会造成建设周期拉长、工程停工等情况发生，进而引起承包人与发包人相互指责，产生矛盾而动用保函；另一方面，如果承包人按约履行自己的义务，而发包人却无理索赔的话，那就涉及发包人的品行问题。尤其是在见索即付的保函条件下，发包人品行更为重要。
3.担保人审查义务欠缺风险
担保人虽然是保函保证责任的连带责任人，但因为承包人在获取保函时已向担保人提供了担保，发生保函索赔时，担保人并未实际承受损失，所以担保人在出具履约保函时通常不调查发包人的能力和品行，在索赔时也不认真审查发包人索赔文件的实质性内容，一般仅按照发包人提供的格式出具履约保函，按发包人索赔通知支付保函项下款项，为发包人欺诈或滥用权利索赔提供了极大的方便，由此给承包人带来的风险也是客观存在的。
4.工程挂靠或转包引起的履约保函风险
建筑企业或包工头借用其他单位名义和资质挂靠进行投标、签订施工合同或者在签订施工合同后将工程转包的情况时有发生。工程挂靠或转包致使实际承包人与名义承包人不一致，看似简单的施工合同下面隐藏多方博弈，保函上载明的承包人一般为名义承包人，实际承包人负责施工，名义承包人和实际承包人脱节。如果名义承包人对实际承包人管控力度不够，实际承包人给名义承包人带来的风险可想而知。
（三）法律体系不健全带来的履约保函风险
目前，我国在履约保函方面并没有专门立法，保函行为只得参考《民法通则》、《招投标法》、《担保法》等相关法律进行规范。虽然建设部和各地方对保函进行了一定规范，但这些规范具有很大局限性。
1.1999年8月30日《中华人民共和国招标投标法》
招投标法倾向于保护发包人权益，即“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，但对如何保护承包人权益没有做出规定，致使实践中出现较多的问题。
2.建设部2005年5月《工程担保合同示范文本》（试行）
该示范文本中《承包商履约保函文本》虽然有“贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的账号，并附有说明投标人违约造成贵方损失情况的证明材料”的规定，但该文本处于部分试点城市推广阶段，还不能对抗发包人无条件保函的要求。
二、建筑工程履约保函法律风险防范
（一）了解有关工程履约保函的法律规定
目前，保函法律体系并不健全，各地有关保函的地方法规不尽相同，承包人充分了解各地有关保函的规定有利于开展保函业务。 如果发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告”。这就意味着在辽宁省内建设工程履约担保项下的索赔是有条件的。
（二）慎重选择工程履约保函主体
保函主体的选择需从以下几方面入手：第一，选择资质信用良好的发包人。投标前承包人需多方搜集发包人信息，做好投标前的尽职调查，切忌盲目投标；第二，选择适格保函担保人。保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务，尽到应有的审核义务；第三，杜绝工程挂靠或转包行为。工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为，使保函主体关系复杂化，将会带来无尽的法律风险。
（三）合同谈判中积极主张权利
根据《招标投标法》相关规定，虽然承包人应发包人要求提交履约保函是应该的，但是承包人可以在保函形式和内容方面与发包人进行协商，增加索赔难度，制约发包人恶意索赔。承包人可以选择有条件保函以保障自己的权益，且将条件明确约定在保函条款中。如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式，则可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保。
