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二．法律会话推理的概念.随着法律语言学的兴起
现对法律方法论和法学方法论的异同作一介绍。首先是两者的区别：①从字面看，这两个概念的主要区别在于一个讲的是法律方法，另一个讲的是法学方法。②通说认为两者的研究范围不同，法律方法论的研究范围主要是法律解释研究，法律推理研究，法律论证研究，价值衡量研究和法律发现研究等。而法学方法论的研究范围主要是研究法学的方法。③有学者对于此两者的区别问题持如此意见，认为通说中的法律方法论和法学方法论都是法律方法论，而真正的法学方法论则是一门研究法是什么，法是怎样来的等关于法的一些最基本问题的学科。④笔者认为，在研究此两者区别时，应始终保持一个基础原则不变，就是应从汉语言的通常意思层面上表达它。也就是说，不论你所说的是一门关于什么的科学，它的名称应当与它的研究范围和研究对象相匹配，而不应用一个和这门学科没有太大关系的词汇来命名一门学科。因而笔者对法律方法论与法学方法论的区别的看法与通说保持一致。至于有学者所说的关于法究竟是什么，法是从何而来的问题如何涵盖的问题，笔者认为研究这些问题的学科在命名时最好不要用方法论之类的字眼，这样既不会让读者觉得书名与书的内容不相关，也不会使得关于法律方法论与法学方法论的区别问题因它的出现变得更加复杂。对这些关于法的基本问题的研究学科，笔者认为将其命名为法学论或法理论更为适宜。
其次是两者的相同点：①两者都是一门关于某某方法的学科，均是一种方法论。②两者都是介绍一些与法有关的方法，虽然研究范围有所不同，但在研究过程中相互都有借鉴价值，且双方的研究成果可以相互促进。
在接触关于法学方法论与法律方法论的争议之后，笔者开始思考为什么要学法学方法论的问题。笔者发现作为一位法学本科生亦或是研究生，搞懂法律方法论和法学方法论的区别，掌握一些关于法律适用的基本方法，学习一些研究法学的方法等内容是十分必要和有意义的，这些对有意向从事法律方面的工作的人来讲是有重大帮助的。此乃学习这门学科的意义。
在谈论法律思维是什么之前，我们先应搞懂思维是什么，或者说思维有哪些特点。关于思维是什么的问题，笔者也是在学这门学科的过程中才进行过真正意义上的思考，之前对思维的感觉是模糊的，因为我们在思考问题时，那个过程中就有思维的痕迹。但若对思维进行定义却不是一件容易的事。思维，人皆有之，人皆用之。思维既是人认知之所依，也是人之认知对象，思维本身的这种双重属性，导致了人对思维认知的困难。《现代汉语词典》这样解释思维：①在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程；②进行思维活动。从上面的解释可以知道，思维有两种不同的属性。前一种是名词，它是一种活动过程，后一种是个动词，就是指思维活动本身。在笔者看来思维不同于思考，思考是一个典型的动词，因而在修饰法律时，思维应当是一个名词。它指的就是人们对客观世界进行认识活动的过程。
法律思维是思维的一种，按照思维对象的不同，可以将思维划分为政治思维、法律思维、经济思维、道德思维等。其中法律思维重在揭示人们在思考法律相关问题时的认识过程。由于法律这一对象自身的一些特点的影响，因而法律思维也与生俱来的承载着法律的某些特点。
关于法律思维的特征，笔者在阅读了参考书籍之后，认为主要有以下两点：①法律思维是一种规范性思维。由于法律的规范性，确切的说是强制性，使得人们在学习法律，运用法律解决纠纷时会不自觉的具有对规范的尊崇。②法律思维具有确定性，这一特征也来源于法律自身的特点，人们在进行法律思考时需要对自己所认知的对象进行确定，保持它的稳定性。
关于法律解释的含义，至少有两种不同的观点。一种观点认为法律解释应从广泛的意义上进行定义，它是指有关机关或个人对法律规范的内容、含义、精神和技术要求等所作的说明，通常根据解释主体和效力不同将其分为两大类：一类称为法定解释或有权解释，是具有法律解释权的国家机关依照宪法和法律赋予的职权，对有关法律规范进行的解释。我国法学理论界通常将其分为立法解释、司法解释和行政解释，分别由立法机关、司法机关和行政机关作出；另一类是无权解释或非正式解释。包括学理解释（即在学术研究和教学实践中对法律规范所作的学理性、知识性和说明性的解释）和任意解释（即人民群众、社会团体、诉讼当事人、辩护人或人对法律规范所作的理解和解释）。另一种观点认为法律解释仅指有权解释，即有权机关所作出的具有法律约束力的解释。
人们在司法过程中进行法律解释时，经常用到的法律解释方法主要有：文义解释方法、体系解释方法、价值衡量方法、目的解释方法、社会学解释方法等。文义解释又称语法解释、文法解释，是指从法律条文的语言结构、文字排列、上下关系和标点符号等理解其含义、说明其内容的解释方法。体系解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的相互关系、该法律条文在所属法律文件中的地位甚至在这个法律体系中的地位等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容。价值衡量方法实际上就是把价值衡量这种司法方法看成一种法律解释方法，是指在出现法律解释多解的情况下，需要通过衡量哪种价值（利益）更重要而做出取舍的一种解释方法。目的解释方法，是指从制定某一法律的目的来解释法律，这里的目的包含两种：一种是该法律制定时立法者的目的；另一种是当前条件下需要法律所表达的含义。社会学解释方法，是把社会学上的研究方法运用到法律解释上，用社会学研究的方法解释法律。
关于利益（价值）衡量的具体含义，在上文已作介绍，此处主要对为什么会有利益衡量做出说明。利益衡量的必然性体现在法律的利益属性、法律冲突的实质及司法过程的性质上。
法律的利益属性及法律冲突的实质。法律从根本上是一种利益的表达和保证机制
。人类的一切冲突，归根结底就是利益上的冲突，而法律的目的在于平息社会纠纷，调和利益冲突。在不同利益之间如何进行取舍，怎样权衡冲突的利益关系，是社会对法律与生俱来的要求，因而法律必然会被利益衡量所包围。司法过程的性质。法律是一种重要的利益调控机制，如果说法律规则的制订是对利益的第一次分配，那么司法过程则是法律对利益的第二次衡量，因而，也可以说司法过程与利益衡量也是相互伴生的。
法律规则解释的复数性。法律永远需要用语言进行表达，而由于语言含义的多样性，使得法律规则会因不同的理解而有所不同。在人们试图按照自己的理解去解释法律时，就会出现不一样的理解，而每一个不同理解背后的利益就会出现冲突。
法律作为一种社会规范，其应当具有一定的稳定性，而由于社会的不断发展，各种新的社会条件的改变必然会带来很多新的社会纠纷，如何运用旧有的法律去规范新的纠纷变成人们在解决纠纷时不可回避的一个问题，对新旧利益之间的取舍又是一次衡量。
关于利益衡量的方法，在理论上有很多不同的说，各种学说站在不同的角度试图寻找到一个万能的标准，但直到现在，这个问题依然没有令人满意的答案。笔者认为，在利益具有大小区别的情况下进行利益衡量只需遵循一个方法即可，即取大利益而舍小利益。虽然这样的做法可能比较功利，但从人类追求最大利益的本质目标来看，这样的选择还是合理的。如果发生冲突的利益大小难以分辨，则需要具体办理案件的法官自己进行衡量，关于法官的衡量标准，笔者认为首先一定离不开其个人的价值判断，其次还应当受到其他个人和社会的监督。一名法官在裁判时应当尽量保持理性并处于中立地位，凭借自己的生活经验进行利益衡量。
