时间:2023-08-31 09:22:08
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Abstract: "The people's Republic of China Contract Law” the 269th stipulation: "the construction contract is the contractor for construction, the developer pays the price of the contract. " Therefore, in accordance with the law of contract legislation original intention, the employer’s obligation is responsible for project development, financial support, material supply. With the domestic construction market competition intensifies, belt endowment contracts to already became the key of construction enterprises can obtain project. So we need to face up to the construction enterprises in the construction project of mat endowment phenomenon from different angles, and put forward the preventive underwritten risk strategy.
Key words: construction project; fund; risk and Prevention
中图分类号:C42文献标识码:A
一、垫资的法律风险
所谓垫资的法律风险是指实践中的垫资行为是否会被法律所禁止。根据1996年建设部等有关部委发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,严格禁止建筑企业在施工过程中为发包方垫资。围绕建设部等部委的《通知》,很多业内人士和法律专家、学者提出了质疑,因为从法律的基本理论上看,建筑工程中施工单位垫资的行为,并没有违反任何当时有效的法律法规;而且根据最高人民法院针对该《通知》的答复,建设部等部委的《通知》不属于法律法规,人民法院在审判活动中不能依照该通知做出“垫资无效”的判决。所以该通知给实践中垫资行为带来的法律风险,在司法实践中已经解决了。
另外最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。”在该最新的司法解释中,最高人民法院明确承认了现实中广泛存在的承包方垫资行为,并且对于人民法院在审理建筑企业在建设工程中垫资的案件,做出了较为具体的规定。
总结上述国家对于建设工程中承包方垫资的态度,其实是有一个潜在的基本理论和发展脉络的。笔者认为最基本的理论还是《合同法》的关于“契约自由”的规定,也即是国家对于普通的民事行为,主张由当事人对自己的行为具体规定,并且按照“意思自治”的原则,当事人要对自己的决定和行为承担相应的后果和责任。
根据不同的历史环境和条件,国家还可能会通过不同的形式,对于实践中比较过分的垫资行为加以规制。但是现在可以肯定地说,建设工程中施工企业的垫资行为的法律风险已经不存在了。
二、垫资的实际运作风险与防范
虽然建设工程中施工企业的垫资行为的法律风险已经解决了,但是在实践中,各家企业的具体垫资行为是各不相同的。
1、“硬垫”属于违法行为及其防范
所谓硬垫行为是指施工企业通过企业间资金借贷的方式,直接把资金借给发包方,这其实是一种企业间的资金拆借行为。最高人民法院对于企业间资金借贷的态度是绝对否定的,企业借贷行为是违反国家金融法规的,即使借贷双方签订了资金借贷合同,也是不受法律的保护的。相反,这种借贷行为产生的利息会被依法没收,并且对于借贷双方还要从企业行政管理体系进行处罚。
对于建筑企业把资金直接交给发包方的行为,笔者建议可以采取“迂回”的方式,比如“建设保证金”或是“项目投标保证金”等形式,这些形式的资金转移是受国家法律保护的,而且相关法律法规并没有对于这些保证金数量的上限作出明确的规定,所以就给建筑企业转移资金提供了一定的空间。
但是在实际操作中,切忌违反以合法形式掩盖非法目的,所以必须要首先存在真实的建设合同或者是建设项目的招投标,否则就成了不存在真实的法律基础事实,双方直接是为了转移资金的行为了。
2、“软垫”的风险及防范
所谓软垫就是指采取不直接违反法律的方式,最终可以达到施工企业垫资的目的,主要的方式包括:建筑工程施工招投标的保证金、建筑合同的保证金等,这些垫资方式的总体特征就是,在不直接违反企业之间借贷的法律法规的前提下,确实达到了施工单位垫资施工的目的。
采取软垫的方式对于发包方是没有太大风险的,但是对于承包方却存在着多重风险,因为这种垫资施工的行为,最本质的法律关系就是资金的现实转移,在实践操作中,资金一旦从己方转移出去后,其面临的回收风险是非常大的,这要考虑对方的偿还能力、金融环境的波动、国家政策的变动等因素。
首先在发包方与承包方签订的建筑施工合同中,因为发包方占据着优势地位,所以承包方往往会放弃一些应得的权利,以换来在承包竞争中的优势。按照《合同法》和其他相关法律法规,施工单位如果因为发包方拖欠施工款,则可以按照法律法规的规定,行使对发包方财产权利的优先受偿权,因此有的发包方就会要求前来承包的企业,在签订建筑施工合同时明确放弃承包方的优先权,笔者建议承包方切不可采纳这种“霸王”条款,因为这就会使承包方的权利失去最有效的维护途径。
其次有的发包方与承包方在签订建筑施工合同时,会采取签订两份合同的方式,其中一份完全符合国家法律法规的规定,但是在另外的一份合同中,发包方就会要求施工单位放弃一部分应得的权利,或是另外的一些违反法律法规的事项。有的承包单位可能只看到前面那份“阳合同”,认为自己的行为和权利是受到法律保护的,殊不知在“阴合同”中,承包方的权利已经被剥夺了,而且还有可能会触及法律法规的禁止性的规定,所以施工单位不应采取这种“阴阳合同”的方式,应当把所有问题在同样合法有效的合同中,做出统一规定。
再次承包方的权利维护主要是后置的,一般情况下,承包方往往会在施工过程中或施工完毕后,才发现发包方拖欠自己的工程款已经难以有效偿还了。这种情况下,按照《民事诉讼法》的相关规定,施工单位在民事诉讼胜诉后,可以要求法院强制执行对方的财产,还有自己承建的建筑工程项目。但是按照《拍卖法》和相关法律法规的规定,有些种类的标的物是不可以拍卖的,如国家财产、军事设施等,如果施工单位在最初考察发包方的还款资质时,把这些财产纳入将来可供拍卖的范围内,那就会使施工单位的求偿权落空,从而失去权力救济的有效途径。
三、施工企业垫资风险的防范策略
1、要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查,包括开发项目的真实性和建设单位的注册情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。
2、争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证,这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取,但是并非不可能,而一但争取到该条款对施工企业垫资款的回收是极其有利的。
