法律行为的基本分类样例十一篇

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篇1

私法以意思表示为要素构建了法律行为理论，并根据法律行为成立所必需的意思表示的数量，将法律行为分为单方法律行为、合同（双方或多方法律行为）、决议，这一分类是对法律行为所作的基本分类。[1]但在我国，却鲜有学者对此进行系统的比较分析，或许是因为法律行为这一概念来源于德国，我国学者对法律行为这一提法尚有一定的争议，因此对其缺乏应有的关注。由于我国理论界对意思表示过程的忽视，导致了对法律行为过程的忽视，进而导致了对包含不同数量意思表示的合同和决议的过程的忽视。法律行为理论对过程的忽视进一步导致了对规制这一过程的程序的忽视。本文试图从单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，结合规制这一过程的程序对其瑕疵和责任进行简要比较分析。

一、私法中的法律行为理论及其缺陷

（一）传统民法中的法律行为与意思表示

著名法学家萨维尼在1804-1849年间出版的八卷书《当代罗马法体系》（尤其第三卷）对法律行为概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。[2]这一学说深深地影响了后来的德国民事立法。《德国民法典》采纳了法律行为学说，以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来，虽然未作定义，但却在总则编第三章第104-105条之间跳跃地混用了这两个概念。梅迪库斯据此认为：“民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”[3]这似乎也可以从德国民法典立法理由书中找到证明，德国民法典《立法理由书》写道：“就常规言，意思表示与法律行为为同意之表达方式。”[4]而在我国大陆，理论界普遍认为，法律行为是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[5]甚至有学者直接地提出，“意思表示”（表意行为）已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为，并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行为的核心要素，大部分初学者甚至是部分民法学者都把意思表示和法律行为作为同一概念使用。单从概念上理解，法律行为似乎与意思表示并无不同之处，但细细观察，他们却有着些许不同。正如梅迪库斯根据法律行为所包含的意思表示的数量来对法律行为进行分类，不同的法律行为包含不同数量的意思表示（如单方法律行为只包含一个意思表示，而合同和决议却包含着两个或多个意思表示），这样意思表示和法律行为至少存在着数量上的差异，它们并不是一一对应的关系，因此也就不能把他们视为同一个概念。

（二）传统法律行为理论的缺陷

在传统法律行为理论中，法律行为几乎等同于意思表示，在德国民法典中，几乎混用了法律行为和意思表示的概念。但是，作为表达过程的意思表示，却并没有作为一个过程引起人们太大的关注。在哲学上，过程是事物发展所经过的程序、阶段，由于对意思表示过程的忽视，也导致了对规制意思表示的程序的忽视。法学家们在探讨意思表示的时候，也只是对其过程的不同阶段撷取数量极其有限的因素加以讨论，来探求意思表示的瑕疵。因此有学者提出：“法律行为理论没有程序的概念，也没有实质意义上的程序概念。”[7]事实上，对于意思表示瑕疵的关注，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注，这对．于只有一个意思表示的单方法律行为来说也许是可以的，但对于具有两个或多个意思表示的合同和决议来说就远远不够了，对于合同和决议的过程，似乎有着更为复杂的程序要素，对其瑕疵的关注显然要从程序上做起。

从私法自治的角度，也许可以对法律行为理论没有程序的原因做另外一个解释。程序作为行为的方式、步骤和次序，本质上是对行为的限制。公法以限制公权力为其首要目标，程序控权是公法的基本价值追求。因此，公法有着发达的程序理论，程序一度被看成是公法的专有概念。民法作为私法，以私法自治为基础，以尊重当事人的自由意志作为核心价值目标。在私法自治这一大背景下，民法学者强调的是个人的意思自治，程序一直排斥在民法学者的关注之外。因此，程序理论在公法领域取得累累硕果的时候，在私法领域却少有人问津也就不足为怪了。

在现实生活中，由于合同存在于社会生活的方方面面，以至于单方法律行为和决议被笼罩在合同的光芒之下。在传统的法律行为理论之中，合同被当作法律行为的典型代表，居于极其重要的地位。法律行为理论甚至是以合同为主要材料抽象而出的，但它却忽视了单方法律行为和决议，尤其是决议。即便在合同中，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注。而对于合同中的多个意思表示之间的关系，大多数学者并没有给予太大的关注。同时，由于我国大部分学者没有对意思表示和法律行为进行相应的区分，对意思表示程序的忽视，也导致了对法律行为的程序的忽视。而对于有两个或多个意思表示的合同和决议的更为复杂的互动程序和表决程序就更加缺乏关注了。

二、单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

伴随着自然科学不断地向微观深入、向宏观扩展的蓬勃发展态势，人文学科似乎也可以从中得到某种启发：向更微观或更宏观的领域去思考和探索，或许更有助于对人文学科的研究。这一方面，早已为历史所证明，伟大的《德国民法典》正是对财产权体系的一次历史性的微观细分，建立了独立的物权体系和债权体系，从而在《法国民法典》将近一百年的一枝独秀后，实现了对其的超越。时至今日，《德国民法典》所创制的二元财产体系仍未被打破，凸显了它在民法领域不被撼动的地位。笔者试图对法律行为概念进行些许微观思考，以求对其认识有所裨益。

由于传统法律行为理论没有区分意思表示和法律行为，几乎将它们作为同一个概念使用，也就没有关注包含不同数量意思表示的法律行为（合同和决议）和单个意思表示的形成过程的不同，因此也就没有关注规制这一过程的程序。事实上，与单方法律行为不同，合同和决议包含了两个或多个意思表示，是复数的意思表示之间互动和表决的结果。[8]而在合同和决议的形成过程中，合同的合意程序和决议的团体意思形成程序有着复杂的程序要素，他们的正当性直接决定了合同和决议的正当性。以单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，可以对三者的瑕疵展开进一步的分析。

（一）单方法律行为、合同、决议的形成过程

在哲学上，人的行为可分为内在行为和外显行为。外显行为是可以被他人直接观察到的行为，如言谈举止；而内在行为则是不能被他人直接观察到的行为，如意识、思维活动等，即通常所说的心理活动。法律行为作为一个行为，显然包括内在行为和外显行为。“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”[9]由于法律的专业性和技术性，它只能把社会生活的部分片段纳人法律领域，然后使用法律术语建立起相应的模型。而法律行为这一概念就明显地利用了这一技术。无论以萨维尼为代表的“二层法律行为论”—以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造，还是日本加藤雅信教授的“三层法律行为论”—认为在表示行为、内心的效果意思之外，还有一个潜藏在效果意思背后的、表现于效果意思形成阶段的深层意思，[10]均可以被概括为内心意思的形成阶段和外部意思的表示阶段，前者是内在行为，后者是外显行为。所不同的地方在于两者在意思的形成阶段所探讨的范围不同：“二层法律行为论”以内心效果意思为起点，没有考虑内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实（如当事人的动机与意图）。而“三层法律行为论”则进一步考虑了内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实。

由此可以对单方法律行为、合同、决议的形成过程作一个简要的分析。单方法律行为是只需要一项意思表示就能够成立的法律行为，它的形成过程即内心意思形成＋外部意思表示单方法律行为，两者一内一外，共同构成了单方法律行为（它本质上是一个意思表示）。合同由两个以上的意思表示所构成，但它的主要形式是双方法律行为，即需要两个意思表示达成一致即可构成。与单方法律行为的意思表示有所不同，合同不仅由两个或多个意思表示所构成，而且是由性质相对的意思表示所构成。合同合意的过程是意思表示互动的结果，为了合同合意的形成，要约人发出要约，受要约人则要做出相应的承诺，前者是要约人的意思表示，后者则是受要约人的意思表示。因此，合同的形成过程可以表示为：要约人的意思表示＋受要约人的意思表示多人合意形成合同。决议是典型的多方法律行为，与合同所不同的是，它由多项同向的意思表示经过表决所形成，它的形成过程可以表示为多个意思表示多人表决形成决议，但是决议实行少数服从多数的民主表决程序，少数人的意思表示并不能在决议中得到体现，这似乎是决议和单方法律行为、合同的本质区别。

（二）单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

从单方法律行为、合同、决议的形成过程可以看出，单方法律行为只包含一个意思表示，它以行为人自己的意思为准则，自然可以适用意思自治原则。合同的合意阶段即不同意思表示的互动阶段，合同是当事人意思互动的结果，当事人必须参与合同的订立。否则，就会出现一种不符合私法自治原则的他人决定。合同的法律效果原则上只涉及订立合同的人本身。该原则的例外情形是，让没有参加订立合同的人（也即第三人）获得纯粹享受利益的法律效果。即便在这种情形，通过合同而受益的第三人也可以拒绝该项为使其受益而约定的权利。此外，任何合同都不可能使一个未参与的人负担任何义务（没有使第三人承受负担的合同）。[11]所以，合同也适用意思自治原则。决议是一个团体意思形成的制度，它是由多个意思表示经过表决后形成的。决议制度包括两个方面：议事和表决。决议制度的基本原则是民主原则和正当程序原则，[12]它包括议事民主、表决民主、议事程序正当、表决程序正当。在表决的过程中，意思自治丧失了存在的空间，决议的民主原则要求少数服从多数，它不要求做到不同意思之间的一致。因此，决议对那些没有对决议表示同意的人也能够产生约束力。

在单方法律行为中，只有一个意思表示。它包括内心意思形成阶段和外部意思表示阶段，相应的瑕疵也分为内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵。在内心意思形成阶段，意思形成能力的欠缺即传统民法中的行为能力的欠缺，根据传统民法理论，划分行为能力的标准是年龄和精神状态。为什么在意思形成阶段只关注年龄和精神状态呢？这其实是对行为能力受到限制的情形进行类型化的结果。在个人意思的形成阶段，它的瑕疵有两个衡量标准：动态标准和静态标准。动态标准即主体意思的形成，它是一个复杂的思维过程，这个过程是一个动态性的意识流程，纯粹的一个心理过程，法律不应过问也不能过问。静态标准即年龄和精神状态，它是一个智力标准。私法对意思形成阶段的瑕疵只能关注静态标准，也就是主体的年龄和精神状态。因此在内部意思形成阶段的瑕疵也就是年龄瑕疵和精神状态的瑕疵，这就是自然人行为能力的瑕疵，属于行为能力的内容。在外部意思表示阶段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。传统民法意思表示瑕疵理论分为内心意思与外部表示不一致和意思表示不自由两种情形。前者有出于表意人的故意（如单独虚伪表示、通谋虚伪表示），有出于表意人的不知（错误）。后者指受欺诈或被胁迫而为意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由两个或多个意思表示合意形成，是各个意思之间互动的结果，除了单个意思表示本身的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵）对合同效力的影响外，还有合同在合意过程中的瑕疵，包括程序瑕疵和内容瑕疵。合同的形成在缔约程序的指导下进行，需要遵守一定的程序，如违反这些程序，则会构成一定的程序瑕疵，这包括两个方面：一是缔约程序。该程序规定了什么样的程序导致什么样的效力后果，缔约各方遵守它才能达到既定的后果。二是缔约过失责任所确定的程序规则。缔约过失责任制度没有从正面言明程序要求，但缔约行为违反了其中规则，就会导致责任。这其实是对缔约程序的最低程序要求。[14]而作为合同的内容，则不能违反法律的强制性规定。否则合同的内容瑕疵，导致合同无效、被撤销或效力待定。

由于在决议中，多个意思表示之间通过表决所形成，而在表决中，实行的是少数服从多数的民主表决原则，因此意思自治原则并不适用，单个意思表示几乎被淹没了，甚至于连单个意思表示所产生的瑕疵也几乎不能影响到决议。在决议中，其中一人的意思表示不成立或无效并不当然影响到决议的不成立或无效。决议的表决本质上是一个团体意思形成的制度，它更加关注于程序正义。因此，程序要求在决议中显得更加严格。决议的表决阶段也即其团体意思形成阶段的程序包括规定会期、选举代表、通知、确定召集人或主持人、提出议案、公开讨论和修改议案、记录、表决等；[15]违反决议的相应程序将构成决议的程序瑕疵。对于决议的内容，如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，将构成决议的内容瑕疵，导致其无效或被撤销。

实质上，从单方法律行为、合同的总体形成过程来看，它们的瑕疵均包括单个意思表示的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵），在合同的合意阶段还包括合同程序瑕疵和合同内容瑕疵。而对于决议，单个意思表示的瑕疵似乎并不能必然影响到决议。在决议中，决议的瑕疵不仅发生在决议的表决阶段，也包括决议程序瑕疵和决议内容瑕疵。

三、单方法律行为、合同、决议的责任比较

联系的观点和发展的观点是唯物辩证法的总特征，是人们考察事物、分析问题的基本原则。根据事物之间的联系，结合上文分析可以看到，单方法律行为、合同和决议三者的形成过程并不相同，由此而产生的瑕疵也不相同。再进一步我们也不难推断出，瑕疵行为人所应承担的责任也应不同。下面笔者对此予以分析。

（一）单方法律行为的“责任”分析

单方法律行为是只需要一项意思表示就可以成立的法律行为。在民法上它主要表现为形成权（撤销权、解除权、抵消权、追认权、选择权等）、委托授权、继承权的抛弃、订立遗嘱、遗赠、接受遗赠、放弃受遗赠、时效利益的放弃、抛弃物权、债的免除（即抛弃债权）等。对于单方法律行为中的形成权，其效力来源于法律的规定，法律赋予这种意思表示以法律的效力，但由于这种意思表示由行为人所作出，相对人对这种法律后果无法改变，处于消极承受的地位，所以相对人不可能因违反而产生责任，而其他人更不可能因违反而产生责任。而对于形成权之外的单方法律行为，其效力直接来源于行为人自己的意思，常常表现为行为人对自己权利的处分，行为人依据自己单方意思表示创设、改变、消灭特定法律关系，此种单方法律行为甚至可以没有相对人（如抛弃物权），即便有相对人（如债的免除），但相对人仍然处于消极承受的地位，相对人对这种法律效果也是无法改变的，所以也不可能因违反而产生责任。由此可见，所谓的违反单方法律行为的责任本身就是一个伪命题，它是一种并不需要强制方式实现的法律关系，不符合法律责任的规范性要素，并不是一种法律责任。但对于单方法律行为的瑕疵，行为人一样要承担一定的不利法律后果。单方法律行为的瑕疵分为内部意思形成阶段的瑕疵（年龄瑕疵和精神状态瑕疵）和外部意思表示阶段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相应瑕疵，行为人将承担不能成立或无效的不利法律后果，但它并不是一种法律责任。

（二）合同中的违约责任和缔约过失责任

德国债法理论认为，债务产生的理由有两个：“一是基于债务人（依法律行为所给予）的同意；二是基于法律的规定。依据这两种理由，人们将债务关系区分为意定债务关系（多依其主要发生情形而将其称作‘合同’之债务关系）和法定债务关系。”[16]由于合同是意定债务关系的主要来源，加上对法律行为理论对决议的忽视，造成以合同代表意定债务关系的假象，最终将违反合同的责任（违约责任）等同于违反意定债务关系的责任，而将违反法定债务关系的责任称作侵权责任。从而构建了侵权责任和违约责任为基本内容的二元责任体系。以合同代表意定债务关系，虽有不足之处，但从侧面反映了合同之债的重要性，违反它当然要承担相应的违约责任。休谟早已指出，包括践履允诺在内的三项基本正义法则是维系社会存在的前提，因为它们“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立时，自然被人假设为是由那些法则，特别是由那个关于实践允诺的法则，得到它的约束力的。”[17]由此可见，约定的效力似乎在法律产生之前就已经存在，卡尔·拉伦茨指出：“合同必须得到遵守的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德要求是具有约束力的。”[18]对于违约责任，实质上是违反合同内容的责任。而对于合同中的另外一个责任—缔约过失责任，由德国法学家耶林于1861年所提出，Dolle教授称之为法学上的发现，其基本要义为：当事人因缔约而为交易上之接触，产生信赖关系，互负有说明、照顾、协助等义务，其因一方当事人过失，致契约不成立或无效者，应对他方因信其契约有效成立而受之损害，负赔偿责任。[19]合同的形成必须遵守一定的法定程序，而这个程序就是缔约程序，当事人在缔约程序的指导下进行合意。在合意过程中，当事人相互负有说明、提示、咨询、保护、照顾、关照等义务，这些义务共同构成了缔约程序，违反了这些义务就违反了缔约程序，从而导致合同不成立、被撤销或无效，并承担相应的缔约过失责任。与违约责任所不同的是，缔约过失责任是一种违反程序上的责任。综上所述，违反合同内容要承担违约责任，而违反缔约程序则要承担缔约过失责任。

（三）决议中的违决责任和违反决议程序的责任

决议作为法律行为的一种，它由多个意思表示通过表决而产生，而其表决阶段就是团体意思的形成阶段，也是最重要的阶段。决议制度本质上是团体意思形成的制度，决议本身就是团体意思意定的产物。因此，决议与合同一样，也是意定债务关系的来源。因此，违反意定债务关系的责任不仅有违约责任还有违决责任。根据韩长印教授提出的共同法律行为理论，[20]“主张依据法律行为所需意思表示的数量以及意思表示的方向，将法律行为分为单方法律行为、契约行为与共同行为”，并认为“共同行为是由同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为”。从其表述可以看出，韩教授所使用的共同行为与本文所使用的决议含义并无太大差别。韩教授也指出，“在多数人同向的意思表示方面，决议与共同行为没有本质区别”，违同法律行为的基本责任是瑕疵行为人对目标实体的责任。由此可见，违反决议的主要责任也应是对目标实体的责任（如违反公司决议应对公司承担主要责任），这就是违决责任。决议遵循意思民主原则和正当程序原则，它有着比合同更为严格的程序。在决议中，议事程序和表决程序的正当性直接决定决议内容的正当性。同时，正当程序还是决议约束力的重要来源。再者，根据萨默斯等人对程序的独立性价值进行的研究，认为法律程序不仅有助于结果的实现，而且其自身就具有和平、参与、自愿、公平、及时、人道、正统等独立性价值。[21]因此，违反决议程序要承担违反决议程序的责任。与合同一样，违反决议内容要承担违决责任，而违反决议程序则要承担违反决议程序的责任。

但同为意定债务关系来源的合同和决议，它们也有着明显的区别。合同的意定过程是一个意思互动的合意过程，即在意思互动过程中形成合意。意思互动并不是对原始意思表示的简单认可或组合，而是一个动态的加工原材料的过程。在这个过程中，单方的意思自治是合意形成的先决条件。因此，合同遵循意思自治原则。而决议的意定过程包括议事和表决两个部分，它是不同的主体意思表示相互博弈的结果，实行的是多数决定，并不适用行为人的意思自治。相对于合同而言，决议的强制性更大，而任意性更小。

四、结语

由于传统法律行为理论对过程的忽视，没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异，也就更不可能注意到规制这一过程的程序。除去主体的行为能力瑕疵，单方法律行为的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和决议的瑕疵却并不仅仅是意思表示的瑕疵，他们分别在合同的合意过程和决议的表决过程存在着程序瑕疵和内容瑕疵。在责任承担上，单方法律行为似乎并无责任，而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外，违反其程序还要承担相应的程序责任，即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种，却并没有引起人们的关注，人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上，合同和决议的不同，使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。决议与传统法律行为理论的重大差异，导致法律行为理论无法适用于决议。法律行为理论没有必要为了追求概念的系统性而把决议归纳进去，把决议从法律行为中独立出来，建立独立的决议理论似乎更符合现实的需要。

注释:

[1][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第165页。

[2]徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第85-86页．

[3][4]前引[1]，迪特尔梅迪库斯书，第190页。

[5]王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第66页。

[6]朱庆育：《表示行为与法律行为》，载《民法总则论文选粹》，中国法制出版社2004年版，第376页。

[7]陈醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138页。

[8]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特尔梅迪库斯书，第52页。

[10]孙鹏：《民事法律行为理论之新构造》，《甘肃社会科学》2006年第2期。

[11][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第296页。

[12]前引[7]，陈醇文，第131页，第134页。

[13]前引[5]，王泽鉴书，第88页。

[14]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[15]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[16][德]迪特尔梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谵译，法律出版社2004年版，第10页。

[17][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1996年版，第581-582页。

[18][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第55页。

篇2

法律行为作为在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实，受到了法理学及其他各部门法学的普遍重视。然而，在进去相当长时期内，经济法学界对于经济法律行为的研究不够，诸多经济法论著中几乎没有经济法律行为研究的内容。这种只注重研究经济法规则、规范体系及其结构的现象不仅直接影响到经济法理论研究的深入，而且与现代法学向行为重心发展的方向相左。本文试图探索一种从经济法律行为入手来解释经济法律现象的新方法，以拓展经济法基础理论的研究领域。

一、研究经济法律行为的意义

法律行为是指“能发生法律上的效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识活动。它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。”[1]关于法律行为的研究起始于民商法学。

由于法律行为被认为是连结主体制度与其他制度的纽带，是“主体和权利之间的桥梁、媒介”[2]，是客观权利义务向主观权利义务转化的路径，是法制度向法现实转化的接口。因而被作为法学的指导性概念，受到了法学理论的普遍重视并成为了各部门法学共同关心的一个基本论题，民商法学、行政法学、刑法学、法理学等学科在这一领域均取得了相当的研究成果。但由于各学科研究对象的性质不同以及价值目标的不同，它们研究法律行为的重点、角度和具体目的都是各不相同的。在民商法学中，研究的重点是民事法律行为或民事行为，将其看作是联结权利主体制度、物权制度、债权制度三大民法理论的纽带，是实现民法基本精神的前提“[3]民商法学研究民事法律行为的主要目的是为了分清行为的法律效果，分清有效行为、无效行为、可撤销的行为和侵权、违约行为。刑法学上主要是研究犯罪行为，将其看作”不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且是刑事责任理论赖以建立的支柱“，并形成了”无行为则无犯罪亦无刑罚“的格言；[4]刑法学研究犯罪行为的目的是为了分清罪与非罪的界限。在行政法学中，则将行政行为和相对人的法律行为看是一对最基本的概念，其研究行政法律行为的目的主要是解决依法行政问题。[5]，法理学作为对一般法律现象进行理论概括的学科，则在总结部门法学关于法律行为研究成果的基础上进一步抽象，将其上升为一般理论，其研究法律行为的目的在于归纳法律行为的性质、特征，各种法律行为的一般规律及基本模式，为有效地对人们的行为实行法律调整提供必要的理论；为各部门研究具体法律领域的行为提供一般原理。那么，作为市场经济体制下重要法律部门的经济法学是否需要研究法律行为？其研究的重点是什么？研究的目的又是什么？

关于经济法学是否需要研究法律行为的问题，答案是肯定无疑的。

（一）经济法作为体现国家干预经济的意志的规范体系，其调整对象实质上是人们的行为。

按一般法学理论，法律是调整一定社会关系的规范体系，经济法也不例外。而社会关系不过是人与人之间的交互行为，它依赖于人们的交互行为而产生，又由于行为的作用而充满生机与活力。因此，法律只有通过影响人们的行为才能实现对社会关系的调整。法律作为为人而设计的规范，其直接目的在于影响人的行为或行为倾向，使人们的行为达到法律规则和原则所设计、所表达的行为模式，进而实现它的价值目标。

经济法是调整市场经济条件下国家以社会整体利益为目的而进行的干预经济运行过程中所产生的社会关系的法律规范的总和，其调整对象是市场经济体制定的社会关系。经济法规范作为现代市场经济的基本运行规则和行为模式，亦为市场的基本主体而设计，它必须通过对各主体经济行为的规制而实现解决个体营利性与社会公益性、效率与公平的矛盾，协调经济与社会良性运行的目标。

既然经济法的调整对象实质上是人们的经济行为，那么，要有效地发挥经济法对经济行为的调整机能，实现对经济行为的法律规范，当然首先要深入研究经济行为。

（二）经济法律制度是模式化的行为体系，而法律行为体系是动态的法律现实。

经济法研究的一个重要对象是经济法律制度，而经济法律制度则是由权利和义务组成的规范体系，因此，经济法的最基本和最核心的要素仍然是经济权利和经济义务。所谓经济权利，不过是主体可以主动地做出一定经济行为，或者要求权利相对人做或不做一定经济行为；经济义务则是主体应当、必须作出一定行为或不得作出一定行为。在此意义上，经济权利与经济义务就是行为，由经济权利与经济义务组成的经济法律制度实际上是模式化的行为体系。法定的权利义务向行为体系的转化，即通过人们有意识的活动形成具体的权利义务，法律才能成为社会生活事实。法律系统并非仅指规则及其结构。“在任何法律系统中，决定性的因素是行为，即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为，规则不过是一堆词句，结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，无论是要研究经济法律制度，还是全面深刻地理解经济法律现象，都必须深入地研究构成经济法律现实的经济法律行为。

（三）经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标必须借助于经济法律主体的经济法律行为才能实现。

经济法是国家干预经济的意志和协调全社会经济利益目标的体现，作为法律文件的各种经济法律法规不过是立法者主观设定的国家意志和目标，这种意志和目标的实现需要有代表国家的政府及其工作人员的各种经济行为和其他市场主体的各种经济活动。离开了经济行为，经济法律的国家意志和价值目标都只是一纸空文。

经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标的实现有赖于经济法律秩序的建立，经济法律秩序作为存在于法律社会中的人、机构、关系、原则和规则的总体，是以由主体的权利义务所构成的经济法律关系为核心的。而经济法律关系也主要是通过法律行为而创设或变更的，法律行为的最基本涵义就是“能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动”[7]经济法律关系的主体在从事法律活动中，在自己与他人和社会之间建立起了权利与义务联系，才形成经济法律关系和经济法律秩序。

经济法律规范能否真正地得到实施以及取得实施的效果也是需要法律行为来检验的，行为的规范化程度是检验经济法律规范的效力和实效的主要标准，法律行为使法律中的主体、客体、权利、义务、责任等诸要素相互联系和转化，在此意义上可以认为；经济法的效力和实效存在于经济法律行为之中，要真正实现经济法的调整目标，建立正常的经济法律秩序，就必须为人们的行为注入合理的法律动机，而研究经济法律行为也正是实施经济法规范之所必须。

（四）经济法律行为的本体属性与作用已构成了研究经济法律行为的充分理由。

这里值得强调的是，经济法学作为研究经济法规范运动规律的理论体系，其行为科学的性质要求我们必须研究经济法律行为。经济法规范实质上是关于人们经济行为的规范。“在市场经济条件下，自利动机形形，法需要日见其多，法资源合理配置日趋突出，法行为选择模式日益重要，各种法律问题层出不穷，这一切都为加强法制建设提供了客观依据，也为法学

研究拓展了广阔领域。”[8]现代法学的焦点正是由规范重心向行为重心转移，产生于现代市场经济条件下的经济法既然是一门新兴的法律科学，就应充分适应现代法学发展的要求。况且，自经济法产生以来，法学家们在运用传统规则或规范研究方法解释经济法律现象时又的确遇到了诸多无法解决的难题。在经济法基础理论研究中，探索新的研究思路，借鉴国外法学和相关学科的研究成果就显得更为必要。

如果说经济法律行为本体性质和经济法学的性质决定了经济法律行为研究的必要性，那么，中国市场经济体制的建立、空前发展的经济法律关系和正在进行的经济立法则为经济法律行为研究提供了可能性，经济法学理论研究成果和法理学、各部门法学的理论成果为经济法律行为研究提供了必要的必要的条件。我们认为，研究经济法律行为，就是要在法学基础理论的指导下，借鉴相关学科的研究成果，弄清经济法律行为的内涵，建立相对系统的经济法律行为理论。其研究目的在于：第一，研究经济法律行为的性质、特征，确立其作为经济法学的基本范畴和指导性概念的地位；第二，研究经济法律行为的过程与结构，弄清其一般规律及基本模式，解决国家干预经济行为的度与量的问题。

