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原告：张有财，男，1949年1月5日出生，汉族，农民，住白云县朋口镇文坊村第10村民小组。
被告：福建省白云县朋口镇人民政府。 法定代表人：吴大东，镇长。
第三人：曹福根，男，1963年1月26日出生，汉族，农民，住白云县朋口镇文坊村第10村民小组。
1981年10月，张有财取得白云县人民政府核发的第61221号自留山经营证。1992年9月，张有财与白云县朋口供销合作社、朋口乡文坊村委会订立发展毛竹商品生产基地有偿扶持合同，期限为30年，即从1992年8月至2021年12月止。基地的林班号为朋口证1林班13小班，面积为16亩。1993年2月，白云县人民政府做出白政（1993）3号《关于319国道公路扩建工程征地、拆迁的若干决定》，确定征地拆迁范围为道路宽度及路基两侧各20米的开发地带。1994年8月，白云县朋口镇人民政府与朋口镇文坊村委会订立征地协议书，征用小赖坑至石门甲的山地面积74亩作为319国道松毛岭隧道接线工程建设用地。为此，张有财领取了果树补偿费计人民币937.60元。1996年5月，第三人曹福根以原住房因319国道扩建被征用为由向被告申请在朋口镇文坊村塔车甲建房用地面积为150平方米。该地在319国道扩建工程建设中，被填土用作搭建工棚和堆放建筑材料，距离319国道边沟外缘20米之外。经白云县林业委员会鉴定确认属朋口证1986年林业基本图1林班13小班内。曹福根在建房用地申请表村民小组意见栏中擅自填写了“以上情况属实，请上级给予批准” 的内容。文坊村委会、朋口镇土管所和村镇规划建设管理站均盖章同意曹福根在离319国道边沟20米以外的山坡地建房。1996年6月14日，白云县朋口镇人民政府核批准曹福根在文坊村塔车甲使用150平方米山坡地建房的申请。为此，张有财以白云县朋口镇人民政府的上述行为侵犯其土地承包经营权为由，于1996年7月30日向白云县人民法院起诉，诉请撤销被上诉人审批曹福根建房用地的行为。
原告诉称：被告1996年6月14日批给曹福根建房的用地150平方米属其自留山，有1981年白云县人民政府颁发的61221号自留山经营证为据。该地块系其承包经营的毛竹生产基地，有1992年与朋口供销合作社、朋口镇文坊村委会签订的发展毛竹商品生产基地有偿扶持合同为凭。故被告审批曹福根建房用地的行为侵犯其土地承包经营权。诉请判决撤销被告的具体行政行为。
被告辩称：原告61221号自留山经营证的范围与审批给曹福根建房用地的范围不一致；原告虽承包该地生产毛竹，但被告在扩建319国道工程中征用了该地，原告也领取了补偿费937.60元；曹福根的建房申请经村民小组、村委会和镇建设规划站审查同意，被告予以审批合法，没有侵犯原告的土地承包经营权。 第三人辩称：原告认为第三人建房侵犯其土地承包经营权缺乏事实根据，第三人经审批建房之地并非原告生产毛竹合同所规定的地点，第三人原住房因319国道扩建被征用，申请建房理由正当，建房申请经村委会和镇政府审批合法。请求依法判决，维护其合法权益。
「审判
白云县人民法院经审理认为，原告张有财承包经营的土地属村集体所有。因国家建设公路需要，已向村委会征用，并补偿了原告的竹木损失。已征用的土地不属于原告承包经营的范围，原告可与发包单位协商解决承包经营的土地面积。被告白云县朋口镇人民政府利用公路建设剩余的土地安置拆迁户合理合法，亦未侵犯原告的承包经营权。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，该院于1996年10月24日做出判决： 维持白云县朋口镇人民政府1996年6月14日做出的同意曹福根在白云县朋口镇文坊村八钱亭自然村塔车甲建房的批复。
审判后，张有财不服判决，向龙岩地区中级人民法院提起上诉，诉称：白云县朋口镇人民政府批复曹福根在塔车甲建房的用地属其自留山，1981年白云县人民政府已核发了自留山经营证；该地块距离319国道边缘水沟23米之外，没有被征用；其领取的937.60元属公路建设范围内的毛竹和果树补偿费；曹福根采取自己签署村民小组意见的欺骗手段骗取村、镇审批违法；原判认定事实不清，证据不足。诉请撤销原判，依法改判。被上诉人白云县朋口镇人民政府辩称：第三人的建房用地经征用后属国家所有，被上诉人有权审批；第三人系319国道改建工程的拆迁户，建房申请的有关内容经其所在的村民委员会、镇土管和规划部门勘察审查同意，申请面积也没有超越法定标准，被上诉人予以批准合理合法；上诉人认为被上诉人的审批行为侵犯其土地承包经营权证据不足；原审判决维持被上诉人对第三人做出的具体行政行为正确。第三人曹福根辩称：上诉人的上诉理由缺乏事实根据，不能成立；原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。要求驳回上诉，维持原判。
龙岩地区中级人民法院经审理认为，被上诉人白云县朋口镇人民政府批准曹福根建房使用的150平方米土地，属上诉人张有财1992年至2021年合法承包经营的毛竹基地。因该地位于319国道边沟外缘20米之外，不属于白云县人民政府白政（1993）3号决定中确定319国道扩建工程征用范围。被上诉人认为该地已被征用主要证据不足。因此，被上诉人批准曹福根在该地建房侵犯了张有财的土地承包经营权，依法应予撤销。原审法院以张有财领取果树补偿费人民币937.60元为由认定该地已被征用，不属其承包经营的范围，与事实不符，判决维持被上诉人1996年6月14日批准曹福根在文坊村塔车甲建房的行为，与法相悖。原判认定事实不清，适用法律错误。上诉有理，诉请应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目和第六十一条第（三）项之规定，该院于1997年3月27日做出判决： 1.撤销白云县人民法院（1996）白法行初字第3号行政判决。 2.撤销白云县朋口镇人民政府1996年6月14日批准曹福根在文坊村塔车甲使用150平方米土地建房的具体行政行为。
「评析
1.关于原告的土地承包经营权是否属法律规定的经营自主权的问题。 《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第（三）项规定：人民法院受理公民、法人和其他组织认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权提起的诉讼。本案原告认为被告批准曹福根建房用地的行为侵犯其土地承包经营权而向白云县人民法院提起行政诉讼。白云县人民法院也是以侵犯土地承包经营权立案受理本案。那么，原告的土地承包经营权是否属于法律规定的经营自主权呢？土地承包经营权是指单位或个人通过合同的方式，取得对集体土地或国有土地从事农、林、牧、渔业经营并获得收益的权利。原告通过与朋口镇文坊村委会、朋口供销社签订发展毛竹商品生产基地有偿扶持合同取得对朋口证1林班13小班16亩集体土地从事林业经营并获得收益的权利，属土地承包经营权。《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定：“集体所有的土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。”，“土地的承包经营权受法律保护。”《中华人民共和国民法通则》第八十条规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”根据上述法律规定，原告享有的土地承包经营权属法律规定的经营自主权。
2.关于被告的行为是否侵犯原告的土地承包经营权的问题。 被告批准曹福根建房的用地属原告1992年至2021年向文坊村委会承包、由朋口供销社贷款扶持生产毛竹的基地。一、二审法院对此没有异议，分歧在于该地在319国道扩建工程中是否被依法征用。一审法院以原告颁取补偿费为由认为该地已被征用，原告丧失了该地的承包经营权。二审法院则认定该地不属征用范围，被告的审批行为侵犯原告的土地承包经营权。从本案事实证据来看，一审法院认定该地已被征用的主要依据为文坊村委会果树补偿花名册。但该依据仅有被补偿人的姓名、补偿金额和被补偿人领取补偿费的签名。显然无法证实原告领取的人民币937.60元系征用该地的补偿费用。依照《中华人民共和国土地管理法》第二十五条规定：国家建设征用土地必须经县级以上人民政府审批。白云县人民政府批准319国道公路扩建工程征地拆迁的范围为道路宽度及路基两侧各20米的开发地带。经实地勘测，该地距离319国道边沟23米。可见，该地不属319国道公路扩建工程征地范围，原告领取的人民币937.60元系道路宽度及路基两侧各20米开发地带这一征用范围内的补偿费。因此，二审法院以被告审批曹福根建房的行为侵犯原告依法享有的土地承包经营权为由，判决撤销原判和被诉的具体行政行为是正确的。
3.关于曹福根应否列为本案第三人的问题。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”1996年6月14日被告批准曹福根在文坊村塔车甲使用150平方米土地建房，就与曹福根产生了行政法上的权利义务关系。原告的诉讼请求要求判决撤销被告对曹福根做出的具体行政行为，因此，曹福根同提起诉讼的具体行政行为有法律上的利害关系。一审法院在立案后通知曹福根作为第三人参加本案诉讼是合法的。