3、施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。从合同的层面上把自己的权利规定充分,并且通过鉴证合同,保证合同的法律效力。
4、按照国际惯例深化中间结算,不放松竣工结算。建筑产品的结算周期很长,造价的争议常导致拖欠款债权不落实,使施工企业诉讼无据。
参考文献:
[1]李杰.建设工程价款支付与风险防范[J]. 法制与社会. 2009(18)
一、专项检查情况
此次专项行动中,对重点行业、重点区域及发生过违反劳动保障法律法规行为的用人单位进行检查,共检查用工企业91户,其中,建筑业30户;制造业35户;其它企业26户,在检查中,督促9户用人单位为354名劳动者补签了劳动合同。对违反劳动保障法律法规行为的,责令限期改正,共发放限期改正指令书9份,开展劳动保障政策宣传咨询,发放《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动保障法律、法规和规章政策宣传资料400余份,接待咨询劳动保障相关政策的达113多人次,拓宽了《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的宣传途径,扩大了宣传影响力。督促9户用人单位为职工缴纳社会保险费25万元。目前,农民工签订劳动合同率达到90%以上,社会保险参保率比去年也有很大的提高。在专项检查中,主要检查用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况及用人单位遵守国家关于工作时间和休息休假规定的情况、用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况、用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况,积极推进《社会保险法》的顺利实施。同时,重点检查企业是否有招用童工的违法行为及是否在女职工的特殊期间对其采取相应的保护措施。在此次专项检查中所有企业没有招用童工等严重违法现象。
二、存在问题
(一)部分企业未与劳动者签订劳动合同,导致产生劳资纠纷时无依无据,有损劳动者的合法权益。
(二)部分用工企业缺乏参保意识,没有遵守社会保险法的相关规定,未给职工缴纳社会保险费,当出现工伤事故时支付不起工伤赔偿金,出现不必要的劳动纠纷。
(三)部分企业对劳动者采取的安全保护措施还不够完善,已责令其限期整改。
三、今后工作
为了规范我县企业的劳动用工行为,维护广大劳动者合法权益,下一步应该做好以下工作:
(一)、进一步加强对用人单位执行《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的监督检查工作力度,进一步加强对用人单位贯彻执行《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》情况的监督检查,及时发现查处违法行为大力加强对《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动法律、法规的宣传力度。让企业和劳动者学法、懂法、用法、守法,让相关劳动法律法规真正落到实处,充分发挥劳动保障监察作用。
关键词 建筑业法律 差异 见解
菲迪克(FIDIC)原是国际咨询工程师联合会的名称,是其法文名称(Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils)首字母的缩写①。究其本义是指国际咨询工程师联合会这一独立的国际组织。简言之,FIDIC是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验,把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件,有人甚至将其称之为国际承包工程的“圣经”。
一、FIDIC合同条款与中国建筑业法律的冲突
FIDIC合同条款虽然历经40多年的不断完善,但由于种种原因,FIDIC合同文本目前在中国大陆的适用过程中存在一些问题,特别是在法律机制方面同我国现有的法律内容也存在一定的差异。具体来说:
首先,两者的法律基础不同。FIDIC最早是在相对完善的市场经济环境下产生的,从诞生之初就继承了以英美为代表的英美普通法系的特点。但是适用于判例法的FIDIC合同条款在法律基础上是有别于国内的以大陆法体系为基础的条文法的适用环境的,因此,国内的建筑企业在应用FIDIC合同条款上要予以重视。
其次,两者对监理规定的不同。在FIDIC合同条款中对于监理工程师的工作有着明确的规定,规定了监理工程师享有较为广泛的全面地对合同进行监督、控制和管理的权力(包括质量否定权、计量确认权和支付签认权)。而我国的建筑法在对监理的职权的规定上则作了较大的限制,即由业主及其人员直接参与合同管理,行使合同批准、同意和决定权或监理单位行使这些权力时应当同业主协商并经其同意。因此,监理单位的监理工作会常常受到业主的限制和干预。
再次,两者对争端解决的规定不同。在解决争端问题上,FIDIC合同文本同国内的建设工程合同文本也有很大的不同,其中最明显之处在于:“FIDIC合同要求双方发生争端后,必须先提交工程师予以解决,而在国内的合同文本中规定双方发生争端后,可以提交合同监理单位予以解决②。”当然从形式上看,两种解决方式表述虽然只有“必须”和“可以”的差别,但在实践中,前者规定了工程师的预决是必经程序,而后者把合同监理单位的预决规定为选择性程序。事实上,在具体的工程承包过程中,由工程师来对合同争端进行调解则是一种较为经济的手段,因为工程师对双方在工程中的合同行为都有较为清楚地了解,也就能较为公正合理地解决问题。
二、冲突产生的原因与解决途径
尽管从20世纪90年代以来,我国适时地颁布了很多新的建筑法规,有效地规范了建筑行业的各种行为,但是加入世界贸易组织后,我国现有的建筑业法律法规体系更是暴露出许多不足,具体来说:
一是,高层次的建筑法规数量太少,建筑领域某些方面的立法还是空白,如目前为全社会关注的建筑产品质量,至今尚无统一法规可依。国家在1993年颁布了《产品质量法》,对于提高我国的产品质量起到了很大作用。但由于建筑产品生产和使用中的特殊性,《产品质量法》又规定,建设工程不适应本法,因此,建筑产品质量的规范在国家立法上至今仍是一大空白。
二是,在我国现有的建筑法规中,一大部分法规、制度过于陈旧,如《建筑安装工程承包合同条例》等都是1983年制定的,已大大滞后于当前改革与发展的形势;另外,规章以下的低层次的规范性文件数量庞杂,法律效力不够,其中多是部门规章或地方性法规、规章,且彼此之间多有矛盾之处,这对规范和解决建筑行业中存在的问题极为不利。
三是,在我国现有的建筑业法规中对市场准入方面的审批制度(或变相的审批制度,如不规范的核准制)严重违反了GATS的市场准入、禁止数量限制、国民待遇、最惠国待遇和透明度规则,而这也导致与这些制度配套的法规也就无法与国际接轨从而产生冲突③。
