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一、自由
近现代以来各国都在自己的宪法中对自由加以宣布，自由已经是民主制度的基本要求，是社会进步的重要标志。马克思说，法典是保护人民自由意志的圣经。作为法律权利，自由指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务的界限。自由在法学和法律上指人的权利，即自由权。自由从内容上看，可以分为两个方面：其一，自由就是不受他人的干预和限制，即所谓“免于……的自由”；其二，自由就是“自己依赖自己，自己决定自己”，即所谓“从事……的自由”。某些西方学者把前一种意义的自由称作是“消极自由”，把后一种自由称作是“积极自由”，表现为人们可以自主地作出一定行为或不作出一定行为。
二、法律保证自由的实现
首先，法律以自由为目的。具体而言，法律规范体系为确认和保障自由而设立；法律权利和法律义务系为实现自由而设定；法律的的制定和实施应以自由为出发点和归宿。其次，自由需要法律的保障。用法律保障自由是保证自由免受侵犯和不被滥用的需要；也是宪法的使命和其他法律、法规的重要要求。再次，法律确定自由的范围。法律在事前对某些自由作出边际规定，使各种自由在各自的范围内行使或发生作用。法律保证自由的实现。自由不是社会唯一的价值，法律为解决自由与其价值的张力和冲突提供准则；法律也为自由的享有者提供实现自由的法律方式、方法。自由本质上应是“为善的自由”，但却经常被用来“作恶”，从事形形的不良行为。所以法律把责任与自由联接，为平等的自由提供保护机制。
三、的“自由”
“网络”，是指两个以上的行为人利用即时通讯技术，借助网络视频设备及聊天工具，在各自网络终端的摄像头下展示或者玩弄相关身体部位，并将其视频图像即时传输给他方，从而进行流的行为。“网络”本质上是人们表达和性观念的一种交流方式，从公法层面看，属于公民的言论自由；从私法层面看，属于公民的一项隐私权，应界定为人们的性表达自由和权利，受法律保护。在不伤害他人和社会的前提下，个人有通过网络视频展示自己身体给人看的自由。即“网络”本质上属于个人自治的范围，是人们的私生活领域，国家公权力并不能随意介入，它排斥法律的任意干涉。但任何权利和自由都是有边界的，性表达自由与权利也不例外。
四、法律对自由干预的必要性
我国宪法规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权力”。当“网络”因行为方式或目的的不正当公开进入公众视线后，将侵害法律保护的其他法益，主要是社会良好的性道德和善良性风尚以及社会公共安宁。法律为了保护其它合法权益，必然对其进行规制。“网络”因行为目的与性有关，一般认为其涉嫌物品犯罪。“网络”过程中形成的即时视频就是法律意义上的物品。因满足“聚众”、“”、“组织”、“表演”、“传播”和“物品”等要求，互动型网络可以构成聚众罪，表演型网络可以构成组织表演罪；以是否牟利为目的，满足传播物品数量要求的“网络”，可分别构成传播物品罪和传播物品牟利罪。法律保障自由的重要机制，是把自由法律化为权利，使之成为“从事一切对别人没有害处的活动的权利”。法律对自由干预的正当性集中体现在干预的目的上：干预自由是为了更好地保障权利。当事人通过视频向多人传送或有偿服务，很难想象她们的目的具有正当性。这时已经不再是个体与个体之间的“网络”，而是已经侵犯了社会主义道德风尚和良好的社会教化，是一种藐视社会公德、与社会主义道德风尚背道而驰的行为，其结果是败坏社会伦理观念，腐蚀社会风气。法律这时必须对这种自由严加禁止。
自由是法律追求之善、之终极目标。自由虽然不是绝对无限制的，但同样法律也不能绝对无限制地剥夺或取消人们的自由，这里的限制应当有一个适度的平衡。公民之间点对点的“”的治理中，应平衡公权与私权，实现公民自由与网络安全的价值共赢。
参 考 文 献
[1]张文显主编．法理学[M]．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999
曾有这么一幅漫画：一只鱼儿终日只能在水中，它心想：要是没有水的约束，那该多自由啊！于是鱼儿就来到了岸上，可是没过多久，鱼儿就因为缺氧而死亡，永远失去了自由。这幅漫画令人想到了“法律与自由”这一问题。
现实生活中不乏“想干什么就干什么”去寻找自由，最后也和鱼儿一样失去了自由的人。这些人究其原因在于没有弄清自由与法律的关系，早在古希腊和启蒙时代，先哲们就对法律与自由问题作出论述。亚里士多德说：“法律不应该被看作（与自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。”孟德斯鸠有一个归纳性的总结：“政治自由不是想做什么就做什么。在一个国家里，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫做他不应该做的事情。”
自由离不开法律，不仅仅表现在自由是做法律所许可的事情，更表现在法律在保障和促进自由的实现过程中所起的积极作用。这可以简括为以下几个方面： （1）法律把现实的、应有的自由提升为法定的权利；（2）法律通过明确自由权的范围，实现对公民的自由的限制和保护；（3）为公民行使自由排除障碍；（4）为公民的自由提供条件和机会。
同样，法律也离不开自由。一个没有充分尊重和适当保障自由的法律，是一个非正义的法律，也就是说，是否尊重和保障自由是评判法律优劣的一项重要标准。从一定意义上讲，对自由的追求还会推动法律变革，使我们制定更好的法律。
总之，只有弄清自由与法律的关系，我们才能在法律的条条框框中尽享自由带来的快乐，才不会重蹈漫画中鱼儿的悲剧。
最近，在降低手机国内漫游通话费听证会举行时，网上各种观点、议论，纷纷亮相，听证会之外的“听证会”，热声爆棚，可以看出民意强烈的表达欲望。
从去年国家调整法定节假日展开的网上民意征集，到进入新年举行的手机漫游降价听证会活动，以及近年各级政府频频展开的各种价格听证、各种网上民意调研与征集活动，可以收听到的民间声音越来越广泛，集中表现出普通老百姓对大到国家政治经济建设，小到穿衣吃饭等诸多事务的关心。去年的重庆最牛钉子户事件、厦门十几个业主组成“厦门611环保志愿者联盟”，阻止尚未兴建的PX项目上马的事件，到今年2月初互联网上“沟通民意 广东省委书记省长邀网民‘灌水拍砖’”的醒目标题，都是普通老百姓与政府交流、表达自身意愿的较典型事例，标志着我国政治体制改革向纵深推进。“公民能表达自己的意愿，政府能改变自己的决定。当我们从政治体制的层面来看，从中看到的是‘参与权’的尊重与被保障。所谓‘参与权’，主要是指公民依法通过各种途径和形式，参与管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务的权利。这里的‘各种途径和形式’，包括选举、投票、协商、座谈会、论证会、听证会、批评、建议、通过平面媒体和网络讨论国家政务等。”可见表达自身愿望和诉求是公民“参与”国家事务的方式之一，宪法赋予公民的此种表达权利即“表达自由权”。
什么是表达自由?表达自由(freedom of expression)是由言论自由(freedom of speech)演变发展而来的概念，是公民的基本权利之一。我国2004年宪法修正案第三十三条增加了“国家尊重和保障人权”，表达自由作为国际人权文献所确认的保障人权重要内容之一，对我国的人权保障和民主法制建设具有重要意义。现行宪法第三十五条规定：“中华人民共和国有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。第四十七条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”从宪法角度来看，这些自由都属于表达自由。表达自由即人们通过一定方式将内心意志表现于外部的自由。“在宪法的层面上，表达自由的价值即使不说是高于著作权和财产利益，也是特别受到关注和偏爱的，因为具有普遍价值的表达权，往往比个人的经济利益有更重要的社会意义，因而更受保护。”