（四）选择有利的工程履约保函条款
承包人在不得不提供履约保函的情况下，应该争取有利的保函条款。在实践中，有以下要点需要注意：
一般国际工程实施周期相对较长，而合同管理贯穿工程始终，因而工作时间相对较长，需要从标书认领后直至合同完成这一阶段不间断的连续进行。
（2）工作量巨大。
不同于普通的工程项目，国际工程规模都相对较大，结构复杂，因而项目实施工期相对较长，在施工过程中，受到实际状况的影响工程造价以及工期都会发生变化。因而合同内容中规定的相关事宜都无法实现，一些超出事宜层出不穷，因而合同变更频繁，索赔任务相对较重，因而工作量相对较大。
（3）需要协调管理事宜众多。
国际项目往往并非单纯由一个单位完成，由于项目规模巨大，因而参与单位众多，合同在履行时间以及空间上需要进行及时的协调，保证合同履行衔接自然。合同管理工作需要协调处理各方面关系，保证从合同内容、施工技术以及组织时间上可以形成完整的施工体系，保证合同能够有效履行，工程能够保质保量的完成。
（4）实施过程相对复杂。
国际工程项目相对较为复杂，从标书的购买开始，一直到合同结束，实现整个完整的过程合同事件总数可以达到几百，多者甚至达到上千。在这一过程中，一旦某一环节发生疏漏就有可能致使整个项目前功尽弃，给参与方带来巨大的经济损失。
2合同管理改进建议
（1）了解国际法律环境。
法律是社会行为都必须遵守的基础性规则，合同管理中，合同行为必须受到法律的约束和管理，法律高于合同。因而法律环境是经济行为的基础条件，也是合同实施的基础规则。在合同的签订、生肖以及变更等行为中，都会涉及到法律或者法律解释、法律原则，而在国际工程项目中，当合同的签订、履行等行为同法律发生矛盾时，一般遵循所在国法律。所以，合同管理必须建立在遵循法律法规的基础上，那么就必须深入研究相应的法律制度，即了解合同所在的法律环境。目前应用较为广泛的FIDIC合同条件和ICC以及联合国国际贸易法委员会仲裁原则大多都是源自于普通法原则以及普通法体系。了解这一背景对于国际合同管理意义重大，因而在进行国际工程项目管理时，必须首先了解法律环境。
（2）正确签订合同。
国际合同的签订是进行合同管理的首要条件，只有签订了合同后，合同管理工作才能进行，因而合同的签订具有重要的意义。合同会对签订双方的权力义务进行规定，通过合同内容予以体现，在国际工程项目管理中会明确界定各项管理工作，例如目标管理中主要以质量、进度以及费用管理为主，而在资源管理中主要以采购、人力资源和沟通管理为主，综合管理主要会涉及到集成、风险以及范围等。因而在项目实施中其主要的基础以及依据便是项目合同。因此想要有效提高工程质量，提升项目管理水平就必须建立相应的国际项目管理体系。因此在合同签订的过程中，必须注重合同体系的研究，保证整个工程合同管理体系真正符合我国的国情。
（3）履行保证体系的建立。
通过保障体系的建立有效保证合同的履行，同时通过该保障体系的建立为国际工程项目日常事务的办理提供有序可靠的环境，合理控制工程项目中所有的合同时间，从而顺利实现合同目标。首先需要进行目标管理，全面完成合同交底工作。所有合同管理人员必须熟识合同条款，并充分的理解，在此基础上进行认真分析。项目负责人以及合同分管负责人都需要对管理员在合同管理时进行交底，并解释说明合同实施过程中可能出现的风险，管理模式为目标管理。其次，在进行管理过程中需要建立规范化的程序、报告，并进行行文管理制度。最后，则要对管理内容进行归档管理，方便后期对相关资料档案的查询。
（4）合同实施过程管理的加强。