因此,加强建筑法律法规建设,建立并完善建筑法规体系,才是落实FIDIC合同条件的重要保证。具体来说,(1)要加快已有的法律法规的完善工作。一些出台较早的建筑业的法律法规,由于社会经济环境发生了很大的变化,已不能完全适应市场需要;有的规定不符合WTO规则和我国的对外承诺等等问题,亟待完善、调整和修订。(2)要加快新的法律法规制度的建设。由于建筑行业市场化步伐加快,以及行业本身的管理、技术、企业经营方式等出现了许多新的变化,适时出台针对性较强的专门法规也已经成为规范市场的重要命题了。(3)要加快建筑业法律法规配套制度的建设。从目前已经出台的几部与建筑业直接相关的国家法律来看,很多规定都存在“原则”有余,而针对性、操作性不强的问题。因此,由立法机关或司法机关出台立法解释和司法解释也已经迫在眉睫了。比如《建筑法》以及仍需进一步做出更加完整解释的《合同法》第286条等等。
总之,随着我国建筑业的快速发展,我们应根据加入WTO后我国建筑市场面临的新情况、新问题、新要求,结合以前实践中的经验教训,培养懂工程管理、经济、技术的司法人员,建立完善的建筑市场法规体系及严格的执法监督体系,依法规范建筑市场。构建与市场经济相适应的完善的法律体系是FIDIC合同条款得以落实的根本保证。
注释:
2加强建筑工程合同管理的防范举措
2.1加强合同评审管理为减少后续合同内容不规范引起的法律纠纷,签订工程合同前要进行评审管理。要坚持评审制度对合同签订程序、内容等进行梳理、评审,并成立专业小组对各项合同条款内容进行分析研究,通过法律顾问团队的提早介入以及时查找出合同内容的潜在法律问题、缺陷与风险,从根本上防范合同纠纷,保证条款明确,减少合同漏洞,维护发包方与承包方的权益。合同评审要围绕我国《合同法》、《建筑法》、《招投标法》等进行对照,做好评审管理,以保障企业信誉与经济效益。
2.2加强合同方资信调查我国《合同法》中规定建设工程合同的制定要依据国家法定程序与投资计划等可行性报告文件,首先要在了解工程立项情况的基础上对发包方资金情况、法人代表情况、手续与资信情况等进行调查,明确发包方的业务资格与经营范围;对承包方与分包方要进行执业资格调查,以了解其是否具备相应企业法人资格与等级,了解其施工能力、资信与履约信用情况等,慎重选择合作对象,以尽量减少合同法律纠纷的发生。
中图分类号:G6420 文献标志码:A 文章编号:10052909(2015)05007504
2014年10月,教育部高等教育司整理并公布了近两年各地本科就业率较低的专业,其中工程管理专业为河北省和安徽省本科就业率较低的专业[1]。作为省属地方高校,
南通大学于2001年开始招收工程管理本科生,主要培养面向建筑企业工程一线的技术和管理人员。当前
工程管理专业就业率降低,除了与当前中国经济增速放缓、房地产业不景气和开设该专业的高校众多等大背景有关之外,还与高校的人才培养体制有关。社会衡量高校工程管理专业人才培养质量高低的重要尺度是毕业生的执业能力。住房和城乡建设部高等教育工程管理专业评估委员会章程(2009年修订)中明确其评估的目的是使该专业毕业生符合未来国家规定的申请参加相关专业国家注册执业资格考试的教育标准要求。因此,工程管理专业人才培养方案,尤其是核心课程的教学改革,应与执业资格制度挂钩,着力培养学生的执业能力。
建设法规是绝大多数建设类执业资格考试的必考科目之一,也是工程管理专业的核心课程。文章以选取建设法规课程为研究对象,面向建设类执业资格考试,从教学大纲的修订、教学内容的优化、教学方法的创新、考核评价的改革等方面开展教学研究,旨在提高课程教学质量,使学生具备
较强的法律意识,掌握建设法规、法律的主要内容,并学以致用。
一、建设法规课程教学大纲的修订
工程管理专业毕业生在其职业生涯中可能面临建造师、监理工程师、造价工程师、
咨询工程师、房地产估价师等建设类执业资格考试。而对南通大学历届毕业生的调研结果表明:大多数毕业生在施工现场从事施工管理和造价管理等工作,与其相关的建设类执业资格考试主要涉及关于建造师、监理工程师和造价工程师三类,因而文中的建设类执业资格考试具体指以上三类。
建设类执业资格考试根据其考试类型不同,其考试大纲中涉及的法律法规内容也稍有区别,但绝大数内容有交叉和相同之处,主要有建筑法、招标投标法、合同法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例等,详见表1。考试大纲是针对建设类执业资格考试的基本要求,是考试命题和复习备考的依据。课程教学大纲则是指导教学工作的纲领性文件,是人才培养方案的具体落实。为了使建设法规课程教学与建设类执业资格考试接轨,有必要根据相关执业资格考试大纲重新修订建设法规课程教学大纲,既要避免相关课程内容之间的重复,
使教学活动达到本科学历教育的要求,又要培养学生的执业能力。工程管理专业课程体系应覆盖建设类执业资格考试大纲中涉及到的所有法律法规相关考点,对于类同的考点所对应的知识点在教学要求和课时分配时要有所侧重,且应主要放在建设法规课程中讲授。与此同时,建设法规课程教学大纲中的教学方法和考核方式也应根据建设类执业资格考试予以全面改革。
二、建设法规课程教学内容的优化
建设法规课程教学内容改革要着眼于基础理论知识的应用和执业能力的培养,及时更新、优化,减少与相关课程教学内容的重复,提高教学效率。
一般情况下工程设计单位和业主会签订《工程设计合同》,工程设计单位依据每个工程建设单位的实际要求,给予特定的设计,他所做的工作是一种特别的服务。为了使工程建设单位与工程设计单位各负其责,分工合作,必须有相关的规定来予以执行,在这种情况下,制订合同势在必行,设计单位对合同的各个条款要严格执行,应允了就要做到。合同做为双方公认的行为规则,对双方的权利也都予以保证,能确保勘察设计单位的工作正常开展。
一、建设工程设计合同中存在的问题
1、主体身份无资格引起的无效合同
在现有合同形式中主体无资格主要有三种情况:
1)、以“xxx基础建设办公室”“xxx工程总指挥部”之类的名义做为负责主体签订的合同,因为没有具体行为资格,所以签订的合同没有法律效力。
2)、当前情况下,私人经济发展迅速,一些个人没有在工商行政部门领取营业证件,或者是虽然有营业证件,但是超出了相关证件规定的经营范围,所以即使签订合同,法律也不会予以保护。
3)还有一种情况,就是有些单位或个人以前曾经有过营业证件,但是现在已经销户,或者是有过违法犯罪行为被工商行政管理部门已经收缴有关证件,现在为了个人私利,仍然冒用以前的名义,继续和他人签订合同,这样的合同也不受法律保护,属于无效的。
2、合同内容不规范或粗糙引起的各种纠纷
这些情况在勘察设计行业的合同执行中占的百分比最大。
主要有以下两种情况:
(l)合同内容违规,例如有些建设施工单位为了追求最大的经济效益,把相关城市规定的某些指标任意修改,或根本不通知勘察设计单位,这些指标有:城市绿化情况、建筑物高度标准、规模大小、使用材料标准等方面。按照自己的要求和愿望签订合同,结果造成设计工作白白浪费时间,还要重新制作,或影响了设计工作的正常进行,出现双方争辩,或更加过激的行为。
(2)委托、合同书内容粗糙形成的纠纷。因为每一个建设单位法人代表性格不相同,建设单位自身条件也不相同,所以签订的合同都有不同的针对性,又因为有些建筑单位的法人代表对建筑行业不熟悉,只是大概了解,有的干脆就是一点也不懂,基于上面的情况,那么在签订合同时,难免会有情况考虑不进去,但是在以后的工作中又要求设计单位履行没有约定的条款,就会引发多种纠纷。
3、合同因无效产生不良后果
在现在的合同签订过程中,都有“法定代表人(签字)”一栏,这个签字,有相关的法律解释,人在签字时,必须要有单位法人的委托书,或者是委托证明,如果没有的话,那么人就不应在合同上签字。但是在实际经营运行中,勘察设计单位的工作千头万绪,市场竞争也异常剧烈,为了谋取最大的经济利益,有时也受到时间、各种随时出现的情况限制,也有自认为是做好事的,没有经过法人代表的授权,就签了字。而建筑单位,因其法人代表工作愈加繁忙,常常会指派秘书、项目负责人等到指定地点去签订合同,因为这些人不能完全掌握公司的全面情况,有时也会稀里糊涂地在合同上签字。还有极少数人为了自身利益,与对方合谋,签订故意损害公司的合同。