被告：福建省连城县朋口镇人民政府。法定代表人：吴大东，镇长。
第三人：曹永进，男，1963年1月26日出生，汉族，农民，住连城县朋口镇文坊村第10村民小组。
1981年10月，项惠金取得连城县人民政府核发的第61221号自留山经营证。1992年9月，项惠金与连城县朋口供销合作社、朋口乡文坊村委会订立发展毛竹商品生产基地有偿扶持合同，期限为30年，即从1992年8月至2021年12月止。基地的林班号为朋口证1林班13小班，面积为16亩。1993年2月，连城县人民政府作出连政（1993）3号《关于319国道公路扩建工程征地、拆迁的若干决定》，确定征地拆迁范围为道路宽度及路基两侧各20米的开发地带。1994年8月，连城县朋口镇人民政府与朋口镇文坊村委会订立征地协议书，征用小赖坑至石门甲的山地面积74亩作为319国道松毛岭隧道接线工程建设用地。为此，项惠金领取了果树补偿费计人民币937.60元。1996年5月，第三人曹永进以原住房因319国道扩建被征用为由向被告申请在朋口镇文坊村塔车甲建房用地面积为150平方米。该地在319国道扩建工程建设中，被填土用作搭建工棚和堆放建筑材料，距离319国道边沟外缘20米之外。经连城县林业委员会鉴定确认属朋口证1986年林业基本图1林班13小班内。曹永进在建房用地申请表村民小组意见栏中擅自填写了“以上情况属实，请上级给予批准”的内容。文坊村委会、朋口镇土管所和村镇规划建设管理站均盖章同意曹永进在离319国道边沟20米以外的山坡地建房。1996年6月14日，连城县朋口镇人民政府核批准曹永进在文坊村塔车甲使用150平方米山坡地建房的申请。为此，项惠金以连城县朋口镇人民政府的上述行为侵犯其土地承包经营权为由，于1996年7月30日向连城县人民法院起诉，诉请撤销被上诉人审批曹永进建房用地的行为。
原告诉称：被告1996年6月14日批给曹永进建房的用地150平方米属其自留山，有1981年连城县人民政府颁发的61221号自留山经营证为据。该地块系其承包经营的毛竹生产基地，有1992年与朋口供销合作社、朋口镇文坊村委会签订的发展毛竹商品生产基地有偿扶持合同为凭。故被告审批曹永进建房用地的行为侵犯其土地承包经营权。诉请判决撤销被告的具体行政行为。
被告辩称：原告61221号自留山经营证的范围与审批给曹永进建房用地的范围不一致；原告虽承包该地生产毛竹，但被告在扩建319国道工程中征用了该地，原告也领取了补偿费937.60元；曹永进的建房申请经村民小组、村委会和镇建设规划站审查同意，被告予以审批合法，没有侵犯原告的土地承包经营权。第三人辩称：原告认为第三人建房侵犯其土地承包经营权缺乏事实根据，第三人经审批建房之地并非原告生产毛竹合同所规定的地点，第三人原住房因319国道扩建被征用，申请建房理由正当，建房申请经村委会和镇政府审批合法。请求依法判决，维护其合法权益。
「审判
连城县人民法院经审理认为，原告项惠金承包经营的土地属村集体所有。因国家建设公路需要，已向村委会征用，并补偿了原告的竹木损失。已征用的土地不属于原告承包经营的范围，原告可与发包单位协商解决承包经营的土地面积。被告连城县朋口镇人民政府利用公路建设剩余的土地安置拆迁户合理合法，亦未侵犯原告的承包经营权。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，该院于1996年10月24日作出判决：维持连城县朋口镇人民政府1996年6月14日作出的同意曹永进在连城县朋口镇文坊村八钱亭自然村塔车甲建房的批复。
审判后，项惠金不服判决，向龙岩地区中级人民法院提起上诉，诉称：连城县朋口镇人民政府批复曹永进在塔车甲建房的用地属其自留山，1981年连城县人民政府已核发了自留山经营证；该地块距离319国道边缘水沟23米之外，没有被征用；其领取的937.60元属公路建设范围内的毛竹和果树补偿费；曹永进采取自己签署村民小组意见的欺骗手段骗取村、镇审批违法；原判认定事实不清，证据不足。诉请撤销原判，依法改判。被上诉人连城县朋口镇人民政府辩称：第三人的建房用地经征用后属国家所有，被上诉人有权审批；第三人系319国道改建工程的拆迁户，建房申请的有关内容经其所在的村民委员会、镇土管和规划部门勘察审查同意，申请面积也没有超越法定标准，被上诉人予以批准合理合法；上诉人认为被上诉人的审批行为侵犯其土地承包经营权证据不足；原审判决维持被上诉人对第三人作出的具体行政行为正确。第三人曹永进辩称：上诉人的上诉理由缺乏事实根据，不能成立；原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。要求驳回上诉，维持原判。
龙岩地区中级人民法院经审理认为，被上诉人连城县朋口镇人民政府批准曹永进建房使用的150平方米土地，属上诉人项惠金1992年至2021年合法承包经营的毛竹基地。因该地位于319国道边沟外缘20米之外，不属于连城县人民政府连政（1993）3号决定中确定319国道扩建工程征用范围。被上诉人认为该地已被征用主要证据不足。因此，被上诉人批准曹永进在该地建房侵犯了项惠金的土地承包经营权，依法应予撤销。原审法院以项惠金领取果树补偿费人民币937.60元为由认定该地已被征用，不属其承包经营的范围，与事实不符，判决维持被上诉人1996年6月14日批准曹永进在文坊村塔车甲建房的行为，与法相悖。原判认定事实不清，适用法律错误。上诉有理，诉请应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目和第六十一条第（三）项之规定，该院于1997年3月27日作出判决：1.撤销连城县人民法院（1996）连法行初字第3号行政判决。2.撤销连城县朋口镇人民政府1996年6月14日批准曹永进在文坊村塔车甲使用150平方米土地建房的具体行政行为。
「评析
一、问题的提出
近年来出现了村民委员会（以下称村委会）被当成行政诉讼被告而法院对也予以受理的一些案件，如“某村委会对合同到期的所有承包土地重新发包时，对出嫁外村的妇女一律不予分配承包地。‘外嫁女’多次找村委会要求分配土地，村委会不予解决，……‘外嫁女’以村委会不作为为由提起行政诉讼。法院判决村委会限期履行法律责任。”［1］但是现行法律并未将其纳入行政诉讼的受案范围，村委会一直以来被排除于行政诉讼的被告资格之外。由此就产生这样的怀疑，“县长、乡长我都可以告，为何不能告村长”［2］。行政诉讼被告的范围界定历来是行政诉讼法学界研究的热点问题，如果从行政诉讼实践的角度来考察，准确界定行政诉讼被告的范围无疑具有重要的意义。
二、我国现行的法律规定及其分析
（一）村委会的法律地位与村民自治权的界定
按照宪法的规定，村委会的性质是“基层群众性自治组织”，但在法律地位上存在许多不同的理解。“《村民委员会组织法》第9条规定，村民委员会由主任、副主任和委员共3至5人组成。这个组织实际上只是基层群众性自治组织的次级组织，因为按照规定，我国的村民自治组织由村民会议、村民代表会议、村民委员会、村民小组、村民选举委员会等组织构成。村委会只是一种类似于村民自治组织的执行机构的组织，所以将村委会定位于基层群众性自治组织在法律地位上不甚准确。但是将其定位为基层群众性自治组织的执行机构却是准确的。在一定条件下，这个执行机构履行着行政管理职能。”［3］村委会对村民负有自治范围内的管理和服务职责。
村民自治权既是一种权利，也是一种权力。“从本质上讲，该权力来源于村民的让渡，这种让渡的权力通过章程和规约体现出来。……当这种村民自治权力在《村民委员会组织法》中得到确认以后该权力就拥有了对抗政府机构的威力。”［4］因此，村民自治权具有双重性质：从来源上看，它是法律赋予村民自治主体的一种权利；而村民自治主体在行使村民自治权时，对构成村民自治主体的每一个村民来说，又是一种具有内部管理色彩的公共权力。因此，作为村民自治组织执行机构的村委会行使村民自治权的行为也具有类似公共权力的性质。
（二）我国现行法律规定
我国目前尚无法律、法规及司法解释明确村委会在行政诉讼中的被告地位。在实践中，对于村民村委会在申请用地中不予出具证明等不履行职责的不作为行为，法院往往以不属于民事诉讼法所规定的因财产关系和人身关系发生的纠纷为由拒绝受理，而行政审判庭又以村委会不是适格的行政诉讼主体为由而不予立案，形成诉讼上的盲区。而更多的情况是，村民与村委会发生法律纠纷时，村委会是以积极作为的角色出现的。最常见的是以下几种情况：第一种是村委会滥用财政权力，向村民乱摊派或非法集资；第二种是村委会剥夺村民基于自治团体成员身份的可期待的财产利益，如中止承包合同，不分给责任田或土地征用补偿费等；第三种是村委会为管理公务而行使罚款等处罚权［5］。而这些法律纠纷除承包合同纠纷被纳入民事诉讼范围外，其余的是纳入民事诉讼还是行政诉讼，立法上尚不明确，导致村民告状无门。“最高人民法院认为……农村集体经济组织成员和农村集体经济组织之间因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。……对于因安置补助费发生的争议应否由人民法院受理的问题，应具体情况具体分析。如需要安置的人员由农村集体经济组织安置的……不属于人民法院受理民事诉讼的范围……对于不需要由农村集体经济组织安置的人员，安置补助费应直接支付给有关人员，因此而发生的争议，属于平等主体之间的民事权利义务争议，人民法院应当作为民事案件受理。”［6］司法解释已经明确规定，村民委员会的有些行为不应作为民事诉讼来受理，但是否作为行政诉讼，则未明确。
