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在我国民法的相关法律法规中有着明确的规定，禁止性规范能对当事人的行为起到约束和警告以及防止其进行不良行为的司法作用。违反禁止性规范所造成的后果极其严重，因此我国的法律体系对禁止性规范的重要作用极其重视，禁止性规范的法律约束是保证我国社会秩序稳定的关键。但目前我国对于禁止性规范的理解还不够透彻，对禁止性规范的要求和约束作用不够重视，尽管有人已经开始对民法强制性规范的法律效力进行研究，但是很多司法机构在对此类问题的处理上仍存在较为明显的问题；对禁止性规范没有有效的划分范围，将强制性规范和禁止性规范两者混为一谈，无形中降低了对当事人的处罚和警告作用，表现出对禁止性规范内涵缺乏正确的理解和认识。这就造成了在法律行为效力的判断理论上存在着极大的漏洞。因此，为加强民事法律法规的执行效果，提高司法机构的公正性，应对禁止性规范的概念进行重点强调，加强对禁止性规范的理解，确保在此类事件上保持司法的公正性。
二、禁止性规范对民事法律行为效力的影响
（一）法律适用问题
若把禁止性规范与强制性规范混为一个概念，那么就会产生法律不适用的问题，通常情况下，民法中将强制性规范与禁止性规范作为两种不同的否定性评价指向。两种法律规范的犯罪程度和使用范围有很大的不同，强制性规范主要是对当事人的特定行为进行规范和约束，要求当事人必须采取特性的行为模式才可使用强制性规范，这里的强制性规范的内容要求必须使用，而不是看情况是否适用。由于法律的实行必须遵从当事人的意愿而无法进行非法的干涉，无法对当事人进行特定行为的强制约束，这就导致了强制性规范无法对民事法律行为效力产生有效的影响，因此强制性规范只可以要求行为人以一定行为模式的规范，而不能起到对其行为效力判断的结果，导致司法机构对此类问题的使用法律法规不明确，无法保证有效公正的判定，同时也给了当事人在此类问题上抓住漏洞的机会。
（二）理论基础问题
若在司法实践过程中将《合同法》中第52条第5项的内容作为强制性规范的内容，那么以此为据就会导致在对当事人进行评判过程中产生理论依据欠缺的问题。这样的强制性规范内容存在着理论基础不明确的问题。强制性规范作为衡量犯罪的标准，在依据法律行为进行判断犯罪程度时，本身并不会产生任何影响，这就会造成强制性规范与禁止性规范相互混淆的问题，对司法公正性的影响极大。相关研究人员在探讨和分析规范对法律行为效力的影响时，依据否定性评价指向的不同，将禁止性规范分为两种规范：效力规范及取缔规范，两者具有相似的判定基础，又遵循着不同的规范内容，可以造成法律的判定结果不相同的现象。效力规范注重违法行为的法律行为价值，以否定有关法律效力为目的，而与之相反的取缔规范则是以禁止相关行为为目的，注重的是违法行为的事实行为价值，在民事法律中对效力规范和取缔规范有合理的分析和判断方法，法律法规中有明确的规定，若合同中存在违反禁止性规范的现象将导致合同的无效，同样的情况，若没有明确规定违反禁止性规范导致的合同无效，若合同判定有效会损失社会公共利益的情况都是属于效力规范的范围。至于取缔规范方面，若法律中没有明确规定违反禁止性规范的内容则会导致合同无效，合同的继续有效只会损害当事人利益而不会损害社会公共利益。
（三）比较法问题
从比较法的角度对禁止性规范对民事法律行为效力的影响进行分析发现，只有禁止性规范才是作为法律行为判断的依据，而强制性规范无法在民事法律行为效力上起到应有的作用。我国的法律法规中对此现象有着明确的解释和规定，司法机构对这种现象也进行了分析，认为若当事人的行为严重违反了相应的禁止性规范，可直接判定其无效，这种说法虽然有一定的合理性，但还存在着较为明显的不足和问题。在司法实践中只有对法律进行合理的调整和改进，才能保证实现法律的整体性和有机性，才能保证司法的合理的价值取向，保证司法权力的高度性。我国现行的民法为禁止性规范，但却附带了行政的相关属性，对权力机构进行限制，保证对司法主体利益的维护，相关法律法规调整的是与社会公共利益密切相关的行为，当事人的行为如果违反了这种规范则会被判定无效，这就导致当事人的合法利益未能得到有效地保护，影响司法判定的公正性。
三、禁止性规范与民事法律行为效力的判断
中图分类号： DF41 文献标识码： A 文章编号：1003-7217(2011)06-0117-05
2010年10月18日，澳大利亚矿商必和必拓公司和力拓公司宣布，鉴于难破各监管部门阻力，双方已终止总额1160亿美元的铁矿石合资协议［1］。这桩合并案的破产，是多因素综合作用的结果①。在“两拓”合并铁矿石业务之后，各国监管高层纷纷发出了反对之声，国际钢铁协会更是以强烈的言辞在第一时间提出了反对，认为此次的合并案将会损害公众利益，严重损害公平竞争。此外，欧盟委员会、澳大利亚竞争与消费者委员会、日本公平贸易委员会、韩国公平贸易委员会和德国联邦企业联合管理局等也都对该项合并计划持反对态度。我国虽然出台了《反垄断法》，但缺乏实际操作性，无法规制国际并购行为。因此，我国必须立足于基本国情，借鉴欧、美等国的先进经验，在现有法律法规的基础上，进一步完善国际并购行为的规制法律体系，提升反垄断法在执行过程中的可操作性。
一、反垄断法视野下国际并购行为的法律界定
反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活动的法律规范的总称［2］。其特征主要有三个方面：（1）国家干预性。反垄断法是国家调节法，试图通过国家干预手段来弥补市场失灵的缺陷，维护经济竞争的良好秩序。（2）社会本位性。 反垄断法所要保护和维护的是社会的公共利益和整体利益，而非单个人的利益或国家利益。（3）经济政策性。反垄断法的制定、修改等都与国家的相关经济政策密切相关，并因此获得实际操作的灵活性。
（一）国际并购行为的内涵
国际并购行为也称跨国并购行为，是指跨越国界不同国家企业间的并购，其跨国性或国际性体现在收购企业与目标企业的国籍不同、企业的股东国籍不同、并购行为发生在外国市场或企业的财产位于国外等［3］。国际并购行为通常包括国际收购和兼并两个方面。国际兼并是指一国企业与另一国企业通过资产和经营的整合而形成新法律实体的行为；而国际收购是指一国企业收购另一国企业的部分或全部资产或股权，并实际获得目标企业资产和经营控制权。例如，两拓合并计划，就是由必和必拓向力拓集团注入资本，采用资产整合的方式来实现合并；其中必和必拓是并购发出企业或并购企业，而力拓集团则被称为被并购企业，也称目标企业。
（二）国际并购行为的类型
国际并购按照不同的标准可以划分为不同的种类。其中最为常见也是最为重要的分类标准是按照企业在产业中的位置来划分的，根据该标准，国际并购可以分为横向并购、纵向并购以及混合并购三种类型［4］。
横向并购又称水平并购，是指同一产业存在着直接竞争关系的双方或多方企业之间发生的并购行为。这是企业增强国际竞争力、扩大国际市场份额的最常见类型。但它容易形成规模经济，甚至直接形成垄断并限制竞争，从而成为许多国家密切关注和管制的重点。
纵向并购又称垂直并购，是指并购双方或多方在原料或中间产品的生产、供应和销售上存在顺序关系，处于同一行业中不同阶段。这是企业降低生产成本、拓宽产品销路的好类型，但在某些特定的生产或销售环节中容易形成卡特尔，从而成为反垄断法干预的对象。
混合并购是指两个以上国家处于不同行业的企业之间的并购，它是世界市场上的企业降低单一行业经营的风险、实现全球化和多元化发展、提升整体竞争实力的并购形式。它并不直接限制或影响市场竞争，所以其较少受到审查和监督。
两拓合并计划中虽然采取了剥离生产和销售的方式，协议只进行生产上的合并，仍通过各自的销售渠道将铁矿石投入市场，试图以此来规避各国反垄断法的制约，但这些都无法遮掩其属于横向并购的事实。因为必和必拓与力拓集团在铁矿石市场中是具有直接竞争关系的竞争对手，两者的合资必然会使铁矿石市场垄断进一步加剧。国际并购行为非法还是合法的检验标准是看并购的结果是否可能大大削弱竞争，这就要求在反竞争的事实产生之前对并购结果进行推测［5］。
二、国际社会关于国际并购行为的反垄断法规制
（一）国际社会关于国际并购行为的反垄断法规制现状
1.欧盟对国际并购行为反垄断法规制现状。
欧盟对国际并购行为规制的程序包括了事前强制申报、预审和重点审查等一系列环节。在“两拓”宣布合资计划后的一个月，即2010年1月25日，欧盟就援引《欧盟工作模式条例》相关规定，对两拓合并计划展开反垄断调查。欧盟在宣布调查开始的时候就同时表示了这项调查将无期限限定。直至10月15日，欧盟委员会对于两拓合并计划的反垄断审查已渐近尾声，欧盟委员会认为两拓合并计划将会扼杀市场竞争，经过初步调查显示组建的合资企业可能导致对全球海运铁矿石市场带来反竞争效果，随后告知了两拓将不通过其合并计划。在两拓宣布其合并计划破产之后，欧盟委员会也随即停止了调查程序。根据两拓宣告合并破产是发表的声明，我们有理由相信欧盟委员会在对其合并计划进行审查之后，有要求两拓对其协议作出调整以期与欧盟市场相协调，或将不通过其合并计划。
2.美国对国际并购行为反垄断法规制现状。
美国最早颁布反垄断法，拥有当今世界最为完善的反垄断规制体系。美国企业并购反垄断审查的法律依据主要由三部分构成：一是联邦立法，包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《塞勒一克福弗反对并购法》、《哈特一斯科特一罗迪诺反垄断修订法》(以下简称HSR法案)、《反垄断程序的修订法令》；二是法院判例法；三是司法部颁布的《企业并购指南》［6］。一般来说美国的企业合并规制程序包括当事方申报、审查处理和上诉三个阶段。在申报标准方面，HSR法案规定了“交易规模标准+当事人规模标准”双重标准，并在当事人规模的衡量方面进一步细化为“并购方+被并购方”的双方标准②。美国的听证十分注重对抗式质证和抗辩。听证结束后，行政法官将会做出关于事实和法律结论的初步决定；对该决定不服的当事方，可以通过向联邦贸易委员会的委员会议提起上诉。
（二）国际社会关于国际并购行为反垄断法规制的经验
1.以行政主导为中心的欧盟模式。
欧盟对国际并购行为采取以行政主导为中心的规制模式。从欧盟对两拓合并计划的审查可以看出，行政机关拥有较大的自由裁量权，负担着合并案的调查、和审判三种职能。在审查两拓合并计划的过程中，欧盟委员会自行收集相关证据并加以分析，对于两拓提供的证据材料只是作为参考。两拓合并计划的审查并没有达到听证会这一环节，但即便是在听证会上，听证官通常不询问案件实体问题，只关心合并当事方的程序性权利是否受到了不当程序的破坏，然后通过自己对于并购案件调查所取得的证据材料来得出结论，这也使得案件的处理结果更具主观性。
2.以法院为中心的美国模式。
美国关于国际并购行为采取以法院为中心的对抗式审查规制模式。即案件的调查者和方是联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局，而行政法官和法院只是作为独立的审判机构，依其职权独立审查合并案的事实，不受任何干扰的情况下独立地作出判决。从而使调查和审判职能相分离，保障并购规制审查结果的公正性。但在法院为中心的并购规制模式下，首先考虑的是管辖权的问题，尤其是国际并购中，往往牵涉到的不仅是并购当事方的利益，很多时候国家利益也会渗透进来。而在并购控制的反垄断法管辖权方面，美国是最先提出并反复论证了反垄断域外管辖权的国家，从其判例与立法实践都为说明反垄断法域外管辖权的合理内核、实际效果提供了一个最好的范例［7］。从其在并购控制方面最初实行严格的属地原则，到后来在实践中逐步确立了效果原则，都给我国《反垄断法》的域外适用提供了很好的理论基础。
欧盟模式的优势主要体现在行政主导之下，欧盟理事会和欧盟委员会拥有较大的自由裁量权，对于国际并购行为的规制的效率相对美国模式较高，欧盟委员会并不单纯是国际并购行为的审查者，它还负责对案件进行调查、，对于案件的审查结果往往较为主观；而在美国以法院为中心的规制模式下，法院作为中立第三方参与并购案件的审查，能更加客观地对案件进行审查，使国际并购行为中的当事方合法权益能得到最大限度的保护。相比之下，欧盟以行政主导为中心的规制模式更切合我国的实际情况，我国应当建立以国务院反垄断委员会和国家商务部为中心的行政主导型规制体制。在实践过程中，我们应该充分借鉴欧盟和美国的先进经验，以行政主导为中心注重高效的同时，要在实体和程序上尊重和保护并购当事方的合法权益，实现对国际并购行为反垄断规制高效与公正兼顾的价值追求。