二、解决方法
1、深入进行普法学习,开展行业法律教育。
勘察设计合同和工程建设息息相关,是我国科学技术发展的体现,是科学技术积累、分析的结果,它能够把科技成果转变为生产力。每个企业机关都要认真学习有关法律法规,尤其是工程设计合同,对它的内容、各个分类都要详细地分析学习,以期在实际应用中学以致用,每个企业都要努力学习有关企业的法律法规,提高自身的法律水平,才能使自己在社会主义的经济大潮中不断前进。
2、规范企业行为,凸显合同重要性
勘察设计合同有着非常强的专业性,其包括的实物、价格、双方权利、完成日期、工作方式、违约规定等,都涉及到管理部门认定的工作标准、地区不同、相关价格,还有不同种类等,与此同时,还包括很多的专业规定、操作流程、范围标准等,我国经济的不断发展,市场经济快速推进,工程合同更加显出它的重要性,如果企业不能掌握有关经济合同的法律法规,在实际操作中,不能遵守法律的相关规定,那么企业的发展就会步履维艰,在生产中会遇到许多法律法规的问题不能解决,所以,国家经济法律法规的建立规范,对企业有着举足轻重的作用。
3、增强法律体系建设,不断加大执法力度
我国经济合同法律法规指的是在我国范围内,使用法律有关条款,协调社会各方面的关系,使社会经济稳步前行,成为保护我国经济顺利发展的重要工具。在此层面上讲,经济法律不是短期内存在的,是我国法制化进程的一部分,在以后的经济发展中,它要不断充实、不断加强、迅速发展。
4、充分利用现有法律,合理制订书面合同
有关合同的制订,在制订合同时,双方要把达成共识的各条各项全部写进合同,形成文字,并由两方的法人代表或者是人在合同上签名盖章,还要加盖单位公章。随时付清钱款的除外,为了保证合同的正式性和稳固性,必须制订书面合同。
书面合同,是社会经济高度发展的产物,商品经济迅猛发展,各个企业之间,企业与私人之间,有关经济来往越来越频繁,之间的关系也越来越繁复。签订书面合同,有效地约束了双方的行为,能随时提醒签约人的责任意识,督促他们按合同办事,双方如果有意见分歧,处理起来也非常方便,有合同作为证据,很多事情都容易解决。
三、结语
要想解决现在的工程设计合同中的问题,还是要从两方面入手:一是建立健全我国经济有关法律法规,在全社会进行普法宣传,鼓励督促全民学法;二是企业自己要努力提升本身素质,把企业内部的合同管理抓严抓细,杜绝违法行为的发生。
参考文献:
中图分类号:G642文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)12-0227-02
中国建筑业法制化进程起步较晚,《中华人民共和国建筑法》在1998年3月1日才开始施行。随着市场经济的发展,中国的法制建设逐步完善与健全。目前,中国建筑法律制度主要有《建筑法》、《招标投标法》、《城乡规划法》、《土地管理法》、《建设工程勘察设计管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》等等。通过这些法律法规的内容来规范建筑市场,使建设活动在建筑市场中有秩序地进行。建设法规课程所涉及的内容正是上述法律法规的内容,学生学习建设法规课程,可以从法律的角度重新认识所学过的专业技术知识,逐步培养其成为懂技术、懂经济、懂管理、懂法律的复合型、创新型,并能适应社会主义市场经济和国际工程承包合同化市场的专门人才。所以,学习建设法规课程是非常有必要的。
一、目前在建设法规课程教学中存在的问题
1.教学方式陈旧。在高校中,建设法规课程的教学方式主要采用教师讲学生听的传统教学模式,以满堂灌为主,这样不能充分调动学生学习的积极性和主动性,使学生学习起来枯燥乏味。
2.内容多、学时少。建设法规课程所涉及到的法律法规很多,而且每一部法律法规的内容也特别得多,如《合同法》共428条。建设法规作为一门课程,有的专业是必修课程,有的专业是选修课程,不同的学校所安排的学时也有所不同,不过一般在32学时左右,其学时是有限的,在课堂上不可能将每一部法律法规的条款全部给学生讲解,这就需要教师来把握好重点。
3.不同专业的重点把握不好。涉及建设工程的专业很多,如土木工程、工程管理、建筑学等专业都开设建设法规课程,但是建设法规课程的任课教师往往来自工程管理专业或土木工程专业,在教学中往往以本专业的特点来给其他专业讲授,这样对其他专业来说,重点把握不好。
4.教材建设相对滞后。一本教材从拟定编写到正式出版一般需要一年左右的时间,有些时间会更长,教材的内容是按照编写时最新的法律法规来编写的。当学生拿到教材时,有些法律法规可能进行了修订,有些内容可能变化较大,这便不利于教学,也不利于学生课下自学、温习。
5.缺乏“双师型”教师。高校教师大多是在拿到相应的学历证及学位证后直接来高校担任主讲教师的,学历普遍较高,但是工程技术和管理的实践经验少,这便导致在课程教学过程中不能很好地将理论与实践相结合。
二、建设法规课程改革探索
1.理论讲授与案例教学相结合。传统教学模式注重理论讲授,不能充分调动学生学习的积极性和主动性,这一缺点可用案例教学来弥补。通过工程实际案例分析,强化学生的法律意识并调动学习的积极性和主动性。当然,案例教学也有弊端,其占用时间多,且不能将所要讲授的内容全包含在内。所以,为了在规定的学时内将所要讲授的内容讲完,不能单纯使用理论讲授或单纯使用案例教学,应将二者有效结合在一起。可以根据课程的具体内容采用不同的教学方式,如采用课堂讲授理论中穿插案例,这便使难理解的条款变得简单易懂;或采用课堂中分组进行案例讨论,再由每组的代表发表本组的观点,最后教师进行总结;或采用模拟法庭的形式来学习民事诉讼法的相关内容等等。另外,理论讲授部分应着重讲重点及难点,着重让学生理解条款,而不是死记硬背条款的内容。因为大学生有一定的自学能力和理解能力,所以他们相对容易理解的就不必花太多的时间来讲授,点到为止。
2.多媒体教学。多媒体教学有很多优点:直观形象、通俗易懂,增大信息量、有效扩展课时容量等。尤其是针对像建设法规内容特别多的课程,使用多媒体教学,相对板书教学而言,可以激发学生学习的兴趣,调动其主动学习的积极性,而且可以给学生传授解惑更多的建设法规知识从而提高教学效率。
3.注重因材施教。不同的专业所涉及建设法规的实践应用是不同的。所以在建设法规课程教学中,即使不同的专业使用同一本教材,讲授的内容也要根据专业的不同而不同,不能一概而论。因为将来学生就业本专业的工作较多,工作后为了发展很可能会参加相关专业的执业资格考试,所以教师除了要结合学生所学专业的特点之外,还应结合建造师、城市规划师、监理工程师、造价工程师等相关专业的执业资格考试中相关法规考试的内容来把握相关专业的重点。
4.讲授的内容应注重时效性。建设法规教材的版本很多,每一版本都有其优缺点。教师在征订教材时尽可能征订更加全面、时效性更强且具有可读性的教材,使其起到很好的辅助教学作用。学生在学习建设法规时,教材有很重要的作用,但对教师来说,不能将教材的内容放在第一位,而应当把最新的具有权威性的法律法规放在第一位,一定要注重时效性。
5.注重“双师型”教师的培养。高校应根据情况与相关企事业单位合作,积极为任课教师提供进修、实践、顶岗锻炼、带薪培训的机会,培养“双师型”教师,以促使教师在教学中理论与实践相结合。另外,可以外聘一些具有实践经验的校外人员,如律师、仲裁员、项目合同管理专家等来讲学。
参考文献:
[1]何佰洲.工程建设法规与案例:第2版[M].北京:中国建筑工业出版社,2004.