既然表达自由如此重要，那么公民表达自由权利的界限在哪里?政府的手又该伸向哪里?伸到什么程度?如何在实现政府管理的同时保障公民的精神文化自由呢?这就需要通过宪法和法律对其进行规范。一方面，我们要对表达自由权进行限制，防止权利的滥用。“宪法的规范和价值是非常原则的，因而适用也是比较灵活的。它的适用一定要考虑社会情理。……所以，表达自由不是没有界限的。” 表达自由的界限在哪里?笔者认为，这个界限在于对国家利益、社会公共利益以及他人利益的尊重。宪法和法律明文保护的利益，本质上是公平和正义的体现，“自由”在价值位次上是低于公平与正义的，“宪法的最高价值是维护正义。”因此表达自由不能侵犯宪法和法律所保护的利益，否则构成权利的滥用。另一方面，目前我国法律关于“表达自由”的规定比较模糊，对表达自由以及具体自由的内涵、范围、行使方式和保护的方式均没有加以规定，使自由表达权容易受到来自公权力的侵犯。防止不合理限制公民表达自由的关键在于通过高位阶的法律明确表达自由的原则和规范。没有规矩，不成方圆。在民主法制建设飞速发展的今天，从立法层面上明确界定表达自由势在必行。
在进行表达自由权方面的立法时以什么为原则?笔者认为，我们应当确立一个“法律创设原则”。“法律创设原则”意即：对表达自由的限制必须通过法律创设，行政权在这方面不能逾越法律。目前在现实中调整公民表达自由权主要是通过行政法规、行政规章和各个行政主管部门的规范性文件，例如去年国家广电总局下令停播重庆电视台《第一次心动》选秀节目，并连续出台了一系列具体举措与细则规范群众参与的选拔类广播电视节目和活动。这种做法的优点在于机动灵活，便于政府进行有效管理和引导，缺点则是容易出现随意限制、剥夺公民表达自由权的现象。在同为大陆法系的德国，其基本法中即确立了公民权利的宪法法律保留原则。该原则源于法国人权宣言，要求只有经过立法者同意并且形诸法律后，国家才可以限制人民之权利。
我国现行立法虽然与德国基本法看似类似，但立法法仅规定对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚必须由法律规定，对公民基本权利自由并没有要求必须通过制定法律方可限制。“法律创设原则”的缺失直接导致了表达自由的权利缺乏有力保障，给予了国家机关过大的自由裁量权，使此项权利容易遭遇行政权的随意限制与剥夺。在建设社会主义法治国家的今天，在对表达自由权的限制上确立“法律创设原则”，有利于进一步保障和加大民意对政府执政行为的监督力和影响力。
总体来说，在公民表达自由方面，应从制度层面上设计创造出一个“放风筝”式的环境来。维护国家、社会及公民私人利益的制度规范就是风筝线，无论风筝在自由的天空中如何翱翔，末端都始终牢系于法制和公序良俗的地基之上。当前我国改革开放步入深水期，日益面临着大量利益格局的调整，不断涌现的新矛盾和长期积淀的旧矛盾交织碰撞，给和谐社会建设带来诸多严峻挑战，国家也面临新的挑战与考验。在破解各种矛盾，推动更多利益调整统一于改革大局，推动更多的利益层面在立足改革大局中达成共识的过程中，最重要方面是创造民意的自由表达环境。公民对国家政务(如立法、决策、执法等)和其他社会事务的参与，有利于防止社会公共政策和公权力行为的偏差和失误，平衡和协调各社会不同阶层、不同群体的利益冲突。一方面，国家可以加强对民意的了解和沟通，确保权力运作更贴近民意反映，主动顺应民意，从民意表达中找出化解思路和方法；另一方面，可以借助主流民意做好各种分歧民意的统一工作。
总之，通过有效的法制建设和政治制度创新来完善和发展政治体系，增大、增强其吸纳公民政治参与的空间和能力，促使公民自由表达权正确行使、充分发挥其价值，有力保障合理民意正确、正常、真实、健康表达，从而有利于更多民意关注、民意了解和民意渠道的顺畅沟通，这是各项政治经济工作继续向前的动力，是建设社会主义法治国家、创造“和谐社会”的关键。
参考文献：
[1]细节中的政治文明.新华网，2008-02-05.
[2]蔡定剑.馒头血案”的宪法视角，表达自由的价值更受保护.新京报.
中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1009—0118（2012）11—0248—02
一、迁徙自由的概念分析
（一）涵义
迁徙自由是现代文明国家公民的一项基本宪法自由权利。广义的迁徙自由一般是指公民在符合规定的范围内自由离开原居住地到外地（包括国内和国外）旅行或定居的权利；狭义的一般是指公民在国籍所在国领土内自由旅行和定居的权利。从法律意义上讲，迁徙自由是指公民在宪法、法律规定的范围内离开原居住地到外地（包括国内和国外）旅行、游历、择业、求学、经商、定居或者从事其他合法活动，而不受非法侵害或干预的一种综合性权利。
（二）特征
迁徙自由具有多种权利属性的特征：首先，它属于人身自由权的一种，或者有人将其定性为与“人身自由”、“表达意见自由”、相并列的“活动自由”。其次，它常被视为一种经济自由。早在19世纪早期，各国宪法的规定和宪法理论一般都把迁徙自由视为经济自由。第三，它在一定程度上还带有政治权利的成分。
（三）性质
从理论和逻辑上看，迁徙自由所具有的人身自由性质是不言自明的。因此许多国家的宪法都明确把迁徙自由、居住自由同住宅不受侵犯之自由作为人身自由的内容加以规定。对迁徙自由的性质分析必须联系到各国史的发展，正如英国的史与人权是渐进地发展起来的，与统治者斗争的理论依据就是其假设的一个前提：这些权利是自然存在的。18世纪末的资产阶级革命的使命就是为资产阶级的发展壮大铺平道路，资产阶级要建立高度发达的商品经济，商品的大规模流通必然伴随着人员的大规模流动，在法律上便产生了迁徙自由的要求。形成自由的劳动力市场以保障市场机制配置人力资源，因此迁徙自由权的提出及宪法保护是作为经济自由来考虑的。19世纪中叶后，迁徙自由被视为个人自由。在20世纪中叶，经济自由重新受到强调，从经济自由的角度观察迁徙自由，就具有一定的现实意义。
总而言之，迁徙自由是一种“复合性”权利，它以人身自由为基础并与社会经济权利乃至政治自由都有着不可分割的联系。
二、迁徙自由的制度考察
根据相关统计数据，截止到1975年世界上142部成文宪法中有81部宪法规定了公民的迁徙自由，占总数的57﹪。随着时代的发展，社会的进步，迁徙自由的重要性越来越多的被各国所认可。可以说，迁徙自由的法律化、制度化，是民主进步的一个标志。通过比较分析，各国宪法或国际人权公约对迁徙自由的确认和保障模式分为两种，即绝对保障模式和相对保障模式。
（一）绝对保障模式
绝对保障模式是指对于宪法所确认的迁徙自由，宪法本身的其他规范没有或不能加以任意限制或规定例外情况，法律、法规更不能对此进行限制。世界上只有极少数国家做了这样的规定。从理论上讲，采取绝对保障模式的国家必须有切实有效的违宪审查制度，才能对迁徙自由提供坚实的保障。
（二）相对保障模式
相对保障模式是指宪法在对公民迁徙自由予以确认的同时，又对其做了某些限制，体现了保障与限制的对立统一。这也是世界上绝大多数国家所采取的模式。该模式又包括两种不同的具体方式。
第一种方式是宪法首先对公民的迁徙自由予以确认，又在同一条款中概括式地或列举式地对迁徙自由做出适当限制。
另一种方式则是在确认公民迁徙自由的时候，并未直接在同一条款中规定限制条件，而是适用公民基本权利的总括性限制条款。
三、迁徙自由在我国实现的障碍—户籍制度
中国现行的户籍制度，把13亿人口划为两大块，一称“非农业人口”，主要指各大、中、小城市和城镇人，约占30%；一称“农业人口”，即农民，约占70%。农业户口与非农业户口的划分，使中国人从出生那天起，就被打上了“身份的烙印”，即被注定了不同待遇—医疗卫生、就业、上学、养老保险等等。对于中国农民来说，户籍身份的改变是极为困难的，他们极难进入其他身份群体。严格的户籍制度造成了我国城市与农村相互分割的二元社会结构。乡差异成为最基本的社会分层。城乡分割的户籍身份制度将农民牢牢地束缚在土地上，没有流动的自由，这就将中国人口中的最大一部分人的劳动、生活禁锢住了。