（三）现行法律规定的弊端
现行的《行政诉讼法》及其相关的司法解释未将村民自治权纳入行政诉讼的受案范围，并不符合法律的基本原则与精神。“村委会行使的是基层群众性自治组织中的自治行政权，……其权力虽然是村民会议授予的，但仍然应该属于公共权力的范畴。”［7］村委会的职权突出的特点是以公共权力作为构建和运作的基础，即“村委会办理本村的公共事务和公益事业”。这种公共权力体现为强制性与职责性相结合，强制性意味着村民必须服从村委会的管理，职责性则意味着村委会必须承担其在公法上所履行的义务。本文开头提到的土地承包权争议，的确属于“村民委员会依照法律规定，管理本村集体所有的土地”的范畴，因此将其定性为“村委会行使村民的自治权的范畴”是没有任何问题的。但是村委会的决定在事实上剥夺了“外嫁女”的土地承包权，侵害了村民的合法权益，而其依据的仅仅是村民会议的表决结果，并无任何法律依据。如果该村民不能通过行政诉讼的途径使自己的合法权益得到保护,就只能提起民事诉讼。但是从民事诉讼的“谁主张，谁举证”的举证原则和行政诉讼的被告负主要的举证责任的规定来看，将其纳入行政诉讼，更有利于保护村民的合法权益。如果这个案件也无法通过民事诉讼程序得到解决，我们将会看到这个村民可能获得的法律救济就几乎穷尽了。对于《村民委员会组织法》第4条目前还没有明确的官方解释，在这种情况下，乡镇政府介入的合法性仍然悬而未决。而且，目前法院尚不受理以村委会为被告的行政诉讼，剩下的法律救济可能只有尚未制度化的，并且很难启动的人大监督程序了。
三、立法建议
（一）确立村委会的行政诉讼被告主体地位
笔者认为将村委会行使村民自治权，对村民进行管理和服务的行为纳入行政诉讼的受案范围，将是最适当的法律救济方式。罗豪才先生指出：“行政诉讼实质上是一种司法审查。《行政诉讼法》赋予法院审查具有行政职权的行政机关、机构以及法律、法规授权的组织所实施的具体行政行为的权力；而对于据以作出具体行政行为的普遍性规则，在规章以下，法院具有司法审查权，可以判断其合法性并确定是否适用。这种审查对于行政过程是一种监督，而正是由于这种监督，它能为权利被行政权力侵害的相对人提供有力的法律救济。”［8］148如果村委会可以作为行政诉讼的被告，法院可以深入考察村委会行使自治权的合法性和合理性问题，不仅可以审查村委会的个别行为，而且可以审查支持这些行为的村规民约。行政诉讼中被告一般承担更重的举证责任，相比于民事诉讼，原告显然处于更有利的地位。因此，这种救济对于个体来说是最优的选择。按照我国的行政诉讼的受案标准，判断一个组织能否成为行政诉讼的被告，关键在于看其是否具有行政主体资格。既然村委会不是行政机关，那么其是否具有行政主体资格呢？所谓行政主体是指具有管理公共事务的职能，以自己的名义实施公共行政管理活动并能独立承担由此产生的法律责任的组织。由此判断一个组织能否成为行政诉讼的被告，关键看其能否以自己的名义实施公共行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任。村委会不是行政机关，村委会只有在有法律法规授权的情况下才可能具有行政主体资格。（二）村委会行政诉讼被告主体资格确立的分析
村委会应当纳入民事诉讼主体还是行政诉讼主体的关键，是看村委会基于何种身份与村民发生法律上的关系。考察一下《村民委员会组织法》中对村委会职能的规定，我们能清楚地看到村委会的三种身份。“村委会基于三种身份而与村民发生法律关系，第一种身份是集体财产的管理人，依照法律规定管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产，这又包括两种情况：一种情况是以集体财产所有人的名义进行民事活动；另一种情况则是对村民进行经济管理，向村民收取集体提留以及其他款项，分配集体收入等。第二种身份是农村社区的管理者，如调节纠纷，维护治安，兴修水利，兴办公共事务和公益事业等。第三种身份则是基层政府行政的受托人，受基层政府的委托实施一些行政行为，主要是催粮派款，审批宅基地，开具结婚登记证明等。这三种身份中的第一种身份和第二种身份与村民自治的范围是重合的。村民委员会的身份应当采用两分法，从宪法和村民委员会组织法的规定来看，其职责主要是办理本村的公共事务和公益事业，并协助政府开展工作，因此具有两种身份，即所谓村民当家人身份和政府人身份。”［9］
村民委员会作为政府人的身份又分为两种情况。一种是由经济法律法规或规章授权而实施某一方面的行政管理，此时的村民委员会属于行政法上的法律法规授权的行政主体，应当属于行政诉讼的受案范围。另一种情况是法律法规规章未授权，但村民委员会接受乡级人民政府委托而办理行政事宜，这实质上属于乡级政府的一种具体行政行为，村民如果不服到法院，应当以委托的乡级政府为行政诉讼的被告，这种行政诉讼，不论委托的乡级政府是否符合法律法规规章授权的情况，只要是乡级政府授权村民委员会行使行政职权的，就应当视为委托成立，即以委托的乡级政府为被告。根据2000年《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第21条规定:行政机关在没有法律法规或规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提讼的,应当以该行政机关为被告［8］42。
村委会的村民当家人身份，从我国目前的法律制度来看又分两种情况。第一种情况是村民委员会以集体土地发包人身份出现。因土地承包合同发生纠纷的，我国有关法律法规已经明确规定适用民事诉讼程序，村委会虽然以民法上的主体地位出现，与本村村民签订土地承包合同，但在事实上却与村民处于不平等的法律地位。村委会作为集体土地的发包人，可以与本村村民签订承包合同，也可以与非本村村民签订承包合同，其中村委会与本村村民签定承包合同，其性质属于行政合同的范畴，虽然将其理解为民事合同也可以获得司法救济，但从民事诉讼的“谁主张，谁举证”原则和行政诉讼的被告负主要举证责任的规定来看，将其纳入行政诉讼，更有利于保护农民的合法权益。村民委员会在很大程度上属于依照法律从事公务的人员，这在立法上已明确村委会的某些行为属于公务。第二种情况则是村委会办理公共事务和公益事业，分配集体收入以及摊派集资等。村委会虽然不属于我国的行政机关，但办理本村的公共事务和公益事业在事实上行使着一种类似国家权力的公共权力，与村民之间是一种管理与被管理的关系，不属于平等的法律关系，而属于公共行政的范畴。因此村委会在行使村民的自治权时，与村民发生的纠纷是管理和服从的关系，并非完全平等的民事法律关系，仍然应当将其视为法律法规授权的组织，而可以成为行政诉讼的适格被告。
所以，村委会的行为只要具有办理本村公共事务和公益事业性质，都属于法律法规授权行使行政权力的公共行政范畴，原则上都应当纳入行政诉讼，但如果能够证明是接受乡级政府的委托而办理行政事宜的，则应当以委托的乡级政府作为行政诉讼的被告。另外，目前有关农业承包合同纠纷适用民事诉讼程序解决的机制也应当得到部分修改，其中村民与村委会就农业承包合同发生纠纷的，应当纳入行政诉讼，而非本村农民承包本村土地发生纠纷的，其与村委会则属于平等的民事主体，应纳入民事诉讼。
四、对村民行政诉权的保护
目前学者对行政诉权的研究并不多。学者们普遍认为行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设的程序，请求法院就有关行政纠纷作出公正裁判的程序性权利。这里的行政诉权概念是广义的，既包括行政相对人的权也包括行政主体的应诉权，笔者认为这是可取的。
村委会作为我国农村最基层的行使管理和服务职能的组织，其行为直接关系村民的利益，关系国家的安定团结以及人民对法治的信仰。因此，从行政诉讼的角度来看，村委会无疑是最有可能被村民提起行政诉讼的组织。
现实中，村委会的行为具有较强的“强制性”，一般认为其权力来源于“传统”、“威信”和乡镇人民政府的“支持”。这种对权力来源的认识在本质上是不正确的，是基层民主需要纠正的地方。但是我们不能因为其权利来源的不正当性否认其权利存在的客观事实，更不能因此放纵该权利的行使，并使得因该权利行使而遭受损害的村民的合法权利处于失去救济渠道的境地。
村民中产生的许多纠纷在提讼时往往因为诉讼主体不对而得不到迅速有效地处理。村委会作为基层群众性自治组织的执行组织，其行使村民自治权的最终目的在于满足公共利益的需要。其权力虽然是村民会议授予的，但仍然属于公共权力的范畴。正如有的学者指出：“多数农民由于几十年的思维习惯和几千年的文化沉淀，仍然将这一管理的机构认同为一级行政机关，而这一自治管理过程中仍然存在行政行为。”［10］这里行政的内涵包含了国家行政和公共行政，而村委会行使村民自治权，对村民进行管理和为村民提供服务的行为，则属于广义的行政行为范畴。这些行为完全有可能像前述案例中提到的那样侵害公民的合法权益，如果对这类行为不予受理则是对村民行政诉权的侵害。因此，只有将村委会行使村民自治权的行为纳入行政诉讼的受案范围，才能对村民的行政诉权进行更为有效的保护。村委会的行为对村民权利的影响是巨大的，没有审判的介入几乎没有任何最终的和有效的途径保护村民的合法权利。村委会作为行政诉讼的被告在理论上是行得通的。