参考书籍：
1、《法律方法：基础理论研究》，赵玉增、郑金虎、侯学勇著，山东人民出版社，2010年1月。
中图分类号：D90 - 055 文献标识码：A
法律解释应该遵循一定的规则或者方法，即按照什么样的方法解释法律能得出最为恰当的法理含义。只有在文义解释不能清楚的解释法律条文含义或者说有其他的排除文义解释的理由时，才有必要考虑其他解释方法。梁慧星教授也曾经指出：“民法解释学上有一项重要原则：无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。”
一、文义解释成为最基本的法律解释方法的必然性
文义解释，是指法官从法律规范所使用文字的通常含义来确定法律真实意思的解释方法。构成法律条文的语言，或多或少总有不明确的地方，语言的核心部分，其意义是明确的，但其边缘意义则是不清楚的，适用法律时首先应阐明法律条文的字面意义。
文义解释作为最基本的法律解释方法有着客观上的必然性。
首先，文本的字面含义通常就是立法者的真实意图。在人民法院每年审理的几百万件案件中，在绝大多数情况下，法律文本的字面含义就是法官所欲寻求的法律文本的真实含义，即立法者的立法意图。真正需要到文字背后去找立法意图的只是少数案件。这一现象说明了文义解释法所蕴含的一个前提性论断：如果法律文本是清楚的，则应循文本之含义，无需再作解释。
其次，文义解释是法治社会所要求的。在法治社会，法律是至高无上的，人民的行为要受到法律的规制，而遵守法律的前提就要求法律是清楚明白，能为一般人民所理解的。可见，清晰明了的法律措辞是法律受到尊重的形式要求，而文义解释又是实现这一要求的基本方式。德国法学家恩吉施也认为解释须接受文义的约束，这是法律思维的最主要形式，是法治国家的核心内容。
最后，文义解释成为最基本的解释方法是由法官地位所决定的。法官被称为是法律的奴仆，立法机关的传声筒。 法官不像议员或是人大代表那样是人民选出来的，是民意的代表，法官的选任不具有民意性，法官的任命主要取决于他们的中立性和职业化。这要求法官在进行法律解释时要从法律规范的字面含义出发寻求法律条文的真实含义，而不能离开法律条文对法律规范进行随意的解释。
本应成为法官首选解释方法的文义解释在司法实践中并没有被正常的运用，虽然这跟文义解释本身的局限性有关，但是有的案件中，使用文义解释就可以清楚的知晓法律规范的真实含义，不需要再使用其他解释方法，并且一些法律条文如果舍弃文义解释，而使用其他解释方法则会出现与法律文本不一致或是背离的含义。上海爱邦铝箔制品公司一案的判决就说明了这一点。
二、司法实践中法院判决对文义解释的舍弃
2006年11月24日，上海市食品药品监督管理局金山分局的执法人员到上海爱邦铝箔制品有限公司食堂进行检查时，发现该公司食堂未取得有效食品卫生许可证而供应职工饭菜，金山分局根据《食品卫生法》第27条第1款、第40条和《食品卫生行政处罚办法》第7条第3款和第11条第1款第2项及第2款规定，作出行政处罚决定，对该公司食堂予以取缔并罚款2千元。该公司不服，提起行政复议，复议机关维持了原行政处罚决定。该公司缴纳罚款后，向上海市金山区人民法院提讼。
上海市金山区人民法院审理认为，原告开办食堂涉及众多职工，其食品卫生事关公共安全，与食堂是否营利无关，应属公共食品卫生监管领域，故原告提出其非营利性食堂不受该法限制的意见，与法有悖。根据《食品卫生法》第27条，第54条，卫生部《餐馆业和集体用餐配送单位卫生规范》和《上海市食品经营卫生许可证发放管理办法》的规定，食堂应办理食品卫生许可证。驳回原告诉讼请求。判决后原告不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。
对于法院为何作出食堂应办理食品卫生许可证的判决，首先来看《食品卫生法》第27、54条的规定。
第27条第1款规定：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。”第2款规定：“食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证。”第54条规定：“食品生产经营者，指一切从事食品生产经营的单位或者个人，包括职工食堂、食品摊贩等。”
对于这几个法律条文的解释，法院运用了反对解释和体系解释的方法，法官认为，根据第27条第2款的规定，对其进行反对解释，即凡食品生产经营者均须拥有卫生许可证，否则就不可能有伪造、涂改、出借等行为，对于食品经营者，第54条中又规定食品经营者包含职工食堂，结合第27条和54条可得出，职工食堂须拥有卫生许可证。
在这个案例中，法官运用反对解释和体系解释方法得出的结论明显是与27条第1款对于卫生许可证取得主体的直接规定相违背的。而出现在这样的结果的原因不得不说是法官在解释时直接忽略了对第27条第1款的文义解释，滥用了反对解释和体系解释。适用反对解释的前提是其适用范围是封闭的，即若A能推出B，则非A也能推出非B。 显然在这个案例中食品生产经营者负有不得伪造卫生许可证的义务并不能得出它有领证的义务，二者并没有逻辑上A则B的关系。在单一条文不足以清楚的表明其自身含义的时候，联系前后条文，运用体系解释得出这一条文的真实含义，这种情况下适用体系解释的方法是可取的，但是在本案中却用不到体系解释。因为第27条第1款对于必须取得卫生许可证的主体有明确的规定，不存在任何歧视，通过文义解释就能清楚的知道这一条文的含义。而根据第27条第1款的文义解释可知，领取卫生许可证的主体只包括列举出的食品生产经营企业和食品摊贩，职工食堂不需要领取卫生许可证。
解释法律首先要考虑其文义，而在不宜作文义解释，或者法律规定的文义需要以其他方法进行印证时，才须考虑其他解释方法。正如一句法谚说的：“文义如非不明确，即应严守。” 当完全放弃文义解释，只采用其他方法解释法条时就会出现像上述案例一样的情况，得出的结论与法条本身表达的含义相违背，使人们对法律规则含义的预期受到影响，使法的可预测性大打折扣。
三、文义解释的积极意义
文义解释的积极意义在于：限制了法官和行政官员以法律应当如何的个人观点取代立法机关观点的余地；激励了立法机关在立法时保持明确和仔细，认真遣词造句，尽量避免隐晦的措辞；法院在遵循法律措辞的通常语义时，不再需要对最终目的的合理性以及手段的适当性作出其自己的立法性判断。 更重要的是，文义解释使人们能够直观地了解法律，明白如何约束自己的行为而不违反法律。
文义解释的这些优点来自于对法律规范的常义解释，之所以对法律规范进行直译是为了防止解释的任意性，肆意的法律解释不仅会影响到法律的权威，更会使法律变成一纸空文，人们也不会根据法律来规制自己的行为，就会出现徒有法律而无可依的局面。黄茂荣教授也认为，人们一旦把直译演变为意译，就可能解释出“恶魔”，而恶魔的出现就可能导致任意，法律的规范作用就会丧失。为了防止解释的任意性，就必须强调文本对解释者的约束作用。 因此，任何解释都应当从法律规范的条文出发，法律规范的文义是所有解释的出发点和归宿，文义解释是法律解释的优先选择。
（作者：南京大学法学院10级法律硕士）
注释：
梁慧星.消费者权益保护法第49条的解释适用.梁慧星主编.民商法论丛（第20卷）.第402页.