虽然我国的户籍制度曾在历史上起到一定的积极作用，但户口二元管理结构，不仅违背了法治精神，也不能适应市场经济的发展。1978年以后我国对以往的户籍制度实行一系列的改革，虽然只是局部性的权宜之计，但那种严格控制人口流动的时代已经一去不复返。1984年10月，国务院发出《关于农民进入集镇落户问题的通知》，允许那些长期在集镇务工、经商、有固定职业和住所的农民在自理口粮的情况下迁入集镇落户。1997年7月，国务院批转下发公安部《小城镇户籍管理改革试点方案》，决定在试点城镇实行以公民住所、职业和生活来源为落户条件的迁移制度，这是迄今为止，对现行户籍制度改革最深入的一项制度。国务院于1998年7月通知，较大幅度地改革了新生儿户口登记、夫妻间投靠、父母投靠子女以及买商品房之类投资移民等户口制度。到了2001年3月，国务院批转公安部《关于推进小城镇户籍管理制度的意见》，全国户籍制度的改革开始。2003年6月28日通过的《居民身份证法》为户籍制度改革由传统的户口本管理向身份证“一卡通”式转变创造了有利条件，为公民迁徙自由权的最终实现做了渐进式的立法准备。当下，全国已有一些试点地方开始了户籍制度改革的试行工作。
四、如何实现我国公民的迁徙自由权
我国长期以来形成的城乡二元格局所造成的城乡差距并不是在短时间里可以解决的，迁徙自由的理想与现实是有距离的。迁徙自由的实现不可能一蹴而就，迁徙自由权的立法保障也不可能一步到位，而必须以宪法为龙头，以户籍制度为突破口，以农村物权制度改革为动力，与经济、社会发展水平和城市综合承受能力相适应。因而，迁徙自由权的立法保障是一个渐进式的逐步推进的过程。
（一）把迁徙自由权重新纳入宪法并推动宪法权利的救济
古罗马人说，“有救济才有权利”，公民只有在其权利受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权。而我国宪法最大的问题就是不能在司法中得以应用，所以应积极建立违宪审查机制，只有这样，才能使我们的迁徙自由制度具备宪法上的依据。宪法作为一国的根本大法，在一国法律体系中处于至高无上的地位，任何法律法规及其形成的制度与宪法规定相悖，都构成违宪，在效力上应受到否定性的评价。
（二）在现有户籍管理法规及政策的基础上，制定一部权威性的“户籍管理法”
迁徙自由制度的核心是户籍制度的改革，户籍制度改革的目标应当是实行与迁徙自由相适应的、开放性的、城乡统一的以身份为识别标志的管理模式，消除依附在户籍关系上的特定的社会经济利益，最终形成中国的公民享有同等待遇的统一的户口管理制度。
（三）我国公民迁徙自由权的实现，还应当与教育社会保障等制度的改革同步
教育制度的改革主要是消除入学条件的限制，让所有公民的子女同等享有接受教育的权利。社会保障体制则需要消除城乡差别。在2006年3月27日的《国务院关于解决农民工问题的若干意见》中，我们看到了政府的努力和可喜的变化。该《意见》提出了做好农民工工作的基本原则是：“公平对待、一视同仁；强化服务、完善管理；统筹规划、合理引导；因地制宜、分类指导；立足当前、着眼长远。”建议在承认迁徙自由宪法地位的同时，对已经阻碍经济发展的户籍制度、人事制度等进行大刀阔斧的改革。同时，公民的迁徙自由不得妨碍社会公共秩序，否则宪法和法律应予以限制。
（四）建立不同地域之间的良性沟通机制
从国家宏观的角度来说，对自由的迁徙必须加以必要的引导，保证迁徙的合理性与有序性。壁垒森严的城市与农村，城市与城市的隔离固然不妥，而无序的人口流动，“流民潮”的出现也势必会引起社会动荡，冲击国家法治，从而引发深层次的社会矛盾甚至践踏人权，背离国家的建设道路。作为人口良性迁徙的保障手段，有必要建立不同地域间良性的沟通机制。
总之，迁徙自由是公民的基本权利，是公民追求幸福生活，实现人生价值的体现与保障，体现着对人的价值的关怀，它为公民自身的全面自由发展提供了广阔的空间。户籍制度的合理改革，将更有利于公民迁徙自由的实现，也是新时期建设和谐社会的迫切需要。参考文献：
[1]（美）博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社，1999.
[2]人身自由权主要包括人身自由、居住自由和迁徙自由.李步云.宪法比较研究[M].法律出版社，1998：476—479.
一、法律及自由的界定
（一）何为法律
什么是法律？我们知道法律是一种社会活动的规则。这种规则是有社会普遍认可的国家确立的部门制定出来并被人们普遍遵守的行为规则。法律中规定当事人相应的权利和义务的具体内容，同时因为法律被人们普遍认可，所以其也具有普遍约束力。而这种模式正是为人们的自由所规定的限制。我们这儿的法律不仅仅包括我们国家的社会主义法律，还包括西方资本主义社会的法律。既包括成文法也包括普通法。
（二）自由的界定
鉴于对自由认识的发展历程，我们认为给自由一个确切的定义是十分困难的，正如孟德斯鸠所说。但是我们会试着更准确的把握自由的精髓内涵。我们认为自由，既是满足自身；又可以实现自我价值的一种状态。自古以来人们就不断地试图对自由加以界定和概括，但是自由的概念一直在不断变化。自由的概念也经历了漫长的历史过程。不同的人对自由的概念与意义也有着不同的认识和理解。每一次对于自由概念的新认识，都带动人们观念的变化和思潮的改变。当然不同的关于自由的概念的认识也会给人们更好的认识法律与自由的关系带来不同的影响。我们想更好的认识和论述法律与自由的关系无疑也必须首先进一步理解自由的概念。
在英语中自由用“Freedom”表示，其含义是不受任何羁束，自然生活和获得解放。我们所要探讨的自由是指不受束缚的思想和行为状态，即包括思想自由和行为自由。自由从分类上来讲，既有感性自由又有理性自由；有积极自由也有消极自由；有形式自由也有实质自由；有思想自由也有行为自由。就法律来讲，法律中所涉及的自由主要指人们的行为自由，因为法律不能对人们的思想进行准确的判断，只能通过个体的行为推测其思想的内容。换句话说，法律与自由的关系其实是法律与行为自由的关系。思想自由不在本文讨论范围之中。
二、法律与自由的关系
（一）从法的本质看法律与自由的关系
法体现着统治阶级的意志，但是统治阶级的意志并不能直接成为法律。必须有国家制定和认可。也只有国家才能够制定限制自由的法律。而经过国家制定的法律可以相对容易的取得普遍遵守，因而产生普遍约束力。法律中所规定的权利和义务才能够被人们普遍遵守。具有普遍约束力不代表法会被所有人自觉的遵守，对于不遵守法律规定的情形，国家采取强制力保障其遵守。法律的制定和实施是为了社会生活有序平稳的运行，由此法具有其社会属性。
（二）从法的特征看法律与自由的关系
法律是一种行为规范。规范必然有其规范性。比如法律的模式规范。法律为人们提供一种行为模式，告诉人们，在社会生活中应该有怎样的规范，违反该规范会有什么样的后果。这也是为人们的行为提供一种模式限制，让人们知道，违反这种模式会产生怎样的不利后果。使人们对自己的行为结果有着比较准确的预期。一个人想做什么样的行为，在有着法律规范的前提下，他必然会考虑该行为实施后会产生的后果。对比不同的行为后果，他也会选择对自己更有利的行为进行社会活动。法律所规定的这种行为模式并不是针对某些人或者个别人的，而是对于在这个社会环境下生活的人们具有普遍约束力。法律包括：授权性规范是指行为人可以这样行为；命令性规范是指行为人必须这样行为；禁止性规范则是指不许这样行为。授权性规范比如公民有言论自由。命令性规范比如上市公司登记等等。禁止性规范则是指刑法中规定的等等。其中禁止性规范明显的是法律对于自由加以的限制。
（三）法律本身对自由的限制――义务
法律规范中规定了一些行为人必须为或者不为的行为，这也是法律为约束行为人而设置的义务。义务，既是一种责任，也是一种不图回报的价值付出。法律上所讲的义务就是指行为人与其拥有的权利相对应的责任，是法律规范对公民或者法人的行为规范做出一些行为上的约束。
义务是作出一定行为或不得作出一定行为的约束。这种约束就是对自由的制约。这种义务源于法律规定，因此也有国家强制力保障其履行。或者说，打破了法律对个体自由的限制的行为会受到法律的制裁。其实法律设定义务，既是对自由的限制，从另一个角度来讲也是对自由的保护。社会是由无数不同的个体组成的，按照人人生来平等自由的观点来讲，每个个体都应该享有自己的自由。但是这个自由并不是无限制的。对此个体自由加以一定程度的限制恰恰是对另一个体的自由的保护。设定义务是告诉人们行使自己的自由权利时，不能侵犯他人同样的自由权。就个体而言，法律所设定的义务无疑是对自由的最大限制。
（四）法律对自由的保障――权利