a.工程目标监督的加强。工程实施控制的目标主要围绕质量、安全、进度和成本费用，管理这些目标就是为了保证工程实施按预定的计划进行，顺利地实现预定的目标。同时由于实际情况干变万化，导致合同实施与预定目标发生偏离这就需要对合同实施进行跟踪，不断找出偏差，调整合同实施。b.加强信息管理的加强。信息化管理是给工程合同管理提供了一种先进的管理手段，必须从三方面着手：一是明确信息流通的路径，避免无效信息和信息交流的混乱；二是建立项目计算机信息管理系统，对有关信息进行链接，做到资源共享，加快信息的流速，降低项目管理费用，提高效率；三是加强业主、总承包、监理、分包商等的信息管理，对信息发出的内容和时间有对方的签字，对对方信息的流入进行及时处理。
（5）合同变更管理的加强。
合同变更是索赔的重要依据，因此对合同变更的处理要迅速、全面、系统。合同变更指令应立即在工程实施中贯彻并体现出来。在合同变更中，量最大、最频繁的是工程变更，它在工程索赔中所占的份额也最大。对工程变更的责任分析是工程变更起因与工程变更问题处理、确定索赔与反索赔的重要依据。
（6）索赔问题的解决。
第一，国际承包工程的风险大多数落在承包商，如果承包商不会利用承包合同和法律，对自己不得不完成超出合同规定的份外工作或者特别困难的施工条件所造成的额外开支索赔回来，那么肯定将蒙受损失，甚至导致项目亏损。第二，进行索赔工作时，必须熟悉全部合同文件，并能灵活运用，以便印证合同条款来建立和论证自己的索赔权。另外，还应熟悉工程所在国有关的法律规定以及国际惯例。
（7）分包合同管理的应用。
a.分包商的确定之前，需要对分包商资格进行提前预审，针对分包商技术力量以及财务和以往的工程状况进行详细的分析考察，而并非仅仅对中标价格的高低进行考虑。b.在合同的签订过程中，应当尽可能保证合同全面严谨，通过合理使用经济手段以及合同条款，避免在合同的履行中出现违约现象。针对合同中对总承包商不利的条款以及过大的风险等，都应当向合同条款中进行转移，对总承包商所应当面对的风险应当让分包商进行共同承担。c.在合同的管理过程中可以灵活运用合同内容，在合同规定范围中对工程进行层层把控，避免工程实施过程中发生重复报价以及多报现象的发生。d.对当地法律法规进行充分了解，并掌握当地分包商在分包过程中的工作习惯，在此基础上做好反索赔的相关工作。以此应对后期可能出现的索赔工作，避免当工程合同在履行过程中，一旦出现问题发生索赔事件，无法应对。
2对建筑工程合同的示范文本要坚决的推行与使用
合同当事人在对权利与义务进行确定时，要依靠合同行事，成立且生效了的建筑工程合同则会确定双方的义务与权利。所以，将规范、合法的建筑施工合同订立出来，会对预防合同纠纷带来非常大的帮助。第一，应该将书面的建筑工程合同订立出来，还要确保为正式合同。工程合同中涵盖的工程涉及面广、内容复杂、质量要求高和工程周期长等，在履行合同时对双方的责任和权利义务要求需要详细地进行约定，只有在订立的时候使用书面的方式才能够确保合同的顺利履行和合同内容的确定性;第二，对建设部和国家工商局所制定的工程合同示范文本上要进行积极的推广与使用，因此，在具体的工作当中对示范文本要积极的进行使用，将合同文本的水平提升上来;最后，要规范合同的用语力求明了简洁，防止模棱两可或者含糊其辞，避免双方在理解合同时出现争议和偏差，进而降低纠纷出现的概率。
3对建筑工程合同的索赔工作予以强化
对合同索赔进行强化，确保索赔工作的科学、合法、有效，对合同纠纷的出现可以起到很好的预防和防治作用。在履行施工合同的过程中，有很多的原因可以提起索赔，然而因为工程承包的双方在履行合同时没有充分地认识合同的索赔，对工程索赔需要的动力和意识比较缺乏，这样纠纷的情况在合同中也会时有发生。为了能够顺利地进行索赔，将双方的纠纷和分歧减少，就需要将索赔的意识不断地提升上来。索赔要以建筑工程的索赔为基础;同时，合同的延续要依靠索赔。为了确保索赔的有效性，就规定施工部门在对合同进行签订的前提下，对种种不利的因素进行充分的考虑，分析合同索赔的可能性和合同的变更，使用最有效的合同索赔策略。在履行合同的时候，对有关的索赔材料和有效的签证要进行及时的索取和保存，将有说服力的索赔请求提供给索赔，使对方能够同意，进而防止纠纷的出现。