二、经济法律行为的概念

（一）相关概念的比较

法律行为理论起源于民商法学，现代民商法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国，民事法律行为制度在德国民商法总则中首先被确立，统辖着合同法、遗嘱法和婚姻法等具体的设权行为规则，形成民商法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度；作为抽象观念，它又以系统完备的理论形态概括了民商法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。[9]以后，这一概念为各法律学科所普遍关注，在法理学、行政法学、刑法学中形成相应的概念。但是，我们在对各学科关于法律行为研究成果的比较中不难发现，法律行为的内涵在各法律学科中是有差别的。在法理学上，“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的广义概念和术语”，它具有社会性、法律性、可控性、价值性的特征。[10]而在民商法学上，民事法律行为“是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。[11]而民事法律行为作为一项民事法律制度，是一种调整方式，它与法定主义调整方式相对应，它仅适用于法定主义不能发挥作用的范围。”民事法律行为制度“既”具有法定主义方式所不可取代的法律调整功能“，”又具有其发挥作用的必要范围，无限夸大其作用或者试图以之根本取代法定主义调整方式，显然也是不适当的。“[9]（55-56）而在行政法上，行政法律行为包括行政行为和相对人行为这一对概念，”行政法律行为是指行政主体主动地对国家事务和行政相对人进行管理，并发生法律效力的行为。“。”“该行为具有确定力、拘束力和执行力。刑法学上的法律行为则是指犯罪行为，这是一种具有严重社会危害性的违法行为。而在民商法中，有学者将违法行为归入事实行为，即并不认为其是法律行为。自此可以看出，在各学科对法律行为的研究中，不仅存在认识上的差别，而且其成果直接反应到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作为传统的私法领域，法律行为制度的建立直接以意思自治为基础，充分体现了其私法自治、契约自由的理念。而行政法作为公法领域，法律行为制度的建立则以权力为基础，特别强调行政权力的意识先定理念。法理学作为各部门法学理论的系统抽象与概括，其对法律行为的研究建立在部门法学的基础上，因而得出了既能适用于公法领域、又能适用于私法领域的法律行为的概念。但法律行为研究的这种现状却给经济法研究提出如下问题：

（1）经济法作为体现国家干预经济意志的法律部门，是适用公法手段调整私法领域的规范体系，这样一个法律部门的法律行为应是怎样的法律涵义？

（2）如何建立经济法律行为制度？其建立的基础是什么？它所适用的范围又是什么？

（二）经济法律行为的界定

经济法律行为是指能够发生经济法上效果的人们发自意思所表现出来的一种法律事实。这一定义包括如下函义：

第一，经济法律行为是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的事实的一种。它是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的客观情况，是人的有意识活动。无意识的活动，如人在昏迷或熟睡状态中的动作、以及受他人暴力所强迫所为的动作，不是行为。无行为能力的未成年人和精神病人，因其无意识能力，所为的动作也不得称之为行为，并不是一切行为都可以成为法律事实，但人的行为大部分为法律事实，并且是最重要的法律事实。在人的行为中，由经济法所规定的，是经济法上的行为。

第二，经济法律行为是由经济法律规范规定和调整的行为。这是经济法律行为同其他法律上行为的重要区别。其他法律行为如行政法律行为是由行政法律规范规定的行为，民事法律行为是民事法律规范规定的行为，犯罪则是刑法规定的行为。

第三，经济法律行为是发生经济法上效果的法律事实。这里所谓经济法上的效果，指经济法上权利的变动，也就是发生、变更、终止经济法权利和义务。

经济法律行为的概念，是以政府对市场其他主体的行为调控为中心的概念，是以限制市场主体的意思自治为其本质要素的经济法律关系的变动事由，它由政府经济行为和市场其他主体的行为的一对概念构成。

值得注意的是，由于经济法是从公法角度对民商法的私法缺陷的弥补，同时也是在公法领域中对行政法的补充，因此，经济法律行为在作用对象和行为方式等方面与民事法律行为和行政法律行为有密切联系。并且经济法对市场经济运行过程的调控要以充分利用市场机制和维护社会公共利益为前提，因此，经济法律行为在一定程度和范围上要遵循民商法、行政法的原则。建立经济法律行为的概念，应当充分注意这些联系，同时从理论上划清它们之间的范围，只有这样，才能正确地认识和把握经济法律行为的特征。

笔者认为，经济法律行为作为法律行为的一种，首先应具备一般法律行为的共同特征：[10]

1、社会性。法律行为作为人的活动，当然具有社会性。这种社会性可以理解为：第一，人的行为是社会的产物，受到社会经济和社会关系的制约。第二，行为是社会关系的创造者，人的法律行为总是直接地或间接地与社会发生利害关系，其中包括利

益的冲突与一致。第三，人的行为是社会互动行为，即引起他人行为的行为。这种互动性是法律行为成为法律事实的动因。第四，法律行为是其他社会行为的形式或一个方面，它往往与其他社会行为交织在一起，并作为其他社会行为的形式或一个方面而存在。第五，受社会法律规范的制约。

2、法律性。这是法律行为区别于一般社会行为的根本特征。这一特征是指：第一，法律行为是由法律规定的行为，即是由法律规范所决定的范围内的行为，这种行为既包括国家希望发生的行为，也包括国家不希望发生的行为。第二，法律行为是发生法律效果的行为。即首先，它能够引起人们之间权利义务关系产生、变更或消灭；其次它是受到国家承认、保护、奖励或是受到国家否定、取缔、惩罚的行为。第三，法律行为是法律现象的组成部分。

3、可控性。法律行为都是可以控制的行为，既可以受到法律的控制，又能受到个人的自我控制。这种可控性是由于法律行为的规律性和意志性所决定的。

4、价值性。法律行为的价值性在于：第一，法律行为是基于行为人对该行为的意义的评价而作出的。第二，法律行为是以需要为机制的，由行为人的需要所推动或引发。第三，法律行为是一种对象实践活动，体现了主体与客观的关系

。第四，法律行为是一定社会价值的载体，人们可以用善恶、好坏、利害等范畴进行评价。

经济法律行为除具有法律行为的一般特征之外，与民事法律行为、行政法律行为比较，它还具有自身具体的特征。

1、目的的实质公平性。经济法律行为的目的在于实现经济政策目标或一国整体的经济运行战略，为此，它必须限制市场主体的权利自治和意思自由，解决效率与公平、个体营利性与社会公益性的矛盾，为社会经济的协调发展和稳定运行创造良好的经济秩序。这一行为目的显然既不同于以谋求自身利益为目的的民事法律行为，也不同于以维护公共安全，保障意思自治、契约自由、企业自治的自由竞争秩序为目的的行政法。虽然从一定意义上讲，行政法的目的也是为了实现社会公共利益。但是行政法对社会公共利益的维护以现有秩序为前提，以消极限制为手段，以市场主体的权利为范围，一般不参与或不介入市场主体相互的法律关系，其价值判断仍以形式意义上的公平为标准。而经济法的目的是要实现经济持续稳定增长和社会与经济的良性运行和协调发展，它以实现经济公平和社会公平为动机、以积极引导促进为手段、以市场无功能为作用范围，是对市场主体间法律关系的直接介入，其价值判断以结果公平或实质意义的公平为标准。因而，从目的的性质和内容上看，经济法律行为与行政法律行为是当然存在差别的。

2、主体的法定性。经济法律行为以实现经济公平和社会公平为价值目标，其行为表现为政府对经济运行过程的干预。经济法律行为主体较之于民事法律行为主体和行政法律行为主体具有自己的特性。其一，经济法律行为主体一方恒定为代表国家权力的政府及其法律授权的部门或团体，另一方为一般的市场主体，主体双方的地位不平等，不同于民事法律行为中的平等主体。其二，经济法律行为中的管理主体经法律授权而取得权利能力，不一定必须是国家行政机关，也不要求其享有完全的行政权力，因而不同于行政法上的行政主体。在经济法律行为中，除依法享有经济管理职能的政府经济管理机关外，经由法律授权的企事业单位、社会组织都可以成为经济法律行为中管理行为的主体。如 （食品卫生法）规定的卫生防疫站和仪器卫生检验所可以行使一定范围的检查权等。

3、手段的多样性。经济法律行为为实现其价值目标而使用各种手段，这些手段的权力手段与非权力手段的综合使用为形式，呈现出多样性的特征。经济法律行为表现为政府对经济运行过程中干预，是国家为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，这些活动从形式到内容与民事法律行为都有重大区别。经济法律行为中的政府对经济运行过程的干预具体表现为对市场主体行为的规制和对宏观经济运行的调控两方面，这两类行为较之于行政法律行为也是存在区别的：第一，在市场规制行为中，政府经济管理部门虽然也是运用行政权力规制市场主体的行为，但政府经济管理行为存在广泛的裁量权，经济法律行为的对象是经济活动，经济活动本身是一个动态的复杂过程，预测其变化十分困难，因此，在为实现经济政策目标而进行的规制市场和调控宏观经济的活动中，不得不容许经济管理部门享有广泛的判断自由。因此，较之于行政法律行为，经济法对经济管理部门的裁量权规定得相当地宽松。第二，在经济法律行为中，经济管理部门的行为手段较之行政法律行为也有明显区别。例如，在警察行政方面，当公民的生活行动要引发社会性的危险或威胁到他人的生活和权利时，才对它加以限制，或者以行政强制力为后盾，通过命令、禁止或许可制约公民的个人生活，除此而外，不再介入公民相互间的法律关系。与此相反，经济法律行为为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，除了命令、禁止、许可等手段外，对市场主体间的交易行为，其法律行为的有效性方面通过认可的形式加以限制，对于特殊的公共企业，通过特别许可加以监督和限制，如此等等，都呈现出经济法律行为的手段的多样性。第三，大量非权力手段在经济法律行为中被运用，并且在现代以宏观调控为经济法重点的时代，非权力诱导在经济法律行为中的比重和作用都日益增大，国家指导、合同、规划、预测等手段的意义重大。而这些行为由于是经济法所特有的行为，尚未得到深入的研究。

4、实现目的方式的灵活性。在经济法律行为中，主体双方居于不同的法律地位，但行为目标是一致的。并且经济法律行为目标的实现还取决于市场主体即经济法律行为一方当事人自由意志的实现程度，也就是说市场机制作用的发挥，对经济法律行为目标的实现有着直接影响，这就要求经济法律行为在实现其目标时必须把握直接干预的程序和范围的以不破坏市场机制的有效作用为界限，因此，在经济法律行为中，对于市场机制发挥作用于的领域或活动，必须采取灵活的方式，一方面要避免过多的直接行政强制带来的市场机制的效率损失，采取诱导、激励、促进等方式，建立审议会，听证会等使市场主体参与政府经济决策或与其进行协议；另一方面也要对政府非权力手段的效力加以确定，明确主体双方的权利义务，以保证经济运行的健康、稳定与协调。当然，经济法律行为实现目标的诸多方式既不是平等主体间的协商，又不是完全基于行政主体的单方意志，因而，它既不同于民事法律行为，又不同于行政法律行为。

我们这里所列举的经济法律行为的特征仅是探索性的，应该还可以从不同的层面和视角揭示经济法律行为的性质和特征。只有把握了经济法律行为的特征，才能深入地认识经济法的概念、特征、宗旨及其体系等基本问题，因此，在此进行的探讨应是有益于整个经济法基础理论研究。

三、经济法律行为的基本分类

经济法律行为根据市场经济运行中政府干预活动的多样性而极其多样，根据不同标准可以有多种的分类方法。此外，由于经济法律行为与民事法律行为、行政法律行为有着密切联系，它们的分类理论对经济法律行为分类也会产生直接影响。在这里，仅对其作出基本的分类：

（一）政府行为与市场主体行为

经济法律行为可以根据其行为主体的不同，分为政府行为和市场主体行为，现代市场经济条件下三大行为主体，政府、企业、消费者，不同主体的行为受到经济法的规范，将产生不同的法律效果。

（二）宏观调控行为与市场规制行为

经济法律行为可以根据政府调节市场经济的任务和作用不同，分为宏观调控行为与市场规制行为。在市场经济运行过程中，政府为弥补市场调节机制的不足而介入市场，为实现一定的经济政策目标而发挥作用。一方面它要运用各种经济杠杆从宏观上调节经济的运行，实现总量和结构的平衡与合理化，从而为市场经济的运行创造一个良好的环境，以减少内部或外部的不经济，协调个体营利性和社会公益性的矛盾，保障社会经济协调有序地发展。为了保障宏观调控目标的实现，维护市场机制的有效运作，降低交易成本，防止市场失灵，还必须对市场经济进行必要的规制以保护公平、自由的竞争，规范市场秩序，保护消费者利益。与政府在市场经济运行中的两方面基本任务相适应，经济法律行为也分别地表现为宏观调控行为和市场规制行为。若从市场经济其它主体的角度看，相应地也可分为接受宏观调控行为与接受市场规制行为。区别宏观调控行为与市场规制行为的意义在于政府作用手段和方式的不同而将对当事人产生不同的影响。一般而言，宏观调控行为注重采用间接调控手段对市场运行进行积极引导和激励；而市场规制行为则注重对市场主体的消极限制或禁止。

（三）规制行为与受制行为

经济法律行为可以根据其行为主体的法律地位不同，可分为规制行为与受制行为

。经济法作为国家运用公法手段调整私法关系的法律部门，政府在经济法上处于中心地位，其行为对于市场经济运行和市场主体的影响是显而易见的，它与企业和消费者的行为在经济法上无同日而语之可能。直言之，规制行为是指宏观调控机关和市场规制机关的宏观调控和市场规制行为；而受制行为则是指市场主体的接受调控和规则的行为。区别这两种行为的意义在于规范规制主体的行为，以保证受制主体的合法权益不受侵犯。换言之，研究规制主体的行为制度，以充分利用市场机制的作用为界定范围。

对经济法律行为进行分类的的目的在于针对不同的法律行为，制定相应的制度或规则体系。因此，分类仅仅是经济法律行为研究的起点，在这一基础上，可以展开关于经济法律行为的更为深入和广泛的研究。

参考文献：

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篇3

一、决议瑕疵效力的立法发展

我国1993年《中华人民共和国公司法》对股东会决议和董事会决议的法律瑕疵虽然做出了原则规定，但存在着“遥看草色近却无”的缺憾。该法第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”小股东似乎可据此形式诉权以纠正资本多数决之滥用，实则不然。众所周知，股东会决议瑕疵包含程序瑕疵以及内容瑕疵，但该条未就股东会和董事会决议的瑕疵予以分类，亦未明确不同瑕疵的不同救济途径，且该条仅规定了股东可以向法院要求“停止违法行为和侵害行为”，股东仅有“停止侵害请求权”而其遭受的损失如何获得救济等问题始终处于模糊的状态。对于这些决议瑕疵的效力法律也并未作出任何的评价。

相比而言，修改后的公司法在决议瑕疵类别以及不同类型瑕疵的不同法律效力方面有了较为明确的规定。新《公司法》第22条第1款规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”，该条第2款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。”对于不同的决议瑕疵，公司法从三个层次作出了规范：（一）对于内容违法的决议，公司法对其评价结果为自始、当然无效；（二）就决议内容违反章程的规定而言，法律的评价结果为可撤销；（三）而对于召集程序、表决方式等程序性瑕疵时，公司法将其认定为可撤销之事由，“股东可以自该决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销”。

笔者认为，现存公司法相对于旧公司法在决议瑕疵救济上已经有了明显的进步。对于决议瑕疵的具体类型以及瑕疵的效力评价上，新公司法体现了从无到有的质的飞跃。不同的效力评价对公司和股东的行为有了更明确具体的规范，也有利于公司的管理与发展。诚然，修改后的公司法有其进步之处，这样的规定不仅为股东的提供了具体的依据，也为法院判决提供了更具说服力的依据。然而，审视一番后，我们又不得不产生这样的疑问：1、当公司的发展若以损害整个市场经济秩序为代价，违反法律、行政法规的相关规定，法律自不必对其保护，但若该决议只是违反法律的任意性及一般性规定呢？从超越经营范围的绝对无效到并不必然无效，已然体现了立法者对于维持已经发生的商事活动的稳定性，从而降低商事活动者的风险的谨慎思考，那么为何不在充分尊重公司自治的前提下能否对决议效力的评价再宽容些呢？2、对于决议内容违反公司章程规定以及出现程序性瑕疵时，法律为何将其评价为可撤销而不是无效呢？　赋予当事人就该决议效力的选择权立法者又是出于怎样的考虑呢？3、若股东（大）会的决议甚至还未成立时，法律应当如何评价呢？直接进行法律评价而忽视事实性的成立与否的问题，是否有欠考虑呢？

二、民事法律行为效力理论对瑕疵决议评价的借鉴

对于民商分立与民商分立的争论在近代之后就一发不可收拾。民法与商法无论在理论还是从实务的发展过程中都存在相互影响、相互渗透的作用，这样的发展历程使得二者在许多适用原则上具有相通之处，往往形成借鉴的效果。笔者认为，民事行为的法律效力可以分为成立与不成立。对于成立之后的民事法律行为又可分为有效、无效、可撤销可变更。对于效力待定的法律行为，笔者认为其非民事行为法律效力的基本分类。由于效力待定的法律行为在成立时（除附条件外）就已经取得与生效的民事法律行为一样的效力，但是由于出现了法律规定的事由，而使其生效的持续存在瑕疵，因此对于符合生效持续要件的法律行为，法律将其评价为有效，持续要件无法满足或存在瑕疵的，则由法律评价为无效或是可撤销。

依据我国《民法通则》以及《合同法》的相关规定可知，可撤销的民事行为是指已经成立且已生效，因为意思表示不真实或者其他法定原因（如重大误解、显失公平），行为人有撤销权的民事行为。撤销权人如行使撤销权，则经撤销其效力溯及民事行为成立时无效；如果撤销权人在法定期限内为行使撤销权，该民事行为原来的效力不变，民事行为效力继续。撤销权的规定，究其法理，实则赋予当事人一个选择权。在本文的情境下，即赋予股东对于瑕疵决议效力的选择权。因而，当决议内容违反公司章程时或是决议的召集方式、表决方式存在瑕疵时，股东有权选择该决议是否继续有效。但是，既然撤销权的行使条件是该行为已经成立且已生效，那么既然决议内容违反了公司章程或是决议程序存在瑕疵，我们又如何认定该决议已经成立并且生效呢？这些问题都有待法律以及司法解释进一步说明。

笔者认为，现行《公司法》第22条对于决议效力的评价仍是不完整的。当决议甚至还未成立时，如何进行可撤销与无效的评价呢？决议不成立与决议可撤销应当进行严格的区分，前者，股东（大）会根本不具备决议能力、资格或未达到表决书而欠缺成立要件；后者，股东（大）会决议满足成立要件，只是因决议程序或内容上存在较轻微的瑕疵而影响决议的正当性和公正性。只有引入决议不成立的法律评价才是对决议力的完整评价，通过这一形式的评价，对于决议程序瑕疵时，应当认定该决议不成立。

三、决议瑕疵评价之完善——囊括瑕疵决议不成立的效力评价

法律行为的成立与生效是两个不同的概念，股东大会决议作为一种法律行为，其成立和生效也应与法律行为的理论相吻合。那么何谓决议的不成立呢？股东（大）会决议不成立的原因是该决议欠缺成立要件，那么股东（大）会决议的成立要件是什么呢？现行《公司法》并未明确该成立要件。但是从其具体条文的规定中，笔者认为决议不成立的原因要件应当属于程序性要件。如会议的召集和主持的主体不适格，会议及其决议事项通知的方式不合法，会议出席人数不符合法定人数要求等，这些要件都将导致决议的不成立。由于受到股东（大）会决议时资本多数决原则的影响，有些学者认为如果股东大会对决议事项的表决同意数未达最低表决权数，则股东大会决议不成立。而其不成立的理由正是由于这些程序性要件的不满足，使得股东（大）会在决议时，无法形成意思决定机关，因而在欠缺这些条件时，我们认为该意思决定机关不存在，因而其违法作出的决议也是不存在的。

而当股东（大）会决议成立的事实已经存在时，法律才能在该基础上进一步进行无效或是可撤销的效力评价，这才符合民事法律行为的评价方法也才符合法律的逻辑。那么对于决议内容违反法律规定时，法律对其效力的评价为无效，笔者认为是适合的。根据《公司法》的规定，法律对于公司管理及运行做出了不同层次的规定，有些内容必须由法律规定，这些法定条件若不被满足，其最终结果将是自始、当然的无效。这些规定也是充分考虑到市场经济的安全以及公司发展的需要而制定出来的，符合实际需求，也有利于对公司治理形成外部的监督。有些内容在法律规定的前提下，法律还允许各个公司在该规定的范围内进行自由约定，这样的规定既发挥了法律的监督作用，又充分发挥了公司的积极性和能动性。此外，还有些内容是法律规定可以由公司在各自的章程中完全自由的约定。对这些内容，公司法采取不干预的态度。这样分层次的规定是十分合理以及科学的。因而，在这样完整的规范体系下，法律规定违反法律行政法规规定的决议内容无效是完全可以接受的。

对于决议内容违反公司章程的，公司法赋予股东撤销权。笔者认为，这一做法充分尊重了公司自治的原则。公司章程作为公司内部的“宪法”，约束着公司的董事、监事、高级管理人员以及股东。因此，当股东（大）会决议违反公司章程时，股东享有保持其效力或使其归于无效的选择权。

而对于决议内容违反公司章程以及决议程序违法的事项，公司法将其评价为可撤销，笔者认为值得商榷。如前所述，笔者认为，决议程序违法的事项，当将其部分认定为可撤销，部分认定为不成立。具体如何区分呢？笔者认为，关于能够促成股东（大）会会议召开的程序性事项，都应当属于成立事项。只有在形成了决议机关之后，才可能形成决议。而可撤销中的程序性事项应当是在决议过程中与行使表决权相关的程序性事项。在这里笔者同意钱玉林教授的观点“事实上，决议不成立与撤销的界限在理论上应当能被划清，即决议不成立时，是因欠缺股东（大）会或决议成立的要件；而决议存在撤销原因时，股东（大）会及其决议都满足了成立要件和生效要件，只是因股东（大）决议程序或内容上存在较轻微的瑕疵，影响了决议的公正性或正当性，使该决议处于可撤销的状态。”但遗憾的是，钱教授对于可撤销的程序违法与不成立的程序违法并没有做进一步的更明确的区分。

结论

综上，笔者认为，若要建立完善的决议瑕疵评价体系，应当参照民事法律行为效力体系，严格区分股东（大）会决议的成立与生效。对于股东（大）会不具备决议能力或资格以及欠缺成立要件的决议时，因其未形成决议机关，因而其作出的决议也是不成立的。然在满足了决议资格以及决议成立要件的前提下，法律应当进一步进行效力的评价。对于决议内容违反法律、行政法规规定的，应当认定为无效，对于决议内容违反公司章程时，应当充分尊重股东的自主选择权，符合公司自治原则的要求，赋予股东对瑕疵决议的撤销权。对于决议成立后，若存在影响其持续有效的程序性违法事由时，法律也应当赋予当事人以撤销权。

（作者单位：华东政法大学）

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[4]梁慧星.民法学教程[M].北京：法律出版社，2009：210.

篇4

一、经济法主体的概念、性质和特征

（一）经济法主体的概念

我们研究经济法主体的首要目的是在归纳概括现实中各种经济法主体类型的基础上，给出经济法主体一个明确的定义，以确定受经济法规制的主体范围。

国内部分学者在分析此问题时，习惯性地把经济法主体混同于经济法律关系主体，或者走向反面，夸大二者的区别，而忽视了经济法主体的特殊性质。[注1]目前国内学术界很少有将经济法主体资格取得者与经济法律关系参加者有机结合起来的全面论述。因此，目前国内学术界给经济法主体下定义时也就相应存在着两种不良的倾向：其一，是过于强调国家在经济法律关系中的重要作用，将经济法调整的社会关系简单定性为国家经济管理关系，并机械地规定经济法律关系主体的一方只能是国家，有意识地缩小了经济法主体的范围，与实践中政府部门在经济利益驱使下，借国家之名干预经济过于泛滥的非正常现象“不谋而合”；其二，是认为参加经济法律关系的主体并不一定由经济法本身设立，而依据行政法或者民商法的思维模式，推导出任何具有独立人格的法律主体（特别是公民）都可能成为经济法主体，这实际上是泛化了经济法主体的概念。

这两种倾向未能正确把握经济法主体的本质属性和外部特征，为我们正确认识经济法主体设置了极大的障碍，并且也不自觉地降低了经济法主体的实践价值。

第一种倾向过分提升了“国家”在经济法主体中的地位，而没有考虑到国家主体比较抽象，在实际运作中存在多种角色，（如国家资产所有者、具体经济关系参与者、宏观经济调控者、维护市场竞争者、经济监督者等角色）需要不同具体主体加以代表，造成了认识上对“国家主体”的定位偏差。实践中，当非国家主体一方的合法利益受到国家主体“合法权力”侵害时，其救济方式往往被剥离为互不联系的民事手段和行政手段，出现原告主体因同一事由在民事诉讼中偶尔胜诉，却在行政诉讼中屡屡败诉的戏剧性场面，甚至会出现因法院拒不受理而投诉无门的情况。这种“国家”思维的背后是一种法律非公即私的观念：经济法顺理成章地在实践中被划定为纯粹的公法，公法的执行主体又怎能被私法主体随意告倒呢！显然，如果我们不能区分这些“国家”角色的不同性质而拟定不同的法律对策，就会导致实践中本已十分缺乏的、以维护社会经济权利为目的的经济公益诉讼等保障措施流产。仅在抽象层面上使用“国家主体”这一概念其实质就是无视公私因素融合的经济现实而把经济法定义为“公法”，这种倾向无法解决实践中屡禁不止、亟待解决的地方保护问题和行业部门行政性垄断的问题。

第二种倾向，由于引进了太过宽泛的法律人格概念，会使我们无法理解个人在经济法主体中的正确位置。实际上，没有相应的经济法律规范的规定，个人是不能随便成为经济法主体的。具体地说，一方面，个人作为经济法主体必须要符合一定的角色和条件，因为经济法是“以公为主，公私兼顾”的法，[注2]不同于民商法的私法性质，不允许当事人随意创设经济法上的权利义务关系。另一方面，经济法规制的重心是经济力量强大的组织而非个人，这从经济法现象产生之初以产业法和反垄断法的面目出现便能看出来。[注3]普通个人经济力量有限，能够承担的社会责任也十分有限，所以法律重在通过民事规范对其经济利益加以维护，只要求他们承担与其行为限度相适应的法律责任。只有当组织性要素存在于社会关系中，需要国家意志涉入，以实现社会公共利益时，国家才有从经济法层面对某一类个人的经济行为进行规制的必要。譬如，法律对税收关系中具有不同收入水平和收入类型的个人规定不同的税率以实现国家有组织的资源再次分配职能；再如法律对公司内部经理、董事竞业禁止加以明确规定以加重公司的社会经济责任等。

所以，我们有必要提出一个新的研究思路：即特定利益＋社会责任权利＋义务主体。据此，从抽象层面和具体层面、静态角度和动态角度，展开对经济法主体分类的研究，这是由经济法主体的“经济利益性”、“纵横统一性”、“责任优先性”等本质属性和“范围的广泛性”、“地位的层级性”、“角色的变动性”等外部特征决定的。而由此，我们可以得出一个相对完备的经济法主体概念：经济法主体就是根据法律确定的社会责任而赋予不同资格的，代表不同利益倾向的权利享有者和义务承担者。

（二）经济法主体的性质和特征

相对于民法和行政法主体而言，经济法主体具有不同于它们的本质属性：首先，经济法主体具有经济利益性，即它应当是某种经济利益的明确代表，是该种经济利益的积极追求和维护者。不论国家主体也好，还是组织主体、个人主体也好，法律对经济法主体经济行为的调控，更多地通过平衡协调的手段控制该类主体行为的经济成本和经济收益完成的。