本文中所讲的权利是指法律术语中的权利。指公民依法应享有的权利和利益。法律在赋予人们这种权能或者利益的时候，其实就是对人们自由的一种保护。是不是说法律想更多地限制人们的自由呢？显然不是的。从法律中的权利义务也可以看出来，法律实际上正是通过义务这种方式保护更多人的权利。对于个体而言，在一方面设置了义务，往往表明个体如果继续在该方面行使自由，后果会是对其他个体的自由造成损害。如果没有义务的存在，个体如果行使自由过度，从而导致对其他个体自由的侵犯，对整个社会来说这都是得不偿失的，义务这是牺牲大部分人的自由满足个体的自由。对其他个体来讲这也是不公平的。
正如网络上的言论自由。作为言论自由的表现方式之一，比如微博显然也是一种自由的表达形式。我国宪法赋予公民言论自由权。这正是一种自由。通过微博这种网络平台表达自己的声音本来是个人的权利和自由，但是是不是说在微博上的言论自由不受限制呢？显然不是这样的。前段时间新闻曝光很多起微博造谣事件。就是有一些微博注册用户为了博取人们的关注，无中生有，编造一些谎话欺骗网民。更有者因为微博造谣对他人的生活工作造成严重的困扰，侵犯他人的自由和权利。对于这样的行为，法律显然不能听之任之。因为法律在赋予人们自由的权利的时候，相应的也附带着对应的义务，即自由主体在行使自由权利时，不能侵害其他权利主体的自由权利，否则，就会违反法律规定的义务，由此产生不利于其本人的责任。
（五）从自由到法律
我们知道法律不是与生俱来的，而是随着社会发展慢慢形成的。在人类社会历程中，法律制度也不断完善。但是自由对于每个人来说确实生来具有，而且人人平等享有的。在最早期的人类社会，也许还没有法律和自由的意识，但是这并不能否认其存在。从最原始的自然法则，到后来慢慢形成的人类社会的法律规则。即使没有自由一词的出现，人们依然切切实实的享有着自由，比如生存自由，最初每个个体都是平等的在最初没有法律规则的条件下，人们的自由也是毫无制约的。但是这样必然造成一些不平等现象，比如弱者可能在某些方面被强势者欺压。如此，在之后的社会发展中人们制订了关于个体的活动规则，违反规则者将被规则制定者处罚。如果说法律规定的权利是对理性自由的保护，那么其中的义务就是对于感性自由的制约。法律在赋予人们权利自由的时候，也限制人们过度行使自己的自由权利，对他人的自由权利造成损害，因此对超出个人自由界限，会对他人产生不利影响的自由进行规制。
我们知道法律是理性的产物。这样才能确保法律本身的平衡，也使得法律能够站在相对客观的角度处理纠纷。法律以其客观公正取得人们的信任，久而久之，法律树立起威信，使人们服从。或者说对自由的追求是法律发展的动力。法律是自由的保障，而自由是法律发展的动力。法律保护自由的方式就是限制自由，自由则在法律中通过权利和义务体现出来。
正确认识法律与自由的关系对我们的理论和实践都有着重要意义。从理论上来说，正确认识法律与自由的关系可以促进我们更好的研究法律的价值。从实践上来讲，正确认识法律与自由的关系有利于我们更好的推动社会主义法治国家的建设。
参考文献
[1] [英]约翰密尔著，顾肃译.论自由[M].译林出版社，2009.
[2] 周永坤.论自由的法律[M].山东人民出版社，2006.
[3] 郭永祥.浅析法律与自由的关系[J].法制园地，2008.
[论文关键词]以人为本 尊严 自由 利益 权利
“以人为本”在不同的语境中具有不同的意蕴。在法哲学视域下，“以人为本”表现为以人的尊严为本、以人的自由为本、以人的利益为本与以人的权利为本。
一、“以人为本”应以人的尊严为本
“以人为本”中的人，决不是什么孤立的、抽象的“人”，而是现实的、具体的人，是结成一定的社会关系从事具体的社会实践活动的活生生的人。人是灵肉结合体，是精神存在物。因此，人具有一种高于物和其他生命形式的，令他人敬畏，独立而不可侵犯的身份或地位：这就是人的尊严，人的尊贵和庄严。人的尊严具有至高无上的价值。康德认为：“一切有价值的东西能被其他东西所替代，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可以替代者，才是尊严。”我们可以把别的什么东西拿来买卖交换，但尊严不可交换。因为人的尊严不是商品，人的尊严是没有等价物可以替代的。人的尊严的至上性意味着我们在任何时候、任何情况下，都不应把自己和他人仅仅当作工具，而应永远视自身就是目的。人为什么活着？在一定的程度上我们可以说人为尊严而活着。没有尊严的活着比死去更加难受。因此，“以人为本”首先应以人的尊严为本。
法律现象是一种社会现象，法的产生、发展与变化都是在社会中进行的。社会是以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人类生活共同体，是人们交互活动的产物。通过对人们行为的规范与约束实现对社会的有效控制进而维护统治阶级所期待的社会秩序是法律的一项重要功能。在这一意义上，法律是工具与手段，秩序是目的与结果。法律是尊重与维护人的尊严还是蔑视与践踏人的尊严将影响甚至决定人们对待法律的态度。如果法律与法治能够“以人为本”，尊重与维护人的尊严，保障人们的应得利益，人们将信仰、信赖与遵守法律，人们将与统治者或社会控制层在法律与秩序上采取合作态度。如此，法律控制下的社会秩序得以建立与巩固。如果法律与法治不讲“以人为本”的人文关怀，不把人当人来看，蔑视甚至践踏人的尊严，人们将与统治者或社会控制层在法律与秩序上采取不合作、对抗或反抗的态度，统治者或社会控制层所期望的社会秩序将难以形成或不可持续。因此，统治阶级要维护长治久安的社会秩序必须依赖良法，也就是必须依赖关心人、尊重人，以人为本，以人为目的的法律与法治。
我国是人民群众当家作主的社会主义国家，国家的一切权力属于人民。人民群众在党的领导下，民主立法、科学立法，尊重与保障人权，人的尊严在法律上得到充分的尊重与保护。特别是我党提出“以人为本”的执政理念后，人民群众的利益得到更充分的保障，人的尊严得到更充分的维护。在中国特色社会主义法治的大背景下，坚持“以人为本”精神与理念，首先也应该维护人的尊严，而且是平等的维护人人的尊严。人的尊严具有丰富的内涵：在意志与精神层面，人的尊严表现为人的自由；在现实与实际层面，人的尊严表现为人的利益；在规则与秩序层面，人的尊严表现为人的权利。因此，“以人为本”，保障人的尊严，实质上就是要保障人的自由、利益与权利。
二、“以人为本”应以人的自由为本
自由是人的主体性、独立性地位的体现。人的尊严与人存在的意义往往通过自由来反映与表达。有学者认为，在人认为有价值的各种价值中，自由是最有价值的一种价值。选择的自主性是个人自由的本质特征。萨特认为自由使人注定一生要不断地做选择，人是注定要受自由之苦的。自由可区分为“免于……的自由”与“从事……的自由”。“免于……的自由”是指不受他人的干预与限制，也被称为“摆脱的自由”或“消极自由”。“从事……的自由”是指“自己依赖自己，自己决定自己”，也被称为“自为的自由”或“积极自由”。人是会思考的动物。因此，人的自由包括思想自由与行为自由。思想需要表达，思想自由又衍生出表达自由。思想自由包括信仰自由与意志自由。信仰自由包括宗教信仰自由与政治信仰自由。意志自由，是指人具有在一定范围内进行选择、对行为进行自我决定的自由。表达自由包括言论自由、写作自由、出版自由。行为自由是指人们根据自己的判断，为了争取和实现自己的利益而在社会中开展各种对社会利益关系和其他人产生影响的活动。如果一种自由受到法律的认可、保障与约束，那么这种自由就上升为法律自由。“所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是主体受到法律约束并得到法律保障的、按照自己意志进行活动的权利。”法律自由只是自由范围中的一个重要部分，它是被规范化了的人的行为自由，而思想自由由于其自身的特殊性难以成为法律调整范围内的自由。马克思与恩格斯高度重视人的自由。他们所向往的未来社会就是“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”的自由人联合体。马克思认为“自由确实是人所固有的东西”，“自由是全部精神存在的类的本质”，“自由不仅包括我靠什么生存，而且也包括我怎样生存，不仅包括我实现着自由，而且也包括我在自由地实现自由”，“没有自由对人来说就是一种真正的致命的危险”，“没有一个人反对自由，如果有的话，最多也只是反对别人的自由。可见各种自由向来就是存在的，不过有时表现为特权，有时表现为普遍权利而已”。马克思这些关于自由的精彩论述，为我们捍卫人的尊严与自由提供了强有力的理论依据。