4要按照国家有关规定对建筑工程合同进行签订
合同中并没有直接规定工程施工合同中的主体，然而，在工程建设主体中，国家实施了许可制度却，规定建筑工程主体必须具备有关的资质。依据建筑法的要求，必须由施工企业的法人从事建筑活动，此外，他们也必须具备相应的条件，要符合国家规定的注册资质;并且要求技术人员一定要符合有关的技术审核标准;不能缺乏从事建筑工程必备的技术装备、设备等;不能缺乏法律要求的相关性条件。
5对阴阳合同要坚决抵制
《招标投标法》法规定:中标人与投标人应该在中标书给出的一个月内，依据中标文件和招标文件将书面合同订立出来。中标人和投标人不得订立背离合同的其他协议，其中该法律条文中的第59条也明确指出:中标人和投标人不依据中标人的投标文件和招标的有关文件对合同进行订立，或者说中标人和招标人对背离合同规定的内容协议进行订立，针对这样的情况应该给予严重的处罚。通过这些我们可以发现，符合法律规定的建筑工程合同，需要依据招标的具体文件进行订立，当有业主将该无理的阴阳合同要求抛给施工企业的时候，这就规定施工企业一定要对依法办事的原则予以坚持，对“阴阳合同”这种严重的违法行为要坚决的予以抵制，进而对不必要的合同纠纷进行预防与避免。
中图分类号：F741.68 文献标识码：A
1 概述
国际工程其实是实物工程（ physical project）与文件工程（documentary project）的结合体。能否使形象工程与文件工程完美结合，既能建造优质的实物工程，又能根据自身需要和业主要求编制和设计一整套反映工程实践系列文件（包括工艺、技术、竣工报告、索赔报告等）---是衡量承包商自身素质和企业形象一个重要指标，也关乎承包商的经济命脉。
一份成功的索赔文件的经济成效胜于数月数年的工地辛勤汗水，这不是夸大其词。在实践中，承包商因某一工程亏得血本无归是常见的事。有人说"中标靠低价，赚钱靠索赔"。这充分反映了索赔工作在工程建设中的重要作用，尤其在国际工程中，索赔金额有时超出合同价格的100%，而获得费用与工期的双重索赔的并不鲜见。
在国际工程中，要做好索赔工作：第一，认真研究合同条件编写所依据的合同范本;第二，要建立健全工程文件设计、创建和管理的组织机构;第三，要过细阅读、认真研究合同条件和技术规范;第四，严格按索赔的规定和程序办理;第五，建立高素质的国际工程合同管理人才队伍。这些对索赔的成功十分重要。
2 索赔条件编写的理论依据
国际工程合同常常参照国际知名合同范本编写。这些合同范本是国际工程实践经验的积累与总结，反映的是国际工程界良好的惯例做法。合同范本语言规范，合同条件对参与各方公正，合同条款内容严密，是各个工程合同文件编制的标杆依据。有些国际工程甚至直接采用合同范本的合同条件。因此，研究合同范本对承包商来讲极为重要。目前，国际上通用的知名合同范本主要有：国际咨询工程师联合会（FIDIC）编制的系列合同条件范本;英国土木工程师学会（ICE）和英国合同审定联合会（JCT）编制系列合同范本;美国建筑师协会（AIA）编制系列合同范本等。
研究合同范本目的是：1）弄清合同范本的适用范围以及工程所在国法律规定，研究符合范本和法律规定的索赔机遇;2）研究具体合同条件与范本条款不一致的地方，根据实践经验预测风险发生的可能几率，为索赔文件的编写和索赔谈判找到理论依据;3）研究合同范本，考虑各个合同范本所适用国家和地区法律与法规，考虑合同争议、索赔所遵循的国际惯例和国际公约，考虑工程所在国（业主）是否《承认与执行国外仲裁裁决公约》，即纽约公约（1958）。
我国既是纽约公约的缔结国，也是FIDIC组织的成员国。因此，我国企业要想成为国际工程承包商尤其要认真研究FIDIC条款。