三、我国关于国际并购行为反垄断规制现状及缺陷
（一）我国国际并购行为立法规制的现状
目前我国已有一些立法规制国际并购行为，如 2007年8月出台的《反垄断法》、1993年的《反不正当竞争法》以及其他行政规章和部门规章③。我国《反垄断法》第2条“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”的规定赋予《反垄断法》域外适用效力，两拓合并计划必然对作为全球最大铁矿石消费市场的我国产生重大影响，故两拓向我国商务部提交了审查申请。商务部应当根据我国《反垄断法》第20条至第31条对企业并购申报、审查标准的相关规定对两拓合并进行审查，并作出是否批准两者合并的决定。显然，两拓合并计划已经达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。不可否认《反垄断法》的出台，我国的竞争法体系渐趋完整，也正是因为有了《反垄断法》，两拓才会在之后将其合资计划提交于我国商务部进行审查，使得我国在国际并购行为的反垄断法规制中也拥有了一定的主动权。
（二）我国关于国际并购行为反垄断规制的缺陷
1.国际并购行为的法律规制体系不完整。
我国《反垄断法》在规制国际并购行为中的缺陷主要表现在以下几个方面: （1）法律规定过于原则，同时又缺少配套的实施细则来辅助实施。这一方面会加大反垄断执法和司法的难度，甚至导致无法可依的局面；另一方面也会造成反垄断执法机构及审判机构自由裁量权过大，从而可能加剧执法和司法的随意性。（2）有关经营者集中的申报标准不科学。《反垄断法》第21条规定经营者集中达到国家规定标准的，应事先进行申报。对于合并需要申报的标准，只规定了合并企业上一年度在全球或者在中国的年销售额，未对合并企业市场份额达到多少必须申报作出规定［8］。
2.国际并购行为的法律规制缺乏可操作性。
在并购控制的反垄断法律体系之中，有许多都是一些行政法规、规章，而且规定都是散见于各种法律文件之中，不论是从层次上还是效力位阶来说都是偏低的状态。而反垄断法域外适用的冲突还表现在各国反垄断法是具有差异的，具有差异的反垄断法在域外适用时提供了不同的规则标准，这易使国际经济关系缺乏稳定的法律机制，从而引起国际经济关系、竞争关系的紊乱，滋生出大量的违法、避法行为。
我国《反垄断法》对于何种情况下才能在境外发生的企业并购行使管辖权，没有具体规定，而仅仅是和境内的并购笼统地做了一个简要规定，即只要该并购行为限制乃至排除我国境内市场中的公平竞争，即便该并购行为并非发生在我国，在我国亦无资产的情形之下，我国依然对该并购行为具有管辖权。我国作为最大的铁矿石消费市场，两拓的合并显然会对我国铁矿石市场竞争产生限制影响，两拓向中国申请的并购审查，我国的反垄断执法机构当然应当受理，只是我国《反垄断法》在域外适用的具体操作上并没有规定明确和有效的适用途径。
四、完善我国国际并购行为的反垄断规制建议
（一）完善反垄断法律规制体系
1.制定《反垄断法》实施细则。我国应尽快出台《反垄断法》实施细则，尤其要完善有关国际并购的申报标准。这需要借鉴美国HSR法案的双重标准和双方标准，即“交易规模标准+当事人规模标准”和“并购方+被并购方”标准，并融合美国联邦贸易委员会2001年制定的申报规则，一个企业并购是否申报取决于: （1）并购方或被并购方是否在美国从事影响美国的商业活动；（2）被并购的资产或被并购的有表决权的股票是否达到一定数量；（3）交易金额达到2.268亿美元或不足这一金额但超过5670万美元的情况下，并购方和被并购方在全球范围内的销售额或资产(该标准随美国GNP的变化而被调整)；第四，豁免申报的其他可能［9］。
2.修改完善《反不正当竞争法》。
目前竞争法的完善就主要表现为《反不正当竞争法》自身的完善以及与《反垄断法》的协调。修订后的《反不正当竞争法》只调整狭义的不正当竞争行为，从而维护诚实信用原则和公认的商业道德；而《反垄断法》则以维护竞争自由公平和经济活力为己任。这就需要保持两者之间内在的协调，共同构成我国完善的竞争法体系。
（二）建立健全反垄断执法体制
1.明确反垄断机构职责。
我国反垄断中央执法机构是国务院反垄断委员会，下设三个机构即商务部反垄断局、国家发展改革委员会价格监督检查司、国家工商行政管理总局反垄断与不正当竞争执法局。国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，其具体工作由商务部承担。商务部主要是依据2006年六部委共同的《外国投资者并购境内企业的规定》而享有反垄断执法权。商务部的主要职责是依法对经营者集中行为进行反垄断审查，指导企业在国外的反垄断应诉工作，开展多、双边竞争政策交流与合作。商务部内设反垄断局，具体负责审查经营者集中行为，指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作。价格监督检查司的主要职责是负责依法查处价格垄断协议行为，国家和省两级具有行政执法权，重大案件通常由国家发改委直接组织查处。反垄断与不正当竞争执法局的主要职责是：负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法等方面的工作。
在《反垄断法》出台之后，我国关于国际并购行为的规制应当以国家商务部和国务院反垄断委员会为中心。这样对于两拓合并案的审查机构得以明确的同时，两个机构各司其职、相互配合，这样对于国际并购行为的规制执行才能更具有可操作性，行政机关主导之下规制效率也会随之提升。
2.确保反垄断机构的相对独立性。
我国应确保反垄断机构的相对独立性。首先，反垄断法在执行方面专业性很强，相关人员不仅需要掌握市场竞争及法律法规，还需要懂得科学技术等专门的知识；其次，中央政府在强调发展经济的同时，通常会更多地从保护国家及社会利益的角度出发，所以对于并购控制的竞争政策上都会有所干预甚至产生负面影响；再加上地方政府对于区域经济发展的考量，对于并购控制的执行来说也产生了很大影响。从另一方面来说，反垄断机构的竞争政策目标需与国家经济发展总体目标保持一致，这些目标的实现同样需要政府部门的支持与配合，因此其独立性又是相对而言的。
在申报审批程序之中，反垄断机构的相对独立性需要各部门的分工与合作：首先，在国际并购行为的审批机构上，应当将审查权集中于国家商务部。国际并购行为涉及的利益范围广，审查难度也比较大，需要效力层级较高的机构来负责审查。其次，在审查标准上，应当把竞争政策、产业政策和社会经济效益等内容综合起来考虑，这就需要反垄断机构和各级政府部门在审查时相互配合，在不越权的情况下，综合评价国际并购行为的垄断性程度。最后，在审查程序上，对于国际并购行为应先进行产权评估，然后双方就收购进行中的关键事项达成协议，并报有关机构审批。在完成这些审批手续后，再报外资审查机构审查批准，国内各机构之间展开良性合作。同时对于国际并购行为的规制，需要各国反垄断法律的逐渐协调，各国反垄断机构已经开展了非正式的双边合作，并对某些国际并购案进行了非正式磋商［11］。在这一整个程序之中，既要保证反垄断机构在执法时的独立性，不受政府及其他因素的干扰，还要与其他相关部门乃至各国反垄断机构紧密合作，以求对国际并购行为进行科学合理的审查，预防其可能导致的垄断，同时促进国际并购行为积极作用的发挥。
注释：
①两拓合并案简介：2009年6月5日上午，力拓对外正式公告，力拓与必和必拓签订核心原则协议，设立一家覆盖双方在西澳大利亚州全部铁矿石资产的生产合资企业。2009年10月15日，力拓与必和必拓曾宣布双方将不从事任何合资企业销售行为。这是针对2009年6月5日所签署的非约束性核心原则协议的唯一重要修改，合资企业所生产的铁矿石将全部交付力拓和必和必拓，并通过其各自的销售团队进行独立销售。2009年12月5日，双方就拟议合资企业签署了约束性协议，该协议涉及到合资企业将如何运营和管理的各个方面。通过整合双方在西澳大利亚州的铁矿石业务，该生产合资企业将产生巨大的协同效应，从而实现增加铁矿石产量并降低成本的目标。
②交易规模标准，即只有交易额在5千万美元以上的集中行为才有可能被纳入申报范围，交易额超过2亿美元的集中行为，则必须申报；当事人标准是在交易总额超过5千万美元、不足2亿美元的情形下作为判断是否需要申报的辅考察标准，即并购人或被并购人的全球总资产额或全球年度净销售额在1亿美元以上，而另一并购当事人在1千万美元以上。
③如2002年9月《上市公司收购管理办法》、2006年《外国投资者并购境内企业规定》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等。
参考文献:
［1］卜晓明.“两拓”合资铁矿石告吹 试图垄断世界3/1产量［EB/OL］（2010-10-19）［2011-5-9］ news.省略/fortune/2010-10/19/c_12673571_2.htm.
［2］漆多俊.经济法学［M］.北京：高等教育出版社,2007:112.
［3］刘贝曦.略论跨国并购的法律规制――以联想收购IBM-PCD一案为例.J］.法学研究，2009,(5)：51.
［4］包梅.论欧盟跨国并购反垄断法律规制［D］.陕西：西北大学硕士学位论文，2009：6.
［5］吴汉洪,董红霞.企业并购需要反垄断法加以规制――一个经济学分析的视角［J］.中国发展观察，2006:14.
［6］张小奕.我国外资并购反垄断审查程序问题研究［J］.牡丹江教育学院学报，2010,(1):157.
［7］王中美.美国反托拉斯法域外管辖权研究［J］.美国研究，2007,(4):56.
［8］杜仲霞.反垄断法视野下的外资并购［J］.法治研究，2010,(2):46.
［9］齐元浩.外资并购反垄断法律规制体系研究［D］.华东政法大学硕士学位论文，2008:37.
［10］马赫.M.达芭著，肖兴志,丁宁等译.反垄断政策国际化研究［M］.大连:东北财经大学出版社,2008:229.
International Mergers and Acquisitions Law from the Perspective of the Antitrust Law
LIU Yideng,SHEN Changyang
(Law School, Central South University, Changsha, Hunan 410083,China)
Abstract：With the further development of economic globalization, the form of capital flows is becoming more diverse. It is the International Mergers and Acquisitions (M&G) that the most important trend in this wave. Our legal system on international M&G should be improved by strategically transplanting advanced experiences of Europe and the United States according to China's National Conditions. The operability of the Antitrust Law on international M&G should be strengthened. The achievement of the positive effects of international M&G can promote our economy.