自由与法存在密切的联系。一方面，真正的法律是以自由为基础并且是自由的保护神。法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。另一方面，自由不是绝对的、无节制的。自由必然受到法律的一定限制。我们通常所说的自由是指法律下的自由。在自由与法的关系上坚持“以人为本”理念，首先要认识到：法律保障人们的自由是“以人为本”的基本要求。充分发挥法律保障自由的功能与作用，让人们的自由在法律的保护下得以充分的实现。其次要认识到：法律限制人们的自由是“以人为本”的必要选择。法律虽然可以限制自由，但需牢记：法律不可随意限制人们的自由。法律限制人们的自由需要合理的根据与理由。而且限制人们自由的根据与理由需要立法者进行充分的论证。法律限制人们自由的目的是更好地践行“以人为本”原则，更好地保障人们更多的自由。从人性特点来看，人的自由容易被无端放大或无节制滥用，因此，法律限制人的自由实在是维护自由秩序的不可或缺的手段。但法律对自由的限制必须依赖国家权力的强制作用。限制自由的另一面就是扩张权力。而权力也容易滥用。国家权力的滥用与公民自由的滥用都是法治社会所不能容忍的。因此，在法律与法治范围内坚持“以人为本”，应该尽最大可能保障人们的自由，维护人之为人的地位与尊严，而限制人们自由的法律手段的运用则应该慎之又慎。
三、“以人为本”应以人的利益为本
马克思说：人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。何谓利益？通俗地说，利益就是好处。它与人们的需要、愿望、要求等有极为密切的联系，它是能够满足或实现人们的需要、愿望、要求的东西。究其实质，所谓利益就是能够使社会主体的需要获得某种满足的生活资源。人是理性动物，人们的自由与行为并非茫无目的。在任何情况下，个人总是从自己出发的，他们的需要即他们的本性。人们往往受个人需要与欲望的指引或驱使，千方百计地追求能够满足自己需要的种种利益。人的需要以及由需要所表现出的利益追求构成人的自由行为与自主选择的动向之源与动力之源。人的利益不仅关系到人的生存、繁衍与发展，而且关系到人是否能够享有真正的尊严、自由以及其他人之为人的价值。因此，人的利益是人之为人不可或缺的东西。坚持“以人为本”理念，必须高度重视人的利益，以人的利益为依归与目的。
人的利益与人的自由具有不可分割的密切联系。人的自由是人们获取利益的根本前提；人的利益是人们维护自由的根本保障。法律对人们获取利益的行为要加以切实的保障。法律保障人们获取利益的行为主要是通过赋予人们更多的自由来实现的。自由导致竞争，人们获取利益的能力将在竞争中得到全面而彻底的释放，人们将依其能力而获得最大的利益。但人获取利益的能力是有差别的。而自由竞争又放大人们之间获取利益能力的差别。因此，自由竞争必然导致人们在利益的获取与享有上的两极分化。有的人能够获取越来越多的利益，更多的人能够获取的利益越来越少，以至于他们的基本生活需要都不能得到保障。坚持“以人为本”理念，坚持以人的利益为根本，就必须关心因自由竞争或其他原因而处于弱势地位的群体，在生产力提高的基础上，建立比较完善的社会保障制度或社会福利制度，提高全民的物质生活与精神生活水平。相对完善的福利政策与福利制度的实施，将大幅提高一个国家或地区的幸福指数，增进人们的幸福感。
人们的需要、愿望、要求是丰富而强烈的。人们的某些欲望甚至是无止境的，是不能得到完全满足的，它们可以扩展到人们想象力所能达到的全部范围。人的需要和欲望从低级向高级逐次演进，当旧的需求和欲望满足时，新的需求和欲望便又出现了。人们对于各种需要和欲望的满足表现到行为上就是对利益的强烈追求和攫取，一直到利益边界和极限。但是，与人类无限的需要、欲望、要求相比，能够满足人们需要的利益客体往往是有限的甚至是稀缺的。利益客体的有限性、稀缺性与各种利益主体的需要、欲望、要求的强烈性无限性的矛盾导致各种各样的利益冲突。人们往往本能地、不择手段地、不顾后果地追逐他们渴求的利益，千方百计把别人的利益变成自己的利益。利益冲突将导致社会控制的失效，社会秩序的混乱。为了防范、缓解与克服利益冲突，维护社会基本秩序，法律必须对人们获取利益的行为进行必要地限制，并对人们享有的利益进行有效的保护。法律对人们获取利益行为的保护或限制以及对人们的利益本身的保护是通过将人们的自由与利益转化为权利来实现的。因此，权利成为人们自由与利益的归宿。
四、“以人为本”应以人的权利为本
权利是法治社会的一种实质性要素，是人之为人的基本价值追求，是社会进步的重要力量。权利是一个与自由、尊严、利益等价值密切联系的概念。从本质上看，权利意味着人们的自由；从内容上看，权利意味着人们的利益。权利是一种规则性存在，人们的自由、利益只有蕴涵于某种规则（如法律）中，才具有权利意义。人不能没有权利。人没有权利，就没有人之为人的尊严。在法学领域，权利与权力的关系、权利与义务的关系是两对重要范畴。“以人为本”精神要求无论在权利与权力的关系上，还是在权利与义务的关系上，都要以权利为本，坚持权利本位。
第一节：商业言论的宪法保护说
《中华人民共和国宪法》第35条明确规定了公民享有言论自由权。 《公民权利和政治权利国际公约》第19条也规定了人人享有发表意见的权力，即言论自由权。 类似的关于言论自由的规定各国的宪法中都有类似的规定。毫无疑问，政治言论是言论自由所要保护的核心内容，那么商业言论是否也应受到宪法保护？对此，我们必须仔细研究其受到的宪法保护的理论基础。
一、公民的知情权
言论自由所保障的是个人表达意见的自由。美国联邦最高法院布莱克姆法官在“处方药品价格广告案”一案中表达的意思：“消费者通过商业信息的自由流通所获得的利益，绝不会少于从重要的政治言论中获得的利益。在市场经济中，通过许许多多的个人经济决策使得资源获得最优配置。为此，自由流通的商业信息是市场经济体系不可或缺的。即使广告的经营者是为了经济利益，也不可否认他应当享有受到第一修正案保护的权利。” 布莱克姆法官所表达的理论着力点在于消费者的知情权，以及在市场经济环境下商业信息无障碍交流的重要性。如果说保障言论自由的首要目的是提供健全民主程序的机制，那么商业言论地自由交流同样有助于实现健全民主的目的。
二、商业言论蕴含较高的经济价值
市场经济是建立在市场主体的自主决策基础上的，使资源得以获得最佳配置。市场经济条件下，经济自由权是市场主体应享有的基本权利。各国宪法对经济自由权的界定不完全相同，学者们的认识亦不一致，但对经济自由权应作为市场主体的一项基本权利载入宪法都是无异议的。 是否因为商业言论的盈利性特征就应当否定其所蕴含的价值，使其失去与一般言论同样的受到保护的资格。商业言论在实现信息自由的交流方面有着深远的意义，有利于公众在拥有充分信息条件下做出决策。因此，在市场经济条件下，这同样可以被认为是具有深远意义的公共利益。“有益于公众作出明智决策，那么它无可非议地应当受到宪法保护。” 信息传播是自由竞争的条件，它对于市场经济的作用有极高的价值。而对于市场经济具有较高价值的商业言论而言也应该包含在宪法所保护的范畴。
三、言论自由的真谛
商业言论自由是言论自由重要的组成部分，它扩展了言论自由的内涵。其对于市场经济的作用而言具有极高的价值，所以对于人类社会的发展与进步而言同样具有重要的价值。商业言论包含了产品和服务基本信息，其发挥着信息传播的作用，这在市场经济中显得尤为重要。
人民的言论自由权利不应当只是接受政府过滤后的所谓的信息，而应当是由自己的思考，决定要取得何种信息。在自我接受信息的过程当中，我们难免接受错误的信息。但是我们应当清晰的认识到，即使我们所获得的是错误的信息，也能从中获得益处。我们可以在错误中得到去伪存真的经验，从而得到正确的获取信息的方式。这才是言论自由的真谛，即保护表意人的自由，使得表意人不受限制的表达其内心真实的意思。
第二节：商业言论宪法保护排除说
商业言论被排除在宪法保障范围的学说一直以来都是主流学说，持否定意见的学者认为商业言论不具备言论自由的功能。
四、自我实现论
商业言论主要表现为商业广告，学者们也常用商业广告的概念替换商业言论进行研究活动。广告的主要目的是向民众推销商品或服务。追求利益最大化将经营者的内心真实意思与其外在言论之间产生了分离。针对产品所表达的言论只是为了追求商业利益最大化，并非经营者内心思想的流露。所以，基于该理论，学者们认为商业言论不具备受保护的基础。