3 合同索赔的过程与证据
承包商索赔的依据自然来自工程实践中出现的索赔事件，如业主不能按合同规定的日期交付施工场地、施工条件变化、工程师指示的工程变更、不可抗力事件等等，但必须在合同构成文件中找到相应的条款作为索赔的证据。作为承包商，首先应关注承包商与业主签订的合同协议书（有时也称作合同格式），通过合同协议书了解合同文件的构成，如招标文件、投标文件、投标书附录、中标函、通用条件、专用条件、技术规范、图纸、双方来往信函、各类澄清、会议纪要等等，上述只要是属于合同构成文件都可以作为合同索赔的证明文件;其次，要注意各类合同文件的优先顺序，这是索赔谈判的重要理论依据;再次，应认真仔细阅读合同专用条件、通用条件、技术规范和图纸文件。熟知这些文件既可使承包商规范自己的施工行为，防止业主反索赔，又可从中发现索赔机遇。如某国际工程土方开挖的《技术规范》中提及到这样几个专业术语――探索性开挖（exploratory excavation）、额外开挖（additional excavation）、附带开挖（incidental excavation）和过量开挖（excess excavation）。探索性开挖即正式开挖前挖些小坑小沟以探明承包商所需要的地下地质情况资料，包括地下排水管道等，这样的开挖是不可能得到索赔的，在《技术规范》里有很醒目的标志词---at no extra cost to the Employer（业主不另外付费），而在谈到“额外开挖，附带开挖和过量开挖”时，就没有这样的表述---at no extra cost to the Employer，若在工程中出现，则可以当作索赔事件。
某些情况下，即使不是合同构成文件的文件，如工程师对承包商施工方案或设计文件的批准信函，也可能作为索赔的依据文件。根据国际工程索赔惯例，可以把这样的文件看成是由合同“明示条款expressed terms” 引申出来的“默示条款implied terms”。因此，除合同构成文件外，索赔证明文件通常还包括法律法规、来往信函、会议纪要、现场记录、工程进度计划、工程财务记录、市场信息资料等等。因此，承包商一是要建立健全工程文件设计、创建和管理的组织机构，建立健全各种文档管理体系和程序，保管好各种可能的索赔证明文件，并有专人搜集和整理各方面的证据文件，二是要过细阅读、认真研究合同条件和技术规范，及早发现风险所在，在合同签订谈判和索赔谈判中让业主承担或分担风险。
4 索赔程序、方针和策略
在国际工程索赔中，除了重视索赔的依据和证据外，还应重视索赔程序、索赔的方针和策略。上述（2）提到的各种合同范本都有索赔程序方面的规定，如“FIDIC施工合同条件”1999年版通用条件20.1规定“承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得追加费用与工期。在承包商察觉（或应已察觉）引起的索赔事件或情况后42天内，或在承包商可能建议并经工程师认可的其他限期内，承包商应向工程师提交一份充分详细的索赔报告”。由此可见，承包商要想得到工期与费用索赔，首先必须遵循索赔程序与时效性。
在技术方针上，第一，索赔的首要条件是承包商项目团队本身素质高，具有各方面的专业技术人才，具有建设优秀工程的能力，有了良好的工程质量才有说服力。承包商团队守信用，能认真履行自己的职责，才能建立良好的信誉，才能取得业主和工程师的信任和好感，酿造良好的索赔人文氛围;第二，承包商上的合同管理队伍应配备具有各种专业知识和索赔工作经验的文职人员，掌握必要而高超的索赔技术、技巧和策略，加之各技术和生产施工部门的通力合作、积极配合，提供各种索赔所需证件，编制有根有据，内容充实，计算准确，有说服力的高质量的索赔报告。