因此，笔者认为要切实保护村民合法行使行政诉权，进而有效地维护村民自身的合法权益，就必须对现行的《行政诉讼法》加以修改，将村委会在行使村民的自治权时，对村民进行管理和服务的行为纳入行政诉讼的受案范围。
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行政合同诉讼
“行政合同”主要是指通过合同的形式达到公法的目的，充分体现了现代民主思想。由于其具备诸多优势，受到政府部门的高度重视，并将其作为行政政策推行的重要手段。而由此产生的行政合同诉讼，也已经成为人们关注的重点。目前，对于行政合同的理论争议仍然存在，并且，立法上尚处于空白状态，从而导致行政合同在适用范围等方面存在一定的混乱，进而造成相关的纠纷不断升级。
行政合同诉讼主要是指行政合同的一方当事人认为合同的另一方在签订或执行行政合同过程当中，存在侵权行为而向人民法院提出诉讼请求。人民法院根据诉讼人的诉讼请求，并在其参与下，对该事件进行审理并最终作出裁决。目前，由于国内的行政诉讼发展较晚，并且，受到了民法的严重影响，在行政合同方面也缺乏相关规定，进而导致很多行政案件归类到民事案件的审理当中，这对于行政合同诉讼相关理论的制定非常不利。
随着学术界对行政合同的认识不断加深，很多学者认为应该将行政合同诉讼归为行政诉讼范畴。但是，这一想法势必会对传统的行政诉讼救济制度造成严峻挑战。本文对当前国内行政合同诉讼中存在的问题进行分析，探索如何更好地完善行政合同诉讼制度。
行政合同诉讼中存在的主要问题
一是行政合同立法缺失。行政合同在我国已经广泛应用，但是，在理论界仍然存在很多争议，从而导致行政合同的相关法律仍然没有制定，以至于其并不能归属于法律概念范畴。目前，《政府采购法》是国内有关行政合同的唯一法律，其中也只是对政府的采购基本流程进行了简单规定。近年来，随着行政合同的应用范围逐渐扩大，相关的合同种类日益增多，然而，立法中的相关内容并没有做出相应的调整，以至于法律的指导以及规范作用没有彰显出来。而且，很多关于行政合同纠纷的司法实践都被归入到了民事诉讼范畴，救助效果并不理想。
二是受案范围明确度不够。目前，行政合同在国内仍然局限于民法学概念层面上，尽管行政合同已经在实践当中广泛应用，但是，在法律上并没有得到承认，从而导致理论、法律和实践脱节。在当前的司法实践过程中，一些行政合同即使被认定是行政案件，法院方面仍持回避态度。
三是行政合同诉讼与民事诉讼之间的界限不明。在理论上，尽管存在少数学者对行政合同表示反对，但是大多数的学者认为其是一类新型的行政管理方式，并赞同将其作为行政案件由人民法院行政审判庭进行受理。目前，国内尽管没有专门的行政法院系统，但是在法院内部已经单独设立了行政审判庭。在立法上，尽管《行政诉讼法》并没有明令禁止行政诉讼对行政合同的救济，但在关于行政合同纠纷案件上并没有进行规定。并且，在很多法律文件中，对同一问题，不同的文件的性质判定有所不同，例如：1999年出台的《行政复议法》中有关条款规定：行政机关如果在变更或者废止农业承包合同时对合同另一方造成权益侵害，可以进行行政复议。由此可知，此类事件属于行政案件。但是，在2002年出台的《农村土地承包法》中规定：任何组织或个人对承包方的土地承包经营权造成侵害，都需要承担相应的民事责任。由此判定，土地承包合同属于民事合同。同样的问题，在不同的规定中存在相互矛盾的地方，导致在司法实践当中，实施混乱。
四是行政合同诉讼与传统的行政诉讼存在矛盾。单向性救济结构的传统性行政诉讼仍是当前行政诉讼的主要形式。行政机关在行政诉讼中处于被动地位。行政合同不仅具有行政性，更具有合意性。尽管我国最高法院对行政合同的行政诉讼予以默认，但是，行政法学界对行政合同具体的行政行为的本质区别已经有了充分认识。传统的行政诉讼主要是为相对人单方提供权利救济途径，但是，行政合同诉讼是为了解决相向性纠纷。当相对人不能履行或者完全履行合同时，造成了公共利益损失，传统的行政诉讼无法有效解决，因为，行政主体无法作为原告提讼。
行政合同诉讼法规完善措施
一是行政合同明确归入到行政诉讼范围。行政诉讼的受理范围就是指人民法院对行政诉讼案件的受理范围，是法院解决行政争议、行政诉讼案件的范围根据。行政诉讼法主要是针对传统的行政行为建立的，并没有关于行政合同的详细规定，以至于在司法实践中存在一定的执行障碍，行政合同纠纷解决起来比较困难。因此，为了更好地解决行政合同纠纷，建议在行政诉讼法中完善行政合同诉讼的相关规定。首先，立法中，明确行政合同概念，建立专门的行政合同法。其次，修改行政诉讼法，将其归入到行政诉讼的审理范围。进而实现司法解释与立法的统一。
二是赋予行政主体权。行政机关作为行政主体，在传统的行政诉讼中并没有作为原告的权利，以至于很多损害无法寻求法律救济。行政合同作为一类特殊的行政行为，兼具行政性与合意性，一旦出现行政合同争议，便可以维护任何受害一方的权益。因此，建议在行政合同的制定或执行过程中，赋予行政主体的权利，有效地解决行政纠纷，实现国家和个人的利益平衡。
三是建立调解制度。调节是解决纠纷的有效方式，在国内民事诉讼、刑事自诉以及赔偿诉讼中较为常见，其主要是指在对当事人的意愿表示尊重的前提下，由法官进行合理调解。现行的民事诉讼法中明确指出：人民法院在审理民事案件时，本着合同和自愿原则对原告与被告之间进行适当调解。调解在民事案件中应用广泛，效果显著。但是在《行政诉讼法》中却明确规定：行政案件的审理过程并不适用调解。并且，最高人民法院的有关解释中，也没有将调解纳入行政诉讼的意向，仅是在关于赔偿问题上涉及到调解，但也仅限于赔偿的范围、方式以及数额。尽管行政诉讼法中对调解明确了“不适用”，但在实际的司法执行过程中，调解是非常普遍的。而且，随着替代性纠纷解决方式的出现，调解问题已经成为了行政诉讼法理论和实践的研究热点。行政合同本身就是当事人双方协商后的结果，一旦出现纠纷，人民法院在尊重双方意愿的同时，进行有效调解，更有利于判决的执行。因此，建议将“人民法院审理行政案件，可以在自愿、合法以及不损害公共利益、第三人利益的前提下进行调解”添加到《行政诉讼法》中。
四是将和解制度引入到行政诉讼法中。行政合同诉讼和解主要是指在行政合同诉讼的执行过程中，法院工作人员允许双方当事人在出现争议的时候，在明辨是非、平等协商的基础上进行和解并达成协议，是解决行政合同纠纷的有效方式。
目前，国内的民法学界和刑法学界都对和解制度给予了高度重视，并将其作为了一项制度明确下来。但是，在行政法学界关于和解问题的研究还相对薄弱。相对来讲，法院调解同诉讼和解还是有一定区别的，诉讼和解是独立于法院调解之外的。很多学者在行政诉讼和解的法律性质判定上存在不小的分歧，主要的几种观点是：“私法行为说”、“诉讼行为说”以及“一行为两性质说”等。
在行政诉讼阶段，合同双方达成的和解协议，可以看作是新的行政合同的制定过程，并且，其是在法官的参与下完成的，因此，具备诉讼行为性质。双方制定的和解协议，对有关内容进行规定：内容的执行不能够对公共利益造成损害，更不能对相对人的合法权益造成损害。为了确保和解顺利进行，可以由法官进行和解笔录的制定，其和解结果具备终结诉讼程序的法律效果。将和解制度引入到行政诉讼当中，不仅可以对行政诉讼纠纷的解决机制进行合理完善，还可以实现和解双方的利益最大化。因为，和解之后，双方的敌对情绪被化解，并且，日后的继续合作成为可能。类似的规定在很多国家都已经明确提出，并在实践中证明了其对解决行政合同纠纷具有重要意义。因此，建议将和解制度引入到行政诉讼当中，从立法的角度对其进行规范，从而真正实现法制统一。
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-099-01
一、案情简介
某市中级人民法院经审查认为，原告提供的《土地承包经营权证书》等证据及证人证言，经法庭审查、质证，不能证明被告的颁证行为违法。被告2007年4月18日给第三人公司颁发的第036号《国有土地使用证》的行为，依据的事实清楚，证据充分、有效，程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（四）之规定，判决驳回原告请求撤销被告某市人民政府2007年4月18日给第三人公司颁发的第036号《国有土地使用证》、诉讼费用由被告承担的诉讼请求。
宣判后，原告不服，以一审法院违反了认定事实不清、适用法律错误等为由，上诉至某省高级人民法院。某省高级人民法院经审理认为，被上诉人于2007年4月18日给第三人公司颁发的第036号国有土地使用证是根据土地使用权人的情况变化，对第017号国有土地使用权证的变更登记，不是首次登记。原告应对其产生实际影响的第017号国有土地使用权证和第036号国有土地使用证一并。而原告只诉第036号国有土地使用证不符合条件。原审判决驳回原告的诉讼请求不当。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十九条（一）项的规定，裁定撤销某省某市中级人民法院（2010）第02号行政判决、驳回原告的。
二、案件评析
（一）背景情况介绍