[德]恩吉施,郑永流译.法律思维导论.法律出版社,2004年版，第66页以下.
陈金钊.文义解释：法律方法的优位选择.文史哲.2005年第6期.
参见梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年版，第172页以下.
翻译由于其涉及跨语言、文化交流性质，语言学习中被认为是重要而难以掌握的一项技能。法律翻译中，由于法律文本模糊而又精准、简洁而又繁复的语言特征，以及法律语言本身特有的表达方式和专业术语，加之法律翻译常常具有一定的时效性要求，这使得法律翻译对译文在语言质量要求近乎高，对译者在英语及法律专业知识方面要求也较高。本文拟对法律翻译中实用的一些技巧作一简略介绍，其中有的在一般翻译中也可见到，因其在法律翻译中具有较强的使用价值，也一并列出。
一、增词
由于中国人和西方人的思维方式不同，所以在表达同一事物或概念时，可能会用不同的词或短语。所以在将中文翻译成英文或把英文翻译成中文时，就有可能要增加一些词，以便符合中文的表达习惯。至于到底应该增加哪种词或多少词，这并没有特别的规律，完全由译者按照原文译文的表达及上下文来确定。例：Subject to Article 5.4(c) below， in the event that a Party fails to make its capital contribution， in whole or in part， in accordance with the provisions of this Contract， such Party shall be liable to pay simple interest to the Company at a rate equal to [default interest rate] per annum on the unpaid amount from the time due until the time the full outstanding amount including penalty interest is paid to and received by the Company.
参考译文：在遵循以下第5.4（c）条规定的前提下，如果一方未依照本合同的条款全额或部分出资，则该方应就欠缴的出资额按年利率[ ]的单利向合营公司支付罚息，计息期为该笔出资的应缴日期至该笔出资及罚息全额支付，并由合营公司收到之日。
解释：译文中的“计息期”在原文中并没有对应的英文词，但译者在翻译这个句子时，考虑到加上“计息期”这个词会更加通顺、更加符合中文的表达习惯，所以在译文中就加上了“计息期”这个词。
二、省略
由于中西方人士的思维方式不一样，对表达同意事物或概念所用的词也不一样。所以，向增词技巧一样，在翻译法律语言时，有时也需要减词。减词的方式有很多，可以把介词省略，也可以把位于动词省略，甚至可以把一个从句省略。译者在运用这种减词技巧时，就应当根据上下文意思和译文的表达习惯，合适地选择省词。在省词时应注意的是，译者绝对不可以随便省词，切不可因为省词而改变了原文的含义。如果这样，那就改变了这种省词技巧的原有功能了。
例1 If any guarantee is required as security for any external financing of the Company approved by the Board in accordance with Article 8.2(c)(v)， and if the Parties agree to provide guarantees in relation to such financing， the Parties shall severally guarantee the obligations of the Company under such external financing in proportion to their respective interests in the registered capital of the Company at such time as the guarantee is given (unless otherwise agreed in writing by the Parties).
参考译文：如果合营公司董事会依照第8.2（c)(v）条批准的外部融资需要以保证形式提供担保，并且双方同意对该融资提供保证，则（除非双方另有书面协议）双方应按当时在合营公司注册资本中所占份额的比例分别各自对合营公司的义务提供保证。
解释：在原文中，“such time as the guarantee is given”本来是个定语从句，但译者在对其进行翻译时，根据上下文意思和逻辑关系就直接把它翻译成了“当时”。尽管作者省略了一个从句，但并没有改变原文的意思。在经过这样的省词后，译文反而更加通顺，更加符合中文的表达习惯。
例2 The growth of capitalism and the competition for domestic and international business have led to a never-ending stream of new business instruments and techniques and sophisticated markets， each with its own communication system， its trading rules and its procedures for clearance and settlement.
参考译文：随着资本注意的发展以及国内、国际业务的竞争的加剧，新的交易手段和商业技术层出不穷，市场变得更加专业化、更加成熟，每种市场都拥有自己的通讯系统、自己的贸易规则和自己的清算结算程序。
解释：原文中有“has led to”这个动词，但在译文中译者省略了它的中文对应词。译者这样的省略的目的是为了使译文更加通顺，更加符合中文的表达习惯。尽管译者这样省略，其译文并没有改变原文的意思。
三、语序调换
由于译文语序和原文语序并不完全一致，所以在将原文翻译成译文时，必须调整一些语序，以使译文符合译文语言的表达习惯。在调整语序时，有时必须把在原文中后面表达的词放在译文中前面表达，有时要把原文中前面表达的词放在译文中后面表达。在调换位置时并没有特别的规律，原文中的词在译文中既可以放在前面，也可以放在后面，甚至可以放在中间。这完全视上下文的需要。译者在处理词的位置时完全可以自行斟酌处理。
例1 The Parties hereby agree to establish the Company promptly after the Effective Date in accordance with the EJV Law， the EJV Implementing Regulations， other Applicable Laws， and the provisions of this Contract.
参考译文：双方特此同意在本合同生效后依照合资企业法、合资企业法实施条例、其他相关法律以及本合同的条款及时成立合营公司。
解释：尽管原文中“in accordance with the EJV Law， the EJV Implementing Regulations， other Applicable Laws， and the provisions of this Contract.”等词作为状语被放在后面，但在译文中按照中文的习惯被放在了谓语的前面。
例2 Neither Party shall have any liability to the Company except to the extent of its agreed capital contributions. The Company shall be liable to its creditors to the extent of its assets.
参考译文：任何一方仅以其出资额为限对合营公司承担责任。合营公司应以其资产对其债权人承担责任。
解释：原文中的“except to the extent of its agreed capital contributions”和“to the extent of its assets”在句子后面，但在译文中，它们的对应中文翻译却在句子中间。
四、词义转换
在正常的情况下，并在将原文翻译成译文时，译者只需按照原文中各个词的词典含义就能准确而地道地把原文翻译成译文。然而，在一些特殊情况下，尽管按照词典含义很意思对等地翻译，但在译文是其母语的人看来，这种译文总会让人觉得别扭，词的表达总是很不妥当。在这种情况下，译者就必须按照译文的表达习惯，改变词典含义，用地道的译文用词来表达原文作者的真正含义。
例1 Each Party shall have the right to change its legal or authorized representative and shall promptly notify the other Party of such change and the name， position and nationality of its new legal or authorized representative.