其次，经济法主体具有纵横统一性，这是由经济法所调整的社会关系应当是纵向因素和横向因素的统一所决定的。对某个具体的经济法主体而言，由于其所处的经济关系性质不同，可能与其他主体处于不同的相对地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能处于平等地位。并且对于一些特定的经济法主体来说，如第三部门主体，这几种角色因素可能天然地集于一身，不能简单割裂开来对待。

最后，经济法主体具有责任优先性，即它应当以社会责任作为自己的定位标准和行为准则，同时国家和社会也应当将社会责任作为评价其在法律关系中所处地位和所为法律行为的标准。这里的社会责任，从法律层面上，包括了以行政法、民法、刑法等调整方式为主的综合责任体系，但又不仅限于行为责任。社会责任的提出，意味着任何经济法主体在行使权利（力）的时候，必须同时意识到如果滥用该权利（力）将承担相应的法律责任，社会责任感将内化于每个主体的经济行为中。

因此，经济法主体的性质表现在其外部特征上，同样存在着大致对应的三个方面：第一，范围的广泛性。在市场经济社会中，经济法主体数量庞大，类型丰富，这是主体经济利益性的外在化要求：通过对每种经济利益都有数种具体经济法主体加以代表、维护和追求，实现各种经济利益的和谐发展，才能最终达致经济法所要维护的社会公共利益的实现。

第二，地位的层级性。这里的层级性和层次性并不是完全等同的概念，层级更强调纵向位阶与横向位阶的统一。我们在理解经济法主体层级性的时候，要清醒地认识到经济法主体地位“不平等”并非行使国家权力的需要使然，而是源自根据主体各自应当承担社会责任的大小而由法律合理分配的需要，借用经济法“责权利相统一原则”的话说，就是要“以责定权，以责定利”。[注4]如果只看到经济法主体之间存在着管理和被管理的关系，而忽视了不同经济法主体之间的协作和竞争关系，便会有本末倒置的危险，动摇经济法主体制度存在的基石。

第三，角色的变动性。就具体的某个经济法主体而言，由于其在不同经济关系中“角色”的不同，也令其主体外在类型和内涵发生着各种交错和转换，比如一个主体既可能是经营者（相对于生产者而言），或者销售者（相对于消费者而言），又可能是竞争者（相对于其他竞争者而言），或者被调控者、被规制者（相对于政府而言），甚至是经过授权的行业管理者（相对于本行业其他经营者），等等。这除了是由经济关系的流动性和复杂性所造成外，主体在不同经济关系中所肩负的社会责任不同才是主体具有角色变动性的根本原因。

经济法主体范围广泛，具有多种多样的类型，是实现经济自由和发展的保障；经济法主体地位不对等，具有层级性，又是保障经济秩序和稳定的需要；经济法主体角色的变动性，则充分体现了经济生活对各种经济主体之间和谐互动的一种需要，以及法律为了满足这种需要而努力营造平衡和谐的经济环境的原因。

二、正确认识经济法主体的价值和意义

对于新兴的现代部门法——经济法来说，其社会本位的价值理念的实现，当然有赖于经济法主体制度的正确建立和发展。正确认识经济法主体的概念、性质和分类，既有重大的理论价值，又有重大的实践价值。一方面，经济法主体理论是构建成熟、完备的经济法基础理论体系的核心环节，与经济法的调整对象（调整哪些社会关系）、本质属性（与其他部门法有何根本区别）和理论原则（如何指导经济法的制定和实施）存在着逻辑上的紧密联系。另一方面，经济法主体又是衔接经济法理论与实践的环节性要素：就经济法的制定过程而言，经济法主体的层级理论是建立和完善科学的经济法律体系和区分具体经济法律部门层级的基础；就经济法的实施过程而言，经济法主体的动态角色研究，能够使经济法理念原则得以正确适用，并改善经济法在法律实践中功能受限等问题，[注5]以规范和引导市场经济的健康发展。

中国的经济法学作为研究经济法现象的新兴法律学科，是在大胆借鉴国内外法学和经济学研究成果的基础上发展起来的。随着我国社会主义市场经济的蓬勃发展，在现实经济生活中出现了别国市场经济未曾面临的新情况。譬如，怎样在不影响国家控股的前提下，适当减持部分国有股的问题。这些新的变化需要我们经济法学者针对新问题摆脱旧有思维的束缚，加强法律理论的创新研究。

然而不论从经济法的发展历史还是价值功能来看，由于国内不少经济法学者成长和长成于标准化、模式化应试教育下，其创造性思维能力呈现出天然的“贫困”，导致对经济法的本质与现代性认识不足，[注6]表现在经济法主体研究领域，就是不自觉地止步于静态的、形而上学的研究方法。一些学者固守或依赖于民法、行政法既有的主体研究成果，采用“范式”（模式化）的方法论将之迁移到经济法理论中，而没有考虑到经济法的自身特色，造成了迁移来的经济法主体理论水土不服。

比如在民法领域中，民事主体包括平等的公民、法人、非法人组织三大类，具有相应的民事权利能力和行为能力，主体凭借意思自治进行民事法律行为，并根据法律承担以过错责任为主的民事责任。但是对经济法而言，如果从形式上照搬民法这种主体——行为——责任的研究路径，而不加以具体分析，就容易让人产生无法对经济法主体准确定位和分类的困惑，并纠缠于经济法是否应当像民法一样规定法人制度[注7]但又与其相区别，经济法是否应当建立一种不同于民法和行政法的责任制度等枝节性的问题。

我们认为，经济法可以设立自己的法人制度，但一定要脱离民法抽象的、形式化的、带有拟人色彩的“法人”窠臼。经济法人制度真正要解决的问题是：主体如何以其社会责任为准则进行经济行为、如何具体合理分担社会责任等问题。经济法人制度的问题不应当也不能够成为我们深入研究经济法主体的性质、行为和责任的障碍，否则还不如换一个角度来观察问题。譬如，思考如何建立主体的“经济责任制”就更有实践价值。[注8]同时，与经济法综合系统的调整方法相适应，经济法的责任制度体系是一种包含了民事责任、行政责任、刑事责任、社会责任等等的综合责任体系，过于强调各部门法与各种调整方法形式上的对应性，反而会失去经济法的特色。

再如，若模仿关于行政法主体划分为行政主体、行政相对人和行政监督主体的分类思路，将经济法主体的基本分类确定为地位不平等的决策主体、管理主体、实施主体、监督主体等。或者更简略地划分为管理主体和实施主体，并认为管理主体自然包含了决策主体和监督主体，它们都属于国家主体。类似的困惑同样存在。因为就任何法律规范而言，都有其创制主体、实施主体和监督主体，那么这种似是而非的分类实践意义何在！这只会把我们研究经济法的视角限定于相对狭窄的国家经济管理领域，以自圆其说！这是法律理论对法律实践现状的一种倒退和妥协，而非对经济生活现实需要的一种积极响应。

应当注意到，该种分类的实质是确立了“国家主体”在经济法律关系中的固定地位，即不管何种经济法律关系，都必须有“国家主体”参与其中，才能称之为经济法意义上的法律关系。而这实际与行政法律关系中行政主体地位相对恒定的特点如出一辙。[注9]关于“国家主体”提法是否科学的问题，本文随后会有专门论述，这里需要置疑一点：行政主体在各种行政法律关系中也并非永远处于管理者的地位，而这种连行政法学者也注意到的“恒定”分类法局限问题，为什么某些经济法学者却视而不见，将“国家主体”以管理者的姿态进行到底了呢？虽然很多学者认识到了这种基本分类方法的不足，并对其加以充实改进，例如用更详细的经营主体、消费主体取代笼统的实施主体，用更具体的政府机构取代抽象的管理主体，以平衡原来过分突出国家主体轴心地位的分类，但仍有换汤不换药之嫌，该分类方法对于具体经济法部门的主体类型涵盖性和针对性不强的先天弱点，也并未因此得到改善。

事实上，这些研究思路忽视了问题的真正关键，即三类部门法主体设置的逻辑起点并不相同。民商法是市场经济中个体权利的维护者，强调以权利来界定和约束权利，以实现主体在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政权力的行使为核心，强调以权利和权力来限定和制约行政权力，以实现政府有序行政的最大效能。而经济法以维护社会公共利益为己任，其主体行为模式更偏重于权利（力）基础上的责任，强调要在主体之间合理分配社会经济资源，从而形成一种和谐的经济秩序，以实现社会经济整体的可持续发展。这里的分配不是以政府为主导的分配，而是一种需要动用市场的自发力量和政府的自觉力量，以市场机制正常发挥作用为基础、政府进行宏观调控相配合的合乎经济理性的分配，政府经济行为不能违背经济规律和脱离法制轨道，否则政府就违反了其承担的社会责任。这里的和谐也不能单纯理解为制衡，而是一个远比制衡更加宽广和深入的概念。主体之间只有对抗与制约，而没有合作与协调是不可能促进经济的全面、持续、协调发展的，和谐是经济法价值的核心要素，是贯穿于经济法调整社会关系过程始终的一种基调，也是经济法制定与实施的出发点和灵魂所在。此外，由于现代社会经济关系日益复杂并且变动频繁，公私因素逐渐相互交织融合，经济法律关系具有包含纵向因素和横向因素的层级性，[注10]更需要我们从静态和动态两方面观察才能完整揭示经济法的本质。否则仅仅套用传统思维固守静态分类的老路子，我们就会陷入与别的部门法学者大打无谓的口水仗、人为扩大或缩小对经济法调整范围认识的误区。譬如，经济体制改革初期的“大民法”与“大经济法”之论战，中期的“经济行政法”理论之兴起和衰落，到现在的“经济法”和“社会法”之争。[注11]所以，对于经济法主体的分类标准，我们不能简单地以民法的横向划分或者行政法的纵向划分思路加以替换，而应当从实践出发勇于创新，通过动静结合的方式探讨经济法主体的分类层次。

因此，凭借这种全面的、创新的视角，我们要正确认识经济法主体具有更深层次的意义：它可以帮助我们反思研究经济法调整对象和本质属性的传统路径之不足，[注12]找到明确经济法的定位、验证经济法独立性的新突破口，最终建立和拓展实现经济法在实践中功能和价值的有效途径，把经济法真正从“应然”的众说纷纭之法转变为“实然”的主客观统一之法。

三、经济法主体的分类

长期以来,学界对经济法主体的本质特征的认识不够,使现有的对经济法主体的类型化并不是建立在对经济法主体的固有本质的基础之上。因此已有的对经济法主体所进行的类型化,无法使人们认识到经济法主体和其他法律关系主体的区别。

20世纪九十年代以来,学者们开始对经济法主体进行概括和抽象。经济法主体的归类体现了经济法和经济法主体的本质,开始有了经济法的色彩和内涵。有人指出,经济法的主体可分为宏观调控法的主体和市场规制法的主体。前者分为代表国家进行宏观调控的主体和承受国家的宏观调控的主体即调控主体和承控(受控)主体。后者分为代表国家对市场经济进行管理或规制的主体和在市场经济中接受国家的市场规制的主体即规制(管理)主体和受制主体(市场主体)。谢次昌教授把经济法主体分为管理主体和实施主体,并且认为这两种主体的划分是相对的。李昌麒教授则认为经济法主体应分为经济决策主体、经济管理主体和经济实施主体。漆多俊教授的几种分类方法里,有一种就把经济法主体分为国家经济管理主体和被管理主体。史际春等认为经济法主体大致可以分为经济管理主体和经济活动主体。较之此前的研究,最重要的特征就是在对主体进行分类时,不再简单的对经济法主体做外部性的描述,而是逐步的开始对经济法主体进行特征上的抽象,基本上是在与经济法调整对象相一致的前提下,按照“决策——实施”、“管理(规制)——受管理(受制)”、“管理——(参与)经济活动”的模式展开对经济法主体的研究。但是,这些观点的不足之处是很明显的。就“决策——实施”模式来看,由于在行政法的实施过程里,也有就某一特殊事项作出决策并实行,因而在行政法律关系中也有决策主体和实施主体,而且,就实施一词的意义来看,实施通常是主体积极的、主动的行为,而在经济法律关系中,对于大多数的非国家主体而言,他们履行的多为消极的不作为义务,因而这一模式不能涵盖经济法上的全部主体。而“管理(规制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,长期的法律实践中,“管理”一词被视为行政法主体所实施的行政行为的代名词,而被习惯性的用于行政法中而成为行政法的常用用语。经济法和行政法的难以界定的一个重要因素就是,人们难以准确界定“管理”一词的内涵和外延,从而把国家对经济的协调和干预等都视为国家对经济的管理,进而也就认为,既然国家对社会经济的行为是管理行为,那么这种行为就是行政行为,因此,经济法在事实上就是行政法,充其量也就是经济行政法。所以把经济法主体放在“管理(规制)——受管理(受制)”模式下加以归类,本身就没有能够区分经济法主体和行政法主体,无法为经济法的独立性找到主体独特性的依据。而“管理——(参与)经济活动”模式的缺陷在于其内涵和外延的过于狭窄。

我们认为,由于经济法的特征在于协商性和他所体现的利益的整体性,对经济法主体的归类就要体现经济法主体之间的协商和相互关联性、经济法主体之间的关系不是简单的一对一的、单向的、管理和服从的关系,而是一种联动的和互动的关系,经济法律行为是一种利益关系范围极为广泛的、民主性和群体参与性极强的活动,我们要从经济法主体所参与的经济法律行为和法律关系本身来考察经济法主体本身。由于经济法所调整的法律关系在体现利益的整体性的基础上,还存在国家对经济干预所在领域的不同而存在基于整体利益的不完全相同的法律关系,这两种法律关系分别是国家在对市场的管理中与市场主体之间产生的法律关系和国家在宏观调控中和参与在宏观调控的其他主体之间产生的法律关系,前者我们称之为微观经济法律关系,后者我们称之为宏观经济法律关系。在此需要说明的是,我们这里以微观和宏观来界定经济法所调整的法律关系,并不是指经济法律关系所涉及的利益的对象的多少,而是指宏观调控和微观规制领域的法律关系,我们把经济法主体分为微观经济法主体和宏观经济法主体,也是从这种意义上来说的。因此经济法主体也分为微观经济法主体和宏观经济法主体两类。

微观经济法主体是指在市场管理活动中产生的法律关系中的主体,就微观经济法主体而言,由于在市场管理中往往涉及市场中的各个平等主体之间的关系和国家对市场的管理,这就需要区别平等的经济法主体和民事法律关系主体、具有管理和被管理关系的微观经济法主体和行政法律关系主体。

首先,在市场的运行中参与市场活动的主体并不必然就是经济法主体或者民事法律关系的主体。对经济活动参与者不加区分的一律归类为任何一种法律关系主体的做法都是片面的。我们认为,区分经济法主体和民事法主体的唯一标准就是,参与经济活动所涉及的利益是否具有整体性、公共性。主体是否具有平等性不是经济法主体有别于民法主体的根本标志,经济法主体中的市场参与者,他们的法律地位是平等的,经济法和民事法律关系的唯一区别就是利益范围的大小。民法的产生是在不自觉的状态下产生的,人们之间的民事交往活动是人类生存的必然,人们之间在生产、交换生活过程中,不断的约定俗成,形成习惯,并具有约束力,以致有了国家之后,上升为法律,这就是民法。民法的基本价值取向在于对个人权利的极大限度的保障,在民法制度体系下,国家所扮演的角色就是个人利益冲突的裁判者,国家并不是对经济活动置之不理,只不过国家对经济活动的参与在于事后的裁断而已,国家以事后对冲突进行法律上的判断、制裁来促使个人利益在民法体系下自由成长,并最终增加社会总财富的积累;而经济法是在生产的高度社会化、人与人之间的关系具有高度关联性从而使纯粹的市场调节机制面对极端的个人利益追求所带来的一系列社会问题却日益显得无能的背景下产生的。“经济法的产生却是一种自觉的过程,国家的意志在该部门法中得到了集中的体现。国家凭借其权威力、强制力,调节、干涉自发的经济活动,避免其产生的弊端”。经济法对市场所进行的规制,国家不再是消极被动的等待市场经济主体把矛盾和冲突交由自己裁断,而是积极的运用国家力量加强对市场的管理,国家已经不只是市场秩序的恢复者,而是市场秩序的建设者,而且他的基本职能主要是后者。经济法区别于民法的另一个标志就是国家的主要职能在于防范市场的混乱而不是仅仅局限于对混乱的修正,在微观经济法律关系中始终存在国家主体,而且国家主体加入经济法律关系的时间是提前介入,而民事法律关系中,并不存在真正意义上的国家主体,国家并不以有别于其他主体的资格加入到民事法律关系中来,充其量也就是在民事关系被扭曲后作为裁判人加入到对恢复关系的关系中来,但这时的国家已经不是我们所讨论的意义上的国家,而且,这时的法律关系也是诉讼等法律关系了。

宏观经济法主体是指在宏观调控中产生的法律关系中的主体。就宏观经济法主体而言,则只需要区分宏观经济法主体和行政法律关系主体就可以了。在经济法地位的独立性的长期的争论里,宏观调控这一国家行为的性质成为争论的焦点。不赞成经济法是一个独立的法律部门的学者把国家对经济的宏观调控视同为行政行为,从而把参与宏观调控法律关系的各类主体等同为行政法律关系主体。这种观点,显然混淆了经济法和行政法调整的社会关系。我们看来,宏观经济法主体所参加的社会关系,是不同于行政法律关系的,国家对经济进行的宏观调控和国家的行政管理有显著区别,“经济法所调整的国家经济调节关系,不同于行政管理关系。国家行政管理有时也涉及经济领域并具有一定的经济性内容。这一部分行政管理,也可以称为国家经济管理。但作为国家行政管理的这一部分经济管理,同经济法所调整的国家经济调节关系,在管理的目的与任务、管理内容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同。”行政法虽然也可能涉及经济内容,但是,行政管理的基本价值取向完全有异宏观调控的价值取向。前者是国家为了维护社会、治安或政治秩序,保证国家行政管理职能的实现,而后者则是国家为了社会经济结构的正常运行,促进社会经济协调、稳定和发展。行政管理法律关系的主体,通常是一对一的关系,不仅国家作为一方主体是比较固定的,而且行政法律关系主体的另一方行政相对人也是固定的,具体的主体只能够提起具体的权利请求,而不能由其他人就同一的权利义务提出主张;而宏观调控法律关系的主体,尽管国家也是作为主体的一方无可争议的参加到经济法律关系中来,但是经济法律关系的另外一方主体,却因为宏观调控涉及的利益的广泛性,从而导致经济法权利的享有主体的不能确定性。这是宏观调控显著区别于行政管理的地方。可以说,宏观经济法主体和行政法关系主体的根本区别不在于是否有国家始终作为法律关系主体的一方,而是在于主体在法律关系中权利义务的内容。

在市场运行中，从抽象层面看，经济法主体有静态和动态两种角度的分类。

所谓静态主体分类，其目的是要揭示预设主体的社会关系，即主体相互利益关系和总体构成；而动态主体分类的目的则是要揭示主体的行为，即主体经济活动和社会职能。

一方面，抽象经济法主体的静态基本分类是：国家主体（政府主体）、社会中间层主体、市场主体。通过此种分类方式，有助于我们理解经济法对这三大类主体从总体上采取“区别对待”的原因，它们是三大利益代表群体、也是经济法主体的三大社会本源。

所有经济法主体的行为，最终都应当以促进社会公共利益的实现为目标，但由于地位和角色的差异，它们各自实现公共利益的途径是不同的。比如对国家主体来说，更多地是由政府凭借国家权力来实现资源分配，包括各种经济利益的分配，因为政府权力具有扩张性，所以应当明确政府经济行为的边界，不应让其超越一定的范围；对市场主体则以维护权利、促进权利的实现为主，并对各个市场主体之间的权利加以平衡协调，通过市场主体对自己利益的追求间接实现社会公共利益；对社会中间层主体则以鼓励扶持外加适当限制为主，一方面令其代表国家行使部分国家主体的职能，另一方面则从法制层面加强其维护社会公共利益的信念和力量。

其次，市场主体之间仅仅在私法层面具有抽象的平等性，实际经济生活中存在着经营者和消费者之间的不平等对抗，以及因为垄断和不正当竞争引发的经营者之间的不平等竞争，这些都属于经济法的调整范畴。尤其在垄断组织或特殊企业形态中，由于涉及经济竞争秩序的维护和公共利益的实现等问题，需要国家意志根据实际情况介入以加重其义务和责任。因此市场主体并不能等同于市场规制法主体，与后者是一种交叉关系，其中包含有不需要由经济法调整的私法意义的平等经济关系主体，也不能涵盖市场规制法中存在的市场监督管理主体等。

最后，社会中间层主体是我国实行社会主义市场经济后新近涌现出来的经济法主体群落，它们与政府主体和市场主体之间有着密切的联系，在特定条件下可以发生角色转换，是实现社会公共利益十分重要的一环。但我国社会中间层主体正在逐渐形成中，其具体类型同样十分复杂，并非都能把它们理解为单纯的社会公共利益的代表者，因而目前社会中间层的提法尚有其局限性，应当在具体经济法律制度中加以详细区分。

另一方面，为弥补这种静态分类的不足，还有必要从动态的角度入手，将经济法主体进一步分类为：生产主体、交换主体、分配主体和消费主体。

社会再生产的过程就是一个不断创造增量利益的过程，需要法律制度予以规范，需要以经济正义作为评价标准。经济正义表现在生产环节、交换环节、分配环节和消费环节，就是生产正义、交换正义、分配正义和消费正义，尤其以分配正义为核心，这使我们分析市场经济中的四类传递社会资源的利益“流动”主体具有了深刻的意义。当然，这种分类同样需要从抽象层面上观察才能彰显其意义，与前面所说的静态分类不存在谁包含谁、谁主导谁的问题，构成我们认识主体的相互补充的两个不同角度。

动静结合的经济法主体基本分类标准可以让我们发现，经济法意义的法律关系的产生，主要是围绕着经济领域社会公共利益的形成、维护和实现进行的，如果离开这个主题，那么所谓市场主体（比如经营者）、经济行政主体（比如地方政府）和社会中间层主体（比如市场中介）或者生产主体（如生产者）、交换主体（如经营者）、分配主体（如政府机构）和消费主体（如消费者）进行的各种“经济”行为什么时候应该属于经济法调整，什么时候应该属于民商法和行政法调整就会显得难以区分。经济利益是永远不变的，但利益主体却因其社会角色发生着不停的变化，唯此才能推动社会经济的持续发展。

总之,通过对经济法主体的进一步研究，我们可以更清楚的认识不同部门法之间的区别和联系更深入的了解经济法律规范的实际运行机制。

注释：

[1]一些学者认为应当对经济法主体和经济法律关系主体两个概念加以区分是有道理的，但其因此淡化经济法主体概念而强调经济法律关系主体的提法则值得商榷。经济法主体是比经济法律关系主体外延更加宽广内涵也更加丰富的概念，本文对经济法主体的性质随后将有论述。

[2]参见前引潘静成刘文华主编《经济法（第二版）》P65－66。

[3]参见漆多俊主编《经济法学》高等教育出版社2003年P7－9。

[4]参见潘静成刘文华主编《中国经济法教程（第三版）》中国人民大学出版社1999年P65。

[5]这种情况也可称为“缺位”，参见拙文《论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法》，我国经济法在法律实践中存在缺位现象，表现在立法、执法、司法和守法四个环节。无庸讳言，这些问题是跟人们对经济法主体的性质和分类认识不清息息相关的，其中尤其以人们对政府主体的角色定位不明确对实践干扰最大。

[6]参见拙文《论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法》，经济法不是自古就有的神话，而是现代社会之法，我们不应当过于关注其产生源头而忽视了其随现代社会发展“与时俱进”的重要特征；经济法所彰显的价值体系也非套用传统法律理论能够阐明的，这种价值体系是带有层次性的，以和谐为核心的具有新时代特征的系统。

[7]参见刘溶沧李茂生主编《转轨中的中国财经问题》中国社会科学出版社2002年P103：“法人制度……本身只是一种中介的而不是最终的所有权，离开了发起和组织法人并为法人财产真正承担风险的那些最终所有者，法人既无从产生，也无法真正生存。”

[8]这里的“经济责任”概念已经与普通的法律责任有了明显区别，参见潘静成刘文华主编《经济法（第二版）》中国人民大学出版社2005年P118－121。

[9]参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社1999年P86。

篇5

    一、经济法主体的概念、性质和特征

（一）经济法主体的概念

我们研究经济法主体的首要目的是在归纳概括现实中各种经济法主体类型的基础上，给出经济法主体一个明确的定义，以确定受经济法规制的主体范围。

   国内部分学者在分析此问题时，习惯性地把经济法主体混同于经济法律关系主体，或者走向反面，夸大二者的区别，而忽视了经济法主体的特殊性质。[注1]目前国内学术界很少有将经济法主体资格取得者与经济法律关系参加者有机结合起来的全面论述。因此，目前国内学术界给经济法主体下定义时也就相应存在着两种不良的倾向：其一，是过于强调国家在经济法律关系中的重要作用，将经济法调整的社会关系简单定性为国家经济管理关系，并机械地规定经济法律关系主体的一方只能是国家，有意识地缩小了经济法主体的范围，与实践中政府部门在经济利益驱使下，借国家之名干预经济过于泛滥的非正常现象“不谋而合”；其二，是认为参加经济法律关系的主体并不一定由经济法本身设立，而依据行政法或者民商法的思维模式，推导出任何具有独立人格的法律主体（特别是公民）都可能成为经济法主体，这实际上是泛化了经济法主体的概念。

    这两种倾向未能正确把握经济法主体的本质属性和外部特征，为我们正确认识经济法主体设置了极大的障碍，并且也不自觉地降低了经济法主体的实践价值。

    第一种倾向过分提升了“国家”在经济法主体中的地位，而没有考虑到国家主体比较抽象，在实际运作中存在多种角色，（如国家资产所有者、具体经济关系参与者、宏观经济调控者、维护市场竞争者、经济监督者等角色）需要不同具体主体加以代表，造成了认识上对“国家主体”的定位偏差。实践中，当非国家主体一方的合法利益受到国家主体“合法权力”侵害时，其救济方式往往被剥离为互不联系的民事手段和行政手段，出现原告主体因同一事由在民事诉讼中偶尔胜诉，却在行政诉讼中屡屡败诉的戏剧性场面，甚至会出现因法院拒不受理而投诉无门的情况。这种“国家”思维的背后是一种法律非公即私的观念：经济法顺理成章地在实践中被划定为纯粹的公法，公法的执行主体又怎能被私法主体随意告倒呢！显然，如果我们不能区分这些“国家”角色的不同性质而拟定不同的法律对策，就会导致实践中本已十分缺乏的、以维护社会经济权利为目的的经济公益诉讼等保障措施流产。仅在抽象层面上使用“国家主体”这一概念其实质就是无视公私因素融合的经济现实而把经济法定义为“公法”，这种倾向无法解决实践中屡禁不止、亟待解决的地方保护问题和行业部门行政性垄断的问题。

    第二种倾向，由于引进了太过宽泛的法律人格概念，会使我们无法理解个人在经济法主体中的正确位置。实际上，没有相应的经济法律规范的规定，个人是不能随便成为经济法主体的。具体地说，一方面，个人作为经济法主体必须要符合一定的角色和条件，因为经济法是“以公为主，公私兼顾”的法，[注2]不同于民商法的私法性质，不允许当事人随意创设经济法上的权利义务关系。另一方面，经济法规制的重心是经济力量强大的组织而非个人，这从经济法现象产生之初以产业法和反垄断法的面目出现便能看出来。[注3]普通个人经济力量有限，能够承担的社会责任也十分有限，所以法律重在通过民事规范对其经济利益加以维护，只要求他们承担与其行为限度相适应的法律责任。只有当组织性要素存在于社会关系中，需要国家意志涉入，以实现社会公共利益时，国家才有从经济法层面对某一类个人的经济行为进行规制的必要。譬如，法律对税收关系中具有不同收入水平和收入类型的个人规定不同的税率以实现国家有组织的资源再次分配职能；再如法律对公司内部经理、董事竞业禁止加以明确规定以加重公司的社会经济责任等。