《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第五条对房屋多次连续转移登记的案件的与受理作了明确的规定——“同一房屋多次转移登记，原房屋权利人、原利害关系人对首次转移登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”“原房屋权利人、原利害关系人对首次转移登记行为及后续转移登记行为一并提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理；人民法院判决驳回原告就在先转移登记行为提出的诉讼请求，或者因保护善意第三人确认在先房屋登记行为违法的，应当裁定驳回原告对后续转移登记行为的。”“原房屋权利人、原利害关系人未就首次转移登记行为提起行政诉讼，对后续转移登记行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”这给关于土地的此类案件的与审理提供了参考和经验。
（二）案情焦点
关于本案，第一种意见认为，法院应裁定不予受理，驳回理由是不符合《行政诉讼法》第四十一条关于提起行政诉讼条件的规定。第二种意见认为，法院只能受理对土地的初始登记，对于后续变更登记的，则不宜受理。理由是，一方面这样就会损害善意第三人的利益；另一方面，初始登记会引起相关利害关系人权利义务关系的实质变化，而变更登记不对权利义务产生实际影响。第三种意见认为，可以套用“一房二证”的规定，应当允许一并。我们倾向于第三种意见。本案最终裁定撤销某市中级人民法院（2010）第02号行政判决、驳回原告的，主要是基于这样的考虑：土地变更登记是对已经登记的土地所有权、使用权和土地他项权利及相关内容发生变更后进行的登记，其是对初始登记的变更，对相关利害关系人的权利义务无实质影响，换言之，对利害关系人的权利义务造成实际影响的是初始登记。本案中，第036号国有土地使用证是根据土地使用权人的情况变化，对第017号国有土地使用权证的变更登记，并不是原告丧失土地承包权益的最初原因。因此，法院认为第17号和第36号国有土地使用权证具有牵连关系，故应该一并提起行政诉讼。
三、注意的问题
人民法院在审理此类案件时，需要注意以下三个问题：
第一，利害关系人具有初始登记的原告资格，这一点是毋庸置疑的。因为初始登记直接影响着其权利义务状态。
行政诉讼作为解决公民私权力受到国家公权力侵害时救济问题的诉讼制度，在我国宪法强调“国家尊重和保障人权”、“依法治国”及政府致力于解决“三农”问题的今天，具有特殊的价值。然而，在目前，当权利受到行政机关侵犯时，农民进行行政诉讼可谓举步维艰，“立案难、审理难、执行难”乃不争事实。其诉权的实现无论从法律规范层面还是从现实运作来看，都存在着诸多困境和障碍。
一、农民进行行政诉讼的障碍及原因分析农民在行政诉讼中面临的困难和障碍是多元的，主要包括以下几个方面：（一）体制障碍首先，司法难以独立。在我国现有体制下，司法权在一定程度上依附于行政权。加之有些法官自身不具有独立的品格，对其宪法地位也缺乏信心，同样影响到农民对法律的信心，难以树立法律的权威。
其次，因缺乏有效的违宪审查机制，法院对于抽象行为的司法审查又存在着规范上的障碍，在行政诉讼中，对于行政机关的侵害农民权利的违宪的规范性文件，找不到法律解决的途径。
最后，农民在行政诉讼中没有安全保障。作为被告的行政机关一方面不依法履行诉讼义务，农民的诉讼权利难以全面行使；另一方面事前事中进行威胁、事后进行报复，也使得受害农民为避免权利落空或事后报复，不得不畏惧退缩或委曲求全。在行政诉讼中，近年撤诉率居高不下，大部分正是由于受到威胁所致。
（二）意识障碍基于经验认知，“民不可与官斗”的意识在农民中颇有市场，不能正确认识自身的主体地位，习惯于对权力的顺从；而行政机关也难以摆脱“官本位”意识。
（三）成本障碍诉讼费用过高，也是农民不愿提起行政诉讼的一个主要原因。我国行政诉讼收费制度基本上是照搬民事诉讼。有学者在考察民事诉讼收费制度时曾指出：“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。如果当事人试图穷尽起诉、诉前保全、反诉、上诉、申请强制执行等程序救济手段，必须准备一笔价值不菲的诉讼费用。当事人遭受的损失越大，争取全额赔偿的愿望越强烈，他为胜诉要预先支付的费用就越高。”[1]行政诉讼收费与民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。前者按件征收；后者以其所涉金额与价款按比例征收。这往往使农民承受相对他们而言高额的案件受理费，还有律师费等必要费用，再加上诸多非法律因素的干扰及司法腐败所额外增加的成本，农民的诉讼成本极高！权衡利弊，农民往往选择忍让、退缩或者寻求诉讼外的救济途径，如目前我国大量存在的“生命不息、申诉不止”现象，“上访专业户”不断增多乃不争事实。
（四）程序障碍1 立案上的障碍。目前，该方面的最大障碍是，有些法院对于农民提起的行政诉讼不予立案，甚至既不立案也不作不予受理的裁定，使农民陷入“告状无门”的境地。
2 受案范围的限制。我国行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。”可见，该条以概括的方式确立了行政诉讼受案的基本界限，即只受理对具体行政行为不服提起的诉讼，而不受理所谓抽象行政行为侵权提起的诉讼。而事实上，许多侵犯农民权利的行为恰恰是抽象行政行为。这就使农民的有关权利受到地方制定的各类规范性文件或所谓的“红头文件”侵犯时，无法寻求有效的司法救济。该条还对行政诉讼的被告主体作了限制，即被告只能是行政机关和法律法规授权的组织。然而，目前在土地征收、征用过程中，村民委员会也往往侵犯农民的土地权利，故村委会能否成为行政诉讼的被告，就成为一个焦点问题。就目前法律规定而言，村委会是“村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”，因而往往认为它不具备行政诉讼主体资格；也有人指出，村委会除了公共服务职能外，在实际工作中也具备一部分执行基层行政事务（如计划生育）的职能，而村委会不能作为行政诉讼被告，往往使农民许多切身权益难以得到有效地救济。
该法第11条采取列举的方法，进一步限制了行政诉讼的受案范围，主要限于对公民人身权和财产权方面的行政处罚、行政强制措施、行政不作为等，涉及政治、教育等权利的行政行为没有明确纳入行政诉讼受案范围。因而，使农民的自治权、受教育权等无法获得司法救济。
3 行政领导出庭难。在行政诉讼案件的审理中，行政机关的领导不出庭，被告拒不出示证据或威胁利诱原告撤诉等都成为农民行政诉讼道路上的“荆棘”。目前， 在全国已审理的行政诉讼中，行政领导作为法人代表出庭应诉的还不足1‰；有的省份全年几千件“民告官”案件中，行政长官竟无一人出庭；有的行政机关面对行政诉讼，甚至连委托人都不屑，干脆让法庭缺席审判！[2] 4 执行难。事实证明，即使农民胜诉，由于缺乏有效的执行机制和责任规定，行政机关往往不执行司法判决。因此，胜诉对于农民没有太大的实际意义。
二、农民进行行政诉讼障碍的排除在目前，要想真正扫清上述障碍，我们认为，主要应沿着以下路径：（一）改革体制1 必须贯彻司法独立，以确保司法公正。只有改革现行体制，减少地方党政部门对法院审判案件的干扰，才能真正做到“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律诚挚的理解来解释法律。独立的法官既不属于我，也不属于政府”。[3]也只有这样，农民才有望彻底跳出“民畏告官”的窠臼。
2 建立违宪审查制度。从某种意义上说，违宪审查制度是迄今为止人类所发明的最为重要的权利救济机制。宪法作为根本法，具有最高法律效力，无论是立法还是执法都不得与之相违背，否则将视之为无效。据此，对于政府制定颁布的涉及农民权利的法规、规章，应允许农民控告，并由违宪审查机关依法对其是否违宪进行审查，并做出裁决，以保护农民的合法权益、维护宪法的权威。
（二）降低成本行政诉讼不同于民事诉讼，无论从其所要解决的问题性质，还是从其所依据的实体法及人民法院进行司法监督的本质来看，诉讼成本都理应由国家财政支付，若由包括农民在内的当事人承担，则不尽合理。因此，尽快实行“行政诉讼成本国家承担制度”，[4]未尝不是改变这一不合理现象的理性选择。在现有受案范围内，我们认为，当务之急应彻底清除各种限制受案范围的“土政策”，实行诉讼风险告知制度，以减少农民不必要的损失；对于社会保障、发放抚恤金等农民确有困难的案件，或者要求减负以及占地或拆迁补偿等农民一时难以承受较高诉讼费用的案件，应实行诉讼费减、免、缓制度以保障立案，使农民不至于因经济困难而不敢或不愿进行行政诉讼。
（三）完善程序1 完善立案程序。起诉权是实体权利获得司法救济的重要前提，而行政诉讼中，农民往往是弱者。有诉不理，农民再有冤屈，也只能徘徊在法院大门之外。故此类案件中贯彻“司法为民”，首要的就是要加强诉权保护，符合立案条件的应及时立案，使权利受到侵犯的农民“告状有门”。