在策略上，首先要确定索赔目标。在确定目标时，应分析索赔的风险状况和业主方面的情况，包括业主的财务状况，心理接受能力以及业主个性、性情和癖好等，制定“上、中、下”分层目标，以承包商能赢利或少亏损为目标，不能僵硬而反受其害。其次，制定索赔谈判策略。再优秀的承包商在工程项目中也不可能做到十全十美，在索赔谈判策略方面，要尽量积极宣传自己的长处，树立自己的正面形象，赢得谈判的主动权。有时甚至可以聘请在工程索赔领域卓有建树的知名工程咨询公司帮助索赔。如果策略高明，一些看似很难得到索赔款项的事件，也能获得意想不到的满意的结果。
5 高素质的国际工程合同管理队伍建设
国际工程中，承包商的项目团队首先要对工程所在国的法律、文化、风俗和宗教习惯、自然环境有所了解。“入乡随俗”，反之，必然给承包商和业主之间的沟通带来困难，难以维持良好的合作氛围，给施工以及施工索赔造成负面影响。这就要求承包商的项目管理团队，尤其是合同管理者要有丰富的知识结构、精通外语，特别是合同文件规定的语言。承包商的合同索赔管理团队应该由项目经理、专业律师，专业合同管理员、估算师、会计师、施工工程师等组成。合同索赔管理团队人员应有良好的素质，懂得索赔策略和技术，工作勤奋务实，不好大喜功，头脑清晰，思维敏捷，善于逻辑推理。既有很高的智商（IQ），又有很高的情商（EQ）;既要有丰富的知识，又善于建立良好的人际关系。有了这样的人才队伍，才能在工程索赔中做到“知己知彼，百战不殆”。
那么，这样的人才从哪里来呢？我想可以通过下面三种途径：1）通过专门的组织培训;2）高薪从外聘请;3）通过反复实践，在实践中精心培养，珍惜人才，留住人才。
最后，需要强调一点：承包商在注重实物工程建设的同时，必须同等重视文件工程建设，更要重视人才工程建设，因为“实物工程”和“文件工程”都是靠“人才工程”来实现的。
参考文献：
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-154-01
指定分包在我国目前的建设工程领域中非常普遍。然而，我国现行的法律中对指定分包的规定却不尽完善，从而造成了法律规定和实践相脱节，进而导致由于指定分包合同引起的履约纠纷的处理很难有明确的法律依据。鉴于此，完善对指定分包的法律规定便成为一项必要的，具有重要现实意义的工作。
一、我国现行法律对指定分包的有关规定
我国《建筑法》第二十五条明确规定了“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”同时，一些部门法，也做了类似规定，比如《工程建设项目施工招投标办法》（七部委30号令）中第六十六条规定“招标人不得指定分包人。”
由此可见，我国相关法律规定对于分包人的指定是持禁止态度的。《建筑法》二十五条规定之目的是约束发包方不得利用自己的优势地位，要求承包方购入由其指定的建筑材料、构配件或设备，包括不得要求承包方必须向其指定的生产厂或供应商购买建筑材料、构配件或设备。在建筑工程按合同约定实行固定总价的情况下，因为发包方的这种指定行为，势必会损害承包方的利益，同时也容易滋生腐败。
二、指定分包在实践中的情况
但是在我国建设工程项目实践中，有着另外一种情形的指定分包。
一些工程项目中因在招标阶段划分合同包时，考虑到某特殊专项工作的实施要求拥有较强的专业技术或专门的施工设备、独特的施工方法，但通常来说承包商不具备相应的能力完成此项工作，因此发包人往往不将此项工作划分给承包人，而是根据其积累的资料、信息，经验，形成的对某公司信誉、技术能力、财务能力等方面的了解和信任，通过议标方式选择该公司作为其指定分包完成此项工作。或者甄选几个候选人，采用非公开招标方式选定一家公司作为实施此项工作的指定分包。