该学说的代表人物是宾夕法尼亚大学教授艾德文？贝克。他认为现代企业的唯一目标是旨在追求经济利益，这就决定了商业表达的内容已经无关个人真实意思的流入，因此商业言论不能被宪法保障。此外，正是由于经营者的逐利性，使得商业言论不同于一般言论，经营者在陈述中不可避免地会加大力度宣传对于自己有利的事实，而对于不利的事实往往又采取回避和掩饰的态度，对事实作歪曲、虚假的描述，使市场秩序失衡导致消费者的损失。
五、商业言论难以推动民主
民主参与、民主监督被视为近代民主政治的核心。任何国家究竟是民主制还是非民主制，决定于政府与公民，市民与统治阶级的阶级斗争：“如果公民阶级争取民主的力量大于统治阶级争取非民主制的力量，该国家就会实行民主制；否则，就会实行非民主制。” 官民阶层之间的斗争在当代社会主要表现为一种思想与言论的交流和对话。通过自由表达的对话消除分歧解决公共问题已被现代社会所接受。言论自由权所保护的是对人民与政府进行交流时，可以受到保护而敢于发表不同于政府所宣扬的价值。商业言论因为与这种保障公民与政府之间的对话与制衡的自由毫无关联或者关联较少，而被排除在言论自由的保护范围之外。
六、司法抑制论
司法抑制论的核心思想是司法机关在运用法律时不得任意解释法律，应当严格的按照立法者的原意进行适用。罗伯特？博克教授是该种学说的代表人物，他的主要理论基础是司法机关中立论。认为言论自由的保障范围只是“纯粹而明显的政治言论”，司法机关在运用法律时，应当受到限制，司法机关不能成为一个不受约束的权利机关。司法机关在运用法律时只能是依据立法机关的在立法时最初的意愿来进行法律的解释适用。
第三节：商业言论有限保护说
商业言论有限保护说是目前的主流观点。该观点承认其应受到宪法的保护，但同时又对商业言论所受的保护程度提出了限制。宪法应当保障商业言论自由，但是应有别于其他类型言论的保障标准。商业言论受到的保护应当加以限制。
七、言论自由限度理论
关于言论自由的限度，学术界一般存在着两种不同的观点。一部分学者所持的观点是“绝对主义”。某一类型的言论如若享有“绝对”自由，那么该类言论必须是与公共利益息息相关的公共言论，“涉及到必须由公民投票表决并且与公共利益关系密切的‘政治言论’”应当享有这种“绝对”的自由。
持“相对主义”的学者认为，言论自由并非唯一所要保护的利益，言论自由可因其他利益而受到限制。在社会的权利系统中，言论自由权应与其他权利形成一种相互制约的权利系统，相互平衡发展。日常生活中，不可避免的出现诸多权利的冲突。当发生权利冲突时，我们应当评价各种权利的利益分配。在仔细的分析研究后，我们才能进行价值判断，决定给予何种权利以肯定的态度，对其进行保护。
言论自由的限制主要有内在与外在的限制。内在限制表现为行使言论自由权时必须要“符合有法律规定的行使言论自由时的规则。” 外在限制表现为言论的行使如果危害社会公共利益，那么言论自由权的行使将不会受到到法律的保护，可能还会得到法律的惩罚。
八、言论的价值序列
“双阶理论”是美国联邦最高法院在审判中所确立的原则。“双阶理论”主要的内容是“基于民主思想，避免政府管制言论内容，由人民自行判断并形成的社会观念，对于内容限制进一步区分为高价值言论和低价值言论。”高价值言论应享有最高程度的自由，国家应当通过严格的立法对其进行保障；同时，低价值的言论所受到的保障水平应适当低于高价值的言论。“双阶理论”的法理基础是对限制经济自由的立法与限制精神自由的立法作合宪性判断时，两者所受司法审查的宽严程度有所不同。对于以表现自由为主的精神自由之规制，应依据严格的基准，严密检讨其合宪性；但对于经济自由的规制，应尊重立法部门的判断，以宽松的基准判断其合宪性。商业言论属于对经济自由的限制，所以其虽属言论自由的内容，但在言论自由的价值序列中，属于较低价值的位序。
第四节：本文观点
主张商业言论不受宪法保障的学者其理论基础大多是商业言论不能促进民主政治的发展、立法者在立法时并未将商业言论纳入言论自由的保障范围，以及商业言论仅在追求利润，与所谓自我的实现无关。言论自由的真谛在于保护表意人的自由，而不是保护他的言论所带给社会的利益。宪法的发展必须与时俱进，也许当时的立法者受立法时的时代特征和社会环境影响并未对商业言论给予重视，但在公民经济权利日益受重视的时下，宪法应当对于对维护公民经济权益促进市场经济有序发展起着积极作用的商业言论予以保护。言论自由不仅保障个人的发表自由，也包括获取信息的自由，从公民的权利的知情权角度来看，商业言论也应受宪法保障，以免国家肆意地限制人民取得经济上的信息。
笔者认为商业言论受到司法审查的严格程度应区别于一般言论。商业言论应以较宽松的审查尺度作为检验标准。由行政、立法机关来认定如何规制商业言论较司法机关为佳。商业言论附属于商品或服务，不同类型的商品或服务，在功用上、性质上、影响上均不相同，应受到不同的规范。判断某一言论是一般言论或商业言论，应由司法机关来决定，若司法机关认为对商业言论的规制，已经深度涉入精神领域的自由，而非仅是经济的规制，应从严审查，这可以避免国家对公民人格发展作重大的限制。
参考文献：
[1]《中华人民共和国宪法》第35条
[2]《公民权利和政治权利国际公约》第19条第1款
[3]Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council，425 U.S.748（1976）.
[4]王克稳：《论市场主体的基本经济权利及其行政法安排》，《中国法学》，2001，（3）：8，。
关键词：wto 金融服务贸易协议 金融自由化 证券监管法律制度
化提供了具有约束力的根本原则、规则和制度，其价值取向在于自由、效率、秩序、安全。wto有关金融服务贸易协议的法律价值取向和相关规定都会对证券监管法律制度产生影响，证券监管法律制度对wto有关金融服务贸易协议倡导的金融自由化有反作用，两者存在强烈的互动。
wto体系中有关金融服务贸易协议为金融自由化发展提供了具有约束力的根本原则、规则和制度，为国际金融服务贸易的发展构建了多边谈判机制与法律框架，揭开了金融服务贸易法律多边化的序幕。证券业的自由化发展作为金融自由化的重要内容，是wto有关金融服务贸易协议所要实现的目标之一。证券监管法律制度在保障wto有关金融服务贸易协议所倡导的证券业自由化的同时有可能成为其障碍，wto有关金融服务贸易协议与证券监管法律制度之间存在互动关系。
一、wto有关金融服务贸易协议及其价值取向
wto为国际金融服务贸易构建的法律框架包括：《服务贸易总协定)(GATS)、《金融服务附件》、《关于金融服务承诺的谅解》、《全球金融服务贸易协议》。
GATS及《金融服务附件》是wto有关金融服务贸易协议的核心部分，GATS所发挥的作用正如其宗旨所述，“为服务贸易建立一个多边框架，借以在透明度和逐步自由化的条件下扩大自由贸易，促进各方经济的发展”。关于国际服务贸易的法律框架的主要原则及规定集中于GATS中，因此GATS构成了第一个有关国际服务贸易法律多边化的基本法。
鉴于金融服务业在服务贸易中的特殊重要的地位，而各国均对金融业加以严格的管制，对金融业自由化的发展的趋势而言，这些管制构成了主要的贸易壁垒。wto的成员达成了《关于金融服务的附件》作为GATS的补充与进一步规定。该附件对GATS的适用范围加以明确并对审慎措施及其承认、金融服务贸易争端的解决、金融服务的定义做了规定。《金融服务第二附件》主要是有关金融服务最惠国待遇条款的豁免，及各成员对其具体承诺中有关金融服务部分的改进、修改和撤消等规定。
《关于金融服务承诺的谅解》确定了一些发达国家成员起草各自金融服务承诺的基础，提出了乌拉圭回合参加方得以通过不同于服务贸易总协定第三部分的方式在协定下的金融服务方面承担具体承诺，但不得与总协定条款相冲突，并须保证达成的具体承诺在最惠国基础上实施。
《全球金融服务贸易协议》的内容中有重要意义的是各成员方关于金融服务的具体承诺减让表和第2条豁免清单，在全面的最惠国待遇原则的基础上，将全球银行、证券和金融信息贸易的95％以上纳入wto的管理和争端解决机制之内。
wto有关金融服务贸易协议作为金融自由化发展的多边法律框架，通过市场准入及非歧视性原则及透明度原则及各成员方的具体承诺使各国开放本国金融市场，促使各国在金融服务贸易中逐步减少政府的行政干预，放松管制，保障金融资源以市场为配置基础，实现资源在世界范围内的合理、优化配置。