参考译文：双方有权撤换其各自的法定代表人或授权代表，并应将新法定代表人或授权代表的姓名、职位和国籍及时通知另一方。
解释：在原文中的“change”的原意为“变化”，但为了符合中文的表达习惯，将它翻译成“撤换”。
例2 The Company may establish branch offices inside China and overseas with the consent of the Board and approval from the relevant governmental authorities.
参考译文：合营公司经董事会决议并经有关政府机关批准可在国内外成立分支机构。
解释：原文中“consent”的愿意为“同意”，但为了中文法律语言的表达习惯，在译文中将其翻译为“决议”。
例3 The purpose of the joint venture shall be to utilize the combined technological， management， operational and marketing strengths of the Parties within the approved scope of business of the Company to achieve good economic results and a return on investment satisfactory to the Parties.
参考译文：合营公司的宗旨是结合双方在技术、管理、运营以及营销方面的优势，在合营公司经批准的经营范围内开展业务，以取得良好的经济效益以及令双方满意的投资回报。
解释：原文中的“strength”的愿意为“实力，力量”，但在译文中，为了符合中文表达习惯的需要，它被改翻译为“优势”。
本文仅对法律翻译中实用的翻译技巧作一简略介绍，希望对法律翻译从业人员有所帮助。真正要做好法律翻译，还需精通中英文双语，并对法律知识有相当的了解。作好法律翻译需要长期的积累过程，除了被证明有用的技巧以为，更需要实践经验的总结。
参考文献：
[1]杜金榜.法律语言学[M].上海：上海外语教育出版社，2004年7月。
[2]金惠康.跨文化交际翻译[M].北京：中国对外翻译出版公司，2003年1月。
一、分歧：类推解释与扩张解释界限之讼争聚焦
刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，是刑法理论尚待解决的难题。一般认为，“刑法当中，尽管从罪刑法定原则的立场出发，禁止类推解释而要求严格解释，但是，刑法解释也是法律解释，并不是只允许文理解释和论理解释，合目的的目的解释也是可以的，其中不仅包括从立法宗旨、目的出发，缩小法条内容的限定（缩小）解释，也包括扩大用语意义的内容的扩张解释在内”。{1}然而，由于扩张解释扩大了刑法条文字面的含义，使条文未明确规定的内容包含在该条文之中，这一解释方法与类推解释的类比推理方法有相似之处，于是，被禁止的类推解释与被允许的扩张解释的关系问题，遂成为刑法学界颇具争议性的话题。
否定说认为，类推解释与扩张解释仅存在论理形式上的差异，既然刑法解释论容许扩张解释，那么也应容许类推解释。因此，解决两者的界限问题没有什么实际意义，解决与否以及如何解决均无关紧要。日本刑法学者木村龟二也曾认为，“类推解释与扩张解释的区别是毫厘之差，其区别的标准也就是想法的不同”，{2}因而应当在一定限度上允许类推解释，“根据注重刑法整体目的的目的论解释，合理确定类推解释的范围”。{3}但是，由于否定说缺乏严谨的科学态度，且易被人利用成为践踏人权的帮凶，因此，一直并无多大的市场。即使是否定说的有力倡导者木村龟二教授，在经历了二战的洗礼之后，也改变了其在罪刑法定原则与刑法解释上的基本立场，转而认为“类推解释则超出了法律的明文规定，甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神”，因此主张禁止类推解释，但对有利于被告人的类推解释则持保留的态度。{4}这基本上反映了否定说基本观点的演变趋势。除此之外，否定说还存在另一种倾向，即“由于扩张解释和类推很难区分，有些国家（主要是拉美国家）干脆连扩张解释与类推一样纳入禁止之列”。{5}
肯定说则认为，类推解释与扩张解释有原则的区别。前者是对于刑法没有规定的事项，类比推理适用最相类似事项的刑法条文；而后者是依据立法精神探究刑法条文本身所包含的内容。肯定说一般都主张禁止类推解释而允许扩张解释，这也是刑法学界占绝对主导地位的观点。然而，在肯定说内部，对于类推解释与扩张解释的区分标准问题，却是众说纷纭，莫衷一是。概括起来，主要有单一标准说、双重标准说和综合标准说三种不同的观点。
单一标准说认为，应以某一种具体的标准简单、明快地将类推解释与扩张解释区别开来。但是，由于各人主观上的见解不同，其相应所采取的具体标准也不尽相同，概括起来主要有以下七种观点。一是法条之意义范围说。该说主张应以是否超出法律条文意义的范围为标准，凡是在法律条文意义的范围内阐明其意义的是扩张解释，反之则是类推解释。{6}二是法条之立法精神说。该说主张应以是否脱离法律条文之立法精神为标准，凡是未脱离法律条文之立法精神的是扩张解释，反之则是类推解释。{7}三是法条之逻辑含义范围说。该说主张应以是否超出法律条文的逻辑含义范围为标准，凡是在法律条文的逻辑含义范围内进行的解释是扩张解释，反之则是类推解释。{8}四是法条之事实模型说。该说主张应以是否符合法律条文中的事实模型为标准，凡是现实发生的案件中的事实要素符合法律条文中的事实模型的是扩张解释，反之则是类推解释。{9}五是预测可能性说。该说主张应以是否超出国民的预测可能性为标准，凡是未超出国民预测可能性的是扩张解释，反之则是类推解释。{10}六是法律解释范围说。该说主张应以是否超出法律解释的范围为标准，凡是超出法律解释范围的是类推解释，反之则是扩张解释。{11}七是思考方法说。该说主张应以思考问题的不同方法作为区分标准，“类推解释，是先将从国家社会的立场出发决不能被允许的行为挑选出来，然后寻找类似的法条的思考方法，相反地，扩张解释是从法条的论理解释出发，考虑该行为是不是属于该法条所规定的内容，并从此出发，考虑社会生活上的各种行为的思考方法”。{12}
双重标准说认为，类推解释与扩张解释的界限较为复杂，难以用某一种标准将其严格地区分开来，因此，应“双管齐下”，同时适用两个不同的标准。至于具体适用哪两个标准，则有不同的看法，概括起来主要有以下三种观点。一是可能具有的意义范围和预测可能性说。该说主张应以是否超出刑法用语可能具有的意义范围和国民的预测可能性为标准，凡是在此范围之内的解释就是扩张解释，反之则是类推解释。{13}二是合法限度和合理限度说。该说主张扩张解释应以不违背立法基本精神（合法限度）和字义所能扩张的合理程度（合理限度）作为限度，凡超出刑法立法基本精神和字义所能扩张的合理程度的扩张解释就属于违背了罪刑法定；而不违背刑法基本精神和不超过字义所能扩张的限度的扩张解释则符合罪刑法定。{14}三是思维模式和认识方法说。该说主张扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同。{15}扩张解释是对立法意旨最大程度的追问，并不是针对某一具体行为而设定的，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后有行为的适用；而类推解释则是先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，从这一点上说，类推解释完全违背了罪刑法定原则，应予以摒弃。{16}