    所以，我们有必要提出一个新的研究思路：即特定利益＋社会责任权利＋义务主体。据此，从抽象层面和具体层面、静态角度和动态角度，展开对经济法主体分类的研究，这是由经济法主体的“经济利益性”、“纵横统一性”、“责任优先性”等本质属性和“范围的广泛性”、“地位的层级性”、“角色的变动性”等外部特征决定的。而由此，我们可以得出一个相对完备的经济法主体概念：经济法主体就是根据法律确定的社会责任而赋予不同资格的，代表不同利益倾向的权利享有者和义务承担者。

    （二）经济法主体的性质和特征

相对于民法和行政法主体而言，经济法主体具有不同于它们的本质属性：首先，经济法主体具有经济利益性，即它应当是某种经济利益的明确代表，是该种经济利益的积极追求和维护者。不论国家主体也好，还是组织主体、个人主体也好，法律对经济法主体经济行为的调控，更多地通过平衡协调的手段控制该类主体行为的经济成本和经济收益完成的。

    其次，经济法主体具有纵横统一性，这是由经济法所调整的社会关系应当是纵向因素和横向因素的统一所决定的。对某个具体的经济法主体而言，由于其所处的经济关系性质不同，可能与其他主体处于不同的相对地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能处于平等地位。并且对于一些特定的经济法主体来说，如第三部门主体，这几种角色因素可能天然地集于一身，不能简单割裂开来对待。

    最后，经济法主体具有责任优先性，即它应当以社会责任作为自己的定位标准和行为准则，同时国家和社会也应当将社会责任作为评价其在法律关系中所处地位和所为法律行为的标准。这里的社会责任，从法律层面上，包括了以行政法、民法、刑法等调整方式为主的综合责任体系，但又不仅限于行为责任。社会责任的提出，意味着任何经济法主体在行使权利（力）的时候，必须同时意识到如果滥用该权利（力）将承担相应的法律责任，社会责任感将内化于每个主体的经济行为中。

    因此，经济法主体的性质表现在其外部特征上，同样存在着大致对应的三个方面：第一，范围的广泛性。在市场经济社会中，经济法主体数量庞大，类型丰富，这是主体经济利益性的外在化要求：通过对每种经济利益都有数种具体经济法主体加以代表、维护和追求，实现各种经济利益的和谐发展，才能最终达致经济法所要维护的社会公共利益的实现。

    第二，地位的层级性。这里的层级性和层次性并不是完全等同的概念，层级更强调纵向位阶与横向位阶的统一。我们在理解经济法主体层级性的时候，要清醒地认识到经济法主体地位“不平等”并非行使国家权力的需要使然，而是源自根据主体各自应当承担社会责任的大小而由法律合理分配的需要，借用经济法“责权利相统一原则”的话说，就是要“以责定权，以责定利”。[注4]如果只看到经济法主体之间存在着管理和被管理的关系，而忽视了不同经济法主体之间的协作和竞争关系，便会有本末倒置的危险，动摇经济法主体制度存在的基石。

    第三，角色的变动性。就具体的某个经济法主体而言，由于其在不同经济关系中“角色”的不同，也令其主体外在类型和内涵发生着各种交错和转换，比如一个主体既可能是经营者（相对于生产者而言），或者销售者（相对于消费者而言），又可能是竞争者（相对于其他竞争者而言），或者被调控者、被规制者（相对于政府而言），甚至是经过授权的行业管理者（相对于本行业其他经营者），等等。这除了是由

经济关系的流动性和复杂性所造成外，主体在不同经济关系中所肩负的社会责任不同才是主体具有角色变动性的根本原因。

经济法主体范围广泛，具有多种多样的类型，是实现经济自由和发展的保障；经济法主体地位不对等，具有层级性，又是保障经济秩序和稳定的需要；经济法主体角色的变动性，则充分体现了经济生活对各种经济主体之间和谐互动的一种需要，以及法律为了满足这种需要而努力营造平衡和谐的经济环境的原因。

    二、正确认识经济法主体的价值和意义

  对于新兴的现代部门法——经济法来说，其社会本位的价值理念的实现，当然有赖于经济法主体制度的正确建立和发展。正确认识经济法主体的概念、性质和分类，既有重大的理论价值，又有重大的实践价值。一方面，经济法主体理论是构建成熟、完备的经济法基础理论体系的核心环节，与经济法的调整对象（调整哪些社会关系）、本质属性（与其他部门法有何根本区别）和理论原则（如何指导经济法的制定和实施）存在着逻辑上的紧密联系。另一方面，经济法主体又是衔接经济法理论与实践的环节性要素：就经济法的制定过程而言，经济法主体的层级理论是建立和完善科学的经济法律体系和区分具体经济法律部门层级的基础；就经济法的实施过程而言，经济法主体的动态角色研究，能够使经济法理念原则得以正确适用，并改善经济法在法律实践中功能受限等问题，[注5]以规范和引导市场经济的健康发展。

    中国的经济法学作为研究经济法现象的新兴法律学科，是在大胆借鉴国内外法学和经济学研究成果的基础上发展起来的。随着我国社会主义市场经济的蓬勃发展，在现实经济生活中出现了别国市场经济未曾面临的新情况。譬如，怎样在不影响国家控股的前提下，适当减持部分国有股的问题。这些新的变化需要我们经济法学者针对新问题摆脱旧有思维的束缚，加强法律理论的创新研究。

    然而不论从经济法的发展历史还是价值功能来看，由于国内不少经济法学者成长和长成于标准化、模式化应试教育下，其创造性思维能力呈现出天然的“贫困”，导致对经济法的本质与现代性认识不足，[注6]表现在经济法主体研究领域，就是不自觉地止步于静态的、形而上学的研究方法。一些学者固守或依赖于民法、行政法既有的主体研究成果，采用“范式”（模式化）的方法论将之迁移到经济法理论中，而没有考虑到经济法的自身特色，造成了迁移来的经济法主体理论水土不服。

    比如在民法领域中，民事主体包括平等的公民、法人、非法人组织三大类，具有相应的民事权利能力和行为能力，主体凭借意思自治进行民事法律行为，并根据法律承担以过错责任为主的民事责任。但是对经济法而言，如果从形式上照搬民法这种主体——行为——责任的研究路径，而不加以具体分析，就容易让人产生无法对经济法主体准确定位和分类的困惑，并纠缠于经济法是否应当像民法一样规定法人制度[注7]但又与其相区别，经济法是否应当建立一种不同于民法和行政法的责任制度等枝节性的问题。

    我们认为，经济法可以设立自己的法人制度，但一定要脱离民法抽象的、形式化的、带有拟人色彩的“法人”窠臼。经济法人制度真正要解决的问题是：主体如何以其社会责任为准则进行经济行为、如何具体合理分担社会责任等问题。经济法人制度的问题不应当也不能够成为我们深入研究经济法主体的性质、行为和责任的障碍，否则还不如换一个角度来观察问题。譬如，思考如何建立主体的“经济责任制”就更有实践价值。[注8]同时，与经济法综合系统的调整方法相适应，经济法的责任制度体系是一种包含了民事责任、行政责任、刑事责任、社会责任等等的综合责任体系，过于强调各部门法与各种调整方法形式上的对应性，反而会失去经济法的特色。

    再如，若模仿关于行政法主体划分为行政主体、行政相对人和行政监督主体的分类思路，将经济法主体的基本分类确定为地位不平等的决策主体、管理主体、实施主体、监督主体等。或者更简略地划分为管理主体和实施主体，并认为管理主体自然包含了决策主体和监督主体，它们都属于国家主体。类似的困惑同样存在。因为就任何法律规范而言，都有其创制主体、实施主体和监督主体，那么这种似是而非的分类实践意义何在！这只会把我们研究经济法的视角限定于相对狭窄的国家经济管理领域，以自圆其说！这是法律理论对法律实践现状的一种倒退和妥协，而非对经济生活现实需要的一种积极响应。

    应当注意到，该种分类的实质是确立了“国家主体”在经济法律关系中的固定地位，即不管何种经济法律关系，都必须有“国家主体”参与其中，才能称之为经济法意义上的法律关系。而这实际与行政法律关系中行政主体地位相对恒定的特点如出一辙。[注9]关于“国家主体”提法是否科学的问题，本文随后会有专门论述，这里需要置疑一点：行政主体在各种行政法律关系中也并非永远处于管理者的地位，而这种连行政法学者也注意到的“恒定”分类法局限问题，为什么某些经济法学者却视而不见，将“国家主体”以管理者的姿态进行到底了呢？虽然很多学者认识到了这种基本分类方法的不足，并对其加以充实改进，例如用更详细的经营主体、消费主体取代笼统的实施主体，用更具体的政府机构取代抽象的管理主体，以平衡原来过分突出国家主体轴心地位的分类，但仍有换汤不换药之嫌，该分类方法对于具体经济法部门的主体类型涵盖性和针对性不强的先天弱点，也并未因此得到改善。

    事实上，这些研究思路忽视了问题的真正关键，即三类部门法主体设置的逻辑起点并不相同。民商法是市场经济中个体权利的维护者，强调以权利来界定和约束权利，以实现主体在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政权力的行使为核心，强调以权利和权力来限定和制约行政权力，以实现政府有序行政的最大效能。而经济法以维护社会公共利益为己任，其主体行为模式更偏重于权利（力）基础上的责任，强调要在主体之间合理分配社会经济资源，从而形成一种和谐的经济秩序，以实现社会经济整体的可持续发展。这里的分配不是以政府为主导的分配，而是一种需要动用市场的自发力量和政府的自觉力量，以市场机制正常发挥作用为基础、政府进行宏观调控相配合的合乎经济理性的分配，政府经济行为不能违背经济规律和脱离法制轨道，否则政府就违反了其承担的社会责任。这里的和谐也不能单纯理解为制衡，而是一个远比制衡更加宽广和深入的概念。主体之间只有对抗与制约，而没有合作与协调是不可能促进经济的全面、持续、协调发展的，和谐是经济法价值的核心要素，是贯穿于经济法调整社会关系过程始终的一种基调，也是经济法制定与实施的出发点和灵魂所在。

    此外，由于现代社会经济关系日益复杂并且变动频繁，公私因素逐渐相互交织融合，经济法律关系具有包含纵向因素和横向因素的层级性，[注10]更需要我们从静态和动态两方面观察才能完整揭示经济法的本质。否则仅仅套用传统思维固守静态分类的老路子，我们就会陷入与别的部门法学者大打无谓的口水仗、人为扩大或缩小对经济法调整范围认识的误区。譬如，经济体制改革初期的“大民法”与“大经济法”之论战，中期的“经济行政法”理论之兴起和衰落，到现在的“经济法”和“社会法”之争。[注11]所以，对于经济法主体的分类标准，我们不能简单地以民法的横向划分或者行政法的纵向划分思路加以替换，而应当从实践出发勇于创新，通过动静结合的方式探讨经济法主体的分类层次。

    因此，凭借这种全面的、创新的视角，我们要正确认识经济法主体具有更深层次的意义：它可以帮助我们反思研究经济法调整对象和本质属性的传统路径之不足，

[注12]找到明确经济法的定位、验证经济法独立性的新突破口，最终建立和拓展实现经济法在实践中功能和价值的有效途径，把经济法真正从“应然”的众说纷纭之法转变为“实然”的主客观统一之法。

    三、经济法主体的分类

长期以来,学界对经济法主体的本质特征的认识不够,使现有的对经济法主体的类型化并不是建立在对经济法主体的固有本质的基础之上。因此已有的对经济法主体所进行的类型化,无法使人们认识到经济法主体和其他法律关系主体的区别。

20世纪九十年代以来,学者们开始对经济法主体进行概括和抽象。经济法主体的归类体现了经济法和经济法主体的本质,开始有了经济法的色彩和内涵。有人指出,经济法的主体可分为宏观调控法的主体和市场规制法的主体。前者分为代表国家进行宏观调控的主体和承受国家的宏观调控的主体即调控主体和承控(受控)主体。后者分为代表国家对市场经济进行管理或规制的主体和在市场经济中接受国家的市场规制的主体即规制(管理)主体和受制主体(市场主体)。 谢次昌教授把经济法主体分为管理主体和实施主体,并且认为这两种主体的划分是相对的。 李昌麒教授则认为经济法主体应分为经济决策主体、经济管理主体和经济实施主体。 漆多俊教授的几种分类方法里,有一种就把经济法主体分为国家经济管理主体和被管理主体。 史际春等认为经济法主体大致可以分为经济管理主体和经济活动主体。 较之此前的研究,最重要的特征就是在对主体进行分类时,不再简单的对经济法主体做外部性的描述,而是逐步的开始对经济法主体进行特征上的抽象,基本上是在与经济法调整对象相一致的前提下,按照“决策——实施”、“管理(规制)——受管理(受制)”、“管理——(参与)经济活动”的模式展开对经济法主体的研究。但是,这些观点的不足之处是很明显的。就“决策——实施”模式来看,由于在行政法的实施过程里,也有就某一特殊事项作出决策并实行,因而在行政法律关系中也有决策主体和实施主体,而且,就实施一词的意义来看,实施通常是主体积极的、主动的行为,而在经济法律关系中,对于大多数的非国家主体而言,他们履行的多为消极的不作为义务,因而这一模式不能涵盖经济法上的全部主体。而“管理(规制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,长期的法律实践中,“管理”一词被视为行政法主体所实施的行政行为的代名词,而被习惯性的用于行政法中而成为行政法的常用用语。经济法和行政法的难以界定的一个重要因素就是,人们难以准确界定“管理”一词的内涵和外延,从而把国家对经济的协调和干预等都视为国家对经济的管理,进而也就认为,既然国家对社会经济的行为是管理行为,那么这种行为就是行政行为,因此,经济法在事实上就是行政法,充其量也就是经济行政法。所以把经济法主体放在“管理(规制)——受管理(受制)”模式下加以归类,本身就没有能够区分经济法主体和行政法主体,无法为经济法的独立性找到主体独特性的依据。而“管理——(参与)经济活动”模式的缺陷在于其内涵和外延的过于狭窄。

我们认为,由于经济法的特征在于协商性和他所体现的利益的整体性,对经济法主体的归类就要体现经济法主体之间的协商和相互关联性、经济法主体之间的关系不是简单的一对一的、单向的、管理和服从的关系,而是一种联动的和互动的关系,经济法律行为是一种利益关系范围极为广泛的、民主性和群体参与性极强的活动,我们要从经济法主体所参与的经济法律行为和法律关系本身来考察经济法主体本身。由于经济法所调整的法律关系在体现利益的整体性的基础上,还存在国家对经济干预所在领域的不同而存在基于整体利益的不完全相同的法律关系,这两种法律关系分别是国家在对市场的管理中与市场主体之间产生的法律关系和国家在宏观调控中和参与在宏观调控的其他主体之间产生的法律关系,前者我们称之为微观经济法律关系,后者我们称之为宏观经济法律关系。在此需要说明的是,我们这里以微观和宏观来界定经济法所调整的法律关系,并不是指经济法律关系所涉及的利益的对象的多少,而是指宏观调控和微观规制领域的法律关系,我们把经济法主体分为微观经济法主体和宏观经济法主体,也是从这种意义上来说的。因此经济法主体也分为微观经济法主体和宏观经济法主体两类。

微观经济法主体是指在市场管理活动中产生的法律关系中的主体,就微观经济法主体而言,由于在市场管理中往往涉及市场中的各个平等主体之间的关系和国家对市场的管理,这就需要区别平等的经济法主体和民事法律关系主体、具有管理和被管理关系的微观经济法主体和行政法律关系主体。

首先,在市场的运行中参与市场活动的主体并不必然就是经济法主体或者民事法律关系的主体。对经济活动参与者不加区分的一律归类为任何一种法律关系主体的做法都是片面的。我们认为,区分经济法主体和民事法主体的唯一标准就是,参与经济活动所涉及的利益是否具有整体性、公共性。主体是否具有平等性不是经济法主体有别于民法主体的根本标志,经济法主体中的市场参与者,他们的法律地位是平等的,经济法和民事法律关系的唯一区别就是利益范围的大小。民法的产生是在不自觉的状态下产生的,人们之间的民事交往活动是人类生存的必然,人们之间在生产、交换生活过程中,不断的约定俗成,形成习惯,并具有约束力,以致有了国家之后,上升为法律,这就是民法。民法的基本价值取向在于对个人权利的极大限度的保障,在民法制度体系下,国家所扮演的角色就是个人利益冲突的裁判者,国家并不是对经济活动置之不理,只不过国家对经济活动的参与在于事后的裁断而已,国家以事后对冲突进行法律上的判断、制裁来促使个人利益在民法体系下自由成长,并最终增加社会总财富的积累;而经济法是在生产的高度社会化、人与人之间的关系具有高度关联性从而使纯粹的市场调节机制面对极端的个人利益追求所带来的一系列社会问题却日益显得无能的背景下产生的。“经济法的产生却是一种自觉的过程,国家的意志在该部门法中得到了集中的体现。国家凭借其权威力、强制力,调节、干涉自发的经济活动,避免其产生的弊端”。 经济法对市场所进行的规制,国家不再是消极被动的等待市场经济主体把矛盾和冲突交由自己裁断,而是积极的运用国家力量加强对市场的管理,国家已经不只是市场秩序的恢复者,而是市场秩序的建设者,而且他的基本职能主要是后者。经济法区别于民法的另一个标志就是国家的主要职能在于防范市场的混乱而不是仅仅局限于对混乱的修正,在微观经济法律关系中始终存在国家主体,而且国家主体加入经济法律关系的时间是提前介入,而民事法律关系中,并不存在真正意义上的国家主体,国家并不以有别于其他主体的资格加入到民事法律关系中来,充其量也就是在民事关系被扭曲后作为裁判人加入到对恢复关系的关系中来,但这时的国家已经不是我们所讨论的意义上的国家,而且,这时的法律关系也是诉讼等法律关系了。

宏观经济法主体是指在宏观调控中产生的法律关系中的主体。就宏观经济法主体而言,则只需要区分宏观经济法主体和行政法律关系主体就可以了。在经济法地位的独立性的长期的争论里,宏观调控这一国家行为的性质成为争论的焦点。不赞成经济法是一个独立的法律部门的学者把国家对经济的宏观调控视同为行政行为,从而把参与宏观调控法律关系的各类主体等同为行政法律关系主体。这种观点,显然混淆了经济法和行政法调整的社会关系。我们看来,宏观经济法主体所参加的社会关系,是不同于行政法律关系的,国家对经济进行的宏观调控和国家的行政管理有显著区别,“经济法所调整的国家经济调节关系,不同于行政管理关系。国家

行政管理有时也涉及经济领域并具有一定的经济性内容。这一部分行政管理,也可以称为国家经济管理。但作为国家行政管理的这一部分经济管理,同经济法所调整的国家经济调节关系,在管理的目的与任务、管理内容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同。” 行政法虽然也可能涉及经济内容,但是,行政管理的基本价值取向完全有异宏观调控的价值取向。前者是国家为了维护社会、治安或政治秩序,保证国家行政管理职能的实现,而后者则是国家为了社会经济结构的正常运行,促进社会经济协调、稳定和发展。行政管理法律关系的主体,通常是一对一的关系,不仅国家作为一方主体是比较固定的,而且行政法律关系主体的另一方行政相对人也是固定的,具体的主体只能够提起具体的权利请求,而不能由其他人就同一的权利义务提出主张;而宏观调控法律关系的主体,尽管国家也是作为主体的一方无可争议的参加到经济法律关系中来,但是经济法律关系的另外一方主体,却因为宏观调控涉及的利益的广泛性,从而导致经济法权利的享有主体的不能确定性。这是宏观调控显著区别于行政管理的地方。可以说,宏观经济法主体和行政法关系主体的根本区别不在于是否有国家始终作为法律关系主体的一方,而是在于主体在法律关系中权利义务的内容。

    在市场运行中，从抽象层面看，经济法主体有静态和动态两种角度的分类。

所谓静态主体分类，其目的是要揭示预设主体的社会关系，即主体相互利益关系和总体构成；而动态主体分类的目的则是要揭示主体的行为，即主体经济活动和社会职能。

    一方面，抽象经济法主体的静态基本分类是：国家主体（政府主体）、社会中间层主体、市场主体。通过此种分类方式，有助于我们理解经济法对这三大类主体从总体上采取“区别对待”的原因，它们是三大利益代表群体、也是经济法主体的三大社会本源。

    所有经济法主体的行为，最终都应当以促进社会公共利益的实现为目标，但由于地位和角色的差异，它们各自实现公共利益的途径是不同的。比如对国家主体来说，更多地是由政府凭借国家权力来实现资源分配，包括各种经济利益的分配，因为政府权力具有扩张性，所以应当明确政府经济行为的边界，不应让其超越一定的范围；对市场主体则以维护权利、促进权利的实现为主，并对各个市场主体之间的权利加以平衡协调，通过市场主体对自己利益的追求间接实现社会公共利益；对社会中间层主体则以鼓励扶持外加适当限制为主，一方面令其代表国家行使部分国家主体的职能，另一方面则从法制层面加强其维护社会公共利益的信念和力量。

     其次，市场主体之间仅仅在私法层面具有抽象的平等性，实际经济生活中存在着经营者和消费者之间的不平等对抗，以及因为垄断和不正当竞争引发的经营者之间的不平等竞争，这些都属于经济法的调整范畴。尤其在垄断组织或特殊企业形态中，由于涉及经济竞争秩序的维护和公共利益的实现等问题，需要国家意志根据实际情况介入以加重其义务和责任。因此市场主体并不能等同于市场规制法主体，与后者是一种交叉关系，其中包含有不需要由经济法调整的私法意义的平等经济关系主体，也不能涵盖市场规制法中存在的市场监督管理主体等。

    最后，社会中间层主体是我国实行社会主义市场经济后新近涌现出来的经济法主体群落，它们与政府主体和市场主体之间有着密切的联系，在特定条件下可以发生角色转换，是实现社会公共利益十分重要的一环。但我国社会中间层主体正在逐渐形成中，其具体类型同样十分复杂，并非都能把它们理解为单纯的社会公共利益的代表者，因而目前社会中间层的提法尚有其局限性，应当在具体经济法律制度中加以详细区分。

    另一方面，为弥补这种静态分类的不足，还有必要从动态的角度入手，将经济法主体进一步分类为：生产主体、交换主体、分配主体和消费主体。

    社会再生产的过程就是一个不断创造增量利益的过程，需要法律制度予以规范，需要以经济正义作为评价标准。经济正义表现在生产环节、交换环节、分配环节和消费环节，就是生产正义、交换正义、分配正义和消费正义，尤其以分配正义为核心，这使我们分析市场经济中的四类传递社会资源的利益“流动”主体具有了深刻的意义。当然，这种分类同样需要从抽象层面上观察才能彰显其意义，与前面所说的静态分类不存在谁包含谁、谁主导谁的问题，构成我们认识主体的相互补充的两个不同角度。

    动静结合的经济法主体基本分类标准可以让我们发现，经济法意义的法律关系的产生，主要是围绕着经济领域社会公共利益的形成、维护和实现进行的，如果离开这个主题，那么所谓市场主体（比如经营者）、经济行政主体（比如地方政府）和社会中间层主体（比如市场中介）或者生产主体（如生产者）、交换主体（如经营者）、分配主体（如政府机构）和消费主体（如消费者）进行的各种“经济”行为什么时候应该属于经济法调整，什么时候应该属于民商法和行政法调整就会显得难以区分。经济利益是永远不变的，但利益主体却因其社会角色发生着不停的变化，唯此才能推动社会经济的持续发展。

   总之,通过对经济法主体的进一步研究，我们可以更清楚的认识不同部门法之间的区别和联系更深入的了解经济法律规范的实际运行机制。   

注　释：

[1] 一些学者认为应当对经济法主体和经济法律关系主体两个概念加以区分是有道理的，但其因此淡化经济法主体概念而强调经济法律关系主体的提法则值得商榷。经济法主体是比经济法律关系主体外延更加宽广内涵也更加丰富的概念，本文对经济法主体的性质随后将有论述。

    [2] 参见前引潘静成 刘文华 主编《经济法（第二版）》P65－66。

    [3] 参见漆多俊 主编《经济法学》 高等教育出版社2003年P7－9。

[4] 参见潘静成 刘文华 主编《中国经济法教程（第三版）》 中国人民大学出版社1999年P65。

    [5] 这种情况也可称为“缺位”，参见拙文《论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法》，我国经济法在法律实践中存在缺位现象，表现在立法、执法、司法和守法四个环节。无庸讳言，这些问题是跟人们对经济法主体的性质和分类认识不清息息相关的，其中尤其以人们对政府主体的角色定位不明确对实践干扰最大。

    [6] 参见拙文《论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法》，经济法不是自古就有的神话，而是现代社会之法，我们不应当过于关注其产生源头而忽视了其随现代社会发展“与时俱进”的重要特征；经济法所彰显的价值体系也非套用传统法律理论能够阐明的，这种价值体系是带有层次性的，以和谐为核心的具有新时代特征的系统。

    [7] 参见刘溶沧 李茂生 主编《转轨中的中国财经问题》中国社会科学出版社2002年P103：“法人制度……本身只是一种中介的而不是最终的所有权，离开了发起和组织法人并为法人财产真正承担风险的那些最终所有者，法人既无从产生，也无法真正生存。”

    [8] 这里的“经济责任”概念已经与普通的法律责任有了明显区别，参见潘静成 刘文华 主编《经济法（第二版）》 中国人民大学出版社2005年P118－121。

[9] 参见姜明安 主编《行政法与行政诉讼法》 北京大学出版社 高等教育出版社1999年P86。

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目前学术界对土地征用问题的研究主要是从比较和分析的角度描述土地征用制度的不足及农民权益受损等问题，缺乏精细的分类研究，提出的建议比较粗糙。因此本文试图从以下几个不同层面对现有关于我国土地征用的文献进行较为全面的梳理，以期对土地征用问题及其外部性形成一个较为清晰的认识。

一、关于土地征用制度问题

大部分学者认为土地征用制度是国家为了社会公共利益的需要，按照法律规定和法律程序，将农民集体所有土地转变为国家所有，并给农民集体和个人一定补偿的法律行为。但目前土地征用过程中由于“社会公共利益的需要”没有严格界定，存在征用范围过宽情况。陈立根从经济学成本和效益性角度分析了政府土地制度征用过宽的诱因，认为在行使土地征用权对政府具有潜在净收益的情况下，政府为谋求更多的利益，在行使土地征用权时，可能会超出公共利益的目标。陈晓军教授则从中国与德国土地的征用土地对比分析指出，我国土地征用制度变革的重点应是征地程序和补偿，应当复原农民集体的土地所有权，并且区分公益用地和商业用地做出不同的制度安排。张慧芳则在文章《新制度经济学国家理论与我国土地征用制度改革》中以新制度经济学国家理论为基本分析工具，论证我国土地征用过程中由于外部效应的出现严重导致土地资源的浪费、农民权益的受损和社会的零效应问题，因此我国的土地征用制度可以基于新制度经济学国家理论来进行改革和创新。

二、关于土地征用价格和补偿等相关问题

国内对失地农民安置和补偿问题的研究主要集中在土地补偿价格的确定上，大部分学者认为现行的土地补偿价格采用明显偏低，因为现代农业已不是传统农业，其产值都是高附加值，而非传统的粮食和蔬菜等产值可比。刘燕萍认为，应以土地用途变更为依据，以市场价格为导向，确定土地补偿价格；陈波中等认为征地补偿价格应包括一次性补偿和持续性补偿两部分，一次性补偿主要包括农民的货币收入、培训费用和社会保障费用，而永久性补偿主要是土地的增值收益；陈锡斌等认为，经营性用地不应具有强制性，农民应可以分享土地增值带来的收益；而李平等在借鉴美国征地补偿制度的基础上，提出补偿应以市场公平价为基准，同时规定最低补偿标准，即定下限不定上限。卢海元则提出农民失地是以土地换保障的过程，其理论基础是由于土地自身的生产性而具有保障作用，也因为土地的增值过程与失地农民的产生过程具有同步性，另外还因为土地的财产功能。关于目前以货币安置为主的失地农民的安置方式，应以被征地所承载农民安置的实际社会成本为依据制定征地补偿标准，确立“以人为本”和“就业优先”的政策思想，将货币安置、招工安置、入股安置、划地安置、住房安置、社会保险安置结合起来，已划地安置、住房安置和社会保险安置为主，突出社会保险安置，切实免除失地农民的后顾之忧。

三、关于土地征用外部性表现与问题分析

外部性概念最初是由剑桥大学的马歇尔（A.Marshal1）和庇古（A.c.Pigou1）在20世纪初提出的。他们在研究中发现，在商品生产的过程中存在着社会成本与私人成本的不一致，两种成本之间的差距就构成了外部性。萨缪尔森在《经济学》中给外部性做了更为精确的描述：外在性就是当生产和消费中一个人使他人遭受到额外的成本或收益，而强加在他人身上的成本或收益没有经过当事人以货币的形式进行补偿时，外在性或溢出效应就发生了。外部性分正外部性与负外部性。正外部性就是个人收益不等于社会收益，负外部性就是个人成本不等于社会成本。肖屹、郭玉燕在《对土地征用中外部性的经济学思考》中认为土地征用过程中的外部性主要表现在过低的征地补偿费使得政府在从征地过程中得到了大部分土地增值收益的同时，也使得外部成本增加，减少了社会福利，阻碍了城市化和工业化的进程。刘玫在论文《规范政府土地征用行为的思考》中认为土地征用外部性的主要体现在公共利益范围界定的粗略化及自相矛盾，导致行政机关自由裁量权的滥用，对不属于公共利益用地同样行使征地权以及集体土地所有权权能不完整，受到限制，无力对抗土地征用，致使征地权行使范围肆意扩张，各种建设项目借助征地的强制性在法律的保护下不断侵害农民集体的权益等等。在分析造成土地征用外部性的主要原因时，肖屹、郭玉燕认为土地征用过程中的外部性主要是来自于政府土地征用的强制性和土地补偿标准的规定性，使得政府征地的成本低于市场交易的土地价格，促使地方政府的征地规模大于社会最优的征地规模。孙文哲在文章《建立土地征用市场机制》中运用经济学的供求平衡理论，分析得出的结论是：“在缺乏市场机制的情况下，政府地价强制征地会带来征地规模过大、补偿费用过低等不良影响，这不仅损害农民的切身利益，而且与国家耕地保护政策背道而驰”。邹卫中在其文章《农地征用中的利益分配与利益博弈》中运用博弈论分析所的结论：“土地征用最后的结果是，农民失去的成了地方政府收益的来源，地方政府得到的是来源于对农民财产权的剥夺，农地征用过程就是一场零和博弈”。

参考文献

[1] 陈利根，陈会广.土地征用制度改革与创新：一个经济学分析框架[J].中国农村观察，2003（06）.