2 应扩大受案范围。为弥补行政诉讼受案范围的明显不足，扩大其范围的原则应是将所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议，全部纳入行政诉讼的范围。其中包括将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，对内部行政行为提供司法救济，加强对其他公权力主体行为的监督与救济，所有行使公权力的主体都应接受法院的司法审查，扩大行政诉讼法所保护的权利范围。[5]当下全面扩展尚有难度的情况下，起码应率先解决以下案件的可诉问题：（1）村民自治权受侵害案件。对此，我们建议修改现行《村民委员会组织法》和《行政诉讼法》，以弥补前者缺乏村民自治权的司法救济之缺憾。即应明确规定在村民自治活动中发生的有关行政干预、行政不作为等纠纷或者认为村民自治章程、村规民约等规范性文件违法，可以直接向法院依法提起行政诉讼；并确立村委会在行政诉讼中的被告地位。
（2）农民负担案件。此类案件多因乡镇政府“农负”文件加重农民负担而引起的，法院大多将其看作抽象行政行为而不予受理。故此类案件的诉讼对象，目前仅限于针对具体人发出的农负通知，致使乡镇基于农负文件的行为得不到有力的司法监督，农民的合法权益难以得到切实的维护。
（3）土地使用权纠纷案件。对于这类案件，应作具体分析：若为土地承包合同纠纷，凡不涉及所有承包人利益的个别合同纠纷，就按民事合同纠纷以民事诉讼程序解决；若是乡镇政府违反农村土地承包法的规定，以文件形式强迫农民接受不合理土地承包条件的，应以行政诉讼案件处理。同时，乡镇政府或村委会违反国家有关占地、拆迁补偿规定以及宅基地发放规定而下发的各种决定、命令、办法等，都应允许农民以行政诉讼方式起诉。
值得强调的是，应尽快建立“集团诉讼”制度。我国《民事诉讼法》第54、55条中规定了类似于美国式集团诉讼的代表人诉讼，即具有共同或相同法律利益的一方或双方当事人众多，不便或不可能共同进行诉讼而由其代表人进行诉讼。行政诉讼法虽未作此类规定，但上述三种案件多属群体性行政纠纷，若借鉴民事诉讼中的代表人诉讼，并考虑建立集团诉讼制度，对解决上述案件具有重大的现实意义。最高人民法院在行政诉讼法贯彻意见第114条中也强调：法院审理行政案件除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定。这无疑为解决农民群体性行政纠纷时，参照适用民事诉讼法规定的代表人诉讼，提供了相应的法律依据。
3 完善审判和执行程序。法院在审理行政诉讼案件时，为减少农民的“讼累”，应提高诉讼效率。对于符合条件的起诉，不仅要尽快立案，还应尽快开庭，并在法定期限内尽快审结，因为“迟来的正义为非正义”！同时，应加强山林土地、农民负担等关涉安居乐业、生老病死等案件的审理，切实解决他们反映强烈的焦点、热点问题。
法院加强行政裁判的执行力度，实属必要。因为目前所规定的“罚款”和“向行政机关提司法建议”的方式有些乏力。对此，法院应多做说服教育和沟通工作，必要时应依法强制执行或者行使制裁权。对于被告敢于抗拒法院裁判的，应当追究有关行政机关首长的责任，从而使生效裁判得到执行，以维护法律的权威、切实保护农民的合法权利。唯有如此，才能从根本上解决行政裁判执行难的问题。
总之，应力争做到：法院以积极的态度救济民权，以优质的服务减轻民负，以快捷的审理解除民忧，以公正的裁判保障民利，以有力的执行实现民愿，从而为农民提供一个权利维护的平台，确保国家公权力不会轻易侵犯农民权利，并且一旦侵犯将受到有效地追究。
（四）加强司法援助尽管目前我国设有中央、省、市、县四级司法援助体系，但因未建立专门的保护农民权利司法援助组织，不利于接近农民、保护农民的合法权利。为此，必须建立乡一级司法援助基金，同时鼓励法律专业大学毕业生深入农村，为农民提供法律服务。这样，农村也可办起法律（或律师）事务所，为农村法律援助事业的开展，提供人才保障；并在乡司法所的统一协调下，使法律援助工作得以有序的开展。也只有如此，才可能消除农民因不懂法或因无钱而“惧讼”、“畏诉”的顾虑，才能在一定程度上保障行政诉讼中控辩双方诉讼地位的平等，农民的诉讼权利才会得到更为有力的保障，才能切实维护农民的合法利益。
（五）观念的转变1各级法院及法官的观念应转变。各级法院应牢固树立保护农民的观念，降低司法救济的门槛和农民的诉讼成本，增强农民通过行政诉讼解决行政争议、维护自己合法权利的信心；还应坚持裁判中立的理念，自觉排除来自各方的干预或干扰，通过公正审判，最大限度地实现公平和正义。从一定意义上讲，行政审判工作滞后的 “瓶颈”，不是农民法治意识到位与否的问题，而是如何破除官民法律地位不平等问题。
2 各级政府及其工作人员的观念应转变。目前，有些行政官员对行政诉讼还不甚熟悉，在思想上一时还无法接受坐在被告席上与农民平起平坐的现实，总以为行政诉讼破坏了自己的声誉，降低了政府的威信。事实上，行政机关的脸面和威信恰恰体现于其法治意识的确立，树立于对刚性行为规则的尊重，彰显于公平、公开、公正地与百姓进行司法对话，而绝不是靠自己的“缺席”或权势来保住的。在强调依法治国的今天，法治观念不仅要深入民心，更要深入“官”心。[6] 3 农民自身的观念也应转变。“法律面前人人平等”是基本的法治理念。在行政诉讼中，农民自己也应培养权利意识、主体意识，克服几千年来“民不与官斗”的奴性心理，培育官民平等的观念，以增强维护自己合法权益的信心和决心。
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一、政府法律顾问参与本单位工作情况
自2017年至今，我镇根据市依法治市委员会工作要求，我单位开始自聘海南广哲律师事务所吴祝亮律师作为政府法律顾问参与日常行政决策、行政执法、行政复议等工作，主要体现在以下几个方面：
一是法治政府工作方面。其中包括法律文字材料、起草行政诉讼《答辩意见书》、参与重大民事矛盾纠纷调解、对政府重大决策提供法律意见、帮助群众解决法律咨询以及政府的项目征地赔偿款的分配指导、制定分配方案等；
二是法律扶贫工作方面。其中包含对扶贫工作中与各农业合作社签订的《产业扶贫协议书》提出法律意见，为我镇产业扶贫、合作入股等工作提供法律保障；
三是参与行政应诉方面。其中包含参与对原**林场职工劳动人事争议、原**林场土地承包合同纠纷、征地赔偿行政诉讼、土地确权行政复议等行政诉讼类的应诉答辩，以及基层群众矛盾纠纷处置调解等。
农村土地承包合同是从推行开始的，现在已经成为实现农业生产统分结合之双层经营体制的基本法律形式，是设立农村土地承包经营权的重要依据。但自农村土地承包合同产生之日起，理论上就一直存有分歧，实践中也多有冲突。因此，本文拟对农村土地承包合同的法律性质进行初步探讨。
一、农村土地承包合同的法律性质评析
关于农村土地承包合同的法律性质主要有两种观点，即行政合同说和民事合同说。行政合同说认为，农村土地承包合同是在承包土地由村集体所有，并在法律授权村委会为发包方的情况下，为实现国家管理目的而签订的，符合行政合同的特征。[1]而且有学者指出，自党的上提出建立农业联产承包责任制，废除“队为基础，三级所有”的农业经济核算体系后，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自，随着土地承包合同与农业定购合同的出现和相关制度的建立，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。[2]民事合同说则认为，作为农村土地承包合同的主体的集体经济组织和承包户之间的地位平等；集体经济组织与承包户签订农村土地承包合同是为了以合同形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系，不是至少主要不是为了实现国家的行政管理目标；从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看，都与行政合同的要求相去甚远，因此，农村土地承包合同是一种民事合同。[3]不过，农村土地承包合同是一种新型合同，不能归入合同法中的任何一类有名合同，故应从立法上进行直接规制，使之有名化、典型化。[4]也有部分学者采取折中观点，主张对农村土地承包合同应当区别不同情况分析：农村集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合同；农村集体与其内部成员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主经营权的或农村集体与非内部成员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求，则属于民事合同。[5]