综合标准说认为，如何厘定类推解释与扩张解释的界限是一个难题，应综合诸多方面才能得出结论。理论上一般认为，扩大解释与类推解释的界限可以从五个方面加以区分。一是用语含义。扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。二是概念的相互关系。扩大解释没有提升概念的阶位；类推解释则是将其提升为更上位的概念而作出的解释。三是着重点。扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。四是论理方法。扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。五是预测可能性。扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。{17}
但是，也有学者认为，“某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是单纯的用语含义问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题”。具体地说，“ (1)某种解释是否类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，这种解释被认定为类推解释的可能性越小。当然，无论如何不能超出刑法用语可能具有的含义。(2)某种解释是否类推解释，在考虑用语在该条文中可能具有的含义的同时，还要考虑该用语与相关条文的关系。解释结论与刑法的相关条文的内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。(3)某种解释是否类推解释，在考虑一般人能否接受该解释的同时，还要考虑犯罪的类型。例如，对有关自然犯的法条的解释的扩大程度与范围可以略为缓和、宽泛；对于有关法定犯的法条的解释则相反。(4)某种解释是否类推解释，在考虑本国刑法规定的同时，还要考虑本国刑法规定与外国刑法规定的区别。例如，德国、日本刑法严格区分了财物与财产性利益，将财产性利益解释为财物无疑属于类推解释。但在我国，刑法未作此区分，故有可能将财产性利益解释为财物。(5)某种解释是否类推解释，在考虑用语现有含义的同时，还要考虑用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，一般不宜认定为类推解释”。{18}
二、辨析：类推解释与扩张解释界限之区分标准
笔者认为，类推解释与扩张解释的界限，并不是单纯的解释方法问题，．而是涉及到刑法司法解释与罪刑法定原则的关系的重大原则性问题。“罪刑法定主义只和比附援引及罪刑擅断势不两立。其他任何解释法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主义，仅能予以某种限制或削弱。所以，罪刑法定主义可与任何限制或削弱自己的解释方法并存，形成原则与例外的对立。”{19}而“采用类推解释这一形式的论理，其本身是不应当允许的，因为采用类推的形式本身，含有不当扩大刑罚法规的危险”。{20}因此，为了确保罪刑法定原则真正得以实现，防止刑法司法解释“以扩张解释之名行类推解释之实”，必须厘清类推解释与扩张解释两者的关系。
由于扩张解释与类推解释的实质性区别是刑法理论上的一大难题，因此，在区分类推解释与扩张解释界限时，不宜简单地采用某一两种标准，而应坚持综合判断。换言之，即单一标准说和双重标准说尽管各有其可取之处，但也均失之片面，难堪区分两者界限之重任，因而应采综合标准说，从多种不同的角度、依据不同的标准，来区分类推解释与扩张解释的界限。何况，上述诸学说所提出的区分类推解释与扩张解释界限的各种角度、标准之间并不具有排他性，相反，它们完全可以形成一种相互结合、相互补充的结构体系。因此，上述各种区分的角度、标准必须结合起来，各自在区分两者的界限中发挥不同的作用，从而共同在协力之下完成厘定类推解释与扩张解释界限的任务。正是在这个意义上，笔者赞同综合标准说。
然而，上述综合标准说中的两种具体观点，却未必尽如人意，主要表现在以下三个方面。一是区分的角度和标准仍失之片面。如上述第一种观点未能从刑法条文的立法精神及规范体系等方面加以考察，从而导致即使是依该标准进行区分，类推解释与扩大解释的界限仍然是不确定的。同一种解释，有人觉得是类推解释，有人则认为是扩大解释。{21}这主要是因为，刑法条文的原意和立法精神不仅应当从刑法条文的用语中客观地寻找，而且还应当结合整个刑法体系进行系统的理解。“任何一个刑法条文都是整部刑法的组成部分，任何一个词、术语、概念都是一个条文的基本要素，刑法正文的文字含义应当置于整个法律体系之中运用联系的观点加以解释，做到上下文的和谐一致，而不能脱离刑法规范体系机械地进行解释，以免断章取义。”{22}二是有的区分角度或标准未必科学。如上述第二种观点提出的所谓“处罚的必要性”标准，尽管在日本的刑法理论中可以找到相应的依据，{23}但是，正如日本刑法学者曾根威彦所指出的，“罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，但是如果在事前没有明文规定的话，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性的考虑。罪刑法定原则是即便牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则”。{24}日本刑法学者西原春夫也提出了相同的见解，即划分扩张解释与类推解释界限的基准不是国家维持治安的必要性，而应求诸于国民的预测可能性。如果把国家维持治安的必要性作为基准，就会发生无穷尽地剥夺国民行动自由的危险。{25}由此可见，在刑法司法解释领域，“处罚的必要性”与“预测可能性”是根本对立的，将它们同时作为区分类推解释与扩张解释界限的标准，难免陷入自相矛盾、无法自圆其说的境地。三是各种角度和标准之间未能形成相互结合、相互补充的结构体系。尽管各种不同的角度、标准均具有各自的区分功能，但却又都不足以独立地充分完成区分类推解释与扩张解释界限之重任。因此，必须将各种角度、标准系统化，使之形成一个具有内在联系的整体性的结构体系。唯有如此，才能彻底破解类推解释与扩张解释的界限这道难题。而上述综合标准说中的两种具体观点只是罗列了各种不同的角度和标准，却忽略了它们之间的内在联系，乃至出现了自相矛盾的现象，因而从其整体来看，是不可取的。
三、结论：类推解释与扩张解释界限之应然标准