wto有关金融服务贸易协议作为调整国际服务贸易的规则，实质是促进金融自由化发展的多边法律体系，有其特定的价值取向，其价值取向与精神实质必然会渗透到其成员方相关法律中。本文认为wto有关金融服务贸易协议的法律价值取向在于：自由、效率、秩序、安全。自由是整个现代法治的价值取向。wto有关金融服务贸易协议所推进的自由着重于经济自由，在实现经济自由的必要因素中，经济制度起着重要作用，一种经济制度若不能实现一定的经济自由时，就是一种不完善的、有缺陷的制度，而实践和理论都证明了经济自由只有在市场经济体制下才能成为现实，市场经济需要广泛的经济自由，只有在充分实现了生产、交换、竞争、收益等自由的基础上，市场经济体制才能正常地运作，从而更有效地发挥资源配置的作用，另一方面，只有市场经济体制才能有效地阻止国家权力过度膨胀对经济自由的破坏，才能保障通过实施有效的法律规则促进竞争自由、契约自由和经营自由，wto有关金融服务贸易协议所倡导的金融服务贸易自由化的实质是要求一国政府在国内及对外金融服务贸易中逐步减少政府的行政干预，放松管制，以市场为资源配置的基础，实现资源的合理、优化配置，获取最佳的经济利益，这一过程以市场经济在世界范围内形成为前提，可以说，wto对各成员方最大的影响就在于其国内市场经济体制的确立与完善，通过保障各成员方国内金融业的自由从而促进世界金融服务贸易的自由化，wto有关金融服务贸易通过确立市场准入、非歧视性、透明度等原则促进了贸易自由、竞争自由的实现，体现了对自由的崇尚与关注。
效率是指经济组织以既定的投入获得最大的产出的经济资源的利用状态。就法的价值而言，自由与效率有着同质性。如前所述，自由在市场的功能主要是促进效率，充分的经济自由是提高资源配置效率的必要手段，wto有关金融服务贸易协议通过确立实现金融自由化的宗旨以提高金融业效率，其大多促进自由化目标实现的规定都旨在提高国际金融领域的效率，金融服务贸易自由化使得金融领域的竞争加剧。市场准入与国民待遇、最惠国待遇、透明度原则使得各国金融服务贸易提供者能积极参与全世界范围内的金融资源配置以提高效率，由此可见，效率亦为wto有关金融服务贸易协议的重要价值取向。
然而，wto有关金融服务贸易协议对自由与效率的关注并不意味着没有约束的任性，金融业的高风险性与不稳定性及其巨大的破坏性都促使wto亦关注金融业的秩序与安全，提出应尊重成员方国内政策目标，承认成员方有权对境内有关服务提供进行管理并适用新的法律，规定了“谨慎例外”的原则，明确了wto对待金融业的自由化带来的效率与保障金融业安全的监管法律制度之间关系的态度，即在保障金融业安全稳定的秩序的前提下，确保金融业自由化带来的效率，后者是主线，前者是辅手段。因此，安全与秩序亦是wto有关金融服务贸易协议的重要的法律价值取向。
表达自由与网络表达。媒体的形式和特点，决定了表达所使用的技术与方法，不同程度地制约着表达的效果。互联网被称作“第四媒体”，其用户分布的全球化以及不存在统一的管理机构的现状，加大了国际社会和各国政府监管的难度，客观上促进了人们表达权的实现。网络创造了交流思想、表达观念的崭新平台，网络表达自由作为传统表达自由理论和实践的延伸，为表达自由赋予了更加丰富的形式、内涵与活力。
网络表达自由的特性。比较于报刊、广播、电视等传统媒体，互联网具有无可比拟的传播优势，包括表达的虚拟性、发散性、直陈性、匿名性、平等性、开放性、互动性、多媒体性等。比如，匿名性是指在网络空间人们以数字符号代替自己的真实身份、年龄以及其他识别信息。直陈性是指人们回避了现实社会中群体规范的压力，直抒胸臆，坦诚地表达心声。平等性是指网络表达跨越了社会群体的等级界限，每一位表达者都是平等的参与主体。开放性是指网络是一个开放的意见平台，只要不违法，就可以绕开传统媒体的壁垒，不经有关部门的批准而表达自己的观点。这些特性造就了互联网最为珍视和最值得骄傲的价值──“自由”。
网络表达自由的本质。表达是人类的一种本性，是人们生理和心理的一种需要，表达自由就是对这种需要的满足，目的是实现自我价值。尽管网络只是一种高科技的外在信息传播工具，但却使公民有了更方便、简捷、有效、实际的自由表达和实现自身价值的方式，从而能够平等地参与到国家事务与社会发展的进程中来。表面上看，网络表达自由源于网络的技术特点和对网络的弱监管性，但是从深层次讲，网络表达自由的本质在于推动了表达权的核心价值──个人自我价值的实现。在网络环境里，表达成本降低，表达效能提高，表达积极性得到激发，个性得到张扬，个人价值得到多元化的展示。
网络表达自由的影响
网络表达自由的正面影响。网络表达自由打破了传统媒体对社会舆论的相对垄断，使执政党能更全面地了解民意，提高了决策的科学化和民主化，从根本上促进了民主实现的进程。网络表达自由深刻地影响着政治生态环境，不仅为发展民主政治提供了条件，而且产生着实质性的影响，从而促进了政治生活的全面发展，推动了政治体制改革。网络表达自由是对公权力监督制约的“天网”，有利于监督政府忠实地履行职责。网络表达自由可以起到社会“减压阀”、“缓冲器”的作用，能使民众压抑、怨愤的情绪得到及时有效的宣泄，同时增进了政府与民众的沟通，有效地促进了各种矛盾的化解。
网络表达自由的负面影响。如同硬币的正反两面，某种“进步”或许同时具有破坏的功能。比如，网络表达的匿名性，使得某些人可以肆无忌惮地进行恶意诽谤，侵害他人名誉，或者擅自篡改、披露、传播他人隐私而却不受法律追究。又比如，互联网造就了巨大的“网络群体”，具备迅速而及时的群体强化甚至效应，在某些观点的诱导下，能够短时间内聚合个体的能量，放大个体的行为，引起群体性突发事件，甚至造成社会秩序的混乱。另外，网络表达自由还容易被那些对现实不满的人、组织、恐怖组织利用散布传播谣言，攻击和诋毁政府，制造事端，甚至危及社会稳定和国家安全。
网络表达自由的适度限制。历史经验表明，技术创新在促进与提高人们表达能力的同时，也会不可避免地对既有传统与法律体系产生冲击和挑战，引发新的社会问题。网络表达自由正反两方面的影响使我们认识到，网络表达自由必须得到法律规制，使对表达权的行使和限制达到均衡。针对网络特点合理设计表达自由权的限制原则和标准，科学配置权利，实现法律的公平正义。
网络表达自由的法律规范
赋予表达权在宪法中的法律地位。表达自由是一种重要的宪法权利。早在1789年，法国《人权宣言》就规定：自由思想和意见是人类最宝贵的权利之一，每个公民都有言论、著述和出版的自由。1891年美国《权利法案》规定：国家不得制定剥夺言论与出版自由的法律。日本《宪法》规定：保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。欧洲《人权公约》规定：人人有言论的自由。《公民权利和政治权利国际公约》规定：人人有自由发表意见的权利，包括寻求、接受和传递各种消息与思想的自由。我国《宪法》第35条规定，中国公民有言论、出版、结社、游行、示威的自由。党的十七大报告明确指出：要切实保障人们的表达权。比较而言，我国《宪法》对表达权的规定不够完善。比如，《宪法》第35条规定的只是一种政治权利，无法涵盖公民的非政治表达权利。
建立健全网络表达自由的法律体系。就我国目前的立法来讲，一方面对表达自由的规定散见于《刑法》、《民法通则》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》之中，另一方面针对网络管理的法规或规范性文件有《电信条例》、《互联网服务管理办法》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《互联网电子公告服务管理规定》、《计算机系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护办法》等。然而这些法律法规存在着多头立法、内容雷同，甚或互有抵触；禁止性规定较多，表达权处于附属地位；立法层次低，主要是行政法规和部门规章等问题。制度的力量可以减少非规范性的网络表达，因此网络立法要及时跟进，以适应不断发展的网络社会与网络民主的需求。