[2] 陈晓军.国外土地征用制度比较及对我国的启示[J].农业经济，2006（10）.

[3] 张慧芳.新制度经济学国家理论与我国土地征用制度改革[J].探索与争鸣，2004.

[4] 刘燕萍.征地制度创新与合理补偿标准的确定[J].中国土地，2005（02）.

[5] 陈波中.论社会主义市场价格机制[J].财经问题研究， 1994（09）.

[6] 李平.美国土地征用制度[J].域外土地，2001（04）.

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我国经济法的引进与体系的建立，始于已故前中国国际经济法学会会长姚梅镇教授，其将日本学者樱井雅夫的《国际经济法研究—以海外投资为中心》第一章译成中文①，并明确提出“国际经济法是一个独立的法学部门鸣。姚先生如此划分的依据仅是“其(国际经济法)法律行为主体、法律关系的内容及其所涉及的法律规范，都具有同其他法律部门不同的特点。”这些是否足以决定一个法律部门的形式和出现呢?上述不同的主体、内容和规范由什么来进行统摄呢?姚先生没有做出令人信服的答案，直至1989年姚先生在其主编的那本影响甚大、流传甚广的《国际经济法概论》一书中，也未论及该问题。(其他与姚教授意见相左者如王铁崖教授提出“国际经济法是国际法的新分支啼等学说，因影响较小故略过)。

实际上，姚梅镇先生在20世纪80年代初所建构、至今仍被广为接受的这种“大经济法”理论，来源于对美国经验的一种借鉴。这从姚先生早年发表的论文中就可以发现④。这种“大经济法”的观点，采用归纳实证的研究方法，实际上是实用主义学者思潮和规范实证主义法学思潮的体现。如果从解决实际间题角度来看，这种方法当然是科学的、可取的，因为在现实生活中所产生的复杂的法律问题往往不是借助于某一部门法的理论或知识就能完全解决得了的。一个专利纠纷的解决，往往会涉及劳动法、行政法、民法等多个部门法。但如果仅基于这个原因，而将这些相互独立的部门法规范综合成一个“部门法”，恐不为学者们接受。以哈佛大学凯兹、布利斯特、哥伦比亚大学的杰塞普为代表的这种融自然法、法人、国家等多个主体、公法规范和私法规范、国内法和国际法为一体的“大经济法”观点，与英美法系的经验主义传统有深刻渊源。正如美国大法学家霍姆斯所说:“法律的生命在于经验，而不在于逻辑，心。这种观点在美国大行其道，除与主流的实用主义哲学思潮及经验主义法学传统甚为合拍的原因外，从法学学科的分类来看，也是没有间题的。在美国国际私法就叫冲突法，它解决管辖权、法律选择及承认与执行外国判决三方面的问题，它与国际经济法的界限依然是清晰的。

然而中国的“国情”却不一样，自20世纪50年代苏联、东欧学者将统一实体法纳入国际私法体系中以来，实体法一直是国际私法的重要的组成部分。这样一来，造成国际经济法和国际私法在“实体法”上的严重交叉和重叠。究其根源，就在于借鉴美国的经验时，没有考虑中国已经形成的国际私法的理论架构，过于追求实用，忽视了建立科学体系的重要性。对国际经济法的功能和任务认识上存在着偏差，实质上反映的是我们一向所遵循的大陆法系的理性主义传统与英美法系的经验主义传统在思维上的基本分歧。可以说，中国国际经济法作为独立部门法的理论根据先天不足。那么，如何弥补这些在建立之初即存在的缺陷。追本溯源，最终的解决方式就要从法学基本理论中来寻找了。

二、国际经济法划分的依据:调整方法的特殊性

法理学上有一个众所周知的论断和命题:“划分部门法的标准主要是法律所调整的不同社会关系，即调整对象。其次是法律调整的方法。’心这一标准尚未遭到质疑。

如果国际经济法能够成为独立的部门法，则对其界定仍有必要坚持法理学上的这个标准。“这一点至少目前是应该坚持而不能动摇的心。否则，将直接导致现有部门法体系的崩溃。因此，应从其调整对象与调整方法方面着手确定其划分依据。唯有如此，才能建立一个科学的体系。下面，我想从两个方面加以论述:

(一)调整对象的广泛性使其不能成为划分依据。

1.国际经济法的调整对象是国际经济关系，既非国际经济法律关系也非国际经济活动。法律学的常识告诉我们，任何法都是调整一定社会关系的，但是都不调整法律关系。如果不存在需要被法所调整的社会关系，就不会产生法。法的历史表明，是先有一定社会关系的存在，后制定了众多的法律规范予以调整，这才有了法。法律关系是根据法的规定发生的权利义务关系，它的发生以法的存在为前提，是先有法后有法律关系。就国际经济法律关系而言，它是根据国际经济法的规定发生的，是以国际经济法的存在为前提的，是先有国际经济法后有国际经济法律关系，而不是相反。应该明确，国际经济关系是一种物质关系，国际经济法律关系是一种思想关系，它们是分属于经济基础和上层建筑两个不同范畴的两种社会关系。正如列宁所指出的:马克思、恩格斯的基本思想“是把社会关系分成物质关系和思想关系，思想关系只是不依人们的意志和意识为转移而形成牡质关系的上层建筑。’咽把国际经济关系与国际经济法律关系等同起来，或者将权利与义务关系视为国际经济关系的组成部分，抹煞他们的原则界限，是违反历史唯物主义关于经济基础与上层建筑的基本原理的，显然是不正确的。

国际经济法是调整经济关系的，不能把国际经济活动当作国际经济法的调整对象。这是因为，法制由法律规范组成的，法律规范是一种特殊的行为规范，它通过规定人们的权利、义务和相应的法律后果，来规范人们的行为，以调整一定的社会关系。简言之，法的规范对象是人们的行为，其调整对象是一定的社会关系，社会关系是人们在共同的社会实践中所结成的相互关系的总称。人们的行为体现社会关系，又影响社会关系。它与社会关系有联系，但有区别。不能把人们的行为当做法的调整对象。我们知道，法理学所讲的人们的行为，也就是人们的活动。在国际经济法学中，国际经济行为或者国际经济活动，是国际经济法的规范对象，而不是国际经济法的调整对象。

2.国际经济法调整对象过于复杂、缺乏统一性。

国际经济关系的基础是国际商业交易，没有国际商业交易，就不会有各种国际经济关系，自然也不会有调整国际经济关系的法律制度。因此，应当首先分析国际商业交易，而国际商业交易是从非国际商业交易发展而来的。为此，最初的研究起点是一般的商业交易。

一般的商业交易起源于实物交易。从法律角度看，实物交易意味着所有权交易，这是货物买卖的法律实质。尽管人类社会已进步到电子商务时代，货物买卖仍然是最基本、最重要的商业交易形式。至今，无论是调整纵向或横向的国际经济关系法律制度，都以货物买卖中的法律关系为主要调整对象。前者如世界贸易组织法律体系中的《关税与贸易总协定》，后者如联合国贸易法委员会制定的《联合国国际货物买卖合同公约》。

一般的商业交易具有两个最基本的特性:A.商业交易与市场相联系而存在，不同的商业交易会有不同的市场形式。比如，近年来出现的电子商务与依托;国际互联网的电子化市场相联系而存在、发展，可以说商业交易本质上是市场交易。B.商业交易是人为的一种经济行为，与之联系的市场则是人为的制度安排。这种在一定时间、空间内进行商业交易所包括的三方面要素，即交易的主观要素(物及价格的主观判断)、客观要素(可观察的交易行为、交易时间、地点和设施等)、客体(主观要素所指向的被交易物—商品)。从法律角度看，一般的商业交易都形成了市场交易主体，即平等的民事或商事主体之间的横向经济关系。

因此可以认定，就一般的商业交易性质而言，国际商业交易和国内商业交易并无本质区别。即便是在调整纵向经济关系方面，各国的法律制度也在，并且相同的程度正逐步提高。但是，国际商业交易和国内商业交易毕竟是有区别的。在有国家的现代国际社会中，国际商业交易是超出一国范畴的商业交易，因而带来了一系列在一国范畴内没有的法律问题，包括与一国领域范围及其国内法有关的适用空间、时间效力，一国国民的国籍及其待遇等许许多多国际公法或私法(冲突法)问题。

基于以上分析，所得出的结论是:以国际商业交易为基础的现代国际经济关系是市场交易主体之间跨国贸易、金融、投资等经济关系和政府(或单独关税当局)及政府间对这些经济关系加强管理与协调的综合关系。其所涉及的对象与国内法、国际法均有较大的交叉和重叠，作为划分依据明显不当。

(二)调整方式的特殊性可以作为划分依据

1.国际经济法对经济关系的调整是在国家调控跨国经济活动中产生的。

经济需要国家协调，国家对经济运行的协调，体现了国际经济管理职能，体现了国家对经济活动的干预，体现了“国家之手”在经济运行中的作用。国际经济运行需要的国家协调有时是一个国家对本国经济运行的单独协调，有时则是两个以上国家对国际经济关系运行的共同协调，即国际协调。国际经济法正是基于此对自然人、法人进行管理和调控，在国家之间进行磋商解决，其调整手段与其他法的部门有明显的不同。

2.国际经济关系的发展使以国家为主体、为核心的调整方式成为可能。

20世纪下半叶，尤其是近20年以来，以国际商业交易为基础的国际经济关系呈现出两个新特点:第一，在全球一体化日益加深的条件下，国际经济关系趋于多样化、综合化。如今，国际贸易已从传统的货物贸易发展到包括服务贸易、技术贸易在内的综合贸易;国际贸易与国际金融的关系越来越密切，以至在亚洲金融危机的冲击下，国际社会呼吁各国的贸易部长和财政部长或央行行长联合商讨对策，而不是像传统的那样各行其是;国际贸易与国际投资，尤其是直接投资相结合，增大了国际经济竞争的范围和力度;国际经济的发展与环境保护的关系，已愈加引起了各国的极大重视;最后，当代飞速发展的信息技术已将世界经济发展推进到“无边界经济嚼。第二，各国政府及政府间对全球化经济的管理及协调趋于加强。以实际贸易组织的问世为标志，政府间对全球化经济的协调，成为日益重要的，或者说具有框架性意义的国际经济关系。区域性(如欧盟、北美自由贸易区等)和全球性(如世界贸易组织)的政府间协调齐头并进，产生了巨大影响。

篇8

    一、法人的本质

    

    《德国民法典》在立法上明确规定了法人制度以后，为大陆法各国所效仿。但是，对于法人的本质问题，一直存在争议，出现"法人拟制说"、"法人否认说"和"法人实在说"三种主要观点。我国民法主流理论主张采用法人实在说中的"组织体说"（认为法人的基础不在于其为社会的有机体，而在于其有适于为权利主体之组织，此种组织即具有一定目的之社团或财团。依照这种观点，在社会现实中所实际存在的、具备一定组织机构的、具有一定利益并为实现其利益的组织体，依法律的价值判断而被赋予人格，此种组织体即为法人）。为此，民法典草案建议稿保留了《民法通则》的规定，将法人定义为"具有民事权利能力和民事行为能力"的社会组织，并明确规定"非依法律规定，法人不得成立"。"法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，至法人解散时消灭"。

    

    二、法人的成立条件

    

    法人的成立条件，是社会组织取得团体人格（法人资格）所必须具备的条件，包括实体和程序两方面的条件。我国《民法通则》第37条规定，法人应当具备"依法成立、有必要的财产或经费、有自己的名称、组织机构和场所以及能够独立承担民事责任"四个条件。但人们后来发现，上述规定中某些条件与其说是法人成立的条件，不如说是法人的某些主要特征，比如，法人能够独立承担民事责任，是法人与无人格团体（如合伙）的主要区别，但其基于法人的人格而产生，而非产生法人人格的原因。因此，后来的理论或者将法人成立条件分为"实体要件"与"程序要件"，或者将之分为"行为要件"和"资格要件"。综合考虑上述有关理论的要点，民法典建议稿草案在《民法通则》规定的基础上进行了必要的调整，将法人的成立条件重新归纳为三个实质性条件与一个程序性条件。即法人的成立应当具备的条件是：有自己的名称、组织机构和场所；有自己的章程或者组织规章，但机关法人除外；有符合法律规定的独立财产或者经费；履行法律规定的法人设立程序。

    

    三、法人的法定代表人

    

    （一）法定代表人的确定

    

    法人为自然人或者财产的集合体，作为一种社会组织，法人对外进行的经营活动尤其是交易活动，必须由自然人代而为之 ，即任何法人均须有自然人为其"代表"。由此，多数国家的立法均对法人的代表人作了明确规定。当然，出于对法人性质的不同理解，法人的代表人在法律上的地位有所不同，形成所谓"说"与"代表说"之分。凡采"法人拟制说"的立法，由于不承认法人为客观存在之实体，故法人不存在行为能力，法人的行为，如同无行为能力人之行为，只能由人人为之。为此，法人的代表人及法人的人；凡采"法人实在说"的立法，则因肯认法人为实际存在的实体，有其行为能力，故法人代表人以法人名义所为之行为即法人自身的行为。上述两种观点置法人代表人于完全不同之法律地位：在"说"，法人代表人为独立于法人的另一人格，其行为效果的应因的效果而归属于法人；在"代表说"，法人代表人与法人为同一人格，其代表性为当然地归属于法人。由此而导致理论上的不同解释及实务上某些效果的相异。我国采法人实在说，故在法人代表人的地位上亦采"代表说"。但与其它国家或地区的立法有所不同：根据我国《民法通则》和《公司法》的规定，只有依照法律或者组织章程规定，代表法人行使职权的负责人（如公司的董事长），才能成为法人的法定代表人。法人的法定代表人只能为一人，而不得为数人或数人之整体（其他国家和地区多规定法定代表人可以为一人，也可为数人或数人的整体，如我国台湾地区民法规定公司董事为数人时，每个董事均得成为法定代表人；德国民法规定董事会具有法定代表人的地位等）。就我国实际情况来看，我国立法将法人的法定代表人确定为一人（法人的主要负责人），是基于法人对外活动的需要，也是保护交易安全的需要：如果法人的代表人为数人之整体（董事会），则法人之对外活动实际上难以进行，而如果法人的代表人得为各别之数人（在有数个董事的情形），无论交易的进行抑或出庭应诉，均有所不便且显然有损交易之安全，也有损法人自身的利益。为此，民法典草案建议稿对我国采用的前述做法予以肯定，规定"依照法律或者法人章程规定，代表法人行使职权的主要负责人，是法人的法定代表人"。"法定代表人以及其他具有代表权的人以法人名义实施的民事活动，其后果应由法人承担"。 （二）法定代表人代表权的限制

    

    关于法人代表人的代表权限，一些国家（如瑞士）未作明文规定，但根据对其对代表权之一般规定的解释及判例，可认为其法人代表人有管理上之无限制的代表权。但另一些国家和地区的立法明文规定，法人得以其章程或其他方式（股东会决议等）对代表人之权限予以限制，但对其限制是否于第三人发生对抗效力，则规定有所不同：德国民法规定董事会代表权的范围可通过章程加以限制，其作用可以对抗第三人；意大利民法规定不得以未经登记的对代表权的限制性规定对抗善意第三人；日本民法规定对理事代表权所加的限制，不得以之对抗善意第三人。我国台湾地区民法规定 对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人。我国《民法通则》未明文规定法人可否以其章程或者其它方式对法定代表人的代表权进行限制。我国《合同法》第 50 条虽就法定代表人超越"权限"而订立的合同之效力作了规定，但依立法解释和司法解释，此"权限"仅指法人的经营范围（目的范围）而非指对法人的法定代表人代表权之特别限制。因此，可以断定，我国立法上，法人的法定代表人的代表权限即法人权利能力和行为能力的范围，如果法人的法定代表人之行为未超越法人的目的范围，则不构成代表权限的超越。由此推论，如果法人以其章程或其他方式对其法定代表人的代表权限进行限制，虽不能认定其无效，但其仅在法人内部发生效力（得作为法人追究其法定代表人责任的依据），但对于善意第三人不得发生对抗效力。而从实务的角度考虑，法人限制法定代表人的代表权限，固有其利益考虑，但此发生与法人内部的事项，第三人于外部很难了解，如果认定其对善意第三人有对抗力，则于交易安全的保护极为不利。为此，民法典草案建议稿借鉴日本等国家民法的做法，规定对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人。

    

    四、法人的活动范围

    

    关于法人的活动范围即法人能够享有的具体权利的范围，各国民法均作了限制性的规定。法人得享有的权利的范围，除受法人团体性质以及法规的限制之外，还要受法人目的范围的限制。 我国《民法通则》除在其第42条规定"企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营"之外，在其第49条列举规定了包括企业法人超出经营范围从事非法经营活动在内的各种应对企业法人的法定代表人给予法律制裁的具体情况。法人的目的是法人设立的宗旨，由法人章程加以规定。但在肯认法人享有权利的范围（即其得从事的民事活动范围）应受其目的限制的基础之上，有关法人目的限制性质在学说上有很大分歧，存在"权利能力限制说" 、"行为能力限制说" 、"代表权限制说" 以及"内部责任说 " 。事实上，法律规定法人不得实施目的外行为，意在规范社会生活秩序，如任随法人组织实施一切民事行为，则经济秩序难保其稳定，

利用法人人格损害国家和他人利益的不法行为将难以防范（例如，注册为社会团体法人者却专事经营活动，借以逃避国家税收并损害债权人利益）。因此，将法人的民事活动范围原则上限制与其章程或者组织规章所确定的目的范围以内，是很有必要的。为此，民法典草案建议稿首先规定，" 法人应当在章程或者组织规章规定的目的范围内从事民事活动"。

    

    但法人超越其目的范围实施的民事行为是否一律无效，则是另一个比较复杂的问题：对于不同性质的法人，法律限制其目的外行为的意义有所不同。在我国，机关法人、事业单位法人和社会团体法人依法不得从事任何经营活动，是维护社会公共秩序和公共利益之必须。而营利法人（企业法人）所实施的超越经营范围的行为，却分为两种不同情形：如其超越经营范围实施的行为属法律禁止经营、限制经营或者特许经营的行为，则为了维护社会利益，对之必须加以限制。但如其超越经营范围实施的行为本身并不为法律所禁止或者限制（一般经营行为），只是不为其核准的经营范围所包括，则涉及相对人（债权人）利益的保护：就法人设立目的而言，非营利法人的设立目的极易从外部加以判断，不存在使相对人产生错误认识的问题（例如，机关法人或者和会团体法人如非法从经营活动，相对人绝无不能判断之理），而营利法人非法实施法律禁止从事或者限制从事的经营行为，相对人也应当能够判断（例如，法律禁止非金融机构从事金融行为，如有企业实施借贷行为，相对人应当知晓其行为违法）。但是，营利法人（包括公益法人中的捐助法人）实施目的外的一般经营活动，则相对人对其是否超越目的范围通常难以做出正确判断。因此，为保护交易安全，对于法人目的外行为之限制问题，目前世界各国立法和司法均有放松或者从宽解释之倾向，即并不一律认定法人超越目的范围之外的行为无效，我国《合同法》第50条的规定就是这种立法倾向的反映。因此，民法典草案建议稿在规定"法人超越目的范围的行为原则上无效"的同时，规定"法律（如合同法即其他单行法规）另有规定的除外"。这样规定，一方面可以防止法人滥用权利、随意超越章程或者组织规章限定的目的非法实施民事行为，维护社会经济秩序；另一方面，可以保护善意相对人的合法利益，保护交易安全。 五、法人的独立责任

    

    法人制度的根本意义在于赋予各种社会组织、特别是从事经济活动的经济组织以独立的法律人格。能否具有独立财产，是社会组织能否具备法人资格的主要条件，而是否能够独立承担民事责任，则是法人与合伙以及其他非法人组织的根本区别。因此，法人应当以自己独立的财产对外承担民事责任，不言而喻，对此，除前苏联之外，各个国家的民法甚至无须进行任何明确规定。但在我国，国有企业对于其经营管理的财产究竟享有何种权利，是一个长期争论不休的问题，因此，国有企业法人是否应当以其全部经营的财产承担民事责任，曾有过不同的看法。但随着我国经济体制改革的深化和观念的更新，尤其是随着我国包括国有企业在内的现代企业制度的逐步建立，国有企业公司化改造的结果，已经使大部分国有企业成为国家投资参股或者控股的商事公司，从而脱离了以国家为单一投资者的模式，不再存在企业的财产所有权是否属于企业法人的问题。与此同时，在民事活动领域，国家独资的公司或者企业应当与其他营利性法人具有完全同等的法律地位，国家作为企业的出资人，依法享有投资人（股东）权利，而企业法人对其财产，依法享有财产所有权，只有这样，国有企业才能真正具有商品生产者和交换者的地位，才能以市场主体的身份参与和其他主体的自由竞争；只有这样，真正意义上的法人制度才能建立和完善。为此，民法典应明确规定一切法人组织均对自己独立支配的财产享有所有权，应当以自己享有所有权的全部财产承担民事责任。不过，与其他国家一样，我国的法人组织中存在许多依照公法设立的法人（如国家机关）或者担负某些政府职能或公共职能的营利性法人组织，这些组织的活动目的与一般的法人有所不同，在某些方面不完全适用民事领域的规则。因此，借鉴一些发达国家的立法经验，民法典草案建议稿首先规定" 法人以其享有所有权的全部财产独立承担民事责任"，然后进一步规定"根据宪法、法律和行政法规设立并担负公共职能的法人，其民事责任的承担，法律、行政法规另有规定的，依照其规定"。例如，政府机关的债务，应当由国家负责清偿，不适用破产清偿程序；又如，国家交由公共机构经营管理的公用设施或者某些重要资产依法不适用强制执行程序，该公共机构债务的清偿责任，依法由地方行政机关或者国家予以承担，等等。

    

    六、法人的分类

    

    对于法人的分类，民法典草案建议稿采取了符合我国实际情况的方法：

    

    （一）立法上不作公法人与私法人的明确区分。就传统民法对法人所作分类来看，将法人分为公法人与私法人，其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位，有其十分重要的理论意义和实际价值。但是，这种价值更多地是表现为对于设置公法人有关特别制度（如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等）提供理论依据，而这些特别措施与制度，通常由行政法规加以规定。而在民事活动中，无论公法人抑或私法人，其法律地位一律平等，均同等适用民法有关法人制度的基本准则。因此，就民法之立法的角度而言，不予明示公法人与私法人之种类区分，无碍大局。此外，考虑到我国法学理论关于如何区分公法与私法尚未完全达成共识，立法上从未出现过公法与私法之用语，故公法人与私法人的划分，应当成为民法理论探讨的课题，但在民法典中不应对此作出明确划分。

    

    （二）取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类，改采"营利法人"与"非营利法人"之分类。传统民法将法人分为"公益法人"与"营利法人"，意在揭示法人设立之不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别，是法人的一种最为重要的基本分类。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织（中间法人），从而留下法律漏洞。我国《民法通则》所规定的企业法人实际上就是营利法人，而所谓国家机关法人、事业单位法人以及社会团体法人，则基本上应属于公益法人。考虑到我国民法更为注重法人在经济生活中的地位和作用，民法典草案建议稿保留了《民法通则》关于企业法人与非企业法人之分类的基本思路，但借鉴德国法和瑞士法的做法，采用"营利法人"与"非营利法人"的分类。而在营利法人中，则不再区分全民所有制法人、集体所有制法人等。

    

    （三）营利法人之中，增加设定"捐助法人"。传统民法将"社团法人"与"财团法人"作为法人的基本分类，其意在揭示法人设立所依赖之基础（或为人或为财产），具有极为重要的价值。但我国立法从未采用"社团"及"财权"的概念，而已经被广泛使用的"社会团体"之概念与"社团"之概念极易混淆，至于"财团"，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的概念和分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。但我国民法应当对财团性质的法人作出明确规定。

    

    财团法人通常由捐助财产设立，其典型形式是各种基金会。我国实行改革开放以来，由海外侨胞以及国内人士捐资设立的儿童福利、残疾人福利以及教育科研方面的基金会大量增加。除此而外，由个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等也不断涌现。对于基金会一类法人组织，我国有关条例将之划入"社会团体"范围。但基金会等与明显具有社团特征的社会团体具有本质区别，如加以混淆，则有可能将基金会等福利机构中的管理人员误认为法人成员