尽管上述指定分包的工作不属于承包人的工作范围，但是从项目管理角度而言，如果以一个单独的合同对待，不利于承包商对于整个项目现场的总体协调和管理。为避免各个独立合同之间的干扰，发包人要求承包商与指定分包签订合同，在合同关系和管理关系方面，指定分包与一般分包商处于同等地位，从而更有利于承包商对于整个项目的统一管理、协调以及掌控。
三、指定分包在实践中与法律规定之区别
建筑工程实践中存在的上述形式的指定分包，与《建筑法》二十五条和七部委30号令中之分包人，是有明显区别的：
首先，指定方式不同。前者是由发包人直接指定；而后者是发包人向承包人指定。
其次，分包工作内容不同。前者之分包工作属于承包商无力完成，不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作，即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作，因此不损害承包商的合法权益。后者之分包工作则为承包商工作范围的一部分。
再次，工程款的支付开支项目不同。为了不损害承包商的利益，前者之分包付款应从暂列金额内开支。而对后者分包的付款，则从工程量清单中相应工作内容项内支付。
还有，对分包利益的保护不同。尽管前者之分包与承包商签订分包合同后，按照权利义务关系直接对承包商负责，但由于指定分包终究是发包人选定的，而且工程款的支付从暂列金额内开支，因此，在合同条件内列有保护指定分包的条款。而后者之分包，发包人一般不介入监督分包合同的履行状况。
最后，违约责任的范围不同。前者之分包的任何违约行为导致对发包人或第三方造成任何损害而引起的索赔或诉讼，应使承包商免责，除非是由于承包商对其了错误的指示。后者之分包违约行为，将被视为承包商的违约行为，按照发包人和承包人之间的合同规定追究承包人的责任。
四、法律中完善对指定分包的有关规定的必要性
由于在建设工程项目中对某专项工作有特殊专业技术需求绝非个例，发包人因此而指定分包的现象也就非常普遍。这种指定之所以普遍存在，是因为其具有如下必要性和现实意义：1.针对性强，一定程度上避免了繁琐复杂的招投标过程，节省了时间成本和费用；2.避免了承包人涉及自己不擅长和不熟悉领域工作的盲目性；3.通过指定分包与承包人签订合同实现了对项目的统一调度管理和协调；4.指定分包普遍存在于国际工程实践。随着中国越来越多的涉及境内外的国际工程项目，指定分包也越来越普遍适用。
五、完善中国指定分包规定之思考
我国现有法律中对于不准发包人指定分包人的规定，是为规避利益输送，防止腐败的滋生，有着积极的预防效果，具有一定的社会现实意义。
可是对于上述建设工程实践中存在的另一种情形的指定分包，法律上即没有对其概念、特点的清的界定，也没用对各方责任、权利和义务全面，清的规定，导致在工程实践中对指定分包合同效力的认定和各方违约责任的承担，都存在一定程度的困惑。故我国应尽快完善法律中对此指定分包的有关规定。
鉴于我国建设工程实践现状，以及我国走向国际建设工程市场的需求，我国应该在完善指定分包的相关立法和规定中，借鉴FIDIC合同文本的相关规定，包括明确界定指定分包商的概念；赋予承包商的合理反对权、管理权和监督权；以及对指定分包商合法利益的保障机制等。
所谓法律风险是指在经营活动中出现的不受法律保护的行为，或者权利与义务极不平等、使自己始终处在只承担或多承担义务而不享有或少享有权利的情形。其特点是，法律风险一旦形成，就会使自己始终处于不利地位并必然遭受损失，而且这种不利局面和损失往往不能通过单方面继续履行该行为来避免。
在合同签订、合同履行过程中经常出现的法律风险及其防范措施是：
1、强迫“让利”合同条款的风险及其防范措施。
（1）是强迫让利的法律风险。强迫投标方/承包人对中标结果或者合同价款做出减让，会使建筑企业“伤筋动骨”，导致合同无法顺利履行，甚至可能影响工程质量。