《合同法》第二百八十三条规定:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失;”
当前,我国的轨道交通项目进入大规模的建设和发展期,全国有22个城市开通了轨道交通运营线路,40个城市的在建线路超过4000公里。地铁建设项目规模大、技术与质量要求高,建设周期漫长、资金投入巨大,建设过程所涉及的法律关系复杂,法律风险点较多,并具有易发性和多发性。地铁建设工程管理和实施中的法律风险防范已成为实践中亟待研究和解决的问题。
根据现行的相关法律法规,地铁建设工程涉及到的法律问题主要包括合同法中合同效力、变更及违约责任等制度、物权法中相邻关系制度、侵权法中经营损害和人身损害赔偿制度等。本文结合合同法、物权法及侵权法及相关理论与制度,从建设业主角度对地铁建设施工的法律风险进行分析,进而提出防控法律风险的建议。
一、地铁建设施工的法律理论与制度
(一)合同理论与制度
1.合同订立与履行:
《合同法》中建设工程合同部分,规范了地铁建设工程合同的签订、履行以及在合同相关当事人法律责任的承担。其中在合同的签订方面,具体规范了发包承包关系和建设施工合同签订的内容。在合同的履行方面,则规范了合同当事人的权利义务关系以及合同履行及建后移交的法律风险。在合同相关当事人法律责任方面,《合同法》具体规范了建设施工合同相关当事人施工安全质量的法律责任以及在工期和图纸等方面的违约责任。
2.情势变更:
《<合同法>司法解释二》确立了情势变更原则,在实践中,施工市场价格变动的幅度已成为判断能否依据情势变更对合同进行变更或解除的依据。情势变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础发生重大变更导致的当事人权利义务的显失平衡。因此,具体到地铁建设施工中,如果市场价格变化幅度已然超出了合理预见范围和商业风险范畴,继续履行将致使施工单位蒙受巨大损失而破坏合同订立的基础,则可以适用情势变更。
3.不可抗力:
《合同法》第一百一十七条规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。在第一百一十八条进一步规定:当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。从中地铁可以参建各方可以适用不可抗力条款寻求救济,但同时要注意法律对于不可抗力适用的限制。
(二)物权理论与制度
1.相邻关系:
目前我国还未建立有关地铁建设施工的专门立法和司法解释,地铁建设施工中涉及的相邻关系通过《物权法》和《建筑法》进行规制。《物权法》第七章开宗明义:不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。具体到地铁建设中,施工方在挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等活动中,不得危及相邻不动产的安全,给相邻不动产权利人造成损害的应予以赔偿。
同时《建筑法》也对相邻关系进行了规制。其中第三十九条至第四十一条明确规定:建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的,应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的,建筑施工企业应当采取安全防护措施。此外,《建筑法》还规定了地铁建设业主作为发包方的责任,主要规制了发包承包的程序、标准和责任承担等内容。
2.地下空间权:
地铁建设施工不可避免要涉及地下空间的利用开发。《物权法》首次以国家法律的形式明确了地下空间的权利,规定了城市地下空间建设用地使用权的独立性。但总体而言,目前国家立法层面关于地下空间的规制还不尽明确,尤其在地下空间的施工安全管理领域存在制度空白,导致民事权利义务关系不明晰,因此容易产生纠纷。
值得注意的是,2012年广州市出台了《广州市地下空间管理利用办法》,详细阐释了地下空间施工的相关规范。其中第四十二条明确规定了地下空间开发利用过程中对已经依法设立的用益物权、建筑物或者构筑物造成妨碍或者实际损害的,应当依法承担相应的民事责任。此外,该《办法》对文物保护问题进行规定,明确了建设、设计及施工等各方当事人的法律责任。
(三)侵权理论与制度
1.注意义务:
地铁建设施工中的侵权行为多属于过失行为。在界定一个施工行为是否构成过失侵权时,除具备有实际损害结果这一要件外,还必须有一个条件,即建设施工方存在过失,过失即施工方具有法律所施加的注意义务,而其行为未达到所需的行为标准而违反该义务。我国《建筑法》相关条款规定了建设施工现场的相关注意义务当地铁建设施工行为违反了相关的注意义务,且该行为与损害结果有一定联系(因果关系)则施工单位应当就该损害结果承担赔偿责任。
2.经营侵害:
在德国,经营权被视为一种绝对性权利。该权利对于营业这种持续的状态进行保护,易言之该经营权制度主要保护尚未上升为财产权的经营利益,其保护的客体包括经营损失。 法国法通过适用一般性法律条款加以保护,而没有创设经营权。就地铁建设实践而言,如果建设施工单位的过错行为和商户的经营损失之间存在直接的因果关系,那么建设施工单位应当予以一定补偿。
实践中,地铁出口的商铺通常在地铁建成之后会增值。有观点认为商户因地铁施工所遭受的经营性损害与地铁建成之后增值可适用损益相抵规则,即指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时,应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。 不容否认,商铺在地铁建成之后会增值是普遍现象,但这并不能作为其不予补偿的原因,这只具有可能性,并没有现实发生,不能以这种期待的利益作为减少赔偿的原因。同时,商铺获得增值,获益最大的是沿街商铺房屋的所有人,并不一定是经营者本人。如此一来,商户的商铺租金更有可能在地铁建成以后提高,并不能获得所谓的增值利益。因此,地铁施工给商户造成的经营性损害不宜适用损益相抵规则。