，从而导致其设立宗旨和财产用途被非法改变。为此，有不少学者主张将基金会等组织划入"事业单位"的范围。但在我国的非营利法人中，虽然所谓"事业单位"通常是指国家机关和社会团体之外的组织，而由于历史的原因，我国的事业单位主要由国家兴办（少量由集体兴办），多数事业单位事实上代表国家从事社会各项事业，其成立程序与国家机关基本相同。因此，"事业单位"与"企业单位"实际上是相对应而存在，两者的区别主要在于，前者为非营利性组织，后者为非营利性组织，但两者均为人的集合体（社团）。也就是说，如果将基金会等捐助法人划入事业单位的范围，将完全不能显示其"财团"性质。此外，由于我国的公有制性质，多数公益性组织（包括学校、医院等），均由国家出资兴办，这一类组织与由团体或个人捐资兴办的同类机构具有完全不同的性质，并不能将之划入传统民法中的"财团法人"一类。所以，把团体或者个人捐资兴办的基金会等公益组织统称为"捐助法人"在立法上单独加以规定，明确其性质与特征，是有必要的。为此，民法典草案建议稿对捐助法人的设立、登记、活动范围等有关问题作出了明确规定。

 七、法人设立的程序

    

    与团体在社会不同历史发展阶段所处之社会地位以及各种团体不同性质相适应，法人设立的立法模式经历过从所谓"自由设立主义"到"特许主义"，再到"核准主义"及至"准则主义"的发展过程。但是，各国立法根据其传统习惯及其法律政策，在不同法人的设立方式上仍有所区别。 如德国民法规定对营利性社团、外国社团和依州法设立的财团采用行政许可主义 ，而对于非营利性社团，则采用准则主义；瑞士民法就营利性法人的设立采用准则主义，但对公益法人的设立却采取自由设立主义； 日本对法人设立不采自由设立主义，认为其会产生法人的法律关系不明确，有损交易安全的弊端，故对各类法人的设立，采取了不同的方式：公益法人采行政许可方式设立；以营利为目的的社团，依商事公司设立的条件（准则主义）设立，其他的还有"特许设立"（适用于日本银行、住宅都市整理公团、国民金融公库等）、"当然设立"（适用于地区性团体等）以及"强制设立"等（适用于律师公会、土地改良区、农业互助会等）。 我国在法人设立方式上不采自由设立主义，任何法人的设立，都必须根据法律的规定进行。为此，民法典草案建议稿就法人的设立采用了不同的具体方式：（一）特许设立：此种方式适用于机关法人（包括国家权力机关、行政机关以及司法机关等）以及依法不需要办理登记的事业单位法人和社会团体法人；（二）行政许可设立：此种方式适用于依法需要办理法人登记的事业单位和社会团体；（三）准则设立：根据我国《公司法》第27条之规定，除法律法规规定须经有关部门审批者外，一般有限责任公司的设立，仅须向公司注册登记机关申请，即可经登记而设立。此系采用准则主义。由上可见，在我国，营利法人中的公司法人原则上采用准则设立主义，不再以过去企业法人成立必须经过行政审批为前置条件，符合世界发展潮流。而公司法人之外的营利法人（如不具备公司性质的国家独资企业），得采用行政许可设立。至于非营利法人中，除直接依法律、法规而设立的国家机关法人之外，无论事业单位、社会团体以及捐助法人（财团），一律采用行政许可主义设立，此种做法，比较符合我国的实际情况。

    

    八、非法人团体

    

    非法人团体为不具有法人资格的团体。非法人团体亦称为"无权利能力社团"（德国），"非法人社团"和"非法人财团"（日本）。民法典应采用"非法人团体"的称谓。

    

    非法人团体的法律地位问题，历来为理论上的争议问题。而这种争议的出现及其解决方案，又受制于各国社会经济生活的发展。在德国，虽然其诉讼法规定非法人团体具有消极的当事人能力，但其民法典却仍规定非法人团体适用法律有关合伙的规定，不承认其具有民事权利能力；在日本，其民法未对法人团体作出规定，二战以后，对非法人团体的地位的学说研究以及判例所做出的各种回应，使人们对这一问题的认识有所深化，但立法上并不承认非法人团体完全的主体资格。在建立和完善我国法人制度的过程中，非法人团体的法律地位问题为我国学者所重视，很多学者对于市场交易中除自然人和法人之外的所谓"第三民事主体"的问题进行了深入的研究。而我国立法上承认非法人团体具有某种性质的的民事主体资格，是不争的事实（如我国《合同法》承认自然人和法人之外的"其他组织"能够成为合同主体等）。为此，民法典草案建议稿对非法人团体的问题进行了专节规定，以适应经济生活发展的需要。

    

    但如何确定非法人团体的性质和法律地位，理论上尚未达成共识。很显然，在我国，非法人团体的地位问题在合同法实践中和立法上已经基本解决，即依法设立的非营利性组织和依法领取营业执照的营利性组织，虽然不具有法人资格，但具有合同当事人的地位，得以自己的名义订立合同和履行合同。但与法人不同，非法人团体不能独立承担财产责任，在无支付能力的情况下，其财产责任须由设立非法人团体的法人组织或者个人承担。但是，对于非法人团体的此种法律地位的理论阐述，却仍然是一个并不清朗的问题。我们认为，团体人格在法律上的确定，其所欲达到的目的有两个：其一，赋予需要作为交易主体并且适于作为交易主体的组织以交易主体（合同当事人）资格，使其得以自己的名义独立订立合同，行使合同权利及履行合同义务；其二，赋予作为社会经济生活之实体存在的团体以完全的法律人格，使其能够成为财产的所有人并独立承担财产上所生之一切义务，由此而使团体的财产即责任与团体设立人（成员）的个人财产与责任相分离。如果否定团体人格这一例论基础（团体人格建立于团体之客观存在的"实体性"），则法人的理论和制度即会发生崩溃。从这个意义上讲，法人人格可以分为两个不同则面：一为"形式人格"，即法人得以自己的名义实施法律行为；一为"实质人格"，即法人得享有独立享有财产权利、独立承担财产责任。而正因如此，非法人团体绝对不可能当然具备法人人格，甚至不可能被"视为"具备法律人格：表面看来，非法人团体似乎也像法人一样，能够以自己的名义"独立"对外订立合同。但是，由于其即不能独立享有财产权利、也不能独立承担财产责任，故其之具有团体人格之形式而无团体人格之实质。为此，民法典草案建议稿明确规定，非法人团体不具有法人资格，但能够以自己的名义参加民事活动。同时，对非法人团体的成立条件、活动范围、法定代表人、民事责任等分别作出了明确规定。

篇9

研究项目：2015年北京市大学生创新项目（项目编号：110004990946）研究成果

中图分类号：F84 文献标识码：A

收录日期：2016年4月29日

近几年来，我国保险行业取得快速发展，成为金融业的重要支柱之一。2014年8月国务院印发《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》，明确了今后较长一段时期保险业发展的总体要求、重点任务和政策措施，提出到2020年基本建成保障全面、功能完善、安全稳健、诚信规范，具有较强服务能力、创新能力和国际竞争力，与我国经济社会发展需求相适应的现代保险服务业，努力由保险大国向保险强国转变的目标，可见保险业的发展对我国经济的发展起着举足轻重的作用。

保险业的发展也存在着诸多阻碍，一个较突出的方面就是诚信缺失。俗话说：“人无信不立，业无信不兴。”诚信是保险业的兴业之本，亦是其的生存之道。所以保险业诚信的缺失不仅影响着社会公众对保险业的认可度，也使其滞留在保险业快速发展的瓶颈期。保险欺诈并非新鲜事物，从保险业诞生之日起，欺诈事件就如影随形。据保监会统计，国际上的保险诈骗金额约占赔付总额的10%～30%，某些险种的欺诈金额占比甚至高达50%。保险欺诈不仅损害了保险消费者权益，造成保险服务资源浪费，还增加了保险公司运营成本，破坏了正常的市场秩序。通过这些数字我们不难看出目前我国保险行业诚信缺失现象十分严重。希望本文能对我国保险行业未来的发展起到抛砖引玉的作用，通过调查研究，找出保险业存在诚信问题的根本原因，并基于此，为我国保险业今后的发展提出可行建议。

一、保险的概念和内涵

（一）保险的概念。我国《保险法》第二条，所称保险，“是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为”。作为一种社会经济制度，保险是一种社会化的安排。面临风险的人即广大被保险人通过保险公司组织起来，保险公司将风险损失资料进行集中分析管理，用统计方法来预测风险带来的损失，并用所有风险转移者缴纳的保险费建立起保险基金，来集中承担被保险人因风险事故发生造成的经济损失。这样，通过保险制度，被保险人个人的风险得以转移和分散。作为一种法律行为，保险活动是通过保险合同来实现的，投保人按照合同规定向保险公司缴纳一定数量的保险费，保险公司则按照合同规定对被保险人提供保险保障。在保险制度中，保险费率的高低，建立保险基金的大小，是根据风险的程度，用概率论和大数法则的原理计算出来的。

（二）保险的最大诚信原则。保险的原则中最重要的是最大诚信原则，保险合同当事人订立合同及在合同有效期内，应依法向对方提供足以影响对方作出订约与履约决定的全部实质性重要事实，同时绝对信守合同订立的约定与承诺。最大诚信原则源自于海上保险，随着社会科技的进步，保险人获得了更多了解保险情况的机会，同时随着人们保险需求的日益增大，保险意识的逐渐增强，投保人或被保险人对保险合同及其条款的了解也大大提高了，但由于保险行业是一个特殊行业，故在保险经营活动中依然存在保险合同双方信息的不对称性。

最大诚信原则的内容主要包括四个方面：告知、保证、弃权和禁止反言。告知义务要求保险合同双方当事人应该按照相关法律的要求，实事求是、尽己所知、毫无隐瞒的告诉对方应该知道的情况。对投保人而言告知义务又称为如实告知义务。对保险人而言，告知义务又称为说明义务，其告知的形式主要有：明确列明和明确说明两种形式，保险合同双方当事人若未履行或违反了告知义务均应承担一定的法律后果，比如在人寿保险中，投保人故意虚报或误报被保险人的年龄，则保险人有权要求解除保险合同。保证是指保险合同双方当事人在合同中约定，投保人或被保险人担保某一事项的作为或不作为，或担保某一事项的存在或不存在，该义务主要是用来约束投保人或被保险人的。当前，我国保险界的一些权威专家认为，应依投保人或被保险人违反保证义务性质和原因的不同依法进行处理。弃权是指保险合同双方当事人的任何一方主动放弃其在保险合同中可以享有的某种权利。禁止反言是指保险合同一方当事人已经主动放弃了该项权利，日后就不得反悔，不得再向对方重新要求主张该项权利。在保险实务中，该要求主要是用来约束保险人以及保险人的，主要是为了防止保险人或保险人在办理保险业务的过程中受到利益的驱动而不严格按照保单的承保要求招揽保险业务，如明知投保人没有履行如实告知的义务还为其办理保险业务，那么保险人或保险人一旦在保险合同订立的过程中主动放弃了可以主张的这项权利，待合同一旦生效后，保险人、人不得以投保人未履行如实告知义务要求解除保险合同或不承担保险责任。

最大诚信原则是保险运行的四大基本原则之一，贯穿于保险运行的全过程，是规范和协调保险合同关系的一个基本原则，如果保险合同的主体在保险的运行过程中都能很好的遵守最大诚信原则，必将促进保险行业稳定健康的发展，但在当今市场经济环境下，保险主体各方为了实现自身利益的最大化，不惜违背最大诚信原则。由于保险行业至今仍是一个较为特殊的行业，因此投保人或被保险人对保险合同内容的理解往往是不完全和不充分的，于是保险公司或其人在保险的营销过程中为了更好地促成交易，不惜进行虚假宣传，在履行保险人说明义务时避实就虚，故意夸大保险产品保障范围或其投资回报率，一些保险公司不顾自己公司的偿付能力，过度地扩大市场，导致保险公司时常出现投保容易理赔难的现象等。另外，由于保险合同具有射幸性及合同当事人掌握保险标的风险信息的严重不对称性，导致在保险的运行过程中投保人或被保险人出现失信，其主要表现在两个方面：一是投保方对保险标的存在风险的重要事实进行隐瞒；二是人为的制造发生保险事故的假象进行骗保或诈保。

二、保险业诚信现状调查分析

（一）调查设计

1、调查样本的选择。本调研通过调查保险投保人的诚信现状，认识并分析投保人遭遇诚信危机的根源，解析遵循“最大诚信原则”的重要意义，以北京、兰州展开调查，研究投保人诚信制度体系构建的必要性，分析投保人诚信问题的根源，提出相应的对策与建议，为保险市场构建诚信体系提供有益借鉴。

2、调查质量的控制。本次调查采用网上发放问卷、自愿填写的形式，得出样本数据。其中，采用的数据收集方法为：发放、回收调查问卷；采用的具体抽样方法为：方便抽样。

（二）数据分析。将填问卷的时间在1分钟以下的问卷剔除。利用SPSS软件，对问卷数据做出分析。

1、投保人保险购买状况分析。从调查数据中看出购买医疗保险和人寿保险的人数比财产险多。表明人们对健康问题更为重视。确实，人的健康是最重要的。所以，在接受保险观念的人中，人们虽然认同保险的观念，但更愿意的是在针对自己的人身方面作保障。就购买健康险的人占多数的现象，我们分析后得出以下结论：（1）在财产和人身安全的比重上，人们更偏重人身安全。在遭受财产损失后，能尽可能降低自己的损失，但是人身安全一旦受到威胁，就不是靠身外之物就可以补偿的。因此，在心理上觉得因意外受到的人身损失更大，且“好钢用在刀刃上”，人们更愿意将有效的资金投入到自己觉得最有用的地方；（2）财产安全问题是人为可控的，只要人们足够重视，就能尽可能的减少其风险。但是，人身安全的意外性更让人措手不及；（3）物质形态不好捉摸。保险是一种承诺式的生活方式，是看不见摸不着的。我国的发展很快，但是人们的思想观念却跟不上时代的进步。人对未知都是充满恐惧的，更何况是我国新发展的行业。对于中国人来说，很难接受这些。财产处于次要地位，但是针对人身安全是值得一试的；（4）人们总是存在侥幸心理，认为意外事故离自己都很远。

2、保险服务满意度与诚信服务分析。首先，在进行保险服务满意度与诚信服务相关关系分析前，我们先对被调查者对保险公司满意度做了基本分析，得到被调查者对保险公司服务满意的比例数据仅占46.73%，不到被调查总人数的一半。可见，保险公司对其业务及服务要做出调整是必然趋势，且保险公司应该对这个问题给予重视；继而，我们对影响投保人对保险公司的满意度的具体因素进行了具体分析，且经SPSS分析解读，保险业务员对保险合同是否说明清楚和对所投保的保险公司整体服务满意程度有显著关系。

在调查被调查者对保险服务不满意的原因时，被保人在被调查过程中仅有20%认为是保险业务员的销售误导。而保险市场自身的问题与监管体系的影响占66%的比例，说明保险业务员的销售误导其实并没有大多数人认为的严重。所以我国在针对诚信方面，更应该在保险市场结构、保险公司内部控制以及法律法规监管方面进行进一步加强。

进一步来调查，在参与调查的人群中，对于提高业务员素质方面，不论是业务员，还是保险市场和保险法规方面，都有着很大的作用。结合我们调查的保险业务员的学历，当前我国从事保险业的员工大部分都是大专、本科的学历。而硕士等更高学历的更是少之又少。可发现他们认为在业务员的素质方面，知识素质方面并不是主要的，更重要的还是业务员的品行问题。投保人的诚信同样在保险市场中很重要。从侧面可以反映出，“投保容易理赔难”的状况也有一部分是投保人自己造成的，由于道德、素质方面的缺失。另外，在诚信服务方面，经调查，后续服务和保险合同不全面占的比例较大，所以保险公司在制定保险合同方面要更加合理、全面。

保险公司分别有中外合资、外商独资、国有股份、私有股份等性质，而国有公司是目前保险企业的中坚力量。但是在私营保险公司工作的整体工资水平相对于在国有保险公司的较高。但是现如今保险人员从事保险工作大多会选择国有股份公司。那么大多数择业者为何宁愿选择国有公司也不选择私营企业呢？归根结底，保险业发展的最大难处就是信用问题。而国家的信用是最高的，也是最有权威的。国有的意味着有保障，自然会在更大程度上加强公司的被信任度，这就意味着保险行业想要发展，必然离不开政府这张强大的王牌。

在我们的调查中，在公司的服务方面，外商独资的公司相对于其他企业会更注重理财方面。而国有公司相比较其他性质公司更注重基本服务，例如定期回访、提醒缴费等。针对有无诚信服务制度的方面，且在针对诚信服务制度方面有无进行专门的学习，国有企业做得更好。但是客户回访的服务制度总体来说还是欠缺。这些必要的服务的不周到导致保险的认知缺失，也在一定程度上阻碍了保险业的发展。

（三）调查结论。就目前而言，保险业的瓶颈期已经不是短时间的了。那么在这段时间内，保险行业内涉及的各主体都一直在自己的各个方面改善，特别是信用方面，因而各个公司针对诚信的制度已经制定了不少，那么诚信制度限制已然不少，教育力度大！为什么诚信问题还是频繁出现？或许保险行业的性质就在于信用，也是他的根源，就像随机误差一样，只能在最大程度上极力避免，但不能根除。

就此次调查来看，我国保险业的发展还处于一个较低水平，在老百姓中的普及率很低。因为我国保险市场基本上是一个具有较高垄断程度的不完全竞争市场，很多外资公司因业务范围和经营地域受到严格管制而仅在一定程度上参与竞争，所以实际上当前保险市场竞争主体数量很少。另外，我国保险市场结构分布不均衡。在这样的市场中，有效竞争明显不足。最重要的是投保人对保险还是持着怀疑的态度，且投保人在保险方面不够重视。经以上分析，投保人对保险的认知还远远不够，事实上保险业务员的知识水平并不是导致他们怀疑的主要原因，更重要的是保险业务员的诚信问题。

1、中国保险业的专业经营水平不高。本身起步晚本就导致保险市场的落后了，中间还有长达20年的发展空白，更是造成保险人才培养的断层，导致保险业务员的素质不高。每个人都知道信用问题在保险上的地位。为进一步发展，可以从业务员与客户在建立业务前，打好关系，从后勤抓起，从客户的需求抓起，进一步了解客户诚信的需求。当然，也可能从小孩子方面下手。因为大人往往认为自己的健康与否并不重要，但是当面对孩子的健康问题时，他们往往是最关注的。他们会为了孩子尝试。当然不是纸上谈兵，要对孩子们负责。当孩子遇到某些困难时，保险公司能在实质上做出相应的帮助。只有孩子们得到了帮助，家长才会真心的相信这个保险公司。那么，自然而然地保险公司的信用也就树立起来了，家长们也会在一定程度上相信保险公司的建议和产品。顺而言之，保险一旦打下了基础，保险公司的信用就加强了深度，那么保险就能可持续发展了。

2、保险市场体系不完整，保险监管亟待加强。在法律法规上存在着很大的漏洞，这让投保人觉得没有保障，对保险的诚信持有很强烈的怀疑态度。经调查研究，发现我国保险业存在诚信问题的根本原因在于以下几点：（1）商业信用基础不牢，诚信监管措施不力，法治环境约束不严；（2）管理模式落后，经营机制陈旧，一直以来都没有太大的改进。经营模式传统，注重规模而忽略效益，导致专业性不强，缺乏客户至上的服务意识；（3）专业人才欠缺，而保险业的特殊经营方式又使得这个行业需要一些精算、投资、理赔等方面的特殊人才。而各种专业人才的培养需要一段较长的时间，但是我国长时间停办国内保险业务，而且保险公司的培训水平有限，有关院校教材陈旧、教学手段落后等问题，都使得保险业的人才不能很好地满足快速发展的需要。

三、保险业诚信体系构建政策建议

我们认为，虽然当前保险市场并不顺势，但是也正说明保险市场的巨大潜力。相比较以前来说，当前的保险发展迅速。特别是我国在保险方面的改善，以及国民经济的发展带来了消费者现有财富的增长和风险总量的提高，让人们意识到了保险的重要性，使消费者对保险的需求不断增加。所以，保险市场潜在需求也将变得更大。为了长远的发展，我国对保险制度改革是必然趋势。

（一）加强保险业经营的监督管理。诚信是保险发展的基础。因为保险“看不见、摸不着”的特性本就有风险。不论是对于保险中介机构，还是投保人和被投保人，或是国家保险机制，其在诚信建设体系中都占有很大的比重，也就是说保险市场的三个主体对保险市场的建设都负有同等重要的责任。他们不是相互独立、毫不相干的，而是相互联系、相互影响的。所以，要构建一个完美的保险诚信体系，要从各个方面着手，考虑周全，以免造成保险体系的漏洞，对各主体造成损失。在保险市场的监管方面，要让各主体间互相监督，最大限度利用资源，最大程度的加强力度。有法可依，但是执法必严才能有效。

（二）宣传普及保险知识，提高民众保险意识。一方面之前银行业的强制发展造就了银行在我国的稳固地位，让老百姓深信不疑，现在也需要政府强制保险，才会以更快的速度加快保险业的发展。另外，不管是保险人还是投保人，都要给予他们正确的保险意识，要懂得诚信原则；另一方面保险业的发展需要注重人才培养，应该加强师资力量。

（三）完善保险业法律法规，依法诚信经营。我们建议，最终得从法律法规上着手，因为最权威的是国家的法律。只有这样，才会在最大程度上吸引消费者的注意，也告诉所有人保险的合法性和重要性。保险是每一位投保人针对未来的保障而购买的，所以保险业要发展必然要适应投保人的需求，在保险合同中要向投保人解释清楚针对未来可能发生的各种情况做出的保障，对保险合同的条例要仔细斟酌，做到全面。只有从客户的角度来思考，让客户得到满足，才会使保险公司的诚信度增加，变得更牢靠，才会化劣势为优势，会让保险公司发展得更好。有法可依，有各主体的监督，保险的诚信经营规模就会越来越规范，也会发展的越来越好。

主要参考文献：

[1]李民，刘连生.保险原理与实务.北京：中国人民大学出版社，2008.

篇10

摘要：法国商事紧急审理程序，是法国立法为处理商事紧急事项或采取临时性措施而设置的一项特殊程序制度。该程序制度不仅能在紧急情况或特殊情形下维护当事人合法权利，也能有效促进商事纠纷的迅速解决。作为法国紧急审理制度体系之特别程序，商事紧急审理具有简便、快捷的程序特点。结合法国最高司法法院判例，拟研究法国商事紧急审理程序的基本内容、适用情形及程序规则，以对我国民事诉讼程序制度的完善提出建议。

关键词 ：商事审判；紧急审理；诉讼分类；程序设置；立法完善

中图分类号：DF13

文献标识码：A

文章编号：1002-3933( 2015 )01-0134-13

收稿日期：2014 -09 -22 该文已由“中国知网”( cnki．net)2014年1 1月24日数字出版，全球发行

基金项目：西南政法大学法学院民事诉讼法专业博士研究生科研计划项目

作者简介：王 艳（1984-），女，重庆人，西南政法大学民事诉讼法博士研究生，西南政法大学、法国保罗·赛尚，埃克斯马赛第三大学双硕士，法国政府最高奖学金“埃菲尔奖学金”( Bourses d - ExcellenceEiffel)获得者，研究方向：民事诉讼法学、司法制度。

引论

商事法院作为法国特别法院之一，负责裁判发生在商人之间（无论是自然人还是法人）的与商事行为有关的纠纷。商事行为的效率价值要求商事纠纷的迅速解决，法国立法和司法判例确立的商事审判规则均具备效率优先的特点。典型如商事法院院长享有比普通民事审判法官更为广泛的职权，而商事紧急审理便是其最重要职权之一。紧急审理程序是法国民事诉讼理论界和实务界本着求实的精神，在不断总结司法实践的基础上，建立和发展起来的一项富有创造性的杰出成果，是其他西方发达国家所不具有的法国独有制度，具有广泛的用途和功能①。商事紧急审理作为法国紧急审理制度体系之特别程序，由商事法院院长专属行使相应的权力，在法国长期的商事审判实践中发挥了极大的作用。为弥补立法规定的抽象性和模糊性，法国最高司法法院通过判例确立了许多适用规则，目前该程序已经较为成熟完善且效果良好，为商事审判的良好运行、满足商事主体利益需求及促进商事纠纷迅速解决起到十分重要的作用。

一、商事紧急审理概述

紧急审理，是一项在紧急状况下快速、临时、对抗的诉讼程序。是指法律赋予并非受理本诉的法官在一定情况下，应一方当事人的请求，另一方当事人到庭或受传唤后，做出采取必要措施的临时性决定的程序②。商事紧急审理是运用于商事案件领域的特殊紧急审理，是指在商事法院院长职权范围内，符合法律规定的情行下，依据一方当事人的申请，另一方当事人到场或被传唤，经对案件进行初步审查后，根据具体情况的需要，针对非实体问题做出临时性裁定，并采取必要措施的特别程序。由于商事紧急审理权由商事法院院长专属行使，商事法院院长也被称为商事紧急审理法官。

（一）商事紧急审理内容

法国新民诉法典第872、873条规定了商事法院院长紧急审理的权力。第872条规定：“在所有紧急情况下，商事法院院长均可在其权限内，紧急命令采取不会遇到任何严重争议的各项措施，或者命令采取存在的争议证明属于必要的一切措施”；第873条规定：“为防止即将发生的损害，或者为制止显然非法的侵害，法院院长得在相同的权限内以及甚至在有严重争议的情况下，紧急命令采取保全措施或者必需的恢复原状的措施。在对债务的存在没有严重争议的情况下，法院院长得同意给予债权人预付款项，或者命令履行债务，即使涉及的是作为之债。”此外，新民诉法第一章有关证据调查的一般规定中有关紧急审理措施的规定也同样适用于商事紧急审理。第145条规定：“如在任何诉讼之前有正当理由保全或建立对解决争议可能依赖的事实证据，应任何利害关系人的请求，得依申请或依紧急申请命令采取法律允许的各种证据调查措施”。此外，新民诉法第484条至第492条有关紧急审理裁定、紧急审理程序的一般规定也适用于商事紧急审理。

从条文表述来看，法国立法对商事紧急审理与普通民事紧急审理的规定完全一致①，这是由于法国紧急审理程序是一项适用于所有民事司法法院的共有程序，商事紧急审理与普通民事紧急审理程序在适用原则、措施类型及基本程序上大体相同。二者的不同之处在于商事紧急审理须满足商事法院的受案范围，以及其具有的效率优先的特殊程序规则。

（二）商事紧急审理适用范围

商事紧急审理适用范围首先应是案件属于商事法院审判范畴。《法国商法典》第631条规定了商事诉讼的受案范围：批发商、零售商和银行经营者之间的债务和交易争议案；商事公司股东之间因公司事务发生的争}义案件；各人之间商行为引起的争议案件；以公司形式从事具有法律或条例地位业务或受保护的自由职业者成立的公司业务的诉讼。第632条一第638条规定实施以下商行为过程中的纠纷为商事纠纷：不动产的买卖、中介、租赁行为；行纪；运输；；拍卖；居间；海商；保险；票据；还包括商事法院院长根据紧急审理权管辖的商事或手工业企业的司法重整、破产及清算。根据法国立法关于“商事法院”的特殊规定，商事法院院长只有在商事法院的职权范围内，才能行使紧急审理职权。

通常情况下，商事法院管辖范围内案件的紧急审理当然由商事法院院长进行。对于某些同属于民、商事法院管辖的案件，商事法院院长与大审法院院长的职权存在重复和交叉，此时两类法院院长均可进行紧急审理，最终由哪个法院审理由当事人选择。而对于一些特殊商事案件，法国立法却明确授予或排除了商事法院院长的管辖权。这些特殊情形成为商事紧急审理适用范围之例外规定。

1．协作程序( Procedures collectives)