Key words： International Mergers and Acquisitions; Antitrust Law; Law
引言
作为学说汇纂法学理论建构的产物，法律行为自产生后就一直面对众多疑难的理论问题。如果忽略那些次要的、边缘性的问题，依斯科尼亚米利奥（r. scognamiglio）所言，法律行为在学说史中面对的主要问题可以被分为两组：①意思主义与表示主义之争，构成第一组问题；②法律行为与国家法之间的关系，构成第二组问题。[1]其中，意思主义与表示主义之间的紧张关系贯穿着整个欧洲法律史，但实际上如今对二者之间关系的讨论几乎毫无意义。这是因为一方面如果当事人没有通过合同约束自己的意思，则合同根本不存在；另一方面，如果一个意思未被表达出来并为对方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主义或表示主义专注于法律行为的内容究竟是什么（行为人想说什么或表达了什么）的问题，这种争论还使得学说经常忽略了第二组问题。[3]对于后一组问题来说，问题的关键并不是内心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行为在“其自身与国家法之间的关系”中到底是什么的问题。该问题具体表现为，法律行为在国家法那里，只是与其他事件、非表意行为一样同属于法律事实，还是一种独立的规范？
该问题与第一组问题不同，迄今仍极具争议。虽然长期占支配地位的学说认为法律行为仅是法律事实的一种类型，但也不乏一些著名学者（如凯尔森、圣罗马诺[santi romano]）坚持认为法律行为并非事实，而是一种独立的法律规范，是法律渊源的一种。此外，不同世代的民法典的表述，不尽一致，这也增添了该问题的复杂性。如《法国民法典》第1134条规定合同在当事人之间具有法律效力，随后的《德国民法典》放弃了此种规定，上世纪中叶的《意大利民法典》第1372条的规定似乎又表明合同具有一种法源地位。在我国学界，虽然多数著述均在论述法律事实时说明法律行为是法律事实的一种类型，但也有少数学者从私法自治的角度简要论述了法律行为应具有规范性，[4]甚至还有认为法律行为兼具事实性与规范性。[5]下文的研究将表明，第二组问题构成了法律行为的主观理论与客观理论的众多学说之所以得以区分的标准之一。鉴于此，本文不妨先从既有学说出发，寻找其间的争议焦点，并以此为基础论证法律行为的规范性。
一、问题的缘起：萨维尼的理论困境
众所周知，是萨维尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行为理论。那么，萨维尼是否对法律行为究竟是法律事实还是法律规范有明确的说明？伊尔蒂（n. irti）认为情况恰恰相反，后世关于该问题的争论实际上在萨维尼的著述中就已现端倪了。[6]
首先，在萨维尼看来，近代的那些自然法典编纂所依据的法学理论都片面强调普适性，而忽视了“法学”所应具有的历史性，即“历史法学并非将法理解成历史，法学毋宁才是‘历史性的’。”[7]不过，康德在其之前就已从形而上学方面彻底摧毁了古典自然法和理性法的理论基石。他从一个先验的戒律出发并认为，理性并非启蒙思想家所“教导”的，每一个人都可认识理性并能符合理性行为，在这种意义上可以说，自由的合法性和内容均存在于个体本身。[8]在这种伦理学上的人的概念基础上，康德完成了其道德哲学的体系化。这种理论对德国民法典立法者的精神世界产生了极为深远的影响。例如，拉伦茨认为《德国民法典》的根基就在于这种伦理上的人的概念，即“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”[9]因此，只有凝结在行为中的个人意志才可以为行为人设定义务或形成法律关系；与之相应，外在的限制与义务惟有经过个人意志的认可才具有合法性，否则均属不法。
我们知道，萨维尼正是在认同康德哲学的基础上奠定历史法学派的理论基石。但不可否认的是，这种理论沿袭有时并未关照到某些制度的历史性。例如，对有关法人、主观权利、意思表示的自律性等，均是以康德的伦理自律观点为基础，但这些制度不同程度地都体现了超越历史的自主性。[10]就法律行为理论而言，萨维尼从康德的伦理人概念出发，认为人具有一种自然能力，通过自己的意志行为就可以直接设定法律关系。[11]“自然的能力……通过意志行为导致法律层面的变动。” [12]这种能力并不是外在赋予的资格或条件，而是人依其本性所特有的能力，是每个人与生惧有的。即使没有法律的涉入，每个人也可以通过自己的意志行为创设法律上的效果。所以，对于法律关系的产生、变更而言，“意志本身应当被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]
根据萨维尼的论述，当事人的意思可以直接产生法律效力。由此，我们似乎马上就能得出结论：当事人具有自我立法的能力，可以为自己设定权利义务；或者说，这种意志行为具有一种规范属性，是一种独立的法律渊源。这种推论与《法国民法典》第1134条或《意大利民法典》第1372条的规定，虽然在理论出发点方面各不不同，但都可据此认为：它们承认法律行为或合同具有一种法源性质，是一种独立的规范。事实上，萨维尼之后的不少学者也正是这样认为的。例如，《德国民法典》第一草案的说明书几乎照搬了—通过普赫塔、温德沙伊德等传述的—萨维尼关于法律行为的定义；并且该定义“一再作为立法者的观点即合同为法律渊源之证明而加以运用”。[14]
期次，然而，萨维尼并未像我们所说的那样顺理成章地就推论出法律行为具有规范性。反倒是在《现代罗马法体系》第一卷中，萨维尼就已明确说明法律行为不具有规范性，即这种“意志的能力”并不能产生独立的法律规范，法律行为不是客观法的渊源。[15]在萨维尼看来，法律行为只是个别法律关系变动的原因，只是一种法律事实。
萨氏得出这种结论的原因，首先是由于其理论体系以法律关系（而非权利）为核心概念，法律行为的目的，与其他事实一样，仅在于产生或消灭某种具体的法律关系。不过在本文看来，这其中更深层的原因则源于萨维尼理论中已表现出的法学实证主义倾向。例如，就权利理论而言，虽然萨维尼是权利意志论的倡导者，但他仍不忘强调权利惟有在国家的实在法那里才是一种现实的定在（实现）。[16]同样，对于法律行为来说也是如此。法律行为被归为与其他法律事实一样，都只是促成某一法律关系产生、消灭的原因。在这种意义上，对于萨维尼甚至还要包括所有的学说汇纂学派的作者来说，所有的意志行为都只是“法律上的事实”，而作为唯一“法律渊源”的客观法将法律效力系于该法律事实。[17]对于萨维尼的这种结论，不应感到奇怪。因为萨维尼的这种法学实证主义倾向，其实与康德学说也不矛盾，甚至可以说，它正是萨氏认同康德学说的一个后果。对此，维亚克尔评论道，“从康德（本身绝不是形式主义的）伦理学中已衍生出学术性形式主义（亦即法学实证主义）的主要血脉，后者并进而将嗣后的现代运用改造成一种实证法的自主学门。” [18]
因此，对萨维尼来说，其一方面认同康德的学说，另一方面也表现出了强烈的法学实证主义倾向。这种复合的理论进路在法律行为理论中的表现就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接产生或消灭主观权利或债务；另一方面，法律事实，虽然它可以产生法律关系，但并不能由此推导出客观法。” [19]在这种意义上我们可以说，萨维尼的理论是矛盾的。伊尔蒂也认为，“这涉及逻辑矛盾，对此不可能在统一的体系中全部都采纳：只能二选一。” [20]从随后的法律行为的学说史中，不难发现伊尔蒂这种论断的妥当：即萨维尼之后的学说大多选取其中一个方向发展法律行为的理论。所以，如今仍存在的关于法律行为属性的争执，萨维尼应算得上是始作俑者。
二、私人意志之规范效力抑或实践效力？
（一）法律行为的主观理论与意思的规范效力之批评
萨维尼对法律行为性质的“二律背反”，举棋不定，同样的情形也出现在早期学说汇纂派的作者那里，二战后，随着自由主义和自然法的复兴，也有继承这种理论的学者。[21]学说中一般将这类理论称为法律行为的主观理论。可以说，不论是早期的主观论（强调“意思”）还是后期的主观论（强调“表示”），其特征都在于突出当事人的意思在法律层面的重要意义。
如上文已经提到的，法律行为的主观理论以伦理上的人的概念为基础，人依其本性应符合理性地行为，即意志自由应符合伦理人所应有的理性。从另一方面来看，此种人格人的本质就是对一切拘束的否定，[22]这样至少就从理论上使个人摆脱了各种封建义务的束缚。由此，“旧的义务看起来以一种很巧妙的方式被新的义务所替代。意志自由、私人自治不仅否定了旧的制度的关系，而且创造了新的民法法律关系和义务并使之合法化。” [23]但问题是，为什么基于自身意志的法律行为就具有法律效力？在这种主观意志论中，实在法的作用是什么？这种理论上的困境不仅仅只是在萨维尼和康德的理论中存在，毋宁是在欧洲法学史中它构成了启蒙哲学和理性法以来所面临的一个独一无二的问题。[24]
法律行为主观论的这种基本立场，经常被人们当作法律行为具有规范性的论据。但事实上，通过这种意志论来论证法律行为或合同是一种法律渊源的观点，最后均必须借用一种无法与实在法调和的超实证的论证方式。[25]例如，从康德的道德戒律出发，人应通过自己的自然能力认识理性并符合理性的行为，并以此达到伦理上的善。然而，对于旨在完成其社会、经济使命的私法而言，它旨在实现规范层面的裁判正义，而无须对个人如何行为的命令；私法不会也不可能干预那些准备自发履行或已自发履行的交易行为。同时，偏执的法律行为的主观理论也从根本上割裂了它自身与实在法之间的辩证关系。[26]例如，就像后来的《德国民法典》所规定的那样，对实在法来说，并不是萨维尼所谓的人的“自然能力”，而是人的“行为能力”，有能力形成法律关系。也就是说，实在法考虑的是从整体法秩序的价值出发来评价这种自然能力，并将之规范化成“行为能力”这一制度。因此，对于实在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我们仅诉诸于人的自然能力，并将之作为行为的法律效力的原因的话，这就将意志的自然法观点与私人自治的法律特征相混淆了。[27]
温德沙伊德早就意识到了法律行为主观理论的这种缺陷。申言之，虽然温德沙伊德是坚定的法律行为主观论者，但他已经看到了理性基石的破裂：那种认为主观意志具有重要法律意义的观念是没有任何出路的。[28]基于这种考虑，尽管温德沙伊德仍强调当事人意思的重要性，但他通过“推定理论”还强调行为意志的社会作用（或社会限制），认为法律行为同时包括那些未被意思表示所明确规定的内容。对此，费里（g. b. ferri）指出，温德沙伊德的这种理论离贝蒂（e. betti）的功能的、客观的法律行为理论并不远。[29]
（二）法律行为的客观理论与意思的实践效力之确认
法律行为的客观论几乎都是在否定主观论之“意思可以直接产生法律后果”的基础上产生的。不论是早期的客观论还是后期的客观论，都将注意力集中在效力问题上，也就是要将效力从意思里面解放出来，效力仅系于实在法。[30]所以，意志并不能直接创制规范，也不能直接产生法律关系。这就像拉德布鲁赫所说的，“意志从来不能创造义务，无论是他人的义务，还是自己的义务。它最多可以希望产生一种态势，这种态势由凌驾于意志之上的通行规范与义务联系起来。”[31]不过须注意的是，就像弗卢梅早就强调过的，承认效力的基础在于实在法，并不会削弱“自我决定的实现”。[32]
虽然客观论均否认意思可以直接产生依赖于实在法的法律效力，但大多认为意思可以产生特定的实践效力。[33]这种实践效力的基础在于，其他社会准则，尤其是道德规范所赋予的强制。对此，拉伦茨指出，“同承担责任一样，承担义务、通过相应的表示使自己在道德上和法律上受到‘约束’，是（伦理学意义上的）人的本质所在。合同必须得到遵守（‘有约必守’）的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。” [34]在这种意义上可以说，主观论采用康德的伦理人概念发展的法律行为制度，最多只能说明意思在实践效力层面的问题；或者说，法律行为的伦理基础，而非法律效力的基础，是伦理上的人格人；但伦理人表明的是一种自律的观念，它并不能解释法律行为的法律效力—他律—的问题。
三、私人意志与国家法之间关系的重构
既然当事人的意思只具有实践效力，那么，从意思自由的角度直接推论法律行为具有规范性，就只是一条没有出路的死胡同。由于这个原因，如今有关法律行为的学说多认为，当事人的意思毋宁是与国家法一同构成了法律行为效力的来源。也正是由于这个原因，我们不能像主观论那样从一种脱离国家法的进路来认识法律行为的性质，而应该“在法律行为与国家法的关系之中”来分析法律行为的性质。
基于这种考虑，那么我们面对的首要问题就是：对于法律行为的客观论来说，私人意志与实在法之间的关系究竟如何？然而，客观论似乎将问题弄得异常棘手：客观论将意思与效力分离开来，这激发了不同时期的法学家的理论想象空间，并由此发展出了一些彼此之间具有异质性的理论。[35]但即便这样，如果以私人意志与国家法之间的关系为标准，还是可以将法律行为客观理论的众多学说分为三大类，即“法律事实论”、“凯尔森的授权论”、“通说之嗣后承认论”。依此，下文将围绕着法律行为是否具有规范性这一问题，展开对各客观论学说的检讨。
（一）法律行为的自治属性：法律事实论之批评
早期的客观论者认为法律行为仅是一种法律事实，他们将意思与表示联系在一起而非与效力联系在一起。在这种框架内，法律行为表现为一种事实、价值评价的客体以及一种非有效的价值。[36]从这里我们也可以看到，在否认主观论者认为私人意志可以直接产生法律效力的观点的基础上，早期客观论学说从萨维尼的二律背反中的另一个方向寻找突破口。