（2）是防范措施。理直气壮地予以拒绝；及时向负责该招投标事项的行政监督部门提出投诉，或者向负责合同备案的行政主管机关提出投诉；依法向有管辖权的人民法院，或者向合同约定的仲裁机构申请仲裁。
2、“压缩合同工期”合同条款的风险及其防范措施。
（1）是压缩合同工期的法律风险。承包人不但要为赶工承担支付高额费用，而且要承担不能提前竣工的高额违约索赔。
（2）是防范措施。承包人有权拒绝压缩合同工期的要求；在符合工程安全、质量等规范，并且制定了合理赶工措施的情况下，承包人可以与发包人签订赶工协议。但是，承包人应当提出合理的赶工措施费以及提前竣工奖励办法，防止使自己遭受因赶工增加的各项费用损失。
3、“带资承包”合同条款的风险及防范措施。
（1）是关于带资承包工程的合法性问题。带资承包不再是当然无效行为，招标文件中可公开写明垫资施工条款；中标后单方面强行设置的带资承包条款是无效的。政府投资项目不许带资承包是一个特例。
（2）是带资承包的法律风险。全额带资承包，对于发包人工程项目的合法性、可抵押/变卖/拍卖性、投融资能力，以及承包人垫资施工能力等条件都要求很高；带资承包条款中没有约定利息，承包人请求支付利息的，法院或仲裁机构不予支持；承包人带资承揽政府投资项目的，有关部门有权依法对该企业进行查处。
（3）是法律防范措施。对发包方资信情况进行法律调查论证；承包人带资承包一定要量力而行；在带资承包合同条款中，一定要明确约定利息计算标准及逾期付款的违约条款；及时向有关行政主管部门举报违法带资承包行为，以保护自身合法权益；通过诉讼或者仲裁认定违法带资承包条款无效，或撤销或变更该条款。
4、合同中约定“建设单位付款后总包方才向分包方付款”的法律风险及防范措施。
（1）是分包方的法律风险。分包方将失去及时追索工程进度款的主动权，给自己造成极大的资金压力；
（2）是总包方的法律风险。属于约定不明的付款方式。
（3）是总包方的防范措施。积极要求建设单位按照合同约定履行付款义务；应当在分包合同中明确约定工程款支付方式和付款时限。
（4）是分包方的防范措施。不要签订付款期限、付款金额和付款方式不明的合同；与总包方协商修改付款期限、付款金额和付款方式不明的合同条款；按照合同约定申请仲裁，或者提讼，以维护自身合法权益。
5、劳务分包合同中的法律风险及其防范措施。
（1）是不按施工资质签订劳务分包合同的法律风险。不具备相应专业类别和等级资质的劳务分包队伍，其签订多劳务分包合同将不具有法律效力；签订违法劳务分包合同，总包方不但要承担主要责任，还要受到相应的行政处罚。
（2）是所谓“扩大劳务分包合同”的法律风险。“扩大劳务分包合同”极有可能被认定为转包而导致合同无效；“扩大劳务分包合同”中笼统包含的消耗性主材、大型机械设备、模板及脚手架等周转材料，在约定不明的情况下，可能会被按照“据实结算”原则处理。
（3）是防范措施。严格审查劳务分包作业资质，防止签订无效劳务分包合同；不签订所谓“扩大劳务合同”；需要委托劳务队伍代购、代租的材料或者设备，双方要另行签订合同。
6、承包人进行工程索赔中的法律风险与防范措施。
承包人提出的工程索赔又分为广义索赔和狭义索赔两种。广义的承包人索赔：指一切引起合同价款调整的因素出现后，承包人依据合同和法律提出的索赔，包括但不限于，因设计变更导致的合同价款变更及措施费调整、经济洽商、合同调价、政策性调价、违约金、停（窝）工损失、不可抗力损失等等。狭义的承包人索赔：一般仅指因发包人原因导致停（窝）工的事件发生后，承包人依据合同和法律提出的索赔。索赔主要是两项：停（窝）工损失索赔，工期索赔（也称工期顺延或工期补偿）。
7、承包人索赔包括索赔要有依据；索赔要有证据；索赔要按程序。
8、合理停工追讨工程拖欠款包括工程拖欠款的现状；合理停工清理拖欠款的措施。其中约定停工是指在合同约定的停工情形出现，按照合同的约定停工；法定停工是指招法律规定的情形出现后依法停工。