鉴于上述综合标准说存在的缺陷，笔者主张，应当将综合标准说构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。而综合标准说体系的构建，必须借助于哲学上的范畴这一概念。
在哲学上，体系的构建被称为范畴系统化。所谓范畴，是主体的思维掌握客观世界普遍的或本质的联系的关节点或支撑点。{26}没有范畴，人们就不可能掌握客观世界普遍的或本质的联系，也不可能构建任何科学的理论体系。具体到综合标准说体系的构建，首先就是要根据一定的标准选择相应的概念列入综合标准说的范畴体系，如“处罚的必要性”与“预测可能性”这两个概念，因其内在的矛盾性，只能选择其一列入综合标准说的范畴体系。其次，必须对选择出来的范畴进行分类，将其中的并列从属概念及其下位概念区别开来。如上述学说提出的“法律条文之意义范围”、“法律条文之立法精神”、“法律条文之逻辑含义范围”、“法律条文之事实模型”等概念，其实都是“法律条文”这一概念的下位概念，它们只不过是从各自不同的角度（但内容上有交叉和重合）分别说明“法律条文”的立法原意而已，因而不宜将这些概念作为同位范畴列入综合标准说的范畴体系。最后，再根据概念的分类模型，{27}将其进一步系统化，从而形成一个具有内在联系的整体性的结构体系。
综上，笔者认为，综合标准说体系应由法律文本、预测可能性和思维方法三大范畴构成。这三大范畴既有内在的联系，又有各自的功能，在它们共同协力之下完全可以将类推解释与扩张解释区分开来。具体地说，综合标准说体系依次可以分为以下三个标准。一是文本标准。即以是否脱离法律文本的范围为标准，凡是脱离法律文本范围的解释就是类推解释，反之则是扩张解释。至于是否脱离法律文本的范围，则可分别从“法律条文可能具有的意义范围”、“法律条文的立法精神”、“法律条文逻辑含义许可的范围”、“法律条文中的事实模型”等方面加以综合判断。文本标准是判定某种解释是否类推解释的首要的、最基本的标准，也是贯彻罪刑法定原则的起码要求。因此，无论在任何情况下，都应当始终不渝地坚持这一标准，而不能逾越。那种认为“某种解释是否类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，这种解释被认定为类推解释的可能性越小”，因而区分类推解释与扩大解释的界限，“在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题”的观点，是对罪刑法定原则的公然违背，因而是不可取的。二是社会标准。即以是否超出预测可能性为标准，凡是超出社会上具有通常判断能力的一般人所能预测的范围的解释就是类推解释，反之则是扩张解释。社会标准与文本标准虽然是一个问题的两个方面，两者通常也具有一致性，如就大多数扩张解释的结论而言，如果从法律文本的角度出发，认为其未超出法律文本文义可能的含义范围，那么，从社会上一般人的角度出发，也就都不会感到意外。但是，社会标准考虑问题的角度和出发点毕竟与文本标准有所不同，而且社会上具有通常判断能力的一般人只能根据一般的语言习惯来预测，因此，当某种解释结论是在“法言法语”可能包含的范围内扩大时，两者就难免会发生矛盾和冲突。如果该解释结论对于一般人而言都感到意外，那么，就应以社会标准作为必要的补充。“唯其如此，才能符合刑事实体法中罪刑法定制度所设计的避免公民因国家刑罚权的滥用而遭受打击之苦的初衷。”{28}那种认为“某种解释是否类推解释，在考虑一般人能否接受该解释的同时，还要考虑犯罪的类型”的观点，与其一贯倡导的“尊重人权主义”和“预测可能性原理”是背道而驰的。三是思维标准。即以思维模式和认识方法为标准，凡是“先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用”的就是类推解释，反之则是扩张解释。在通常情况下，依据文本标准和社会标准，是可以将类推解释与扩张解释区别开来的。然而，由于类推解释与扩张解释之界限“仅系毫厘之差”，“故欲将两者之界限加以严格的区别，颇为困难，此所以同一事例之解释，有认为系属于扩张解释者，亦有认为即系类推解释者之故也”。{29}如张明楷教授即认为：“将刑法第259条的‘同居’概念，解释为包括长期通奸或导致严重后果的通奸，既可能被认定为类推解释，也可能被认定为扩大解释。”{30}笔者认为，在难以判断某一解释结论是否脱离法律文本的范围以及是否超出预测可能性的情况下，辅之以思维标准，这一难题即可迎刃而解。如将长期通奸或导致严重后果的通奸解释为“同居”，其思维模式和认识方法，显然是先作出长期通奸或导致严重后果的通奸具有严重的社会危害性的评价，{31}然后再寻找出“同居”这一类似条款以资适用，因而依据思维标准，该解释明显属于类推解释而不是扩张解释。
此外，值得一提的是，张明楷教授还提出：“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限。以前属于类推解释的，以后可能属于扩大解释，或者相反。相对于此条文属于类推解释的，相对于彼条文可能属于扩大解释。”{32}如此主张“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，实在令人惊讶。揣摩论者的初衷，无非是想强调要用发展的眼光、相对的眼光来看待扩张解释与类推解释的界限问题。殊不知，如此一来，就在不经意间偷换了概念，即将所讨论的“某种解释是类推解释还是扩大解释”的问题，偷换成为“某一用语在不同的文本中是类推解释还是扩大解释”的问题。诚然，同一用语在不同的文本中可能具有不同的含义。如果文本发生了变化（如法律条文的修改），相同的解释结论，就有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释；同样地，对不同文本中的同一用语所作出的相同解释结论，也有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释。问题在于，“某种解释是类推解释还是扩大解释”是针对特定的文本中的解释结论而言的。在此特定的情形中，用语可能具有的含义是固定的，扩张解释与类推解释的界限也是固定的。那种认为“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，看似符合辩证法，但其实质却是不自觉地陷入了不可知论的泥潭，无助于厘定类推解释与扩张解释的界限。
法官队伍职业化建设，就是让法官成为一个具有特殊而鲜明的专业特征的职业。该职业的一个特殊性表现，就是要求职业者具有较高的社会威望，其工作成果具有极强的信服力。严格而言，作为一名合格的法官，其所办的每一件案件均不能出差错，都必须给民众以一种“公平的”、“正义的”、“应该这样判决”的感觉。否则，法官的威信就很难建立，法院的公信力也就难以提高。然无法否认，法官亦是活生生的人，其所作的每一次裁判都是其思维活动直接作用的结果，或者说，法官的思维对案件的处理结果起着决定性作用。因而，要提高法官的威信，法官思维的科学性就显得非常之重要，对职业法官思维的也就非常之有意义。
一、法律思维、法律人思维与法官思维之区别：质疑“法律思维”的一种传统理解
“思维”一词，在中为thinking，它来源于拉丁语tongere，是指运用智能寻求答案或寻求达到目的的手段的人脑的活动 .