法国商法规定，协作程序中的紧急审理不由商事法院院长进行。协作程序是指“将面临偿债困难的企业的经营置于司法控制之下，并集中该企业的所有债权人统一行使权利的程序”。该程序包含三个主要步骤，保障程序(la procedure de sauvegarde)、重整程序(le re-dressment judiCiaire)和清算程序(la liquidation ju(liciai-e)。协作程序类似于我国的破产程序。虽然协作程序的适用主体——商事企业，是典型的商事主体。但原则上，商事紧急审理法官不得介入协作程序。因为法国立法规定在协作程序中对争议作出裁定的权限属于监察法官( juge-commissaire)，而不属于商事法院法官。例如，在重整程序中，有关是否延长正在履行的合同期限，应由监察法官作出裁定；“监察法官对董事提出的旨在延长正在履行合同期限的申请享有排他管辖权”。同样的，依据《商法典》第L621 - 122条的规定，有关收回商品和动产所有权的请求也属于监察法官职权范围，商事法官不得受理。

但该原则也有例外：对于债权人提出的，要求债务人支付在重整程序宣告以前已到期债务的请求，商事紧急审理法官具有管辖权。例如某融资租赁债权人因债务人未支付宣告重整程序之前已经到期的欠款，申请要求确认合同解除以及债务人支付欠款。司法判例认为“该申请不受协作程序的影响，商事紧急审理法官享有管辖权，可受理该项申请”。同样的，债务人在重整程序宣告以前单方承诺的商事租约，债权人根据租约解除条款要求确认租约当然无效的，商事紧急审理法官享有管辖权。因为该确认独立于协作程序。

2．仲裁程序

仲裁在商事纠纷领域运用得十分广泛。当事人双方通过订立仲裁条款的方式排除司法法院对纠纷的干预。理论上仲裁条款仅具有排除国家司法法院对纠纷的实体问题进行裁判的效力，仲裁条款是否同样能排除商事紧急审理法官作出临时措施，如保全措施或恢复原状的裁定？法国司法判例的态度是，此类情形下应依当事人之间仲裁协议来处理。若仲裁协议中已经包含授权仲裁员作出临时性措施的内容，则由仲裁员受理并作出紧急裁定①；若双方当事人没有此类约定，只要仲裁庭尚未组成，仲裁协议并不能当然排除一方当事人向商事紧急审理法官提出紧急审理请求。该规则同样适用于当事人双方存在“和解协议”的情形。此时商事紧急审理可裁定采取的措施有：指定专家鉴定人；为确定债务担保的条件是否满足而命令实施审前预备措施；在没有严重争议的前提下命令债务人支付预付款等。而命令债务人支付预付款只能在仲裁庭尚未受理争议且情况紧急时方可实施。

3．其他情形

除协作程序和仲裁程序外，法国立法还排除了商事法院对三类商事案件的管辖权。第一类是商事租约( Baux commerciaux)纠纷。法国1953年9月30日第53 - 960号法令第29条规定“有关商事租约的争议应由大审法院管辖”。根据此条规定，大审法院院长对撤销商事租约以及驱逐承租人的申请享有紧急审理管辖权。但该法令也同时作了例外规定，“当事人因变更和续订租约引起的，有关租金的纠纷仍由商事法院管辖”。第二类为特定知识产权案件。根据知识产权法典第L615 - 19条、第L716 -3条的规定，大审法院专属管辖、受理有关伪造专利权证、伪造商标的案件。大审法院院长在认为必要时有权命令作出禁止性措施，从而排除了商事法院院长的管辖权。第三类为发生在执行程序中纠纷。法国新民诉法典第877条规定，商事法院不受理关于其判决强制执行的任何纠纷。根据司法组织法典第L311 - 12条，大审法院院长为执行法官。执行法官之外的其他任何法官，对与执行依据( titresexecutoires)有关的纠纷以及在强制执行过程中出现的异议均不具有管辖权。因此，商事紧急审理法官对于自己做出的商事裁判在强制执行过程中出现的纠纷不具有管辖权。

（三）商事紧急审理程序特点

商事紧急审理特点包括与普通紧急审理程序共有的特点，即程序的对抗性、裁定的临时性和非实体性、假执行效力，以及商事紧急审理程序的独有特点，简便高效。

1．程序的对抗性

与民事诉讼相类似，法国立法规定商事紧急审理程序采用对审程序。申请人、被申请人双方应平等地陈述申请理由和反驳意见。法官对申请的事由、拟采取的措施实行自由心证和自主裁定，当事人双方在庭审中应充分对抗。紧急审理以对席审理为原则，缺席裁定为例外，强调充分保障被申请人的防御权。在被申请人缺席的情况下，申请人须事先对被申请人依法传唤，法官需对被申请人提交的答辩理由进行充分审查判断后才能做出裁定。法国最高司法法院判例规定，“紧急审理法官应确保在任何情况下，被传唤的一方当事人在得到传唤状至参与庭审之间有足够的时间组织、准备防御。若法官认为提交传唤状的一方当事人（即原告）指定的开庭日期不足以让被告准备防御，那么法官可以将该时间予以延长”。

2．裁定的非实体性

商事紧急审理程序不能裁判实体争议，只能就纠纷的附带事项进行裁决。例如，商事紧急审理法官不得变更各方当事人的权利与义务，但可裁定诉讼费用及命令一方当事人向对方当事人补偿其他不可恢复的费用( frais irrepetibles)；不得判处损害赔偿，但可裁定逾期罚款，或因当事人滥用诉讼程序裁定支付损害赔偿；不得宣告解除租约，但可确认解除条款已经成就并裁定做出相应措施；不得裁定做出只能来自于实体判决的措施，如撤销不动产抵押，但可为实体判决命令做出相应的保障措施，如要求停止履行合同，直至有关确定合同价值与范围的实体终局判决做出等。

3．裁定的临时性

紧急审理裁定与裁判实体权利义务的终局判决不同，不具有既判力，裁定可被实体审理法官，或者紧急审理法官本人改变，其效力是“临时有效”。新民诉法第488条第1款规定，紧急审理裁定对本诉没有既判力。因此紧急审理裁定对实体审理法官没有约束力，即使该裁定是由合议庭做出或经过了上诉法院裁定。例如，通过紧急审理裁定给与的预付款项，由于裁定没有既判力，不能与某项数额确定、已经到期、可以追偿的债权进行抵销。紧急审理裁定所依据的事实可能在案件实体审理中被重新审查。若实体审理法官发现新情况或认为紧急措施不当，可变更或撤销之前的紧急措施。此时，正在实施紧急措施应立即停止，根据裁定已经支付的预付款项应予退还。

此外，根据法国新民诉法第488条第2款规定，在发生新情况时，紧急审理裁定可以变更或推迟执行。但新情况的提出，以及更改、撤销原裁定的请求须由一方当事人提出，紧急审理法官不得自行修改或撤销。“新情况”是指原裁定做出之时当事人尚未获知的情况。若没有新的事实情况发生，紧急审理法官则不得无视此前所做各项裁定的效力，当事人的撤销申请将不予支持。

4．程序的高效性

紧急审理程序大多数情况下因案情紧急而启动，加之由于商事活动的营利性和高效性，商事诉讼以效率为主要价值目标，商事紧急审理程序较普通紧急审理程序更具有快捷、简便、灵活的特征。主要表现是传唤状、审理时间短及独任审理为原则。通常情况下，普通民事紧急审理申请人提交传唤状的期限适用一般规则，即传唤状至少应当在开庭前15日提出，最短不少于8日。但新民诉法第858条规定商事紧急审理出庭期限、送交传唤状的期限均得经院长批准而缩短。在海商案件以及有关空运的诉讼案件中，如果涉及的是紧急事由等情形，提出传唤状的时间可以按小时计算且无须法院院长的批准。由此可见，法国立法对于商事紧急审理没有规定最低限度的送交传唤状的期限。这对于以追求时间效益和金钱利益最大化的商人来说无疑有巨大的意义。

此外，商事紧急审理以法官独任审理为原则。一般而言商事紧急审理由商事法院院长独任审理、自主裁定。但法律也规定了例外，即紧急审理法官有权将其受理的案件移送本院合议庭审理。该情形多发生于法官认为其受理的争点超过其权限之时。但受理紧急审理案件的合议庭被称为“紧急审理合议庭”，仅能依据紧急审理程序审查案件。做出的裁定效力也与独任法官所做裁定效力相同。

5．执行效力

由于紧急审理裁定不具有既判力，其执行效力主要有两项特点，一是裁定的假执行效力，二是裁定不具有强制执行力。新民诉法第489条规定，紧急审理裁定具有当然的假执行效力( Execution provisoire)①。因此，法官无需宣布裁定的执行，且该执行原则上不被上诉法院第一院长的命令中止，除非裁定存有明显严重的错误，如裁定内容违法、法官明显超越职权做出裁定，或是构成民诉法“显然过分的结果”的情形。尽管不具有既判力，但由于具有假执行效力，紧急审理裁定仍然属于合法的执行根据，适用法国民事执行程序法，其执行由司法执达员负责进行。

裁定不具有强制执行力。按照法国强制执行法的规定，对生效判决实施强制执行一般需经两个阶段，首先是保全扣押( saisie conservatoir)，再是强制执行，即受到扣押财产的出售、拍卖、归属、转移追还等。在情况紧急或符合法律规定的特殊情况下，强制执行可以不经保全扣押而直接实施变卖。依据紧急审理裁定做出的紧急措施仅能对执行标的进行保全扣押，不能启动执行变卖。并且对于保全扣押措施的适用，司法判例也对紧急措施作了限制。例如，命令向债权人支付部分预付款项的紧急审理裁定，不能对债务人的不动产实施扣押；依据紧急审理裁定做出的支付扣押并不具有优先性等。

二、商事紧急审理分类及程序

为确保程序功能的充分发挥并指导法官司法适用，法国最高司法法院判例将立法规定的商事紧急审理适用情形进行了类型划分，并通过典型案例确立了各类适用情形的具体裁判规则。由于社会纠纷现象纷繁复杂，各类型情形并非完全泾渭分明，交叉重叠的情况时有发生。当某案件同时适用两类以上类型时，则由紧急审理法官根据案件具体情况选择适用裁判规则。此外，商事紧急审理程序为对审程序，与普通诉讼程序相同，包括审理程序和救济程序两大类，而其程序规则较普通诉讼程序更具有简便高效的特点。

（一）商事紧急审理情形类型

商事紧急审理可以划分为五种基本类型。申言之，商事法院可在以下五种情形下做出紧急审理裁定。第一，基于第872条的规定，命令紧急采取一切不会引起严重争议的紧急措施，以及对于存在的争议而言属于必要的措施；第二，基于第873条第1款的规定，为防止即将发生的损害和制止明显违法的侵害，命令采取保全措施或恢复原状措施；第三，依据第873条第2款的规定，裁定债务人履行义务，即使所涉及的是作为义务；第四，依据第873条第2款的规定，在债务的存在没有严重争议的情况下，命令一方当事人向另一方当事人给与预付款项；以及第五，根据第145条的规定在任何诉讼开始之前，命令对“有可能对争议的解决起决定性作用”的证据进行保全或固定。

1．不会引起严重争议的紧急措施

根据新民诉法第872条的规定，商事紧急审理法官裁定采取紧急措施，首先需以“情况紧急”为前提。“紧急情况”是指如果法院延迟做出决定即足以损害原告的利益。而紧急情况的存在应由申请人结合案件情况做出具体说明。申请人需要说明根据案件实际情况来看已经迫不及待需要法官命令做出相应措施，并且若不尽早做出，其利益会受到损害。根据法国最高司法法院判例，紧急审理法官应依职权自由裁量紧急情况是否存在，审查时应以拟做出裁定之日的案件情况来衡量紧急程度。此外，采取紧急措施还不应引起严重争议。不存在严重争议意味着“显然应当做出某种处理”。因而紧急审理法官也被称为“显然且无可争议事项法官(juge de l’evident et de l´incontestable)”。严重争议可能存在于事实方面，如对申请人援引的事实或状况的存在与否有争议；也可能存在法律行为方面，如对法律文书的有效性、对抗效力等存在争议；还可能对法律适用存在争议，如对某法规的适用范围持不同的观点等。对于严重争议的举证责任，法国最高司法法院要求“虽然应当由原告证明自己所主张权利的存在，但仍应当由被告证明在这一权利上存在严重争议”。

2．保全措施及恢复原状措施

新民诉法第873条第1款规定，紧急审理法官可以命令做出保全措施和恢复原状措施，并规定适用情形是“为避免即将发生的损害”或“制止明显违法的侵害”。保全措施原指1991年7月9日关于改革民事执行程序的第91 - 650号法律，第四章“有关保全措施的专门规定”。该法第67条规定“债权在原则上有依据的任何人，如能证明具体情形有可能威胁到该宗债权的收取，可以请求法官批准，不经事先送达催告令，就其债务人的财产采取保全措施。保全措施采取‘保全扣押’( la saisie consevatoire)，或者采取经法院裁判没置担保的形式”。由于“保全措施”与民事执行联系紧密，法国立法者将其设置在《法国民事执行法典》之中，以保证未来判决的执行以及债权的实现。采取保全措施，例如动产：扣押、归属扣押等，须遵守有关各种不同保全措施的具体规定。采取保全措施、恢复原状措施，需由中请人提出申请并证明违法事实的存在，以及由此引发的非法侵害。此种情形下的紧急审理裁定并不以主债务确定为前提，甚至法律规定即使在当事人之间存在严重争议的情况下，紧急审理法官仍可做出裁定。该项规定主要是为确保公民遵守法律规定，避免滥用保全措施。紧急审理法官可根据案件具体情况自主判断申请人的理由是否成立并裁定做出适当的措施。

3．给付预付款及履行债务

新民诉法第873条第2款规定，“在对债务的存在没有严重争议的情况下，法院院长得同意给予债权人预付款，或者命令履行债务，即使涉及的是作为之债亦同”。法官命令债务人向债权人支付预付款、履行债务无需以情况紧急为条件，而仅以不存在严重争议为前提。因此预付款数额应限制在双方不存在严重争议的数额范围之内。紧急审理法官在该数额限度之内自主裁量是否应当给予预付款以及数额的大小。但紧急审理法官不可命令预付损害赔偿金，因为有关损害赔偿金数额的争议属严重争议；不得就尚未确定数额的预期罚款给予预付款；预付款也不得与债务人或其受益人可能享有的某项债权进行抵销。此外，有关命令债务人“先予履行”的规定为债权人实现非金钱债权、维护其合法利益起到重要作用。

4．为保全或建立证据的措施

新民诉法第145条对建立( etablir)①和保全证据做出了规定：“如在任何诉讼之前，有正当理由保全或固定对解决争议可能依赖的事实证据，应任何利害关系人的请求，得依申请或依紧急审理申请命令采取法律允许的各种证据调查措施”。该条赋予了紧急审理法官命令采取建立、保全证据的措施②的职权，对于普通民事诉讼和商事诉讼均适用。建立、保全证据的目的在于，当证据存在“灭失的危险”时收集并保护证据，以免原告在诉讼之后无法取得该证据。

裁定采取建立、保全证据的紧急审理措施，法官不需要查明是否存在紧急情况，也不要求案件在实体问题上不存在严重争议。法官仅需要确定诉讼有可能发生且可能发生的诉讼有确定的标的和依据，而争议的解决有赖于当前请求采取措施所保护的证据。当然，这种措施的实施不应侵害他人的基本权利和自由。

（二）商事紧急审理程序

商事紧急审理从性质上为争讼程序，但由于商事审判的高效性，加之商事紧急审理的对象是商事纠纷中的紧急事项，法律对商事紧急审理的程序规定较普通民事诉讼程序做了较大简化，程序规则十分宽松。同时司法判例强化了商事法院院长的权力，注重程序效率价值，极大地维护了商事主体的利益，也较好地促进了商事纠纷的迅速解决。

1．商事紧急审理程序

商事紧急程序主要包括传唤状、庭审、裁决三个阶段。首先，新民诉法明确规定商事紧急审理由申请人向被申请人送达传唤状而启动，但也不排除争议双方自愿共同出庭的方式共同向法院提出申请。传唤状适用一般传唤状的规则，例如需载明已向哪一法院提出申请；申请的事由及理由；开庭的时间、地点；指明如被告不出庭应诉，法官将仅依起诉方提供的材料做出裁定；以及其他相关文书、说明等。只要根据纠纷情况给予了被告准备防御的时间，传唤状中可以指定任何时候、任何地点进行紧急审理①。此外，传唤状的提出产生时效中断的效果。其次，商事紧急审理没有审前准备程序，但商事紧急审理法官可在认为有必要时命令做出预备措施( mesure d’instruction)，以完全了解事实情况。商事紧急审理庭审公开进行并且十分简化，法官可要求双方当事人到庭，若被申请一方当事人不出庭不影响法官裁判若庭审是在临时确定的时间在院长住所进行，书记官可以不到场；庭审以口头方式进行并且不适用严格的证据规则，是否做出以及做出怎样的临时措施均由法官自由裁量。第三，商事紧急审理法官以裁定的方式结束。申请合法适当的，裁定做出紧急措施；申请不适当的，裁定驳回申请。裁定内容包括：做出裁定的时间、地点，紧急审理法官姓名，以及在书记官出席的情况下书记官的姓名，事实的陈述、申请人的请求、判决理由和判决主文。裁定由紧急审理法官和书记官签署，并保存于商事法院档案保管室中。

2．商事紧急审理救济程序

法国是欧洲人权公约的成员国，立法十分注重公民权利的保障，避免受到不当司法行为的侵害。商事紧急审理程序中则体现为对被申请人全面的救济程序。商事紧急审理裁定的救济途径主要有异议、上诉以及上告三项。

(1)异议

新民诉法第490条第2、3款规定：“对缺席做出的终审裁定，得提起取消缺席裁判异议。提起异议的期限为15日。”此处并未区分是由商事法院院长做出或是由上诉法院做出的紧急审理裁定，只要裁定未经对席即做出，被申请人即可向原裁定做出法官提出异议，要求重新审理。此规定较好地保护了被申请人的权利不受他人滥用紧急审理程序的侵害，为平衡当事人双方的权益、司法公正起着积极的作用。

(2)上诉

当事人对紧急审理裁定不服，可向该商事法院所在地的上诉法院提出上诉。但由上诉法院第一院长做出的裁定，以及依照法律对于诉讼标的和争议金额的规定，裁定为终局裁定的情形除外②。上诉程序使用普通上诉审程序，尤其适用于上诉审强制制度。裁定上诉期限为1 5日，自裁定送达之日起计算。针对商事紧急审理裁定提起的上诉具有“转归效力”( Effet devolutif)，即有关紧急审理的程序规则因上诉而转归适用于上诉法院的上诉审法官。上诉审法官只能在紧急审理程序规则下审理案件。上诉的二审裁判同样只具有临时性，而没有既判力。此外，上诉审程序中，如一方当事人的权益面临危害，则可向上诉法院第一院长申请适用确定期日程序，以加快程序进程③。

(3)上告

上告是指当事人对法院终审裁判不服，向最高司法法院提起上告，旨在请求最高司法法院对原判决是否符合法律规定进行审查。最高司法法院可做出驳回上告、撤销原判、撤销原判并发回另行审判几种判决。因此，当事人若对经过上诉的紧急审理裁定或一裁终局的裁定不服，可向最高司法法院提出上告，由最高司法法院商事审判庭做出最终裁决。然而从法国司法实践来看，被申请人提出上告的情况十分稀少。其原因是上告并不停止裁定的执行，而裁定仅具有临时性，被申请人不服紧急审理裁定时多选择向有管辖权的实体审理法院提起诉讼，以彻底变更或撤销紧急审理裁定。

(4)第三人异议之诉

法国新民诉法“非常上诉途径之第三人异议”①规定任何判决均准许第三人提出取消判决的异议，法律另有规定时除外。该异议应当向做出受争议判决的法院提出，且由做出原判决的法官审查。由于立法没有排除紧急审理裁定的适用，当第三人向紧急审理法官提出异议时，紧急审理法官不得宣告自己无权裁判。紧急审理法官应当审查第三人的申请理由，若认为紧急措施确实威胁到第三人合法利益，则可重新做出裁定或撤销原裁定，而并不要求案件出现新的情况。

四、法国商事紧急审理对我国的启示

法国商事紧急审理程序是在法国诉讼程序分类的基本制度下，适用于商事特别审判程序的一项特殊程序。其存在基于两个前提：一是基于纠纷类型的不同对诉讼程序进行类型化区分，设立独立于普通民事审判的商事诉讼程序；二是以是否裁判纠纷实体权利义务为标准，设置不同于普通诉讼程序用途的特殊事项裁决程序。在这两项基本原则之下，法国商事紧急审理程序运行良好、发展迅速，以巴黎商事法院为例，该院平均每年做出紧急审理裁定、案件多达11000件-12000件。商事紧急裁判的适用为快速解决商事紧急情况，保护商主体合法权益维护商业市场正常秩序和促进商事活动的繁荣起到重要积极作用。我国随着改革和对外开放程度的不断加深，以及经济的持续发展，商事活动也日益繁荣，相应的商事纠纷也出现越来越多。商事纠纷的激增对商事纠纷解决程序提出了特有的要求，也为我们审视反思我国目前民事审判程序和制度提供了契机。法国商事紧急审理程序对我国民事诉讼程序的完善有重要借鉴意义。

（一）单独设置商事诉讼程序

法国民事诉讼立法以民事诉讼程序为基础程序，针对特殊类型的案件设置了特殊的程序规定。即法国民事一审程序分为普通民事法院和特别法院。普通民事法院以一定的受案标准分为大审法院和小审法院；特别法院按纠纷类型的不同设置了商事法院、劳资纠纷法院、社会保障法院、农村租赁法院四类法院。从诉讼效率上看，法国大审法院的审理时间平均约为8.9个月，而商事法院的审理时间平均约为6.2个月，而适用快速审理程序的审理时间大约在1个月左右。对于商事紧急审理，商事法院的院长还可以根据案件情况继续缩短这一期间。同时，据统计，法国全国共135个商事基层法院平均每年受理案件10多万件，绝大多数案件的当事人能够自觉地履行判决，上诉率为12%，上诉否决率为3%。法国诉讼程序的基本分类及其实践经验表明，对不同类型的纠纷配之以侧重不同价值的诉讼程序，可以最大化地优化配置司法资源和实现诉讼效益，有利于纠纷的彻底解决。

我国现行诉讼程序被称为“民事型主导的诉讼程序”、大一统的民事诉讼程序。对于商事纠纷没有设置专门的诉讼规则，而是将其并人民事诉讼程序一并处理。然而，民法和商法是为了不同社会关系而形成的法律，无论是价值取向、调整方法及具体的制度设计上，民法与商法均有较大的区别。因此，民商实体法的这些显著差异，必然要在二者所对应的诉讼程序的各个方面均有所反映。不同类型的纠纷要求侧重不同的价值目标的诉讼程序。对于商事纠纷，由于商事活动具有的特殊性，如商事主体以营利为基本属性；商事纠纷涉及的领域广、专业性强；商事交易活动主体众多、重复性强且金额一般较大等，商事诉讼程序应比传统民事诉讼更具快捷、简便、灵活的程序特点，以“诉讼效率”为首要价值目标，以适应商事主体“利益最大化”的纠纷解决需要。

我国当前大一统的民事诉讼程序，力图在民事诉讼程序的框架内解决包括商事纠纷在内的所有的私权纠纷。但传统民事诉讼程序强调的法官审判权应受制约、当事人间激烈的对抗、严格的证明规则、固定的程序进程以及宽松的上诉条件等规则都难以高效、快捷地为商事纠纷提供救济。同时，商事诉讼程序混同在民事诉讼程序中，使得法官在审理案件时既要考虑民事纠纷的一般特征，又要兼顾商事诉讼的特质，程序公正与效率两种价值在选择适用上存在较大的冲突，既影响了普通民事审判程序的正常运行也阻碍了商事纠纷的解决。

我国未来民事诉讼程序改革从可借鉴法国程序分类理念，设置独立于民事诉讼的商事诉讼程序和审判规制，以顺应商业经济发展对司法纠纷解决的需要，契合诉讼程序价值多元化的要求。具体立法模式上，由于我国“重农抑商”的历史文化传统以及长期大一统的民事诉讼程序司法习惯，建议近期我国可先行借鉴法国新民诉法以总则规定民商事审判一般规则，分则单独设置商事特别审判程序的立法模式，待商事审判程序持续独立运行良好后再考虑将其适用规则进一步充实、精细化，乃至设置单独的商事诉讼法、商法庭。

篇11

本章要点：(1)掌握会计要素概念及其确认条件；(2)掌握会计信息质量要求；(3)掌握会计计量属性及其应用原则；(4)熟悉财务报告目标；(5)熟悉财务报告的构成；(6)了解会计基本假设。

第二章　存货

本章要点：(1)掌握存货的确认条件；(2)掌握存货初始计量的核算；(3)掌握存货可变现净值的确认方法；(4)掌握存货期末计量的核算；(5)熟悉存货发出的计价方法。

第三章　固定资产

本章要点：(1)掌握固定资产的确认条件；(2)掌握固定资产初始计量的核算；(3)掌握固定资产后续支出的核算；(4)掌握固定资产处置的核算；(5)熟悉固定资产折旧方法。本章重点掌握固定资产的初始计量和后续计量，掌握固定资产处置的核算。对于不同方式下取得的固定资产的初始计量要掌握，特别是具有融资性质的购建固定资产核算。固定资产后续支出的核算思路，符合资本化条件的予以资本化，不符合资本化条件的计入当期管理费用或销售费用。

第四章　无形资产

本章要点：(1)掌握无形资产的确认条件；(2)掌握研究与开发支出的确认条件；(3)掌握无形资产初始计量的核算；(4)掌握无形资产使用寿命的确定原则；(5)掌握无形资产摊销原则；(6)熟悉无形资产处置和报废。本章重点掌握研究与开发支出的确定条件及核算，无资产的初始计量和处置核算。掌握具有融资性质的购入无形资产的核算。

第五章　投资性房地产

本章要点：(1)掌握投资性房地产概念和范围；(2)掌握投资性房地产的确认条件；(3)掌握投资性房地产初始计量的核算；(4)掌握投资性房地产后续计量的核算；(5)掌握投资性房地产转换的核算；(6)熟悉投资性房地产处置的核算。

第六章　金融资产

本章要点：(1)掌握金融资产的分类；(2)掌握金融资产初始计量的核算；(3)掌握采用实际利率确定金融资产摊余成本的方法；(4)掌握各类金融资产后续计量的核算；(5)掌握不同类金融资产转换的核算；(6)掌握金融资产减值损失的核算。

第七章　长期股权投资

本章要点：(1)掌握同一控制下的企业合并形成的长期股权投资初始投资成本的确定方法；(2)掌握非同一控制下的企业合并形成的长期股权投资初始投资成本的确定方法；(3)掌握以非企业合并方式取得的长期股权投资初始成本的确定方法；(4)掌握长期股权投资权益法核算；(5)掌握长期股权投资成本法核算；(6)熟悉长期股权投资处置的核算。本章学习注意和第十九章企业合并报表部分的学习结合起来，要会综合运用。

第八章　非货币性资产交换

本章要点：(1)掌握非货币性资产交换的认定；(2)掌握非货币性资产交换具有商业实质的条件；(3)掌握不涉及补价情况下的非货币性资产交换的核算；(4)掌握涉及补价情况下的非货币性资产交换的核算；(5)熟悉涉及多项资产的非货币性资产交换的核算。

第九章　资产减值

本章要点：(1)掌握认定资产可能发生减值的迹象；(2)掌握资产可收回金额的计量；(3)掌握资产减值损失的确定原则；(4)掌握资产组的认定方法及其减值的处理；(5)了解商誉减值的会计处理。本章重点掌握资产减值准则的适用范围，知道按照减值准则计提的资产减值都不允许转回。