二、地铁建设施工中的法律风险
(一)依据法律渊源分析法律风险
从理论的角度,法律风险应根据其不同的法律依据、法律渊源寻找对应的防范措施,因此有必要从法律渊源角度总结相关的法律风险,追溯相关法律风险产生的原因,从而更有针对性地从相关法律风险的渊源以及法律依据寻求解决法律风险的途径。从法律渊源角度归结法律风险是法律风险防范的基础,有利于了解何谓“法律允许的范围”以及“法律禁止的范围”。当在事前预见可能产生及必然产生的法律风险点时,便可在“法律允许的范围”的基础上,规避“法律禁止的范围”,依法以事前防范的方式固定参建各方主体的责任,以此达到减少法律风险的目的。
(二)地铁建设工程的法律风险点
从施工流程的角度可将法律风险分为:合同订立阶段的法律风险、施工准备阶段的法律风险、施工进行阶段的法律风险以及施工后续阶段的法律风险。
1.合同订立阶段的法律风险点:
性质不同的合同在订立阶段存在不同的法律风险,如施工合同应关注工期、管线资料以及管线迁改的条款;而合建合同则应重点关注图纸施工、设施移交、商秘条款以及专利免责条款。
2.施工准备阶段的法律风险点:
在准备施工阶段,地铁建设施工单位要对施工现场进行实地勘察,关注周边地貌以及相邻房屋的现状。同时应充分了解是否已取得施工许可证、夜间施工许可。此外,鉴于建设方负有向施工方提供管线资料的义务,地铁建设业主应通过委托调研、勘察等,将获知的已建档的管线资料全部提供给施工方。在履行支付安全防护措施费用的义务时,应关注围蔽施工是否对商户利益的影响。
3.施工进行阶段的法律风险点:
在施工进行阶段,地铁建设业主不应为赶工期而压缩合理工期,应定时对工程进行质量监督。此外,在现阶段应关注施工污染如噪声、施工照明是否超标、相邻房屋的权利人是否有对房屋的质量出现问题以及对排水妨碍的投诉。与此同时,施工过程应重视监理作用,以及施工人员是否挖爆地下未做标示或未建档的管线、施工区域是否存在地下文物等。
4.施工后续阶段的法律风险点:
在施工后续阶段,仍应继续关注是否对相邻房屋权利人造成侵害后果。建设业主要避免未经竣工验收而使用合建设施,并且注意合建单位是否拖延验收相关合建设施。
三、地铁建设工程的法律风险防控
(一)事前防范
1.施工准备阶段:
在施工准备阶段,施工单位要对施工现场进行实地勘察。依据物权法等法律规范,不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系,提出地铁建设施工的可行性方案,为相邻权利人用水、排水和通行提供必要的便利。同时明确地铁土建施工的相邻损害责任,建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,在挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备时,不得危及相邻不动产的安全。对于可能造成的损害,要提供相应地解决方案,力求从源头上防范相邻关系纠纷。同时应充分了解建设施工单位是否具备了建筑法及其相关行政法规要求的施工资质及相关许可。
2.施工进行阶段:
在施工进行阶段,建设业主和施工方应当严格按照法律法规和合同约定进行施工。这个阶段应主要关注安全文明施工义务、工程进度及其质量监督,以及对相邻关系影响的可能性。从合同法的角度来说,建设业主不应为赶工期而压缩合理工期,应当严格按照合同的约定给予施工单位充分的建设时间,同时定时对工程进行质量监督,跟进工程完成情况,并做好总结与调整,一般情况下不得随意变更合同内容。从物权法的角度来说,在这个阶段建设施工方应当关注施工污染如噪声、施工照明是否超标、建设施工现场所产生的废物是否对相邻关系人的生产生活造成了影响,以及相邻房屋的权利人是否有对房屋的质量出现问题以及对排水妨碍的投诉等等。实践中,相邻关系纠纷很容易派生出经营损害或人身损害等侵权法的问题。例如,围蔽施工对周边商铺造成经营损失的纠纷,土建施工中对相邻房屋质量损害和排水妨碍的纠纷,以及建设施工现场可能造成的人身损害纠纷。
3.施工后续阶段:
地铁建设业主应当按照法律法规及合同约定验收工程项目并完成相应的建后移交。对工程建后竣工的验收是建筑法其相关行政法规规定的法定义务,同时也是一般建设施工合同的约定义务。要避免未经竣工验收而使用合建设施,同时注意合作建设方是否拖延验收相关合建设施。此外,在项目设备建后移交过程中,除了应当完成对技术资料、工程质量等内容进行确认验收,还应依照建筑法及相关行政法规,严格建设工程验收标准,符合法定的验收程序,以避免法律风险。
(二)事后救济
法律风险的事前防控并不能完全避免法律纠纷的出现,一旦纠纷发生,建设工程建设业主应积极采取相应的法律措施,承担必要的责任,避免纠纷扩大,预防新的法律隐患产生。具体分析如下:
1.相邻关系纠纷:
由于此类纠纷往往关系群众的重大财产安全和人身安全问题,首先,纠纷处理应先采用协商处理原则。相邻方有权立即要求行为人停止侵害、消除危险。双方应当协商实施补救措施,或者聘请专业人士就施工方案予以重新论证,以避免恢复施工后依旧存在的危险。对于相邻方的损失,在双方共同协商,或者聘请专业人士评估后,行为人应当予以赔偿。
其次,利用相关的相邻关系法规进行调处。关于建筑工程的新建、改建、扩建和装饰装修,有关法律法规作了明确的规定,如《物权法》第七章第九十一条规定:不动产权利人挖掘土地,建造建筑物,铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全。该条与《民法通则》第八十三条是调处建筑工程相邻关系纠纷的原则性法律规定。此外,《中华人民共和国建筑法》等法律法规也对建设工程相邻关系纠纷中的具体问题做出了较为详尽的规定。在调处中可以用这些相关规定作为劝说解决纠纷的依据,让纠纷解决于萌芽状态。
最后,严格责任与追偿权的行使。对于地铁土建施工涉及的相邻关系纠纷,司法实践中通常倾向于在施工方承担直接责任的基础上,存在过错的业主承担连带责任,同时允许履行赔偿义务的建设业主或施工方向第三方责任人行使追偿权,以平衡土建施工安全管理责任。
2.侵权责任的承担:
根据相关法律法规,地铁的建设施工现场需要进行严格的安全管理,对于未尽到建设施工安全义务而造成第三人损害的单位应追究其法律责任。同时,侵权责任的因果关系认定是司法实践的核心。对于地下土建施工等高危作业行为,侵权法实行举证责任倒置,地铁建设业主和施工单位应尽可能保留相关证据,否则如不能证明损害结果与己无关,则可能承担责任。
同时还存在双方都无过错的情形。这是因为地铁建设是公益事业,地铁施工的行为是合法的,行为人并没有主观过错。在沿街商铺对其经营上的损失也无过错情形下,根据《民法通则》第132 条规定的公平原则,沿街商铺有权要求施工方对经营损失进行赔偿。
3.合同纠纷的处理:
过失相抵作为现代民事损害赔偿的一项重要规则,其法理基础在于公平原则和责任自负原则,即不得将自己的过失所生之损害转嫁他人,应由自己承担。在具备其要件时,法院可依职权径行减轻赔偿义务人的赔偿责任。关于减轻赔偿责任依据的标准,我国民事审判实务上一般采用过错程度说。其中《民法通则》第114条:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。”在施工合同违约中最常见的情况为工程延期,发包人指责承包人未按合同预定工期施工,承包人指责发包人未按时拨付工程款,实际情况是二者对工期延迟均有影响,此二者即为对工期延迟这一损害结果发生的共同原因。
地铁工程承包合同损害赔偿通常采用合理预见原则,即将损害赔偿的范围限制在合理的、可预见的范围内。因为地铁工程建设合同往往标的额巨大、履行过程复杂、周期长、合同界面多,如采用全赔偿原则,即违约方不仅应赔偿对方因其违约而发生的实际损失,而且应赔偿对方因合同履行而将得到的履行利益,其最终的赔偿金额是合同当事人在签署合同时难以合理预见的。而采用合理预见原则,将违约赔偿限制在违约方签订合同时可预见的范围内,而对于地铁工程承包合同通常则限制在实际损失的范围内。
四、结语
1、传统建筑施工中存在着轻视合同的弊端
施工合同对于施工具有一定的预见性、约束性,而传统的建筑施工中往往就存在着忽视合同的弊端,进而导致经常出现经济纠纷。现实中很多承包商认为和业主搞好关系没有必要履行正规的合同文本,只是简简单单的就拟定了合同,没有切实的了解工程建设的具体情况,亦或没有完全明确施工方和业主的应有的权利和应付的责任。此时一旦施工中某一环节出现了问题,就会直接影响到施工的质量、进程和责任归属等问题,最终给建筑施工带来不必要的麻烦,同时也会给承包商带来了无法挽回的合同风险。
2、管理人员拟定桌上桌下双面合同的现象
通常来讲,其中桌上合同是指由建设单位和施工人签订合同,然后到公正部门来公正,在合同管理部门进行备案,由此来证明施工合同的有效性和正规性,但是主要目的是为了应付上面有关部门的检查;桌下合同即是指建设单位和施工人签定的施工合同不够正规,并不具备应有的法律效应,这将严重扰乱建筑行业的经济秩序,造成不必要的纠纷。同时给建设单位和施工人正确的履行合同埋下很大的隐患,这也是目前建筑行业中经常出现的问题。另外不正规的施工合同,大都不合乎法律,进而对施工质量、施工进度及工程竣工结算造成严重的影响,并最终导致经济纠纷、三角债等诸多不良现象的产生,此种现象的产生都与相关施工合同管理人员的素养有着密不可分的关系。
3、忽略合同的管理制度建设的弊端
在建筑行业里往往存在着对施工合同管理制度不够重视的弊端。合同管理制度对于合同的拟定、合同的签订及合同的履行等都起着非同寻常的重要作用,而在传统的合同管理中由于忽略了管理制度的建设,从而影响到工程的效益,甚至引发不必要的纠纷。
二、传统建筑施工合同管理问题产生的原因
通过上述对传统施工合同管理中存在的弊端的分析,我们有必要对传统建筑施工合同管理问题产生的原因进行全面细致的分析。通常施工合同管理问题的产生是由多方面因素共同造成的,其具体内容如下:
1、传统观念导致合同风险意识不足
在现如今的建筑行业里,部分企业对施工合同管理所持有的传统观念,是导致施工合同管理中弊端产生的重要因素之一。目前,许多建筑行业管理人员对合同的管理仍带有计划经济时期的色彩,即施工任务是由上级根据地域分工而下达的,在此基础上施工企业在进行施工时只需按部就班的执行上级下达的任务即可,不必考虑经营效益、经济风险等问题。由此,计划经济年代实质上是不存在施工合同一说的,所以对于传统观念也就没有施工合同管理的概念。然而现如今的建筑行业已逐步走向市场经济,即施工任务不再由上级下达,而是通过竞争来实现的,在此种情况下无疑会加大各个施工单位的竞争压力,他们必须承担起施工过程中所存在的各种风险,从而明确的体现出施工合同管理的必要性。
2、缺乏施工合同管理的专业人才
建筑施工合同通常包含多方面的内容,并且其所涉及的内容具有较强的专业性,所以建筑工程中施工合同管理人才的缺乏,将直接影响到施工合同管理的有效性,进而导致施工合同管理中出现了一些问题,并在无形中增加了风险。随着我国《合同法》、《招投标法》等相关法律法规的出台,对建筑业中的合同管理人员提出了更高的要求,因此专业技术水平不高或未经过正规培训的合同管理人员,往往不能有效把好合同拟定或签订的质量关,并且在工程施工中也不能切实的做好合同管理(尤其对合同变更的管理),亦或是不具备熟练掌握并运用相关的法律、法规的能力,而导致在进行合同履行和工程索赔管理上有所欠缺。由此足以说明,缺乏施工合同管理的专业人才将导致施工单位经济风险问题的产生。
3、缺乏完善的施工合同管理制度
目前传统施工合同问题产生的原因涵盖了施工合同管理制度不够完善的因素,即不能有效的实现合同规范化、科学化及法制化的发展要求。合同管理的不完善性其中一部分因素也是由上述两点原因所引起的,进而在一定程度上决定了传统合同管理存在的滞后性,一直处于合同管理客观要求之后。合同管理发展至今经历了从无到有,从有到完善,从完善到形成制度的3个发展过程,合同与合同管理并非同一概念,而合同管理制度的形成将对合同与合同管理进行细致的总结,所以施工企业或单位在出现合同相关的问题时,应加大对合同管理制度的重视。
4、合同法律因素