上述观点均能够在立法上寻求相关制度予以支持，产生这种矛盾的立法原因在于我国农村于20世纪80年代推行乃是源于农民自己的创造，而且最初是由国家政策予以调整的，后来才由立法的形式加以明晰。由于没有固定的模式可以遵循，各地的具体做法也不一致，因此，在农村土地承包合同制度演进的过程中，致使其在不同的法律文献中呈现出不同的法律性质。具体而言，在实行的初期，集体的职能尽管比过去有了很大的差异，但在没有改革统购统销制度以前，其仍然作为集体经济的一个层次发挥着自己的作用，而且当时农村土地承包合同受到国家和当地政府的土地政策、税费政策的强烈制约，因此，农村土地承包合同在一定程度上与集体化时期的口粮分配一样，成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段，[6]故农地承包合同具有显著的行政性。但随着农村经济体制改革的发展和社会的进步，我国更加注重农村土地承包合同的规范化和法制化，在这个过程中，农村土地承包合同的行政性逐渐弱化，而民事性却越来越得以彰显。在制定《中华人民共和国农村土地承包法》时，柳随年在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法〉（草案）的说明》中，尽管指出对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护，由此可知，农村土地承包权属于民事权利进一步被明确，但对作为农村土地承包权产生依据的农村土地承包合同的法律性质却仍然难以被定性为民事合同，因为根据农村土地承包法的规定，发包方与承包方除了享有民事权利、承担民事义务外，发包方还享有一定的行政性权力，而承包方也应承担相应的行政性义务。因此，如何界定农村土地承包合同的法律限制在今后一段时间内还将是一个难题。
二、农村土地承包合同的法律性质定位
行政合同与民事合同是两种性质相异的合同，它们应当遵循各自的规则。一般认为，行政合同与民事合同在合同的主体、合同当事人之间的权利义务关系、合同权利的救济方式等方面存在根本的区别。下面我们即从这三个方面分析农村土地承包合同的法律性质。
农村土地承包合同的主体是发包方和承包方，其中发包方一般是农村集体经济组织或村民小组，但村一级已成为农村集体所有权的主要形式，而且农民也接受了村是比村民小组更具主体性的存在。[7]因此，我们主要以村集体作为发包方进行考察。根据我国宪法第30条第1款规定：“中华人民共和国的行政区划如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。”在我国村民委员会组织法第2条也规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其职能是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。可见，村集体在我国不是一级行政机关。由于行政合同是行政主体为实现行政的目的或为行政事务而与他人订立的合同，在农村土地承包合同中，双方当事人均非行政主体，故其不符合行政合同关于主体资格的规定。如果以村内集体经济组织或村民小组作为发包方的，则将更不符合行政合同对主体资格的要求。
签订农村土地承包合同的主要目的在于设立农村土地承包经营权。农村土地承包经营权最早由民法通则所规定，后来为土地管理法、农业法和农村土地承包法进一步巩固和完善。尽管因农村土地承包经营权产生和发展的特殊性，以及目前法律上对农村土地承包经营权的性质认定与其内容不相吻合，致使纯粹从法律条文的具体表述分析，学者因所选择的视角的不同而得出债权说和物权说两种相异的结论，但其是一种民事权利却是毫无疑问的。一般而言，对于行政合同中的行政主体来说，为了保证行政的民主化和效益性，它应当遵守普通合同的规则，同时，为实现行政作为一种管理的本性和保障公共利益的目的，他又必须享有特权来解决普通合同这种自由行为方式带来的缺憾。[8]考察我国农村土地承包法第二章第一节的规定，可以发现在发包方和承包方签订承包合同时设立的土地承包经营权是民事权利，但作为发包方的集体还是享有一定的行政性权力，同时承包方也应当承担一定的公法性义务，这些规定的确与民事合同的性质背道而驰，但其中发包方享有的这些行政性权力并不是所谓的行政合同中行政主体的特权，而是法律在定位作为发包方的集体的职能时所造成的错位。因此，农村土地承包合同双方当事人的权利义务关系也不符合行政合同的规范意旨。
救济方式的不同也是民事合同和行政合同的主要区别之一。由于行政合同中行政主体行使特权的行为属于具体行政行为，故行政合同纠纷应当作为行政案件处理，在我国具体是由人民法院行政庭受理。我国行政复议法第6条第（六）项中即有规定，认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第16条也规定：“农村土地承包人与土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服的，可以自己的名义提讼。”这是对农村土地承包合同行政性作的一个注脚。但1999年7月8日开始施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》关于农村土地承包合同的规则完全是按照民事法律规范设计的，而实践中农村土地承包合同案件也几乎全部是按照民事合同处理的。而且在2005年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条甚至明确将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。因此，从农村土地承包合同的救济方式来看，其亦应当定位为民事合同，而不是行政合同。
总之，尽管农村土地承包合同的法律性质在我国立法中还不十分明晰，在理论上也存在争议，但从总体上而言，应当将其定位为民事合同，并以民事合同的基本理论和规则，针对其特殊性设计相应的法律规范。
三、农村土地承包合同的法律性质的立法完善
从民事合同的基本理论和规则来看，农村土地承包合同主要应从以下几个方面加以完善：
首先，应当重塑农村集体所有权的主体形式，使农村集体成为名副其实的民事主体。对农村土地承包合同法律性质的误解往往与作为发包方的农村集体的主体地位相关。由于“集体”不是一个严格的法律术语，尽管我国对农村集体土地的所有权归属一直都非常重视，在我国的宪法、民法通则和土地管理法中都有规定，但因集体土地所有权问题在我国较为繁杂，宪法、民法通则和土地管理法制定或者修订时的社会经济背景也存在差异，故他们有关农村集体土地所有权的规定并不完全吻合。从而在理论上造成了极大的分歧。应强调的是，“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载的不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。很明显，对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摈弃之列。”[9]因此，从保护农民的利益和促进农业的发展出发，对“集体”的含义进行准确理解，并以适当的民事主体形式取而代之，从而使农村土地承包合同中双方当事人的平等地位得以张扬，以凸现农村土地承包合同的民事性。
其次，严格区分农村土地承包合同中的私法规范和公法规范，从而纯化农村土地承包合同的民事性。在我国农村社会，集体土地所有权一般是由村民委员会行使的，但村民委员会却具有极为强烈的行政功能。在农业税减免之前，村民委员会的行政化现象非常突出，这种行政负担淡化了农村集体的私权属性，当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时，所有者的角色就当然为公法所吞没。[10]这种民事主体与行政主体不分的状况也表现在农村土地承包合同中，即其中作为发包方的农村集体既享有相应的民事权利，也享有一定的行政权力，而承包方则在承担了民事义务的同时也承担一定行政义务。正是农村集体的角色在社会实践中的错位，导致村民委员会事实上取代了农村集体所有权的主体地位，也致使其与农户产生了严重的疏离感。因此，我们认为应当在完善村民自治的基础上，将行政性事务还给政府，突出村民委员会作为民事主体代表人的职能，从而既有利于妥善处理好农村集体与村民委员会的关系以及村民委员会与农村集体成员的关系，又可以减轻村民委员会的行政负担。以此为前提，强化农村土地承包合同双方当事人对合同条款的协商机制，取消由行政机关统一制作的含有行政性法律关系的合同范本，使农村土地承包合同回归民事合同的本来面目。
最后，理顺我国法律法规以及司法解释关于农村土地承包合同纠纷解决机制中相冲突和矛盾的规定。在一般情况下，一个国家的全部法律规范将分类组合为不同的法律部门，从而形成一个有机联系的统一整体，其中每个部门法均统一于该国的宪法之上，相互协调，相互配合，共同构成一个国家和谐有序的法律体系。在我国法律体系中，对农村土地的法律规制不仅仅是民法的任务，而且行政法、刑法、经济法、环境法以及其它各法律部门均须在各自的领域内对农村土地问题加以规范。目前，我国关于农村土地法律制度主要是由行政法进行调整的，鉴于土地是极其宝贵的自然资源，是人类生存和生活最重要的物质资料，当代各国均很重视以行政权力干预土地法律关系，故我国加强对土地资源的行政法律规制也是合理的，但不应当因此而忽视民法对土地问题的调整，在规制农村土地关系方面，行政法规范无疑是不可能取代民法规范的功能的，所以，强化民法规范调整农村土地问题的作用在现代中国社会十分必要的，而对农村土地承包合同的法律规制应当是民法的重要任务之一。因此，对行政复议法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等行政性法律规范和司法解释中关于农村土地承包合同的规定进行梳理，使之与民法通则以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等民事性法律规范和司法解释相协调，也是完善农村土地承包合同制度的一个重要方面。