第十章　负债

本章要点：(1)掌握一般纳税企业应交增值税的核算；(2)掌握职工薪酬、长期借款、应付债券和长期应付款的核算；(3)熟悉应付股利的核算；(4)了解应交消费税和应交营业税的核算；(5)了解小规模纳税企业增值税的核算。本章重点掌握实际利率法在应付债券核算中的运用。

第十一章　债务重组

本章要点：(1)掌握债务人对债务重组的会计处理；(2)掌握债权人对债务重组的会计处理；(3)熟悉债务重组方式。

第十二章　或有事项

本章要点：(1)掌握预计负债的确认条件；(2)掌握预计负债的计量原则；(3)掌握亏损合同和重组形成的或有事项的处理；(4)熟悉或有事项概念及常见或有事项；(5)了解或有事项的特征。

第十三章　收入

本章要点：(1)掌握销售商品收入的确认和计量；(2)掌握提供劳务收入的确认和计量；(3)掌握让渡资产使用权收入的确认和计量；(4)掌握建造合同收入和成本的确认和计量；(5)熟悉商业折扣、现金折扣、销售折让和销售退回的处理。本章属于重点章节，要注意和会计差错、日后事项、利润表等结合形成综合题。

第十四章　借款费用

本章要点：(1)掌握借款费用的确认；(2)掌握借款费用资本化金额的确定；(3)掌握借款费用开始资本化的条件；(4)掌握借款费用暂停资本化的条件；(5)掌握借款费用停止资本化的条件。本章可以结合固定资产、外币业务章节进行综合考查。

第十五章　所得税

本章要点：(1)掌握资产计税基础的确定；(2)掌握负债计税基础的确定；(3)掌握应纳税暂时性差异和可抵扣暂时性差异的确定；(4)掌握递延所得税资产和递延所得税负债的确认；(5)掌握所得税费用的确认和计量。本章属于重点章节，要注意结合教材收入、日后事项、财务报告等章节内容进行综合训练。

第十六章　会计政策、会计估计变更和差错更正

本章要点：(1)掌握会计政策变更的条件；(2)掌握会计政策变更的会计处理；(3)掌握会计估计变更的会计处理；(4)掌握前期差错更正的会计处理；(5)熟悉会计估计变更的条件。本章也属于重要章节内容，在学习时也要注意结合日后事项等章节内容进行综合训练。

第十七章　资产负债表日后事项

本章要点：(1)掌握资产负债表日后事项的概念；(2)掌握资产负债表日后事项涵盖的期间；(3)掌握资产负债表日后调整事项的概念及处理方法；(4)掌握资产负债表日后非调整事项的概念及处理方法。本章属于重点章节，要注意结合差错、所得税和财务报告的章节内容进行综合训练。

第十八章　外币折算

本章要点：(1)掌握外币交易的会计处理；(2)掌握非恶性通货膨胀经济中外币财务报表的折算方法；(3)熟悉境外经营处置的会计处理；(4)熟悉记账本位币的确定方法；(5)了解恶性通货膨胀经济中外币财务报表的折算方法。

第十九章　财务报告

本章要点：(1)掌握资产负债表的内容、格式和编制方法；(2)掌握利润表的内容、格式和编制方法；(3)掌握现金流量表的内容、格式和编制方法；(4)掌握所有者权益变动表的内容、格式和编制方法；(5)掌握每股收益的计算方法；(6)掌握合并财务报表的概念和合并财务报表范围的确定原则；(7)掌握合并资产负债表的内容、格式和编制方法；(8)掌握合并利润表的内容、格式和编

制方法；(9)掌握合并现金流量表的内容、格式和编制方法；(10)掌握合并所有者权益变动表的内容、格式和编制方法；(11)掌握分部报告的内容、结构和编制方法；(12)掌握关联方的判断原则和披露要求；(13)熟悉附注的概念和报表重要项目的说明。本章历来属于考试重点内容，经常出现综合题，学习时要非常重视。另外，在关联方判断、分部报告等方面也经常出现客观题。

第二十章　行政事业单位会计

本章要点：(1)掌握行政事业单位资产和负债的核算；(2)掌握行政事业单位净资产的核算；(3)掌握行政事业单位收入和支出的核算；(4)掌握国库集中收付制度；(5)熟悉行政事业单位会计报表。本章重点掌握资产、负债、净资产、收入和支出的内容及核算。本章从历年考试情况来看，没有考过主观题，分值一般在2―4分。

《经济法》要点及变化

第一章　经济法总论

本章要点：(1)掌握经济法律关系的要素，经济法律关系的发生、变更和消灭；(2)掌握法律行为和；(3)掌握经济纠纷的解决途径；(4)熟悉经济法的渊源；(5)熟悉违反经济法的法律责任；(6)了解经济法的概念、经济法律关系的概念、经济法实施的概念。

第二章　公司法律制度

本章要点：(1)掌握公司法人财产权与公司股东权利；(2)掌握有限责任公司的设立和组织机构；(3)掌握有限责任公司的股权转让；(4)掌握股份有限公司的设立和组织机构；(5)掌握股份有限公司的股份发行和转让；(6)掌握公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务；(7)掌握公司债券的发行和转让；(8)掌握公司财务、会计的基本要求和公司利润分配；(9)熟悉公司的登记管理；(10)熟悉一人有限责任公司和国有独资公司的特别规定；(11)熟悉上市公司组织机构的特别规定；(12)熟悉股东诉讼；(13)熟悉公司的合并、分立、增资、减资；(14)熟悉公司的解散与清算；(15)了解公司的概念和种类，公司法的概念；(16)了解公司债券的概念和种类；(17)了解违反公司法的法律责任。

第三章　个人独资企业和合伙企业法律制度

本章要点：(1)掌握个人独资企业的设立、投资人及事务管理；(2)掌握普通合伙企业的有关规定，包括合伙企业的设立、合伙企业财产、合伙企业的事务执行、合伙企业与第三人关系、入伙与退伙、特殊的普通合伙企业；(3)掌握有限合伙企业的特殊规定，包括有限合伙企业的设立、有限合伙企业事务执行、有限合伙企业财产出质与转让、有限合伙人债务清偿、有限合伙企业入伙与退伙、合伙人性质转变的特殊规定；(4)熟悉个人独资企业的解散和清算；(5)熟悉合伙企业的解散和清算；(6)了解个人独资企业的概念、个人独资企业法的概念；(7)了解违反个人独资企业法的法律责任；(8)了解合伙的概念、合伙企业的概念、合伙企业法的概念；(9)了解普通合伙企业的概念、有限合伙企业的概念；(10)了解违反合伙企业法的法律责任。

第四章　外商投资企业法律制度

本章要点：(1)掌握外国投资者并购境内企业；(2)掌握中外合资经营企业的注册资本与投资总额、合营各方的出资方式和出资期限、出资额的转让、组织形式和组织机构、财务会计管理；(3)掌握中外合作经营企业的注册资本、投资与合作条件、组织形式和组织机构、经营管理；(4)掌握外资企业的注册资本、外国投资者的出资、财务会计管理；(5)熟悉外商投资企业的投资项目；(6)熟悉中外合资经营企业的设立、合营期限、解散和清算；(7)熟悉中外合作经营企业的设立、合作期限、解散和清算；(8)熟悉外资企业的设立、组织形式和组织机构、经营期限、终止和清算；(9)了解外商投资企业的概念、种类、权利和义务；(10)了解中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的概念。本章大纲与07年相比，其变化为“合营企业投资者分期出资的总期限的规定”已经在今年的大纲中删除。

第五章　企业破产法律制度

本章要点：(1)掌握破产界限、破产申请和受理；(2)掌握破产管理人；(3)掌握债务人财产；(4)掌握破产费用和共益债务；(5)掌握债权申报；(6)掌握债权人会议；(7)掌握破产清算；(8)熟悉重整；(9)熟悉和解；(10)了解破产的概念、企业破产法的概念；(11)了解违反破产法的法律责任。

第六章　证券法律制度

本章要点：(1)掌握证券发行的一般规定、股票的发行、公司债券的发行、证券投资基金的发行；(2)掌握证券交易的一般规则、证券上市、持续信息公开、禁止的交易行为；(3)掌握上市公司的收购；(4)熟悉证券的发行程序；(5)了解证券的概念、证券市场的概念、证券法的概念；(6)了解违反证券法的违法行为及其法律责任。

第七章　票据法律制度

本章要点：(1)掌握票据关系、票据行为、票据权利、票据抗辩、票据的伪造与变造；(2)掌握汇票的出票、背书、承兑、保证、付款及汇票的追索权；(3)掌握本票的出票和见票付款；(4)掌握支票的出票和付款；(5)熟悉汇票的概念、本票的概念、支票的概念；(6)了解票据与票据法的概念；(7)了解涉外票据的法律适用；(8)了解违反票据法的法律责任。

第八章　合同法律制度

本章要点：(1)掌握合同订立的形式、合同主要条款、合同订立方式、合同成立的时间和地点；(2)掌握合同的生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同；(3)掌握合同履行的规则、抗辩权的行使、保全措施；(4)掌握合同担保的主要方式，包括保证、抵押、质押、留置、定金；(5)掌握合同的变更、合同的转让；(6)掌握合同权利义务终止的具体情形、合同权利义务终止的法律后果；(7)掌握违约责任的主要形式；(8)掌握买卖合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、技术合同；(9)熟悉格式条款、违约责任的免除；(10)熟悉供用电、水、气、热力合同、赠与合同、承揽合同、运输合同、建设工程合同、保管合同、仓储合同、委托合同；(11)了解合同的概念和分类、合同法的概念；(12)了解行纪合同、居间合同。本章与2007年考试大纲相比，在合同法部分没有变化，但是在担保法律制度部分加入了新颁布的《中华人民共和国物权法》的规定，变化非常大。

第九章　相关财政法律制度

本章要点：(1)掌握政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、政府采购质疑与投诉；(2)掌握行政单位国有资产配置和使用、评估和处置；(3)掌握事业单位国有资产配置和使用、评估和产权登记、处置；(4)掌握企业国有资产产权界定、产权登记、评估、转让；(5)掌握财政违法行为的行为主体、财政违法行为种类与制裁措施、财政执法主体的权限、财政执法程序；(6)熟悉政府采购当事人及其权利义务、政府采购监督检查、违反政府采购法的法律责任；

(7)熟悉行政单位国有资产管理机构及其职责、监督管理和法律责任；(8)熟悉事业单位国有资产管理机构及其职责、监督管理和法律责任；(9)了解政府采购的概念和原则；(10)了解行政单位国有资产的概念、事业单位国有资产的概念、企业国有资产的概念。

《财务管理》要点及变化

第一章　财务管理总论

本章要点：(1)掌握财务管理的含义和内容；(2)掌握财务管理的目标；(3)熟悉财务管理的经济环境、法律环境和金融环境；(4)了解相关利益群体的利益冲突及协调方法。

本章主要变化：(1)“每股收益”原来的定义，“每股收益，是企业实现的利润同投入资本或股本数的比值”，修改后为“每股收益，是企业实现的归属于普通股股东的当期净利润同当期发行在外普通股的加权平均数的比值”；(2)“协调所有者与债权人矛盾的主要方法”表述有变化，把“附限制性条款的借款”改为“限制性借债”；(3)“经济周期”原来的叙述，“在不同的经济周期，企业应相应采取不同的财务管理策略”，修改后为：“在不同的阶段，企业应相应采取不同的财务管理策略”；(4)“财务管理的法律环境”原来的叙述，“财务管理的法律环境，主要包括企业组织形式及公司治理的规定和税收法规”，修改后为“财务管理的法律环境，主要包括企业组织形式及公司治理的有关规定和税收法规”。

第二章　风险与收益分析

本章要点：(1)掌握资产的风险与收益的含义；(2)掌握资产风险的衡量方法；(3)掌握资产组合总风险的构成及系统风险的衡量方法；(4)掌握资本资产定价模型及其运用(5)熟悉风险偏好的内容；(6)了解套利定价理论。

本章主要变化：(1)概率计算的“方差”和“标准差”公式表示增加了一个“大括号”；(2)“风险中立者”的叙述把“他们选择资产的唯一标准是预期收益的大小”改为“他们选择资产的唯一标准是预期收益率的大小”(3)“资产组合的预期收益率”的表达式增加了一个“中括号”；(4)“资本资产定价模型”原来的内容，“Rm表示市场平均收益率，通常用股票价格指数来代替”，修改为“Rm表示市场平均收益率，通常用股票价格指数的平均收益率来代替”；(5)“证券市场线”原来的内容，“证券市场上任意一项资产或资产组合的系统风险系数和必要收益率都可以在证券市场线上找到对应的一点”，修改后为“任意一项资产或资产组合的系统风险系数和必要收益率都可以在证券市场线上找到对应的一点”；原来的表述，“在资本资产定价模型的理论框架下，假设市场是均衡的，则资本资产定价模型还可以描述为：预期收益率=必要收益率=Rf+B×(Rm-Rf)”，修改后的表述，“由于在资本资产定价模型的理论框架下，假设市场是均衡的，因此资本资产定价模型还可以描述为：预期收益率=必要收益率=Rf+B×(Rm-Rf)”。

第三章　资金时间价值与证券评价

本章要点：(1)掌握复利现值和终值的含义与计算方法；(2)掌握年金现值、年金终值的含义与计算方法；(3)掌握利率的计算，名义利率与实际利率的换算；(4)掌握股票收益率的计算，普通股的评价模型；(5)掌握债券收益率的计算，债券的估价模型；(6)熟悉现值系数、终值系数在计算资金时间价值中的运用；(7)熟悉股票和股票价格；(8)熟悉债券的含义和基本要素。

本章主要变化：(1)“股票”原来的定义是，“股票，是股份公司发行的、用以证明投资者的股东身份和权益，并据以获得股利的一种可转让的证明”，修改后为“股票，是股份公司发行的、用以证明投资者的股东身份和权益，并据以获得股利的一种可转让的有价证券”；(2)“普通股的价值”原来的叙述是，“普通股的价值(内在价值)是由普通股产生的未来现金流量的现值决定的，股票给持有者带来的未来现金流入包括两部分：股利收入和股票出售时的资本利得”，修改后为“普通股的价值(内在价值)是由普通股产生的未来现金流量的现值决定的，股票给持有者带来的未来现金流人包括两部分：股利收入和股票出售时的收入”；(3)“债券的收益”原来的叙述是。“债券的收益主要包括两方面的内容：一是债券的利息收入；二是资本损益，即债券买入价与卖出价(在持有至到期的情况下为到期偿还额)之间的差额”，修改后为“债券的收益主要包括两方面的内容：一是债券的利息收入；二是资本损益，即债券卖出价(在持有至到期的情况下为到期偿还额)与买入价之间的差额”；(4)“持有期年均收益率”原来的叙述是，“持有时间较长(超过1年)的。应按每年复利一次计算持有期年均收益率(即计算使债券产生的现金流入量净现值为零的折现率)”，修改后为“持有时间较长(超过1年)的，应按每年复利一次计算持有期年均收益率(即计算使债券投资产生的现金流量净现值为零的折现率)”。

第四章　项目投资

本章要点：(1)掌握企业投资的类型、程序和应遵循的原则；(2)掌握单纯固定资产投资项目和完整工业项目现金流量的内容；(3)掌握流动资金投资、经营成本和调整所得税的具体估算方法；(4)掌握净现金流量的计算公式和各种典型项目净现金流量的简化计算方法；(5)掌握静态投资回收期、净现值、内部收益率的含义、计算方法及其优缺点；(6)掌握完全具备、基本具备、完全不具备或基本不具备财务可行性的判断标准和应用技巧；(7)掌握净现值法、净现值率法、差额投资内部收益率法、年等额净回收额法和计算期统一法在多方案比较决策中的应用技巧和适用范围；(8)熟悉运营期自由现金流量和经营期净现金流量构成内容；熟悉项目资本金现金流量表与项目投资现金流量表的区别；(9)熟悉动态评价指标之间的关系；(10)了解互斥方案决策与财务可行性评价的关系；(11)了解多方案组合排队投资决策。

本章主要变化：(1)“完整工业投资项目”原来的内容，“完整工业投资项目简称新建项目，是以新增工业生产能力为主的投资项目，其投资内容不仅包括固定资产投资，而且还包括流动资金投资的建设项目”，修改后为“完整工业投资项目，是以新增工业生产能力为主的投资项目，其投资内容不仅包括固定资产投资，而且还包括流动资金投资”；(2)“本年流动资金需用数”的公式原来的内容，“本年流动资金需用数=该年流动资金需用数-该年流动负债可用数”，修改后为“本年流动资金需用数=该年流动资产需用数-该年流动负债可用数”；(3)“完整工业项目终结点现金流量”原来的内容，“显然终结点所得税后净现金流量等于终结点那一年的经营净现金流量与该期回收额之和”，修改后为“显然终结点所得税后净现金流量等于终结点那一年的经营净现金流量与该期回收额之和减去维持运营投资”；(4)更新改造项目

现金流量公式，删除了“建设期末的净现金流量=因旧固定资产提前报废发生净损失而抵减的所得税额”；(5)“静态投资回收期”原来的内容，“静态投资回收期(简称回收期)，是指以投资项目经营净现金流量抵偿原始总投资所需要的全部时间”，修改后为“静态投资回收期(简称回收期)，是指以投资项目经营净现金流量抵偿原始投资所需要的全部时间”；(6)“净现值率法”的内容，删除了“该法可用于原始投资额不同的投资方案的比较决策”。

第五章　证券投资

本章要点：(1)掌握证券投资的目的、特点、种类与基本程序；(2)掌握股票投资的目的、特点；股票投资的基本分析法与技术分析方法；(3)掌握债券投资的目的、特点；债券的投资决策方法与投资策略；(4)掌握投资基金的含义、种类；投资基金的价值与收益率的计算；基金投资的优缺点；(5)熟悉商品期货和金融期货的含义和特点；熟悉商品期货和金融期货的投资决策；(6)熟悉优先认股权的含义及其价值的计算；熟悉认股权证的投资决策；(7)熟悉期权的含义、特点及期权投资的方式；(8)了解可转换债券的投资风险与策略。

本章主要变化：(1)修改了“证券投资的特点”，把“价格不稳定”改为“价格不稳定，投资风险较大”；(2)把“公司型基金的股东通过股东大会和董事会享有管理基金公司的权利”改为“公司型基金的股东通过股东大会和董事会享有管理基金资产的权利”；(3)对于开放式基金把“更不能把全部资本用来进行长线投资”改为“更不能把全部资产用来进行长线投资”；(4)把“除权优先认股权”里“其优先认股权的价值也按比例下降”改为“其优先认股权的价值也相应下降”。

第六章　营运资金

本章要点：(1)掌握现金的持有动机与成本，掌握最佳现金持有量的计算；(2)掌握应收账款的作用与成本，掌握信用政策的构成与决策；(3)掌握存货的功能与成本，掌握存货的控制方法；(4)熟悉营运资金的含义与特点；(5)熟悉现金和应收账款管理的主要内容。

本章主要变化：(1)“经济进货批量模型”原来的内容，“经济进货批量基本模型，是以许多假设为前提的，包括不允许出现缺货情形，故不存在缺货成本。此时与存货订购批量、批次直接相关的就只有进货费用和储存成本两项。这样，进货费用与储存成本总和最低水平下的进货批量，就是经济进货批量”，修改后为“经济进货批量基本模型，是以许多假设为前提的，包括不允许出现缺货情形，故不存在缺货成本。此时与存货订购批量、批次直接相关的就只有进货费用和储存成本两项。这样，变动性进货费用与变动性储存成本总和最低水平下的进货批量，就是经济进货批量”；(2)“保险储备量”的公式，修改后为“保险储备量=l／2×(预计每天的最大耗用量x预计最长订货提前期一平均每天的正常耗用量×正常订货提前期)”，把原公式中的“订货提前期”改为“正常订货提前期”。

第七章　筹资方式

本章要点：(1)掌握筹资的分类和筹资渠道；掌握企业资金需要量预测的销售额比率法、直线回归法和高低点法；(2)掌握吸收直接投资、普通股、留存收益等权益性筹资的方式及其优缺点；(3)掌握长期借款、债券、融资租赁等长期负债筹资的基本概念及其优缺点；(4)掌握短期银行借款、商业信用、短期融资券、应收账款转让等短期负债筹资的含义及优缺点；(5)熟悉可转换债券的性质、可转换债券筹资的优缺点；熟悉认股权证筹资的特征和优缺点；(6)了解筹资的渠道与方式，筹资的基本原则；长期资金与短期资金的组合策略及对企业收益和风险的影响

本章主要变化：(1)“债券到期偿还”原来的叙述是，“到期偿还，是指当债券到期后还清债券所载明的义务，又包括分批偿还和一次偿还两种”，修改后为“到期偿还，是指债券到期时履行债券所载明的义务，又包括分批偿还和一次偿还两种”；(2)“补偿性余额”原来的表述是，“它是银行要求借款人在银行中保持按贷款限额或实际借款额的一定百分比计算的最低存款余额”，修改后为“它是银行要求借款人在银行中保持按贷款限额或名义借款额的一定百分比计算的最低存款余额”；(3)“短期筹资与长期筹资的组合”的内容，删除了“在企业资金来源总额中，短期资金与长期资金各自占有的比例，称为筹资组合”。

第八章　综合资金成本和资本结构

本章要点：(1)掌握加权平均资金成本和边际资金成本的计算方法；(2)掌握经营杠杆、财务杠杆和复合杠杆的计量方法；(3)掌握资本结构理论；(4)掌握最优资本结构的每股利润无差别点法、比较资金成本法、公司价值分析法；(5)熟悉成本按习性分类的方法；(6)熟悉资本结构的调整方法；(7)熟悉经营杠杆、财务杠杆和复合杠杆的概念及其相互关系；(8)熟悉经营杠杆与经营风险、财务杠杆与财务风险以及复合杠杆与企业风险的关系。

本章主要变化：修改了“公司价值分析法”，把“公司的资金成本也是最低的”改为“公司的加权平均资金成本也是最低的”，删除了公式“公司的市场总价值股票的总价值+债券的总价值”及相关说明。

第九章　收益分配

本章要点：(1)掌握收益分配的基本原则；(2)掌握确定收益分配政策时应考虑的因素；(3)掌握股利理论；(4)掌握各种股利政策的基本原理、优缺点和适用范围；(5)掌握股利分配的程序；(6)掌握股利分配方案的确定；(7)熟悉股利的发放程序；(8)熟悉股票股利的含义和优点；(9)熟悉股票分割的含义、特点及作用；(10)熟悉股票回购的含义、动机、方式及对股东的影响。

本章主要变化：(1)法律因素，把“为了保护债权人和股东的利益，法律法规会就公司的收益分配作出规定”改为“为了保护债权人和股东的利益，法律法规就公司的收益分配作出了规定”；(2)把“剩余股利政策，是指公司生产经营所获得的净收益首先应满足公司的资金需求”改为“剩余股利政策，是指公司生产经营所获得的净收益首先应满足公司的权益资金需求”；(3)固定股利支付率政策，把“由于公司的盈利能力在年度间是经常变动的，因此，每年的股利也应当随着公司收益的变动而变动”改为“由于公司的盈利能力在年度间是经常变动的，因此，每年的股利也随着公司收益的变动而变动”；(4)固定股利支付率政策，把“一成不变地奉行一种按固定比率发放股利政策的公司在实际中并不多见”改为“一成不变地奉行按固定比率发放股利政策的公司在实际中并不多见”；(5)低正常股利加额外股利政策，把“由于年份之间公司的盈利波动使得额外股利不断变化”改为“年份之间公司的盈利波动使得额外股利不断变化”；(6)股利分配程序，补充了“提取法定盈余公积金”；(7)股票股利，把“发放股票股利可以传递公司未来发展前景良好的信息，增强投资者的信息”改为“发放股票股利可以传递公司未来发展前景良好的信息，增强投资者的信心”；(8)股票分割，把“股票分割又称股票拆细，即将一

张较大面值的股票拆成几张较小面值的股票”改为“股票分割又称股票拆细，即将一股股票拆分成多股股票的行为”。

第十章　财务预算

本章要点：(1)掌握弹性预算、零基预算、滚动预算的编制方法与优缺点；(2)掌握现金预算的编制依据、编制流程和编制方法；(3)掌握预计利润表和预计资产负债表的编制方法；(4)熟悉固定预算、增量预算及定期预算的编制方法与优缺点；(5)了解财务预算的含义与功能及其在财务管理环节和全面预算体系中的地位。

本章主要变化：(1)管理费用预算原来的公式，“某季度预计管理费用现金支出：(该年度预计管理费用-预计年折旧费-预计年摊销费)，4”，修改后为“某季度预计管理费用现金支出=(该年度预计管理费用-管理费用中的预计年折旧费-预计年摊销费)／4”；(2)现金预算原来的公式，“某期现金余缺=该期现金收入-该期现金支出，期末现金余额=现金余缺-现金的筹措与运用”，修改后为“某期现金余缺=期初现金余额+该期现金收入-该期现金支出，期末现金余额=现金余缺±现金的筹措与运用”。

第十一章　财务成本控制

本章要点：(1)掌握内部控制的目标和基本要素；掌握财务控制的方法及与内部控制的关系；(2)掌握成本中心、利润中心和投资中心的含义、类型、特点及考核指标；(3)掌握标准成本控制的含义、标准成本的制定、成本差异的计算和分析方法；(4)熟悉内部控制的原则与方法；(5)熟悉内部结算价格、结算方式和责任成本的内部结转；(6)熟悉责任预算、责任报告的编制方法和业绩考核的要求；(7)了解财务控制的意义与特征，了解财务控制的基本原则、种类与方法；(8)了解作业成本控制的基本原理、质量成本控制程序；了解ERP在成本控制方面的作用。

本章主要变化：(1)把“利润中心负责人可控制利润总额”改为“利润中心负责人可控利润总额”；(2)把“一般情况下，在制定标准成本时，企业可以根据自身的技术条件和经营水平，在以下三种不同的原则中进行选择：一是理想标准成本，它是指在现有条件下所能达到的最优的成本水平；二是以历史平均成本作为标准成本，它是指过去较长时间内所达到的成本的实际水平”改为“一般情况下，在制定标准成本时，企业可以根据自身的技术条件和经营水平，在以下三种不同的标准成本中进行选择：一是理想标准成本，它是指在现有条件下所能达到的最优的成本水平；二是历史平均成本，它是指过去较长时间内所达到的成本的实际水平”；(3)把“用量差异=标准价格×(实际用量-标准用量)”改为“用量差异：标准价格×(实际产量下的实际用量-实际产量下的标准用量)”：(4)把“价格差异=(实际价格-标准价格)×实际用量”改为“价格差异=(实际价格-标准价格)×实际产量下的实际用量”：(5)把“可控差异，是指与主观努力程度相联系而形成的差异，又叫主观差异”改为“可控差异，是指受主观努力程度影响而形成的差异，又叫主观差异”；(6)补充了“采用三差异法，能够更好地说明生产能力利用程度和生产效率高低所导致的成本差异情况，便于分清责任”；(7)把质量成本控制程序中的“应坚持预防为主的方针”改为“坚持预防为主的方针”；(8)把“确定最优质量成本的方法可参考合理比例法进行”改为“最优质量成本可参考合理比例法确定”；(9)把“ERP是整合了企业管理理念、业务流程、基础数据、人力物力资源、计算机硬件、软件和网络资源于一体的企业资源管理系统”改为“ERP是集企业管理理念、业务流程、基础数据、人力物力资源、计算机硬件、软件和网络资源于一体的企业资源管理系统”；(10)把“有了ERP，只使得及时生产系统在生产环节和库存管理的应用成为可能”改为“ERP使得及时生产系统在生产环节和库存管理的应用成为可能”；(11)把“利用ERP。只可以较好地确定在什么时间购进什么原材料或产品”改为“利用ERP可以较好地确定在什么时间购进什么原材料或产品”。