应该说，这种法律事实论混淆了私法对法律行为的调整方式。一般认为，私法的调整方法包括法定主义的调整方式和意定主义的调整方式两种。[37]其中，法定主义的调整方式从一个完整的法条出发，并将之分为构成要件与法律效果两部分，如果构成要件在具体的生活关系中获得实现，那么，就应对该生活关系赋予相应的法律效果。不可否认，私法中众多形形的制度就是在这种调整方式的思路下建构的。例如，物权法中的善意取得、拾得遗失物、先占；债法中的所有非合同之债的规定。对于这些制度，私法考量的是构成要件所对应的法律事实是否满足，此后再决定是否对之赋予法律规定的效果。
然而，意定主义的调整方式，则与之不同。对于社会经济生活中的各种意志行为，私法规范并没有、也不可能规定相应的法律效果。例如，对于根据无名合同产生的履行请求权来说，实在法根本就未规定该合同的效果。甚至对典型合同来说也是如此，如我国合同法分则多规定各典型合同的定义（有助于将实践中的合同纳入当属合同类型）以及各种任意性规范。此外，下文的分析还将表明，在买卖合同中，当事人的价款请求权的规范基础并不是合同法分则关于买卖合同定义那一条款，而恰恰是作为个别规范的合同。因此，私法的特殊之处就在于这种意定主义的调整方式，该方式强调私人自治以及对当事人意思的尊重。
就像上文提到的，客观论仅承认意思具有实践效力。但在法律事实论这里，意思的实践效力完全限定在被评价的范围内了。我们知道，在根据国家法的规范意志所建构的法律事实的传统理论体系中，法律行为实际上既与“事实”不同，也与狭义的法律上的行为不同。[38]所以，将法律行为当作一种纯粹的法律事实的观点，将导致很多逻辑上的混乱；在这种论调之下，私人自治也几乎没有存在的空间。[39]因此，“这种理论建构—显然在法律事实的理论中是有效的—毫无疑问已经制约了关于法律行为理论的反思”。[40]
（二）实在法对意思的嗣后介入：凯尔森的私法授权说之批评
从“对意思的规范效力的否定”以及“对法律事实论的批评”中，一方面表明那种沿着萨维尼的理论困境中的任何一个方向（意思的规范效力或法律事实论）并将之发挥到极致的观点，都不可取。另一方面也表明，我们在讨论法律行为的规范性问题时，既要承认当事人意思中所体现的私人自治规则—这是宪法规范赋予的、不可被剥夺的自由权之私法形式，也要承认实在法整体法秩序所确立的价值体系；之后再合理处理这二者之间的关系。应该说，其他的客观论学说正是在这种基础上来发展各自理论的。
19世纪末20世纪初的公法学研究，旨在建立如潘德克顿法学在私法学领域所取得的那种体系性理论成果。这其间最著名者包括格尔伯（karl friedrich gerber）、拉班德（paul la-band）、耶律内克（georg jellinek）等。毫无疑问，凯尔森也是这种研究路向上的集大成者之一。[41]凯尔森根据其不同层级的规范创制理论认为，下位法律规范均是根据上位法律规范的授权而创制。同时，下位法的创制（对上位规范授权的具体化实现），也是上位法的适用过程。所以，下位法律规范的创制与上位法律规范的适用同时进行。[42]根据这种法律创制理论，在私法授权之下，私人根据上位法的意志可以进行个别规范的创制。由此，凯尔森还认为应严格区分私人行为与私人行为所创制的规范，[43]或者说要区分个人的立法行为与立法行为的成果—个别规范。因此，在这种规范体系下，私人也加入到了立法者的行列，个人代表国家，以此实现国家的规范创制命令。
凯尔森的这种（从国家角度而言的）“授权理论”或（从个人角度而言的）“代表理论”，影响非常深远。例如，在意大利，凯尔森的理论风行一时，其著述几乎都有意大利语译本。[44]所以，凯尔森关于私人可以创制个别规范的论点，自然也获得了众多的追随者。如帕萨雷利（g.santoro- passarelli）认为，意志并不是独立或高高在上的，意志之所以适合产生法律效力，是由于另一个在实在法中的意志授权如此。[45]再如圣罗马诺认为，私人自治不是先于国家而存在，而是来源于国家的意志，在此基础上，法律行为可以创制一种法律规范。[46]
然而，凯尔森的理论应是受到了一种实质悲观主义的哲学方法的影响，在立法授权与国家意志的强制授予的观念中，它要求私人依国家意志善良行事，否则，应通过强制执行来贯彻这种国家意志的具体化；[47]并且，该理论也不恰当地排除了个人在实践层面的自发履行所具有的意义。另外一方面，根据凯尔森的规范创制理论，将彻底抹杀公法与私法之间的区别：[48]在公法领域，应授权行政机关通过行政行为实现法律的具体化；在私法领域，则授权私人通过私法行为实现法律的具体化。由此，私人与行政机关的职责都是实现法律的具体化，私人行为与行政行为一样，变成了一种国家行为，是国家意志的一种延伸形式。
很明显，凯尔森所说的私人自治，是一种以公法理论为标准的自治，实际上是一种所谓的“公法自治”。依据这种理论来说明私法领域的法律行为具有规范性，扭曲了一个重要问题：个人并非是获得国家法的授权之后，才可以从事经济交易行为或其他私法行为。私法之所以不同于公法应在于—恰如法谚所云—法无禁止即自由。所以，如果个人在民事交往中必须先获得法律授权才能缔结契约、立遗嘱，显然不切实际。朱庆育对此有精辟阐述，“没有证据表明，私人生活领域的社会交往是在法律规范之下进行的。人们订立契约，并不是因为法律要求如此，而仅仅是因为，契约当事人有此实际需要。当事人不动辄违约，不无端侵害他人，亦不太可能是惧于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益权衡或社会道德取向等考虑。”[49]
综上，实践中情形毋宁是，当事人通过意志行为—尽管不能像主观论者说的那样直接产生法律效力—从一定程度上决定了当事人之间的利益安排。当这种利益安排不违反法律强制规定的情况下，实在法应从法律层面赋予当事人一种规范性救济手段。所以，私法对私人自治领域的介入通常是一种嗣后的介入，而非事前的权力授予。由此，我们还可以得出如下结论：那些认为当事人在经济交往中的自治来源于法律授权的观点，与凯尔森的观点一样，均带有公法性的痕迹；从这种公法自治推论法律行为具有规范性的观点，同样也不可取。
（三）实在法对意志行为的“承认”：通说的主观论倾向
在这种学说背景下，经过贝蒂、费拉拉（ferrara）、斯科尼亚米利奥、拉伦茨和弗卢梅等学者的努力，逐渐形成了目前的通说。[50]对他们来说，实在法是通过“承认”的方式嗣后介入私人的意志行为，并使其发生当事人所希望的法律效力。例如，拉伦茨、弗卢梅均认为，合同具有法律效力应具备两重原因：其一是当事人之间存在自我约束的意志行为，其二为法律制度对该意志行为的承认。[51]
然而，通说似乎对法律行为是否具有规范性的问题，闪烁其词。本文认为，这应归咎于如何理解“承认”的性质问题。例如，贝蒂认为，实在法的“承认”并不介人法律行为的内容，只是赋予私人的意志行为以法律效力；“承认之前”或“承认之后”，私人的意志行为（法律行为）的性质从未发生变化。[52]故而，斯科尼亚米利奥认为“承认”仅是一种纯“技术性的承认”；由此，法律行为具有一种动态的性质，[53]即我们应从“承认前后”这一动态过程来看待法律行为的性质。通过“技术性的承认”，一方面私人的意志行为具有法律效力；另一方面，可以借此赋予私人自治及其表现形式（法律行为）原初的重要价值，即相对于实在法的本源性和自治性。[54]因此，这种“承认”理论，巧妙地通过赋予“承认”一种非实质的价值，将“经实在法承认的法律行为”等同于“承认之前的意志行为”。
然而，“承认”理论归根到底有一种回溯主观论的倾向。[55]申言之，通说的作者们均从功能的角度认为法律行为是一种“实现私人自治的行为”：虽然这不同于主观论从定义的角度认为法律行为是一种“意思表示行为”，但关于法律行为表达方式上的不同，其实只是各自侧重点不同而已。所以，伊尔蒂就此认为，通说与主观论表现了本质上的相同性，即二者均强调法律行为是一种不属于国家法的原则或力量，并强调这种力量的本源性特征。[56]由于这种原因，如果在通说的理论基础上认为法律行为具有规范性，那么仍须追溯到意志的规范效力上面。关于此点，前文已经批评过了。有鉴于此，采信“承认”学说的学者也多不认为法律行为具有规范性，如贝蒂就认为法律行为不是客观法的渊源。[57]
四、作为个别规范的法律行为
（一）具有“规范意义”的法律行为与法律行为的规范性
虽然各家学说均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据，但就如克尼佩尔所言，后期的法律行为客观论的众多学说，从不同角度加深了我们对该问题的理解。[58]如果我们再对比一下凯尔森与通说作者们的观点就会发现：两种观点关于法律行为是否具有规范性的分歧，实际上源自他们关于法律行为的内涵理解上的分歧。首先，在凯尔森的学说那里，法律行为之所以具有规范性，是因为个人依照上位法的立法授权而行为。或者说，融入了国家法意志的法律行为，表现为一种“客观意义上的法律行为”，与其他立法行为一样，它当然具有规范性。其次，在通说那里，法律行为之所以不具有规范性，恰恰是因为他们要坚持法律行为是不同于国家法而存在的一种自治行为，个人惟有通过这种与国家法对立的“主观意义上的法律行为”才能捍卫私人自治的范围。因此可以说，凯尔森是在“国家法”的一元论背景下来理解法律行为：只存在纳人法规范体系的“客观意义上的法律行为”；而通说则是在“法一私人自治”对立的二元论背景下来理解法律行为：只存在“主观意义上的法律行为”。
凯尔森从上位法授权的角度得出的“客观法律行为”，从根本上是一种反私人自治的观点，所以并不可取，已如上述。那么通说的观点，是否妥当？通说的作者们为了凸显私人自治相对于国家法的重要性，坚持认为“承认”前后的意志行为均是同一“主观法律行为”，也就是，在“技术性承认”的基础上，“主观法律行为”在“承认之前”（事实层面）或“承认之后”（规范层面）性质并未改变。这种观点的原因应溯源于如下看法：即国家法仅赋予法律行为特定的法律效力，而一般不介人根据当事人意思形成的法律行为内容。因而，通说之所以认为法律行为的性质在“承认”前后不改变，其原因就是要借此强调当事人意思在法律行为的内容形成方面具有最终的决定权，并由此凸显私人自治的重要性。
然而，在本文看来，这种观点只是一种脱离实在法以及法律实践的理论幻想。首先，很多实在法的规定都表明：法律行为的内容经常都是实在法规范介入的结果，[59]例如，在法律行为存在漏洞时应由任意规范补充的情况。其次，就像我们经常看到的，私人在交易实践中往往希望避免实在法的介入，希望脱离于实在法的管束，[60]或者以一种非规范性的方式安排当事人之间的利益，并希望脱离法院裁判而自发履行。所以，当实在法介人这种私人意志行为时，会遵循规范的逻辑以及实在法确定的价值，而经常对之作出与当事人意思不同的理解。由于这种原因，在审判实践中也不乏如下类型的合同案例：即当事人对合同条款并无争议，但能否作出正确的判决仍取决于对合同条款的合理解释。[61]
由此看来，通说所谓的“承认”不可能仅仅是一种“技术性的承认”，而是一种附加了规范性因素的“实质性的承认”。在这种“实质性承认”过程中，伴随着一种依据实在法的概念术语、价值评价体系对个人的“主观法律行为”所进行的规范性认知。即“实质性承认”意味着，应当解释“主观法律行为”在规范世界中的“规范意义”。所以，法律行为的解释，不只是停留在确定当事人的真意上，还应在此基础上探求该“当事人真意”在规范世界中的“规范意义”。按拉伦茨的话来说就是，“根据已经确认的事实，从法律观察角度，来确定意思表示具有何种意义”。或者说，“确定表示的某种意义在已确认的情形中是否可视为其法律上的关键意义”。[62]
因此，在“实质性承认”的基础上，私人的意志行为在“承认”前后的性质是不一样的：①“承认”之前，私人的意志行为表现为一种“主观法律行为”，是一种可以脱离于实在法而存在的现实；②“承认”之后，“主观法律行为”依据实在法规定被转换成一种“客观意义上的法律行为”，即一种“具有规范意义的法律行为”。所以，对本文而言，既存在所谓“主观法律行为”，也存在“客观法律行为”，但它们均不同于凯尔森或通说理论中主观或客观法律行为；二者（主观与客观法律行为）区分的时点便在于“承认”或“规范意义的解释”。因此，惟有在这种意义上我们可以说，客观法律行为，经由解释而成为一个规范上的范畴，并隶属于实在法的价值体系；客观法律行为的内容—“规范意义”—表现为一种独立的规范。相对于作为一般规范的私法（如民法通则、合同法等），法律行为仅是一种调整当事人之间相对关系的规范，是一种个别规范。
最后还有必要提及的问题是：关于民法通则中的民事法律行为具有合法性特征的问题，曾引起众多异议。朱庆育通过考察19世纪以来诸多德国法学家关于法律行为的定义，确证法律行为应包含“合法性”要素。[63]首先，法律行为应具有合法性，这对于本文所强调的具有规范性的客观法律行为而言，肯定是适合的。其次，通过此前对法律行为学说史的考察，我们也可以很容易理解其中的缘由。也就是说，不论是主观论、早期的客观论或是后期的客观论，它们的核心问题均在于如何构建意志行为与实在法之间的关系，并且希望借此赋予意志行为以法律层面的“合法性”。①主观论认为意志行为的合法性就存在于这种意志发出者（人格人）本身；②早期的客观论将法律行为当作一种被实在法所评价的事实，由此，法律行为被转化为法律规范的构成要件而获得规范上的重要意义，也就当然具有合法性；③后期的客观论则希望既尊重私人自治，也希望维护实在法价值体系的统一，从不同角度构建二者之间的关系，并以此使法律行为获得来自实在法赋予的合法性。因此在本文看来，民法通则规定“民事法律行为”是一种合法行为，乃理所当然。
（二）作为个别规范的法律行为的方法论意义
既然客观法律行为是一种个别规范，那么在有关法律行为的纠纷案件的法律适用过程中，充当裁判直接前提或依据的就应是“作为个别规范的法律行为”。并且，在本文看来，惟有在区分主观法律行为与客观法律行为的基础上，承认客观法律行为具有规范性，才能理解黄茂荣、拉伦茨等人的如下论断。首先，黄茂荣在谈到合同的规范性时认为，出卖人之所以能向买受人请求支付价金，并非基于（我国台湾地区“民法”）第367条的规定“买受人对于出卖人有交付约定价金……之义务”，而是基于“作为个别规范的合同”。[64]拉伦茨也认为情况应是如此，“义务的发生不是始于：法律针对此等构成要件赋予此等法效果，毋宁来自‘有效的债权契约’本身，前提是：该当法秩序原则上认可这一类契约，质言之，在‘私法自治’的前提及界限内，买受人负给付约定的买卖价金之义务，因为他在一个‘买卖契约’的法律行动中，使自己承担此项义务。”[65]另一方面，既然法律行为是一种个别规范，那么法官就应据此判定当事人之间的权利义务。在这种意义上，作为个别规范的法律行为也可以合理解释如下情况：在那些制定完备的合同，如商品房预售合同纠纷案件的判决文书中，法院很多时候只是援引了有关程序方面的诉讼法条文，而较少援引民事实体法中的条文。[66]