总之，对农村土地承包合同法律性质的合理定位将有助于科学地认识农村土地承包经营权，且对完善农村土地承包制起到重要的作用。而在我国农村社会，农村土地承包合同的行政性与民事性相互交织在一起，已经在实践中造成了诸多不良后果，因此，从理论上理清农村土地承包合同中的各种法律关系，在立法上严格区分其中的行政法规范和民法规范，对完善农村土地承包合同制度具有重要意义。
注释：
[1]参见张树义：《行政法与行政诉讼法案例教程》，知识产权出版社2001年版，第184页。
[2]参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，《武汉大学学报（人文社会科学版）》2000年第3期。
[3]参见王权典、张建军：“论农地承包经营合同的法律性质”，《云南大学学报（法学版）》2004年第5期。
[4]参见艾衍辉：“农村土地承包合同的法律思考”，《枣庄师范专科学校学报》2003年第3期。
[5]转引自胡吕银：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第95-96页。
[6]参见赵晓力：“通过和谈的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”，《中国社会科学》2000年第2期。
[7]参见陈小君等著：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第6-7页。
1、行政诉讼第三人是原、被告之外的个人或者组织，并且必须是行政法律关系的主体。
2、行政诉讼第三人是同被诉的具体行政行为有利害关系的人。这里的利害关系是指与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系，并且仅限于行政法上的权利义务关系。
3、行政诉讼第三人参加诉讼，必须是在诉讼开始之后和审结之前。否则，就不发生第三人参加诉讼的问题，这是与民事诉讼第三人共同具备的特征。
4、行政诉讼第三人参加诉讼的方式有两种：即可以主动申请参加诉讼，也不以由人民法院依职权通知其参加诉讼。
在行政诉讼中，第三人具有当事人的地位，从而享有与原、被告基本相同的权利义务。例如，在诉讼中第三人有权提出与本案有关的诉讼请求；对人民法院一审判决不服，有权提出上诉等。但什么样的公民、法人和其它组织与提起诉讼的具体行政行为有利害关系，行政诉讼法未作具体规定。根据《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《最高法院行诉法解释》）和司法实践，对行政诉讼第三人作一归纳、探讨。
第三人总体上可以分为原告型第三人，被告型第三人和证人型第三人。
一、所谓原告型第三人，是指享有诉权但在法定期限内没有提起诉讼 ，而是参加到他人提起的行政诉讼的公民、法人或其他组织。主要有：
1、行政机关对实施同一违法行为的两个以上相对人给予行政处罚，其中一部分人对行政处罚不服，向人民法院提起行政诉讼，另一部分人不起诉。在这种情况下，人民法院应通知没有起诉的其他被处罚人作为第三人参加诉讼。
2、因实施侵犯他人合法权益（包括人身权、财产权等）行为而被行政处罚的被处罚人或者受害人，被处罚人或者受害人对行政处罚不服，向人民法院提起行政诉讼，在这种情况下，人民法院应通知没有起诉的被处罚人或者受害人作为第三人参加诉讼。
3、一方当事人对行政机关有关民事争议所作的处理或者裁决不服提起诉讼，争议另一方当事人未起诉。在这种情况下，人民法院应通知另一方当事人作为第三人参加诉讼。
4、联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作中的一方认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害，依法向人民法院提起诉讼，在这种情况下，没有起诉的另一方可以作为第三人参加诉讼。
5、农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地不服，向人民法院提起诉讼，该土地的所有权人可以作为第三人参加诉讼。
二、被告型第三人是指其诉讼地位相当于被告的行政机关或其他组织。主要有：
1、应当追加为被告而被告不同意追加的，人民法院通知相应行政主体以第三人的身份参加诉讼。几个行政机关共同实施某一行政行为，原告不服，只起诉其中的一部分，不同意追加其他行政机关为被告，则这些行政机关应作为第三人。
2、行政相对人对行政机关与非行政机关的组织共同署名作出的处理决定不服，向人民法院提起行政诉讼。在这种情况下，非行政机关的组织因不具备行政主体资格，不能成为被告，人民法院通知非行政机关的组织作为第三人参加诉讼。
三、证人型第三人是指在案件审理过程中，主要作用是协作法院查明案件事实的第三人。主要有：
1、与原告的被查处行为有批准关系的行政机关。如行政机关认为原告的行为违法予以处罚，而其该行为经过了另一行政机关批准，批准原告进行该行为的行政机关应当作为第三人。
将大量的公共管理行为纳入民事规范渠道，用处理平等主体关系的规则处理以实现社会公共利益为目标的公共管理关系，给予这种公共管理以过大的自由空间，这不但使公共利益不能得到有效实现，被管理人于司法求助无门，而且使公共事业组织本身的廉洁无法得到保障。1997年修订的我国刑法规定了单位犯罪，也说明了基层单位的犯罪已经到了必须进行系统的刑法规范的程度了。
就管理相对人的权利保护而言，也许会有人说公共事业单位不是国家机关不能行使强制性权力，所以行政法无理涉足。这种主张不是迷茫于虚拟法律空间，就是对权利的实现过程不了解。我国许多法律性文件都规定，在事业单位工作的公民取得法律权利特别是公法上权利的重要条件，就是所谓的单位同意。从领取结婚证明、出国护照到求学深造，没有单位同意就办不成。但是法律性文件对单位根据什么和怎样作出同意或者不同意的决定，对于单位滥用权力如何救济，却闭口不谈。事实上基层单位对法律和被管理者权利的无知和蔑视，在很大程度上将我国法律赋予公民的权利架空了。如果立法机关和其他国家机关赋予和保护公民权利的愿望是真诚的，如果人们对实现法治的愿望是真诚的，那么就义不容辞地应当很好地考虑如何规范公共事业单位特别是单位决策人员的法律治理问题，不仅是民主上的，更主要是公法上的法律治理问题。
行政法上难道就没有比救济受到公安局30元人民币罚款财产权更重要的事情可做吗？事业单位行使技术干部管理和聘用权，对编制内专业技术人员给予行政处分或者解除聘用的处理，将使这些被称为国家宝贵财富的知识分子受到挫折或者失去一次就业机会，但是现在法律性文件却规定只能向上级申诉了之。接受申诉的单位或者行政机关根据什么程序处理申诉，这些程序的正当性究竟有多大，如果对申诉的处理不公正，能不能有救济办法，都缺乏法律的正式规定。法院处理一个10元钱的纠纷还要两审终审，处理这种涉及人的生计和事业发展申诉的公共事业组织和行政机关，就高明到确保一次处理正确无误？
这类法律性文件主要是由行政主管部门，根据基层单位的反映和管理需要制定的，对单位管理支持和维护的多，管理相对人的权利和利益要求反映的少。政府和立法机关应当切实加强对此类文件的制定。
将大量的公共管理行为纳入民事规范渠道，用处理平等主体关系的规则处理以实现社会公共利益为目标的公共管理关系，给予这种公共管理以过大的自由空间，这不但使公共利益不能得到有效实现，被管理人于司法求助无门，而且使公共事业组织本身的廉洁无法得到保障。1997年修订的我国刑法规定了单位犯罪，也说明了基层单位的犯罪已经到了必须进行系统的刑法规范的程度了。
就管理相对人的权利保护而言，也许会有人说公共事业单位不是国家机关不能行使强制性权力，所以行政法无理涉足。这种主张不是迷茫于虚拟法律空间，就是对权利的实现过程不了解。我国许多法律性文件都规定，在事业单位工作的公民取得法律权利特别是公法上权利的重要条件，就是所谓的单位同意。从领取结婚证明、出国护照到求学深造，没有单位同意就办不成。但是法律性文件对单位根据什么和怎样作出同意或者不同意的决定，对于单位滥用权力如何救济，却闭口不谈。事实上基层单位对法律和被管理者权利的无知和蔑视，在很大程度上将我国法律赋予公民的权利架空了。如果立法机关和其他国家机关赋予和保护公民权利的愿望是真诚的，如果人们对实现法治的愿望是真诚的，那么就义不容辞地应当很好地考虑如何规范公共事业单位特别是单位决策人员的法律治理问题，不仅是民主上的，更主要是公法上的法律治理问题。
行政法上难道就没有比救济受到公安局30元人民币罚款财产权更重要的事情可做吗？事业单位行使技术干部管理和聘用权，对编制内专业技术人员给予行政处分或者解除聘用的处理，将使这些被称为国家宝贵财富的知识分子受到挫折或者失去一次就业机会，但是现在法律性文件却规定只能向上级申诉了之。接受申诉的单位或者行政机关根据什么程序处理申诉，这些程序的正当性究竟有多大，如果对申诉的处理不公正，能不能有救济办法，都缺乏法律的正式规定。法院处理一个10元钱的纠纷还要两审终审，处理这种涉及人的生计和事业发展申诉的公共事业组织和行政机关，就高明到确保一次处理正确无误？
这类法律性文件主要是由行政主管部门，根据基层单位的反映和管理需要制定的，对单位管理支持和维护的多，管理相对人的权利和利益要求反映的少。政府和立法机关应当切实加强对此类文件的制定。