导致问题产生的合同法律因素包括施工单位的合同法律认识不足和我国合同法律出台滞后两个方面。从我国合同法律法规的出台来讲,自改革开放以来,我国的建筑业不断的在发展,而与之相关的合同法却屡屡滞后,从而导致合同管理中问题的产生;另外由于合同法出台的滞后性从某种程度上决定了施工单位对合同法律的认识不足。
三、加强建筑施工合同管理的相关设想
建筑建设工程中,施工合同的管理师整个工程项目的总纲,同时更是和谐调节施工单位和业主间利益关系的最佳方案。为有效的避免工程中施工合同出现问题,提出以下两点设想:
1、有效提高施工合同管理人员的素质
据上文所述,有效提高施工合同管理人员的素质已成为加强合同管理的首要任务,提高施工合同管理人员的素质可以通过高起点选择的合同管理人才,高起点人才即指同时具有职业素质和专业素质的人才,并且根据市场发展不同时期的不同需求,适时适当的组织合同管理人员的在职和培训,以此来不断提高合同管理人员的专业素养。另外在合同管理人员任职期间,定期的对其工作及学习内容进行监察,同时鼓励其参加相关的法律考试等活动,对于专业技能水平较高、不断进取的合同管理人员要进行嘉奖,以此来激发其工作的积极性,从而实现高质量的合同管理。
2、建立健全合同管理制度
建立并健全合同管理制度对于防止合同问题的产生有着重要的意义。在当今的社会环境下,竞争压力较大,应积极的根据我国的《合同法》等相关法律法规建立并健全合同管理制度。完善的合同管理制度,即企业通过建立由上而下的施工合同管理制度,实现对合同的全面管理。例如,目前部分企业不但总公司有专门的合同管理部门,而且在每个分公司也拥有独立且完善的合同管理部门,以此来实现施工合同管理制度能够遍及企业的各个层次和角落。除此之外,企业要建立健全合同管理制度应根据自身的实际情况,将合同管理彻底的深入到施工合同管理中的每个环节,从而切实的做到每个合同环节的管理都能够有章可循、有法可依,这将有效的降低合同风险的存在。最后,企业还可以通过不断的参与“诚信合同”等相关活动,以此来加强自身的竞争力。
总而言之,施工合同的管理在整个工程建筑中占有着不可或缺的重要地位,所以企业要避免因合同而产生的问题,就应切实的将加强施工合同管理作为工程项目管理的首要任务。不同的施工企业应根据自身的实际情况,以《合同法》为依据,建立并健全施工合同的管理制度,并有效的提高合同管理人员的整体素质,从而确保企业在充满竞争的市场经济中立于不败之地。
参考文献:
[1]杨亮亮.浅谈建筑施工企业在合同管理中存在的问题及对策.现代商业.2009.10.
[2]吕景祥.建筑施工合同管理中常见问题及对策.城市建设理论研究.2011.09.
面对新时期国家“十二五”规划纲要对职业教育发展提出新要求,高等职业院校承担起了转变经济发展方式所需人才培养的历史重任。相应的,高职高专的人才培养目标已经由过去的“培养高素质技能型人才”调整为“培养高端技能型专门人才”。作为培养未来建筑业骨干力量的土木、建筑、工程管理类高职院校,也应培养适应法制化建设进程中既懂得土木、建筑、工程管理专业知识又掌握法律知识的专门人才[1]。在此背景下,对具有较强理论性和实践性的《建设法规》课程教学内容及方法进行改革探索有着重要意义。
一、建设法规课程的特点
1.1 跨学科性、内容多
随着我国建筑行业的飞速发展,人们为了使得建设法规所涉及到的内容更加全面,就将各个学科中的相关内容应用到建设法规中。建设法规的内容主要包含工程建设项目程序法规、建筑法、土地管理法、城乡规划法、工程建设执业资格法规、建设工程合同法、房地产法规和相关法规[2]。
1.2 知识的抽象性
《建设法规》课程所涉及到的教学内容,并不像其他的工程类教学内容那样比较直观,可以通过公式、图像或者实际案例来进行表达[3]。
1.3 课程政策性强,课时有限
《建设法规》课程内容政策性强,与国家经济发展政策、法律法规和规范的变化及更新密切相关,但一般高职院校的授课时限仅有40个学时左右。
二、课程改革的内容和方法
2.1 及时更新教材内容,做到因材施教
基于《建设法规》课程的特点分析,我们在授课时应及时改进教学课程教材,把最新的建设法律法规应用到教学中;也可以把一些执业资格考试(如建造师)真题作为练习题,以提高学生学习的积极性和兴趣。同时,针对不同专业,在相关法律、法规和规范的教学内容上应有所区别。例如,建筑工程技术专业侧重于建筑法、建设工程合同管理法和勘察设计法,工程造价专业侧重于招投标法和合同法,工程监理专业则侧重于施工质量、安全和工程监理法的学习等,在教学内容上做到因此施教。
2.2 教学方法多元化,提高教学效果
针对建设法规课程学时少、内容多的特点,既要保证完成教学任务,又要切实保证教学效果,必须将传统教学手段与现代教学手段有机整合[4]。现将《建设法规》课程部分授课内容可采用的教学方法总结如表2-1。
表2-1《建设法规》课程内容及授课方法表
注:讲授法是教师通过简明、生动的口头语言向学生传授知识、发展学生智力的方法;小组讨论法是在教师的指导下,学生以小组为单位,围绕教材的中心问题,各抒己见,通过讨论或辩论活动,获得知识或巩固知识的一种教学方法;角色扮演、模拟演示:让学生以老师的角色进行备课、授课及评论的一种教学方法;案例分析法:通过全程案例教学,帮助学生了解建设项目的过程,让学生在分析案例过程中找到相应的法律条文,从而激发学生的思维潜力及协作学习能力的一种教学方法。
2.3优化考核方式,提高学生自主能到性和实践性
课程考试形式建议采取书面考核和课堂成绩相结合的方式。其中,书面考核成绩占40%,考核的形式可以以考卷或者论文的形式表现;课堂成绩占60%,具体包括学生的出勤率、在课堂上讨论时的参与程度和对案例分析的深入度等。这样不仅能够克服单纯卷面考试的弊端,又能够把学生参与课堂案例讨论和模拟演练的积极性调动起来。
三、结语
本文对建设法规课程教学内容进行较系统的阐述,从岗位需求和学生的发展角度出发对教学方法尝试改革,以培养学生今后进行相关专业工作“知法、懂法、用法”的法律意识和法律运用手段的能力。
参考文献
[1]黄洁丽.《建设法规》课程教学方法改革中对案例教学法的应用[J].法制与经济,2012,12(333):123~124.