由于法律行为是法官裁判的前提（或之一），那么在有关法律行为的案件中，惟有获得“作为个别规范的法律行为”，才能保证法官裁判义务的实现。[67]而这种作为个别规范的法律行为，即客观法律行为，必须通过法官的“实质性承认”或“旨在探求规范意义的解释”方可获得。因此，法律行为并不仅仅只是在有疑义时才需要解释，而是在每一个将以法律行为作为裁判前提的案件中都必须加以解释。这同时也表明，如果法官对合同消极不解释或未作完备之解释，那就应属于裁判义务之违反。
作为个别规范的法律行为，相对于实在法这种一般规范而言，是一种特别规范。这就引申出该个别规范与其他一般规范之间的关系问题，也就是法律行为在法规范体系中的位阶问题。[68]①例如，就个别规范与任意性规范之间的关系而言，如果从实在法整体法律秩序来看，法律行为中的利益考量未臻完备，则存在（作为一般规范的）任意性规范介入的空间。在这种情况应遵循特别法优先适用，如特别法无规定，则应适用一般法的原则。所以，对于个别规范未规定全备的情况，任意规范应与个别规范共同作为裁判的前提。在这种理解的基础上，法律行为与任意规范之间的关系仅是两种不同规范意志之间的关系；同时，这样理解也省去了将法律（即任意规范）的意志强行拟制或推定成当事人的意思所带来的困惑了；②强制性规范，由于它为私人自治提供的是规范层面的法律规则，所以一般构成“承认”或解释意志行为的规范意义时的准则性规范。因此，在承认法律行为的规范性的基础上，探讨其与一般规范之间的关系，这应当还可以给予我们一种新的视角来重新审视强制性规范与任意规范的规范功能及其区分的意义。
五、结语
就法律行为制度而言，各家学说的争论，从来都是围绕着个人自由与法律管制之间的关系问题而展开。但正如拉德布鲁赫所概括的那样：“事实上他律绝不会被放弃，自律也绝不可能被证明。”[69]所以，学说史中那种偏执地从彻底的自律（法律行为的主观理论）或他律（凯尔森的理论）的角度来论证法律行为具有规范性的两种理论，均不能令人信服。在这种基础上，本文认为应严格区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“法律领域经他律而形成的客观法律行为”，并认为客观法律行为是一个规范概念，它是通过解释实践中的主观法律行为的“规范意义”而被认知的；而这种具有“规范意义”的法律行为本身就是一种个别规范。
针对私人意志与国家法之间的关系，法律行为的主观论和客观论在不同的法哲学立场下形成了众多不同的学说。但大体而言，主观论者所信奉的均是古典自由主义，希望通过个人与国家的二分，坚守个人意志在私人自治中的作用，并以此强调法律行为的伦理基础。而法律行为的客观论虽然包括各种不同的异质理论，但它们有一个共同的文化发源地，即它们都是在功利主义及利益法学取代概念法学的过程中产生的。[70]不可否认，法律行为客观论的这种发展历程，与权利的客观理论的转变，[71]如出一辙。实际上，不论是在主观权利那里，还是在法律行为理论那里，甚至还要包括（意思自决的静态表现的）所有权理论那里，意志论或私人自治被各种客观化理论从规范层面驱逐到了实践层面。而与此同时，将意志论或私人自治限定于事实领域或者只是将之当作实在法制度的伦理基础，也就产生了如何通过对主观权利、法律行为、所有权制度的反思来阐明私人意志与国家法之间关系的问题。
注释:
[1]cfr. r. scognamiglio,contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione,napoli, 2008，pp.31-32.
[2]参见（德）克茨：《欧洲合同法》（上册），周忠海等译，法律出版社2001年版，页162。
[3]cfr. n. irti，il negozio giuridico come categoria storiografica，in quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，milano, 1990，pp.561-562.
[4]参见张俊浩：《民法学原理》（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，页227-228；朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页187-188；薛军：“法律行为合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。
[5]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页227-231。
[6]cfr. n. irti, il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，in rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.
[7]（德）维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海二联书店2006年版，页349-350。
[8]参见（德）康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆2005年版，页16-17
[9]（德）拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页45-46。
[10]维亚克尔，见前注[7]，页349-350。
[11]关于萨维尼的意志论的哲学渊源的详细阐述可参见m. brutti, la sovranita del volere nel sistema di savigny，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，milano, 1980，pp.265-300.
[12]f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 3，trad. it. di v. scialoja, torino, 1888，p.109.
[13]f. c. savigny, sisterna del diritto romano attuale，vol. 3，op. cit.，p.342.
[14]（德）克尼佩尔：《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，页142。
[15]cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol.1，trad. it. di v. scialoja, torino，1888，pp.40-41.
[16] cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 1，op. cit.，pp.378-379.
[17]克尼佩尔，见前注[14]，页142。
[18]维亚克尔，见前注[7]，页350。
[19]n. irti，il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，op. cit.，p.49.
[20]n. irti，ibidem.
[21]cfr. g. stolfi, teoria del negozio giuridico, seconda edizione, padova, 1961．二战后法律行为主观理论的代表斯托尔菲（g. stolfi）与客观理论的代表贝蒂（e. betti）之间的论战，引发了意大利学界对法律行为制度的研究热潮。
[22]参见（奥）凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，页68。
[23]克尼佩尔，见前注[ 14]，页133。
[24]克尼佩尔，见前注[14]，页130。
[25]克尼佩尔，见前注[14]，页141、150。
[26]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，napoli, 2011，p.776.
[27]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.
[28]克尼佩尔，见前注[14]，页137。
[29]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，seconda edizione, padova，2004，pp.49，50，53
[30]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.35.
[31]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页146。
[32]克尼佩尔，见前注[14]，页137。
[33]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.36.
[34]拉伦茨，见前注[14]，页55。
[35]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.48.
[36]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.
[37]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，页36-42。
[38]g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.55.
[39]薛军，见前注[4]，页42-44。
[40]g．b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.56.
[41]cfr. m. g. losano, dottrina pura del diritto，voce in digesto delle discipline privatistiche，vol vii, torino, 1991，p.218.
[42]参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页150-151。
[43]同上注，页155。
[44]cfr. m. g. losano，m. marchetti, r. orsini, d. soria, la．fortuna di hans kelsen in italia，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，milano, 1979.
[45]cfr. santoro passarelli, dottrine generali del diritto civile，napoli, 1983，p.175.
[46]cfr. sang romano, l'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione, firenze, 1951，pp. 70-71.
[47]cfr. m. g. losano，dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.
[48]凯尔森，见前注[22]，页109-112。
[49]朱庆育，见前注[4]，页193。
[50]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.38.
[51]拉伦茨，见前注[9]，页56。
[52]cfr. e. betti, negozio giuridico，voce in novissimo digesto italiano，vol. xi, torino, 1968p. 605.
[53]cfr. r. seognamiglio, contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.
[54]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.41.
[55]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.42.
[56]cfr. in. irti，itinerari del negozio giuridico，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 7，milano, 1978，pp.397-398.
[57]cfr. e. betti, teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，napoli, 2002，p.155，nota 1.
[58]克尼佩尔，见前注[14]，页141。
[59]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.
[60]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.,p.65.