要完善网络表达的法律保障制度。“诉权”是立法的重要内容，目的是将公民享有的法定权利转化为实际享有的权利。如果表达自由权失去了法律保障，那么这种权利就蜕化成一纸空文。我国表达自由权法律保障制度存在的一个主要问题就是，当这种宪法权利受到侵害时找不到保障的途径，而且由于网络所导致的法律关系的复杂性，使得该问题变得更加突出。比如，《互联网信息服务管理办法》规定了相对人违反本办法时应当承担的法律责任，包括责令限期改正、没收违法所得、罚款等，但是对行政机关承担的法律责任只作了简略规定。又如，《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》中则根本没有规定相关部门违法行使职权时应当承担的法律责任。没有法律保障的权利不是实际的权利，应该完善保护表达自由权的、上诉、辩论、辩护、举证程序，建立公正、高效、权威的司法制度，对相关案件依法受理、审理和执行。
坚决打击网络违规违法犯罪活动。19世纪末的宪法学家戴西在《宪法学导论》中指出：“我们的现行法律允许任何人随心所欲地谈论、写作或出版，但是如果他误用了这项自由，就必须接受惩罚。”对于违反法律规定的表达自由，各国通常不予保护。比如，日本《宪法》第12条规定：国民自由之权利不得滥用。俄罗斯《宪法》第29条规定：不许进行激起社会、种族或宗教仇视与敌意的宣传或鼓动，禁止宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优劣论。我国《宪法》第31条设置了表达权利的宪法界限，要求表达权的行使要囿于法律规范之内，不得侵犯或损害其他权利或者其他主体的利益，否则就构成了犯罪，就要受到法律的追究和制裁。如何对打着网络表达自由之幌子而行违法犯罪之实的行为进行有力、有效的查处与打击，有待更加深入的研究和实践。
参考文献：
1.曹泳鑫、曹峰旗：《网络民主的作用和意义》，，2010-06-28。
2.刘春霖、孟涵：《论网络表达自由》，《湖北经济学院学报》，2009（5）。
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7.省略/xueshu/yajx/200906/t20090608.html，2010-06-28。
关键词：财产；自由；自我保存
一、 财产是自由的基础
众所周知，一个人的自由以其生命的存活与延续为前提条件，一个死尸是不可能享有自由的。而生命的存活与延续需要充足的物质作保障，所以财产正是通过对生命的束缚来影响与限制自由的。
笔者认为以下两个因素是财产限制自由的根本原因。
首先，自然属性是人的基本特性。人类是自然界中具有智慧和情感的高级动物，但其却始终摆脱不了其自然属性。他与其他动植物一样，需要空气、水、食物满足自己的生理需求。因此这些能满足人类生存需求的必需品对人类产生了极大地有益性，而正是其有益性驱使着人类对其控制范围内的有益物的占有与积累，从而使其变得稀缺，从而形成了最初的财产。而这些最初的财产就成了延续生命的必需品。
其次，趋利避害是不可否认的人性特征之一。正如喜阴的植物总是躲着阳光生长，弱小的动物总会避开凶猛的动物一样，人类对那些能够满足其生存需求的有财产必定会展开争夺。而正是这种趋利避害的天性迫切要求财产归属关系的明朗化与固定化，即所有权的产生。在财产分配的过程中，必然会出现未得到财产的人，因为弱肉强食是自然界的铁律。所以当一个人没有了能满足其生存所必须的财产时，必然会出现两种情况：其一，依附于他人之物而生存，即沦为奴隶。其二，因缺乏生存所必须的财产而死亡。急于求生的本能多数人会选择第一种情况，从而导致奴隶社会的出现。众所周知，在奴隶社会之中，奴隶因其依附于他人而生存故其丧失了自由。
人的自然属性促使了最初财产的形成，而人的趋利避害的本性迫使这些最初形成的财产产生了所有权。当财产具有了社会属性，即财产所有权的已确定时，而关于像土地一样影响人生存的财产的分配则决定着社会的形态的产生与演变。当土地归于君主或诸侯王所有时，其他的依附于君主或诸侯王而生存的人就沦为了君主的奴隶，他们的自由便不复存在，此所谓奴隶制社会；当允许土地归私人所有时，拥有大量土地的人成为了地主，如皇帝、诸侯、豪门贵族，平民百姓虽分得土地但却背负了沉重的赋税，因其土地所有权受限，导致其人身自由在一定程度上仍依附与他人，此所谓封建社会；由此可看出，财产是自由的基础。
二、 财产是自由的保障
财产具有抵御风险的功能，在现代社会中这种功能表现的尤为明显。与财产对自由的限制一样，财产对自由的保障也是通过对生命的保障体现出来的。人生活在自然界之中，就避免不了地震、洪涝等自然灾害的侵害。人生活在社会之中，就避免不了他人的侵害。而当一个人拥有足够的财产时，即使部分财产受损也不会影响其生存。当一个人没有足够的财产时，因受损部分不能得到及时补足从而影响其生命。譬如，在雷电交加之时躲在房屋里必然要比在旷野之中更能保护人的生命，从而也保障了人的自由。在物权制度较完善的现代社会，此种功能表现的尤为明显，保险业的发展与繁荣就是最好的例证。人们可以通过用益物权与担保物权筹得资金以备预防他人的侵害或自然灾害。
洛克人为，对于财产和承袭的天赋权利的表述要以自我保存作为起点，自我保存是一切物类共同拥有的强烈的欲求。洛克对霍布斯观点的沿袭，他认为自然状态有不安全感，人们对突然死亡的恐惧是们对于自我保全的直接的动力，但是人们对于财产的自然权利仍然是自我保全的权利的一个由推而得知结论，假如每一个人都享有保全自身的权力的话，而且这个权力是自然的，他一定就具有对于为他的自我保护的所具有的一切东西的权利，因此，财产权是他自我保全的必需的手段，具有一定的正当性。
合法的私有财产不受侵犯，这一条规定并不能预示着，一个人只要对某一项财产享有所有权，在任何情况之下，他们都拥有转让、处理以及拒接转让的权利。财产与自由关系的关系在法律实践当中会遇到私有财产与公共利益冲突的情况，我国宪法规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法依照法律规定对土地实行征收或者征用并给与补偿”。这表明对国家私有财产有限度，某个人拥有一项资产但并不意味着对这项财产具有绝对的处置权。
三、财产是人类对物自由的延伸
从财产的本质上看，是一种特殊的自由，是人类的人身与自由在物方面的发展和延伸，财产表明人对物的所有权和相关权利，它是所有者对物的使用、交易、占有、遗赠等一些方面拥有自主的决定权的法具体表现，它具体有使用权、排他权、修改权或者收入权等等，在形而上学角度看，这些权利在本质上是拥有者对物的处置权利，虽然这一种自由处置权在其实现的过程中往往会受到公共利益等因素而受到限制以及约束，但是仍然不能改变自由的本质特征。
财产是人类对物的一种自由，财产的最终目标应当服务于人类的对其自身自由的保障，人类所拥有的财产，不论是公有财产还是私有财产，其最终的目标是什么？财产还必须指向外于财产的另一个最终的价值，有的学者指出，对于所有财产权的理论都无疑会遇到一个问题，这个问题的本身也会与私有制财产发生不可避免的矛盾，从而使私有的财产的神圣性发生种种问题，以至于我们忽略这个矛盾而不能认识其更深层次的价值。
二、性质之辨：迁徙自由有何表征？
有关迁徙自由的性质，学界主要存在四种观点：（1）人身自由权。目前许多宪法学者持此观点，许多国家宪法也把迁徙自由置于人身自由中加以规定。王世杰与钱端升认为，人民的身体自由即包含“居止行动”的自由，迁徙自由，即令不经宪法条文特别规定，似亦应随身体自由而存在。［18］李步云在其主编的《比较宪法》中，将迁徙自由列入“人身自由”一节加以阐述。王广辉等学者在《比较宪法学》中也是将其列入“人身自由”一节。［19］（2）政治权利。刘武俊认为“迁徙自由是公民应当享有的一项基本的公民权利和政治权利”［20］（3）经济自由权。以日本宪法学家芦部信喜为代表。“选择职业自由、居住迁徙自由与财产权，总称为经济自由权。”［21］另一位日本宪法学家杉原泰雄也认为，“经济自由权，一般包括财产权、劳动自由、契约自由、营业自由、居住与迁徙自由等。”［22］（4）综合性权利。将迁徙自由置于人身自由权的范畴，同时又具有其他权利性质。杜承铭认为“它是一种带经济自由权性质的人身自由权”。［23］谢鹏程认为它是“人身自由的一方面……具有一定的政治权的性质”。［24］岳智明认为它“属于人身自由的范畴，是人的行动举止自由的重要内容，又具有社会经济权利的性质，与人的社会经济活动密切相关”。［25］以上学者关于迁徙自由性质的论述均有一定道理，为笔者理解迁徙自由提供了线索、开阔了思路。笔者以为，揭示迁徙自由性质的目的在于确定其相关统合点，进而对其作出系统性的理论阐释。