由于思维活动本身所具有的复杂性和高度抽象性，在不同的学科和研究领域，对“思维”这一概念有着不同角度的理解。甚至在同一领域，也常常存在着认识不统一的现象。例如对“法律思维”的认识，当前学术界的观点就很不统一。王泽鉴先生认为，法律思维是指（法律人）“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律” .何勤华教授认为法律思维包括两个涵义，一个是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事；第二个是在说一件事、想一件事或做一件事的时候都没有忘记法律的要素，都会自觉不自觉的和法律相联系。郑成良教授则认为，法律思维就是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称思考的方式。还有学者从思维的主体出发，认为法律思维“是指法律、实践工作者，运用法学原理、法律原则和规范对法律事物、现象进行认知、思考、评价和阐述的过程中所呈现的一种特有思维方式” ：“法律思维方式是职业法律群体（法官、检察官、律师）根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术的一种认识社会现象的思维。” ：“法律思维是法律人的思维” 等等。
从上述一些观点中，我们不难发现，许多学者将“法律思维”与“法律人思维”等同起来，认为法律思维就是法官、检察官、律师等法律职业者（或称法律人）的思维。笔者以为这是值得商榷的。因本文论述将涉及“法律思维”与“法官思维”两个术语，故需在此先作一翻界定。
任何被当作概念使用的术语，都是人们为方便思想的阐述而创造出来的语言表达工具，因而在使用一个概念术语时，应遵循便于表述、符合人类使用习惯的原则。正如著名法学家凯尔森所言：“我们对自己智力工作中想当作工具的那些术语，可以随意界定，唯一的问题是它们是否将符合我们打算达到的理论目的，一个在范围上大体和习惯用法相符合的法律概念，在其他情况相同时，比一个只能适用于很狭窄现象的概念显然要好些” .将法律思维仅仅界定为法律职业者（法律人）的思维，至少有两方面缺陷：其一，与普通的社会民众对其字面上的理解不符。对于一个未接受过系统法学的人而言，似乎更容易将“法律思维”一词理解为涉及法律知识领域的思维（即有关“法律”的思维）（Thinking about the law），而很少会理解为特指法律人的思维（Thinking of the legal job person）。其二，会造成概念资源的浪费。就方便表达的角度而言，“法律思维”与“法律人思维”两个术语不差上下，而用这两个术语去指称同一思想内容（即法律职业者的思维），不仅无实质性意义，而且会染上论述不统一之嫌。更何况当我们要对“一切涉及法律知识领域的思维”用一个简便的术语进行表达时，我们又将很难找到一个比“法律思维”更切当、更直观的字眼。因此，与其将两个概念术语用于表达同一内容造成概念资源的浪费，还不如解放出一个容易使人误解的概念，去表达一个更符合其直观意思的思想内容。即用“法律人思维”去表达法律职业者、法律理论工作者的思维（Thinking of the legal job person），而将“法律思维”定义为“一切涉及法律知识领域的思维”（Thinking about the law），这样不仅容易让人理解并接受，也更符合概念的效用。
从以上理解层面出发，笔者更倾向于将“法律思维”理解为一种运用法律的逻辑，按照法律规定的要求和价值取向来反映、认识、指导、评价事实、行为和现象的人脑抽象活动，他仅仅是指一种思考问题的思想活动过程（或方式），这种思想活动并非法官、检察官、律师等法律职业群体（或称法律人）所专有，而是每一位普通民众都可以享用。例如某人在与他人签订合同时，根据有关法律规定对合同条款进行仔细斟酌，思考哪些条款符合法律规定，哪些不符合法律规定、可能会导致法律上的无效，进而作出了筛选，这里他就运用了法律思维，我们不能因其非法律职业者而否认这一点。而法官、检察官、律师、法学者等法律职业者、法律理论工作者的思维可称之为“法律人思维”（Thinking of the legal job person），法官思维（ judge‘s thinking）是指“法官”这一特殊法律职业群体（即法律人之一）的思维，是“法律人思维”中的一种，但与“法律思维”之间却无相互包含关系，而是两个相互独立的、外延交叉的概念。本文对于法官思维的论述正是基于这一前提而展开的，这与当前学术界某些认为法律思维是指法官、检察官、律师等法律职业者（法律人）的思维的观点并不一致。
二、法官思维的构成：法律思维、事实思维及职业形象思维
思维作为人类的一种特有本能，是人与生俱来的。法官首先是一个人，所以普通人最基本的思维能力法官同样具备。出于篇幅及文章主题考虑，本文不对法官作为一名普通的社会个体所具有的思维进行论述，而将探讨的重心放在作为一名职业法官所应有的一种更高层次的思维能力上。这种更高层次的思维能力是对法官这一职业群体所独特要求，超越了其作为一个普通人所具有的本能思维能力。
在法治社会，法官是民众心目中正义的化身，是大量纠纷争端的终极裁决者。因此，围绕公正解决社会纠纷的一般程式来研究法官思维，是非常可行的思路。从依法裁判社会纠纷（或称断案）的一般来看，法官审判一件案件，至少涉及法律逻辑方面的思维和案件事实方面的思维，而从公正断案的角度考虑，又必然涉及裁判者形象方面的思维，这三者实际上就成了法官思维最重要的构成 .
1、法官的法律思维
法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为“教材”、“体系书”和“专题”三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系的基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。
特别要注意的是，改革开放初期的立法，如合同法，所依据的法律概念体系是残缺不全的。而上个世纪90年代后期以来的立法，如统一合同法，所依据的法律概念体系是比较完整的，大体做到了与国际接轨。上个世纪80年代接受法律本科和大专的法官，解释适用经济合同法不成什么问题，而现在解释适用统一合同法时就往往感觉困难，这是因为他们所掌握的法律概念体系不完整，与统一合同法所依据的法律概念体系有很大差距。也许这就是法官培训不能一劳永逸的理由。
概念是人的发明，是用文字表述的，是思维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律，必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释。
例如，“产品”这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。天津有七十个中专学生向法院起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，还是适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定？书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件：一本关于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用产品责任法？关键在于信息是不是“产品”。这就发生了疑问。
输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是“产品”。
再如，民法上的“物”的概念。刑法上盗窃财物罪，不就是盗窃“物”吗？如果盗窃的是“信息”，如技术秘密，可不可以判盗窃罪？还有，电是不是产品？“偷电”是否构成盗窃罪？供电公司通过电路将电输入居民家中，曾发生这样的案件：天上打雷把变压器击穿了，一下子高压、超高压电流进入居民家庭的线路，将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向法院起诉，要求按照产品质量法第四十一条的规定，追究无过错责任。法官就要解决这个，“电”是不是“产品”？“电”是在产品质量法第四十一条的“产品”概念之内还是之外？由上可见，上的概念，乍看起来非常清楚，仔细一都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所决定的。