[61]参见韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，页625。
[62]拉伦茨，见前注[9]，页477。
[63]参见朱庆育：“法律行为概念疏证”，《中外法学》2008年第3期。
[64]黄茂荣，见前注[5]，页228。
[65]（德）拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页178。
[66]在北大法意网站以“商品房预售合同”为案由搜索的最新的数个精品案例（见lawyee.net/case/ case_result.asp? class of reason- 02.04.01.17.02．最后访问日期：2012年2月7日），其中援引实体法条文大多涉及诉讼时效（《民法通则》第135条）、全面履行合同的原则（《合同法》第60条）、承担违约责任的几种形式（《合同法》第107条）、格式条款的解释规则（《合同法》第39条）等，也就是说，这些判决中援引的条文都未直接规定当事人之间具体的权利义务关系。
[67]关于法官的裁判义务，详见《中华人民共和国法官法》第7条。
[68]黄茂荣，见前注[5]，页228。
[正 文]
一、作为社会规范的技术与法律
技术是对人类生活极其广泛和深远的社会现实。相对于而言，技术对人们行为和实际生活世界的影响更为直接。① 就技术与法律的关系而言，技术作为经济关系中的决定性因素，其进步直接推动着财富的增长，从而也推动着各种“权”的总量增长，并导致权利、权力分配原则和规则的变化。因而，作为现实的生产力，技术在归根结底的意义上决定着法这种以权利和权力为核心的社会规范的内容。② 恩格斯认为，作为社会的决定性基础的经济关系“包括生产和运输的全部技术。这种技术……也决定着产品的交换方式以及分配方式，从而在氏族社会解体后也决定着阶级的划分，决定着统治和被奴役的关系，决定着国家、、法等等。”③ 在版权法的进程中，印刷技术的成熟催生了版权法；复制和传播领域的技术进步又不断地打破版权法所维持的利益平衡，促使版权法不断地变革。
技术也以社会规范的面目出现在实际生活世界，直接、强制地规定和控制人们的行为。社会规范有多种形式，其中最为常见的有道德、习惯、纪律、法律等。技术作为行为规范发挥社会功能的现象在传统社会较为少见，但在社会已日益普遍，并越来越深刻地影响着人们的行为方式。早在上世纪中期，美欧学者已经注意到这种现象并进行了热烈讨论，甚至有人提出所谓的“技术统治论”、“技术统治模式”。④ 本文所讨论的主要是这个意义上的技术。
作为社会规范，技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。这种意义上的技术，既需要法律承认、支持，又受到法律的限制。技术还常常能够为法律实施提供保障。例如，法律要求司机开车时系安全带，技术即可使得汽车在司机未系安全带的情况下无法启动。相对于法律，技术作为社会规范拥有很多优势。法律实施在很大程度上必须依赖公共强制力，必须耗费相当数量的公共资源，并只在国家强制力可以到达的范围内有效。而技术作为社会规范可更为直接、准确、高效、经济地发挥作用，因为它不仅可以树立人们行为的准则，还可以使得人们不得不根据该准则行事，从而直接实现规范内容。例如，具有防复制功能的CD即可使某些有侵权企图的消费者无法制作非法复制件，从而不得不遵守法律关于版权人拥有排他复制权的规定。因此，在能够通过技术手段保障自己权益的情况下，人们对技术规范的需求会超过法律规范。而且，技术规范发生作用不受国界限制，这一点对于环境下的权利人尤具吸引力。正是基于这一事实，有学者指出，网络政策中最显著的变化恐怕要算技术在其中的角色转变：技术即法律。⑤
二、版权关系中的技术保护和反技术规避：美欧的经验教训
技术保护措施与反技术规避规则是数字环境下版权关系中调整有关各方行为的两种重要工具，它们的关系集中体现了版权领域中技术与法律的关系。
通过技术保护措施来实现版权法赋予自己的排他权，对于中外版权人来说都不陌生。在模拟环境中，版权人多通过特殊的印刷方式和技术，使得盗版无法达到与正品一样的质量来防止被侵权。如果说在模拟环境中以技术保护措施来防止版权侵权的现象尚不多见，在信息则日渐普遍。在数字环境下，一方面，版权侵权变得如此简便、廉价，几乎任何人都有能力实施，且往往给版权人造成要比在模拟环境中大得多的损失；另一方面，传统司法救济对于保护版权人，特别是网络环境中版权人的利益却显得力不从心。技术保护措施使得版权人可以大量地减少和防止版权侵权，而不必承受版权诉讼带来的昂贵的律师费用、漫长的审理过程、不确定的审理结果和对判决的执行。因此，版权人越来越多地运用技术保护措施来规范公众的版权作品消费行为，维护自己的权益。
版权人通过技术保护措施可以使大多数人事实上遵守其设定的消费其版权作品的规则，但对那些不愿意遵守且有能力对该技术保护措施进行规避的人却无能为力。因此，版权人希望借助国家强制力对其技术保护措施加以保障。反技术规避规则，即禁止避免、绕开、清除、破坏技术保护措施等行为的法律规范，应运而生。版权法上最早的反技术规避条款可以追溯到美国1984年对生产、传播窃听电缆通讯设备的禁令。⑥ 此后不久，美国国会又通过禁止生产和传播对卫星通讯进行解密的设备和方式的法律，⑦ 并于1992年颁布《家庭音像录制法》，将关于禁止损坏数字录音录像设备复制控制机制的条款纳入其中。⑧ 进入数字时代后，为了回应版权人大量实施技术保护措施并获得法律承认的要求，1996年世界知识产权组织的两个条约⑨ 均制定了反技术规避规则，要求签约国“提供充分的法律保护和有效的法律救济以制止对有效的技术保护措施的规避”。⑩ 之后，很多国家纷纷制定和完善自己的反技术规避规则，例如美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（11） 和欧盟于2001年颁布的《关于在数字社会中统一版权和邻接权某些方面的指令》（12） 的反技术规避规则。美国数字版权法和欧盟版权指令中的反技术规避规则主要由两部分构成：反技术规避行为条款和反规避设备条款。反技术规避行为条款禁止实施对技术保护措施进行规避的行为，使得从事规避行为本身即可招致法律责任，不论其是否导致版权侵权。（13） 反规避设备条款则禁止生产、传播和提供帮助实施技术规避的任何设备和服务。（14） 为了避免反技术规避规则给予版权人过于强大的保护从而损害消费者和公众的利益，美国数字版权法和欧盟版权指令均对技术规避禁止设立例外条款，允许消费者在十分严格的条件下对技术保护措施进行规避。（15）
作者简介：蒋功亮，贵州民族大学法学院。
任何社会的存续和发展都离不开良好而稳定的社会秩序，否则必趋于混乱失序、动荡不安而消亡，而良性社会秩序的形成则以来一定的社会规范。远溯原始社会，近至现当代文明社会，乃至未来理想社会，概莫能外。纵观人类历史的演进过程，习俗、道德与法律（此处指实证意义上的人定法，下文所言“法律”主要在此意义上使用），乃是普遍存在与主要的社会规范，它们共同推动着人类社会文明的进化，维系着人类社会的存续与发展。
一、历史演进视角下的社会规范
早在远古的原始初民社会，人类在漫长的共同生活和生产过程中逐渐地、自发地形成了一些行为规则和规范，这些规则为人们自觉遵守和普遍适用，其涵摄了简单的人类原始社会生活和生产的诸多方面，内容非常丰富，主要包括原始禁忌，例如食物禁忌、性禁忌等；原始宗教，例如图腾崇拜；原始礼仪，如原始祭祀；原始习俗，如血族复仇、血亲复仇、同态复仇等。这些形形的原始行为规范之间并没有明确的区分，它们往往相互混同，兼具习俗性、宗教性和道德性。此时，习俗既是宗教又是道德。原始社会简单的社会关系就为这些同样简单和初级的行为规范所良好地调整着，使人类社会能够以此为基础继续向前发展。
随着社会生活的复杂化、社会关系也日趋复杂，习俗和习惯已不可能完全调整社会的全部关系，社会对规范的要求也不再限定在原有的基础上，那些关系到社会重大利益的、带有全局性的内容被分离了出来，由一种崭新的从习俗、习惯中发展出来的规范予以规范和调整，道德由此得以产生，其最初的表现形式是风俗、禁忌、礼仪等。
然而，生产力的进一步发展、社会生活与社会关系的进一步复杂化，使得自身强制力不足、支配范围较小的习俗、道德对纷繁复杂、变化不居、新的社会关系层出不穷的社会生活逐渐无能为力，仅仅凭借习俗、道德规范、调整所有的社会关系已非可能，社会需要更具强制力的、普遍适用的标准去规范、调整人们的行为，法律也就因此应运而生。
从习俗、道德、法律的产生、发展的历史演进过程来看，每一种社会规范的出现都具有历史必然性，都是生产力发展、社会生活与社会关系复杂化的结果和产物。这一过程同时也是人类文明演化进步的历程、人类从荒蛮蒙昧走向文明理性的过程。
法律作为人类理性自觉的产物，是人类智力与“法律”实践发展到特定历史阶段的产物，也是生产力发展的必然要求和结果，在社会控制上自然优于作为人类自发形成结果的的习俗和道德，但这并不表明，法律的诞生意味着作为法律之源的习俗、道德的历史使命的终结，恰恰相反，在法律产生之后，习俗和道德以一种相对较为温和、隐蔽的方式潜移默化地规范、控制着社会的诸多方面，此时的习俗与道德对社会的影响似乎更加深刻了。于是，习俗、道德与法律便以不同的方式共同调整、规范着形形的、不断复杂的社会关系，构成了社会规范体系的主要内容，成为社会生活有序化的主要凭借。
二、构成社会规范体系的习俗、道德与法律
尽管美国著名法学家庞德将法律、道德和宗教视为人类社会控制以及文明型构和维护的三大主要工具①，但就世界范围来看，从作为一种普遍性的社会规范的角度来说，宗教虽然在全世界范围内拥有人数甚众的信徒，但在一些国家和地区，宗教的势力和影响微乎其微，例如，中国就是一个宗教信仰极度缺乏的社会，从古至今，莫不如此。因此，从更为普遍的意义上来说，习俗、道德与法律则构成了型构社会秩序、维系社会良性运行的主要因素，三者共同组成了社会规范体系的核心部分。
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[2]2014我国网络购物交易规模2.8万亿 增48%[EB/OL].（20150202）[20150913].http：///20150202/123162.shtml.
[3]邱本.论市场竞争法的基础[J].中国法学，2003（4）：97108.
[4]丁宁.网购调查“评价有好礼”[N].中国证券报，20140913（12）.
[5]《中国广告》，数字100市场研究公司.网购评价消费者态度行为报告[J].中国广告，2014（10）：101.
[6]邱本.经济法研究：中卷[M].北京：中国人民大学出版社，2013：68.
[7]文晓庆.网络购物的消费者行为研究[J].兰州学刊，2009（6）：9193.
[8]李发展.从《反不正当竞争法》之修改看我国竞争法体系的完善[J].甘肃社会科学，2012（6）：7881.
[9]徐孟洲.经济法的理念和价值范畴探讨[J].社会科学，2011（1）：96102.
[10]康依媚，李毅，刘欢.网络购物中不正当竞争行为研究――以淘宝网“好评返现”为例[J].决策与信息，2014（12）：3637.
[11]张守文.经济法学[M].6版.北京：北京大学出版社，2014：288.
[12]郭海玲.好评返现对电子商务网购市场的影响及治理对策[J].中国流通经济，2015（3）：4248.
中图分类号:DF41文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)32-0170-02
一、问题的提出
典型案例:甲手头有20万元余款,苦于找不到适当的投资机会,适逢当地有一片经济适用住房出卖。但甲不符合当地政府关于该经济适用住房购买者的规定条件。于是,甲找到符合购买条件的乙,与乙签订了一份书面合同,合同约定乙用甲所有的20万元中的18万元向经济适用住房开发商丙购买面积100平方米的经济适用住房一套,其余2万元作为乙的“辛苦费”。该房产登记于乙的名下,但以后基于该房产所获得的任何利益都归属于甲所有。乙根据该合同即以自己的名义向丙提出购房申请,经审查条件合格后购得经济适用住房一套。甲和乙根据所签订的合同和《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)的规定向有关部门办理了不动产信托登记。后来乙不履行自己的义务,甲向法院提起了诉讼,请求法院强制执行信托合同。那么甲和乙之间的合同以及乙和丙之间的购房合同是否均可产生法律效力?
实务中类似的其它实例的效力判断:1.职工持股大会:规避我国《公司法》的人数限制规定,由职工持股会做为名义上的持股人;2.外资通过信托进入国家政策禁止准入的行业:如能源、医药行业等;3.2001年以前中国公民购买B股:利用信托持有股份等等。
二、典型案例的法律关系分析
上述典型案例存在两个合同关系,一个是甲和乙之间签订的信托合同(以下简称“信托合同”),另一个是乙和经济适用住房开发商丙签订的房屋买卖合同(以下简称“房屋买卖合同”)。从法理上来说应该区别对待这两个合同关系,而不能把两个合同视为一个总的信托关系。这两个合同的效力如何呢?根据信托合同所约定的合同双方的权利义务,甲享有基于所购得房产可获得的任何利益,义务则是支付20万元的款项作为对价;乙的权利是取得2万元的报酬,义务则是利用自己的身份(法律上的特殊主体地位),以自己的名义购买房产并登记于自己的名下,并将以后基于该房产所获得的利益给付于甲。
1.房屋买卖合同在法律主体(乙系合格的购买者)、意思表示、合同标的三方面不存在瑕疵,应当认定是有效的。关键问题在于是否存在《民法通则》第58条第1款第(七)项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形。该情形在法理上称为伪装行为,系指由虚伪行为作表面以掩盖目的违法的隐藏行为的复合行为,具体包括以下要件:(1)须有表面行为;(2)须表面行为虚伪;(3)须有隐藏行为;(4)须隐藏行为与表面行为目的近似;(5)须隐藏行为标的违法;(6)须表面行为掩盖隐藏行为。[1]该合同显然不存在“表面行为虚伪”的情形,当事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,与虚伪表示有别,且开发商系善意和无过失,基于交易安全的考虑,应当承认该合同的效力,以保护开发商的期待利益和维护交易安全。
2.信托合同的效力问题是本案的关键所在。《民法通则》第58条规定:“下列民事行为无效:……(五)违反法律或者社会公共利益的;……(七)以合法形式掩盖非法目的的。”信托行为既系法律行为的一种,原应受《民法通则》第58条规定的限制,唯因《信托法》第11条第1款有特别规定,故在法律适用上,应依特别法优于普通法的原理,优先适用《信托法》的规定。
《信托法》第11条第1款规定:“有下列情形之一的,信托无效:(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;……(六)法律、行政法规规定的其他情形。”笔者认为,在适用这一条款时,应当先有以下两个前提认识:(1)第一项和第六项所指称的“法律、行政法规”系指“法律、行政法规的强制性规定”。强制性规定排除了当事人的意思自由,即当事人在为法律行为时不得无视或者合意排除法律、行政法规强制性规定的适用,否则构成本项规定的情形。(2)法律行为违反法律、行政法规的强制性规定的,有直接违反者,亦有间接违反者,其中以间接违反或以迂回方式逃避强制性规定者,称为脱法行为。[2]与前述的“伪装行为”不同,当事人从事脱法行为乃企图发生一定经济上目的,具有法律行为上的效果意思,非属虚伪意思表示。[3]但脱法行为所采取的手段虽系合法,但因其实质上系达成违法的目的,故应认为无效,否则强行性或禁止性规定将变成一纸空文。
三、依我国现行法律和司法实践可能的处理结果
(一)前提:判断合同效力规范的位阶
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条的规定,效力依据应为法律、行政法规,不包括地方性法规、行政规章。自上述解释颁布几年以来,实务中在判断合同效力时,诸多终审判决均是以法律和行政法规为依据的。但从我国《宪法》和《立法法》的规定来看,行政规章、地方性规章在不与上位法抵触时,其效力应该受到尊重。对于行政规章、地方规章来说,真正的问题主要在于如何正确认识其效力次序问题,而不是一概不具效力。
(二)作为引致规范的“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定在本案的适用
“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定具有“引致规范”的功能已如前述,因此在判断上述信托合同效力时,《信托法》第11条第1款第(一)项和第(六)项不具有直接适用的功能,我们必须在整个法律体系之下寻找是否存在有关的强制性规范,即信托行为是否存在“以规避法律为目的”。
由于上述两份合同牵涉到特殊标的物――经济适用住房的购买,因此我们应当查阅我国对于经济适用住房的相关规定。2004年5月13日由建设部、国家发改委、国土资源部、人民银行共同的《经济适用住房管理办法》(以下简称“《管理办法》”)第2条:“本办法所称经济适用住房,是指政府提供政策优惠,限定建设标准、供应对象和销售价格,具有保障性质的政策性商品住房。”该办法第26条:“经济适用住房在取得房屋所有权证和土地使用证一定年限后,方可按市场价上市出售;出售时,应当按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳收益。具体年限和比例由市、县人民政府确定。个人购买的经济适用住房在未向政府补缴收益前不得用于出租经营。”可见,经济适用住房的购买系针对特定主体,由政府发放住房补贴,具有政策性商品住房的保障性质。
根据上述《管理办法》中的有关规定,由于乙系合格的经济适用住房的购房者,房屋买卖合同因不存在弄虚作假、骗购等事由,应当认为是合法有效的。此外,《管理办法》在位阶上系行政规章,对于信托合同的判断具有参考适用的价值。但甲和乙之间不存在买卖或者出租房产等该规章所不允许的行为,因此我们找不到限制甲和乙之间信托合同效力的明确的强制性规范。
但根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》(国发[1998]23号)的精神,经济适用住房在性质上系政府进行利益的再分配,通过给与某些特定主体以补贴来实现分配正义,因此是限制其他不符合条件的主体取得经济适用住房的利益的。而依我国现行法律体系,对于上述案例,由于《信托法》第11条第1款第(一)项规定不明确,给司法的自由裁量权和法官的价值判断提供了很大的空间,从而加大了法律适用的不确定性。
四、比较法上的借鉴和立法修改建议
各国法上对于某些财产权(如土地)都限制其权利主体。为防止委托人利用受托人的“人头”设计规避此限制,故日、韩信托法明定:依法不得享有特定财产权的人,也不得以受益人身份享有与该权利相同的利益。否则,信托无效。我国台湾地区《信托法》第五条:“(信托行为之无效)信托行为,有下列各款情形之一者,无效:……四、以依法不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人者。”该项与韩国和日本的规定具有相同的功能。
中国大陆没有像日本、韩国以及我国台湾地区等的上述规定。信托的效力在中国的司法实践适用时具有极大的不确定性,价值判断固然是一个很重要的考虑因素,但为了加强法律适用的稳定性和当事人对法律的可预期性,法官在做出判决时应该有较高的“技术含量”,力图阐述一种合理、明确的法律适用规则。在此意义上,本文认为日本、韩国和我国台湾地区等的规定是可行的,具有较强操作性,值得我国借鉴。笔者建议在我国《信托法》第11条第1款增加这样一项规定:“以依法律、行政法规和国家政策规定不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人的。”强调依“法律、行政法规”系为了与《合同法》的相关规定和司法解释相协调,而强调“国家政策”一方面系为与《民法通则》第6条所确立的国家政策作为民法的补充渊源的规则相协调,另一方面提供一条使公法规范和国家政策“进入”私法领域的管道,缩短公私法间的距离,化解其价值矛盾,适当运作并有助于巩固私法体系的独立存在,使体系内的概念、方法不致发生剧烈的变动。
参考文献:
[1]张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2000:279.
政府采购当事人的违法行为及承担的行政责任
政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商、采购机构等。
导致政府采购当事人行政责任产生的行为
按照《政府采购法》和《招标投标法》的规定，应当承担行政责任的主要有以下一些尚不构成犯罪的违法行为：
单位或个人对必须进行招标的项目不进行招标，或者将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他人和方式规避招标的。
招标机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法利益的。
招标人以不合理的条件限制、排斥、歧视潜在投标人或者强制要求投标人组成联合体投标、限制投标人之间的竞争的。
依法必须进行招标项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况或者泄露标底的。
投标人互相串通投标或者投标人以向招标人或者采购机构、评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。
投标人以他人名义投标或者其他方式弄虚作假、骗取中标的。
依法必须招标的项目，招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。
评标委员会成员接受投标人的财物或者其他好处的，从而透露对招标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。
招标人在评标委员会依法推荐的中标人以外确定中标人的。
中标人将中标项目转让他人的，或者将中标项目肢解后分别转让给他人的，或者违法将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的。
招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的。
中标人不按照与招标人订立的合同履行义务的。
任何单位和个人违法限制或者排斥本地区、本系统以外法人或者其他组织参加投标的，或者为招标人指定招标机构的。
当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的。
擅自提高采购标准的。
委托不具备政府采购业务资格的机构办理采购事务的。
以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的。
在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的。
中标、成交通知书发出后，不与中标、成交供应商签定采购合同的。
拒绝有关部门依法实施监督检查的。
集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩、隐瞒真实情况的。
政府采购当事人承担行政责任的方式
根据《政府采购法》和有关法律规定，政府采购当事人承担行政责任的方式，主要有行政处罚责任和非行政处罚责任。
行政处罚责任。在政府采购活动中，行政处罚的种类主要有警告、罚款、没收违法所得、停止按预算向其支付资金、列入不良行为记录名单、吊销营业执照、取消相关业务资格和资格、通报批评等。
非行政处罚责任。非行政处罚责任是一种补救性责任。政府采购监督管理部门通过强制性措施等职权手段，要求政府采购当事人对违法状态消除或继续履行法定义务。根据《政府采购法》及有关法律规定，其主要方式有责令改正或限期改正、责令停止违法行为、责令返还权益或恢复原状、赔偿损失、承认错误等。
行政主体的违法行为及承担的行政责任
行政主体是指依法享有国家权力，能以自己的名义实施行政管理，并能独立承担由此产生的相应法律后果的组织。主要包括行政机关和法律法规授权的组织。政府采购行政管理机关主要有财政部门、监察机关、审计机关。同时，各行政主体的工作人员除工勤人员以外，都是《政府采购法》承担行政责任的公务员。《政府采购法》第七十二条规定，国家机关工作人员在政府采购民事活动中因民事违法给国家造成损失的，除承担民事责任外，也承担一定的行政责任。法律法规授权的组织是指依据法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。《政府采购法》第十六条规定，设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。集中采购机构是非营利事业法人。
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的行为
政府采购采购监督管理部门对集中采购机构的业绩考核，有虚假陈述、隐瞒真实情况的，或者不作定期考核和公布考核结果的。
任何单位和个人阻挠和限制供应商进入本地区或本行业政府采购市场的。
政府采购监督管理部门对供应商的投诉逾期未作处理的。
对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员、或，尚不构成犯罪的。
级人民政府财政部门是负责政府采购的监督管理部门，依法履行对政府采购活动的监督职责。监督不力将承担相应的行政法律责任。监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员及其他人员实施监察，监察不力将依据《行政监察法》承担行政责任。审计机关应对政府采购进行审计监督，审计不力将依据《审计法》承担责任。
行政责任的承担方式
1、行政主体承担行政责任的方式
根据《政府采购法》和《国家赔偿法》等有关法律规定，行政主体承担行政责任的方式有行政赔偿责任和非赔偿责任两种。
（1）行政赔偿责任
根据《国家赔偿法》第二十五条规定，行政赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。如某供应商并没有违反《政府采购法》第七十七条规定及其他法律规定，政府采购监督管理部门错误地认为该供应商违反了第七十七条的规定，按照《政府采购法》第七十七条对其进行了罚款和由工商行政管理机关吊销营业执照；后经行政复议或行政诉讼确认，政府采购监督管理部门属行政违法；根据《国家赔偿法》规定，应返还罚款，并赔偿吊销营业执照（停产停业）期间必要的经常性费用开支。
（2）非赔偿性责任
主要方式有撤消违法行政行为、履行职责、纠正或变更不当行政行为，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等。如政府采购监督管理部门对集中采购机构业绩的考核，有虚假陈述、隐瞒真实情况的，或者不作定期考核和公布考核结果的，应当及时纠正。
2、作人员承担行政责任的方式
关键词: 禁止性规范 法律行为效力 《合同法》第52条第5项
1995年3月24日，陆丰县康乐奶品公司董事长陈某与典当行签订典当协议书，向典当行借款50万元，并以位于陆丰市某土地使用权作抵押。协议签订后，康乐奶品公司将《国有土地使用证》、国土局的批准转让文件以及土地转让款发票交典当行质押，双方签名并加盖相关印章。借款期满后，康乐奶品公司未偿还借款本息。1996年1月11日，康乐奶品公司、陈某与典当行签订《地皮回收转让契据》，将《国有土地使用证》、国土局的批准转让文件以及土地转让款发票交付给典当行，双方签名并盖章。《地皮回收转让契据》签订后，陈某将该协议、国土局关于土地的批准转让文件、《国有土地使用证》以及土地转让款发票仍交典当行收押。康乐奶品公司于1997年7月16日取得了《国有土地使用证》，并于1998年9月29日用该证在陆丰市国土局办理了使用权抵押登记，领取了《土地使用权抵押证明书》。后因为该土地使用权的申请程序违法，《国有土地使用证》与《土地使用权抵押证明书》被注销与撤销。该案一审、二审法院认为，因该土地的使用权证被撤销，《地皮回收转让契据》违反禁止性规范而无效；二审法院再审、广东省高级人民法院提审均维持上述认定后，最高人民法院提审认为，尽管取得土地的程序违法，但不违反有关法律的禁止性规定，该典当协议合法有效。[1]此案例引发的法律问题是，禁止性规范对民事法律行为效力有何影响，民事行为违法是否认定为无效，等等。
禁止性规范通常称为禁止性规定，是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。[2]这是学者对法律规范中的行为模式所作的一种分类。[3]禁止性规范作为法律规范体系的重要组成部分，对于构造法律秩序有着基础性的价值。[4]然而，学者对该种规范并没有加以应有的关注。[5]尽管关于民法强制性规范对法律行为效力影响的探讨已经成为学术界热点问题，以试图纠正司法实践中存在的民事行为违法等同于无效的简单判断，但其中的问题不少，突出表现为规范类型划分的混乱[6]对《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”之内容的深刻意义也缺乏深刻认识，从而导致法律行为效力判断理论上的不周延与实践中的错误做法。[7]上述案件就表明了这一点。虽然我国《合同法》第52条第5项以及《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》试图纠正《民法通则》第58条第1款第5项关于民事行为无效的规定，然而并未对强行性规范类型进行准确区分，并且与规范类型判断的理论相抵捂。本文对禁止性规范的探讨，旨在修正相关传统理论，厘清私法中法律行为效力判断内容，从而为司法作出合适裁判提供管见。
二、强制性规范能否影响民事法律行为效力
通常认为，根据否定性评价的指向不同，民法中的强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。[8]所谓强制性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定”，有学者认为，该规范是“要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范”。[9]一个规范之所以为强制性规范，理由在于“该规范必然适用而不是可能适用”。[10]正如有学者所说：“某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系，特别是合同关系，进行具体规定，从而限制私法自治适用范围。”[11]根据私法自治原则，在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”[12]
对下列违反本规定的人员，由县级以上劳动行政部门提请有关主管部门给予行政处分：
（1）使用童工单位的法定代表人（或者主要负责人）和直接责任者；
（2）为未满16 周岁的少年、儿童核发个体营业执照的工商行政管理部门的行政负责人和直接责任者；
（3）为未满16 周岁的少年、儿童介绍职业的职业介绍机构以及有关单位的负责人和直接责任者；
（4）为未满16 周岁的少年、儿童做童工出具假证明的有关单位的直接责任者。
有下列行为之一的，由县级以上劳动行政部门处以罚款：
（1）单位或者个人使用童工的；
（2）父母或其他监护人允许未满16 周岁的少年、儿童做童工，经批评教育仍不改正的；
（3）职业介绍机构以及其他单位或者个人为未满16 周岁的少年、儿童介绍职业的；
（4）单位或者个人为未满16 周岁的少年、儿童做童工出具假证明的。
对使用童工的单位，给予从重处罚，具体罚款标准由各省、自治区、直辖市人民政府规定。本条其余各项罚款标准由国务院劳动行政部门规定。
有下列行为之一的单位或者个体工商户，由县级以上劳动行政部门提请工商行政管理部门吊销其营业执照：
（1）企业和从事经营活动的事业单位以及个体工商户使用童工屡教不改、情节严重的；
一、 概述
（一）概念
最低转售价格维持是指产业的制造商在向经销商提品时，要求其必须按照制造商所限定的最低固定价格向第三人销售其产品的行为。《反垄断法》第14条第2款规定“禁止经营者与交易相对人达成‘限定向第三人转售商品的最低价格’的垄断协议。”因为价格被制造商限定，经销商无法依市场供求关系灵活调整价格以更好地进行竞争。经销商在价格竞争中被削弱甚至失去了应有的优势，对整个行业竞争不利。
（二）特征
1.主体：
与横向垄断协议的固定价格行为不同，最低转售价格维持非竞争者之间的联合。在对价格进行限制时，行为主体之间不是竞争而是一种“上下游”的联系，由产业的上游制造商对下游经销商实施。
2.目的：
上、下游经营者对于垄断协议并不一定具备共同的目的，更多地存在一种限制关系。制造商往往会用中止或终止合同的方式对经销商进行制约，经销商不得不答应制造商的要求，可见其并无真正选择的自由。
3.形式：
一般为明示的方式，由上下游经营商共同签订协议；同时也包括口头通知、召开会议等非书面形式，大多表现为实际行为。
（三）最低转售价格维持的效应
1.积极效应：
当几家独立的经销商共同经销同一产品时，往往会出现“搭便车”的现象。一些经销商为了吸引消费者，会在广告宣传、售后服务和提升信誉上投入不少成本。而对于那些没有或者投入很少的经销商，实质上是“搭便车”地享受了所带来的经济效益。而在享受利益的同时，这类经销商又甚至会降低价格来争取更多的消费者。这样一来经销商销售努力的积极性降低，最后完全沦为“价格战”。
但当制造商制定转售产品的最低价格时，经销商便失去了以搭便车抢夺消费者的机会。如果他们要想得到更多消费者，就必须努力提高服务水平，这在一定程度上避免经销商之间恶意竞争，而良性竞争有利于维护品牌商誉，上、下游市场可谓双赢。
2.消极效应：
（1） 对下游经营者：最低转售价格维持直接影响到经销商的自主经营权，他们只能以制造商固定的最低价格进行转售，失去了依据市场的供求关系进行灵活定价的机会，而价格优势正是市场竞争中不可或缺的因素。此外，限制最低销售价格也会打击经销商的销售积极性，遏制低价分销模式的创新 。
（2）对消费者：最低转售价格维持实际上是一种价格垄断，制造商掌控了市场价格，经销商的经营自由被破坏，使消费者丧失了享受较低价格和选择多种零售方式的利益，价格负担最终转嫁于消费者。
（3）对市场竞争：在市场运行中，制造商完全掌控了经销商与消费者，很大程度上限制了市场的充分竞争，竞争效率大大降低。同时，形成的价格壁垒使潜在的经营者不敢贸然进入市场。市场处于相对封闭的状态，墙外的人望洋兴叹、墙内的人不思进取。这种趋于畸形的市场状态与市场经济的竞争规律背道而驰。
二、违法性原则的认定
目前我国对最低转售价格维持的违法性认定标准仍不清晰，存在“本身违法原则”和“合理原则”两种认定方式。
《反垄断法》针对垄断协议共有三个条文，分别是第13条“横向垄断协议”、第14条“纵向垄断协议”及第15条“垄断协议的豁免情况”。其中第13条明确“垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”，对该项规定是“一般性规定”还是“针对横向垄断协议的规定”，学术届存在争议。坚持“本身违法”的学者认为，第13、14条所列举的垄断协议是指在任何情况下均会严重排除、限制竞争的协议，危害性远远大于可能带来的利益，所以应当推定其违法，只有当经营者能够证明其符合第15条的规定时才可免责。而坚持“合理原则”的学者则认为，第13条是“一般性规定”，举重以明轻，同样适用于第14条规定的“纵向垄断协议”，因此转售价格维持协议并不是当然违法，判断其是否违法仍以是否排除、限制竞争为关键。
而司法实践中也存在判断标准不一的现象。在“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生上海医疗器材有限公司案” 中，法院在判决中说明“对于《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法第13条第2款规定的内容进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。”“……但本案中原告提高的证据仅为被告在互联网上对其缝线产品所作的简短介绍，并不能确切反应出经销合同项下产品在相关市场所占份额，更不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反，被告提交的证据表明还存在多家同类产品的供应商。因此，本案确定存在垄断行为的依据尚不充分。”从判决书中明显可以看出法院是运用“合理原则”进行分析。
而在四川省发改委对五粮液、茅台公司纵向价格垄断的处罚决定书中，发改委是先证明有这样一个限制转售价格的协议存在，再指出该协议违反《反垄断法》第14条的规定，达到了排除、限制市场竞争的效果，严重侵犯消费者利益。基于这种逻辑，发改委侧重的是对协议存在的证明，而对茅台、五粮液在市场中的垄断地位没有提供过多的证据。这又显然是用“本身违法”原则分析最低转售价格维持的行为。
如前所述，最低价格维持并非全然是负面效应，以“本身违法原则”实行“一刀切”显然不合情理。因此，我国《反垄断法》需要完善对此的法律规制。
三、 反垄断法律规制
（一）应在立法中明确合法性的评判标准
从“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生上海医疗器材有限公司纠纷一案”、“五粮液、茅台因纵向垄断协议处罚案”中不难看出，我国目前对最低转售价格维持的评判标准是混乱的。这种法律后果的不可预见性对经营者开展经营活动不利，市场不能自由、充分竞争。因此，我国在立法中应明确对该协议的评判标准。
最低转售价格维持具有双重效应，而利弊之间的较量并非是一个统一的结论，需在不同个案中进行考量。只有当一种行为真正达到了限制竞争、阻碍市场进步的效果时，法律才应该进行规制，而是否达到这种效果需要合理性分析。如果只是因为上、下游经营者之间存在协议，就认定为纵向垄断行为，无论是从企业自身，还是对整个市场的良性竞争而言，都不能带来立法者所预期的效果。
因此，笔者认为，我国应该从“本身违法原则”向“合理原则”转变，以“合理原则”作为评判标准。在进行合理性分析时，需界定相关市场，从双方当事人的市场地位、相关市场的竞争强度、市场进入障碍、商品可替代性程度等多重角度，考量该协议是否达到了排除竞争的效果。如果实施最低转售价格维持的上游经营者市场份额不足，那么反垄断法就不应干预。
（二）明确民事责任，引入惩罚性赔偿机制
《反垄断法》第50条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”对违反法律规定的经营者的民事责任规定得很含糊，只说明要承担民事责任，对如何确定赔偿数额的标准没有明确。
在最低价格转售维持中，直接受害者虽是经销商，但最终还是由消费者承担不利后果。民事责任内容的不明确不利于消费者向制造商直接提起民事诉讼。而与之相比，《反不正当竞争法》第20条对于民事责任的承担方式则规定得很具体，《反垄断法》可加以借鉴。
此外，基于转售价格维持的社会危害性较大，其民事责任的规定也不能与传统的补偿性赔偿相提并论。补偿性赔偿是指“违约赔偿的目的在于对被违约方的救济，不在于对违约方的制裁”，此种考量以受害人之利益为准则，不以侵权人之行为作基准。受害人因一定过程蒙受不利，他人就此过程应负责任，加以填补 。”而惩罚性损害赔偿则不同，是要求侵权人对超过实际损害的范围予以额外的损害赔偿，以示惩罚。引入惩罚性赔偿有利于对行为人构成震慑，激发消费者揭发该类垄断行为的动力。对此，笔者建议，行为人对受害人的赔偿金额应在损害额的1倍到3倍之间，若过高则会违背公平正义的原则，若过低则起不到震慑的作用。
（三）加大行政处罚力度并完善行政救济机制
规制反垄断行为最常用的手段便是行政处罚。从茅台、五粮液案可以看出，我国大多以行政罚款的形式追究行为人的行政责任。依《反垄断法》第46条的规定，行为人要被处上一年度销售额 1% 以上、10% 以下的罚款。但从发改委开出的多张“罚单”来看，此种行政处罚并没有对企业形成很大的威慑作用，反而增加了其现实违法的可能性。
因此，我国应提高行政处罚标准，设置法定最高罚款限额，即行为人上一年度销售额的 10%。同时，若行为人存在多次违法、不积极主动配合执法机构的反垄断调查等情节严重的情形，执法机构则可以在原处罚基础上增加2% 至 10% 的处罚力度，增强反垄断行政法律责任的可预见性和威慑性 。
但“合理原则”的适用也给执法机构带来较大的自由裁量权，容易发生“误判”。为避免可能出现的不合理结果，我国应该完善行政救济的途径。最初“茅台、五粮液案”的新闻引起商界轩然大波，其中不赞成处罚的声音不占少数，但两个公司最后都放弃了行政复议与上诉权，其中的缘由引人深思。
目前《反垄断法》只规定了民事诉讼，对行政诉讼没有提及。虽然经营者可依《行政诉讼法》行事，但笔者认为《反垄断法》仍需明确对行政处罚的救济方式，为企业维护自身利益指明方向。