正是因为法律有概念性，才使民法解释学成为可能，使法律人（法官、律师、法学者）有用武之地。也正是因为法律的概念性，决定了法学是一门高度专业化的学问，不可能做到“通俗化”。假设每一个法律概念都是含义明确无误，没有歧义，只有一种解释、一种理解，其含义与日常生活中的含义完全一样，能够做到所谓的“通俗化”，法官、律师和法学者也就成了“普工”，还需要开办法学院培养法律专业人才吗？还需要专门举行一年一度的司法吗？同时，还应看到，法律的概念性，是概念法学之不能全盘否定的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化、绝对化，绝不能否定法律的概念性，不能抛弃概念体系。只有掌握这套法律的概念体系，才能谈得上正确解释适用法律。国外学者所谓“经由概念法学，超越概念法学”，就是这个意思。
法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。上次举的婚姻关系上的违约金条款案，法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的“法律行为”的法律规则，正确地裁判了本案。
法律推理为什么要涉及诸多实质性问题?对此学者们有过许多研究和论述。美国法理学家博登海默列举了三种情况:(1)法律没有提供解决争端的基本准则;(2)法律规范本身相互抵触或冲突;(3)将一既定法律规范用于某一具体案件时明显有失公正［1］。深入研究会发现，需要人们在进行法律推理时考虑实质性问题的原因是繁复多样的。就有关法律的推理而言，在面临法律漏洞、法律规范含义不清、法律条文相互冲突等情况时，为了确定恰当的推理前提，就需要作关乎内容的实质性分析和推断。例如，出现“法律漏洞”，即现有法律条文没有就某一问题作出具体、明确的规定，即意味着这一领域出现了法律适用的空白。按照我国刑法规定，法无明文规定不为罪，也不受罚。面对司法实践中的某些情况，便可能就相关法律条文的内容做出不同的解释。又如，法律虽经严格的立法程序，但因各种原因某些条文的含义仍可能不甚清晰明了，导致人们可以作多种不同的理解或解释，从而引发纷争。当要以这样的法律条文作为推理根据时，就需要对其中的法律概念或规定进行界定、梳理和分析，以证明引用某一条文作为处理本案件之判决依据的正当性和合法性。
再如，有关法律规范相互抵触或冲突的情况，具体有三种可能:其一，一部法律内的不同规定不一致或相互抵触;其二，不同法律对同一问题的规定不一致或相互抵触;其三，将不同法律适用于某一案件可以推出相互冲突的结论。法律规范之间的相互冲突，有些随着立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到解决;有些则不然，由于不同法律的着眼点或立法意图不尽相同，所以各自的具体规定或由它们推得的结论就可能相互抵触。倘若针对同一案件的不同判决都能找到法律依据，这时进行法律推理就不能不考虑诸如社会的价值理念和道义原则等实质性问题，据此在不同的法律或法律条文间作出选择。就根据法律的推理而言，最突出的问题是严格按照法律作出的判决结论有时会陷入“合法”与“合理”相悖的窘境之中。也就是说，某一判决结果，从法律角度看是“合法”的，但是从道义、伦理角度看，则不一定“合理”;或者相反，从法律角度看不“合法”，但从道义、伦理角度看，却有合理性。法律原本是为维护社会公平正义而制定的，当适用现行法律规定得到的结果与立法者自己认同的公平正义观相抵触，或与社会主流价值观相冲突的时候，人们必定要寻求某种补救办法，其中之一就是所谓的“衡平”。“衡平”是指在适用法律过程时对某些案件作出有别于一般法律规定的特殊处理，以在“法”与“理”之间求得某种平衡。法国比较法学家勒内•达维德把衡平法称作是避免在法律和正义之间产生“不能容许的脱节”的一种“矫正剂”和“解脱术”，认为这是任何一个立法制度都不能没有的［2］。而“衡平”运用之处，必定有对诸如立法意图、判决效果、社会伦理价值观等实质性问题的考量和权衡。
影响法律推理的主体因素
由上文所述可见，进行法律推理必然会涉及到对与推理过程相关的诸多实质性问题的考虑，而在考虑这些问题时，人的个体因素就会渗入其间，并影响他的判断，影响最终的推理结果。在司法实践中常常出现这样的情况:面对同样的案情，当事各方会做出截然相反的判断，这通常不是因为各方据以推论的逻辑规则不同，或者其中一方粗暴践踏了逻辑规则，而是因为推理的主体———人受到各种不同因素的制约和影响，使他们对问题形成全然不同的认识或判断。从推理主体方面分析，影响法律推理的因素主要有三个方面。第一，心智状况。这里所谓“心智状况”，既包括非理性层面的心理、情感等因素，也包括理性层面的认知能力、分析方法等。法社会学和分析法学是20世纪初盛行于欧美的两大学派，他们从不同的角度阐述了人的心理因素和逻辑分析方法对适用法律及法律推理的影响。法社会学主张联系现实社会生活来理解法律的本质和功能，所以他们注重对法律的社会效果的研究。法社会学派指出，法律规范只提供了维护社会正义、解决个人纠纷的一般指南，它不可能囊括全部司法领域，其实这也就是上文提及的出现“法律漏洞”或法律条文含义不清等情况的深层原因之一。因此法社会学派认为，必须给法官判案以一定范围的自由裁量权，而法官在行使自由裁量权时，为了做出公正的判决，必须考虑社会流行的道德观念，研究当时当地的社会经济条件等，在这一过程中法官的个人直觉和感情因素会起一定的作用。法社会学派所说的这种心理因素对法官判案的影响并不难理解:比如，倘若法官的从众心理较强，那么社会流行的道德观念等就会在较大程度上支配他的判断;反之，法官则可能更倾向于依据法律规范进行独立的分析思考。分析法学突出了问题的另一方面，他们排斥对法律作心理的、社会的、价值的“形而上”研究，提出，研究法律的任务在于解释法律体系中的一般概念和原则，从而获得对法律的更为精细的理解。
因此分析法学强调研究法律内部的形式、结构和语言的重要性。这一学派的一些学者曾运用维特根斯坦提出的语言分析方法，通过解剖法律概念、把它们还原为其基本成分来澄清法律概念的含义。分析法学派提出的对法律概念、形式、结构等的精细理解，对人们理性思维能力具有极强的挑战性，需要运用各种逻辑或语言分析的理论与方法。分析法学派的问题在于其理论趋向极端，无视人的心理状态等非理性因素对于理解法律所发生的作用，甚至根本反对做这一领域的研究。第二，价值理念。现实的法律过程，从立法、司法到执法，没有一个环节能逃脱人的价值理念的“纠缠”。任何法律的制定都有其追求的特定价值目标，都有相应价值理念的支撑，价值理念是统摄法律的“灵魂”。因而对法律条文的解读，除了要有一定的逻辑或语言分析理论与方法之外，还必须把握其背后蕴含的价值理念，否则，逻辑或语言分析的理论与方法就会成为无本之木。德国法哲学家拉德布鲁赫指出:“法律是人类的作品，并且像人类的其他作品一样，只有从他的理念出发才能理解。”［3］从一定意义上讲，法律推理的主体能否领悟某一法律的价值目标，他的价值观是否与该法律所蕴含的价值理念相契合，是他能否准确理解法律条文、从而确定其推理前提的重要条件。理想的法律制度，是在一项法律确定以后，其适用过程能排除或尽量减少主体因素的影响，从而体现法律的普适性、一致性和公正性。但是，由于种种难以消弭的主客观原因，在任何一种法律制度下，都会存在法律空隙、法律条文含义不清乃至相互冲突等情况，古今中外概莫如此，因而总是需要适用法律的人从自己的判断出发去弥补漏洞、廓清含义、做出选择。人的任何思考和行为都自觉不自觉地受其价值观的支配，所以主体的价值理念在适用法律及法律推理中的影响是排除不了的。比如，面对相互抵触的法律条文，不同的判决结论均可找到相应的法律依据，都可以合乎逻辑地推出，那么，究竟是选择有利于被告的判决还是相反，最终的判决结果必定反映了推理主体对孰是孰非、孰重孰轻的价值判断。第三，利益关系。社会存在决定社会意识，任何价值理念的形成都有其社会经济根源，因此由价值理念可以进一步看出人的各种利益关系在法律推理中的影响。每个人均是一个利益主体，在社会经济结构中处于相同或相近地位的人构成一利益集团。不同个体、不同社会集团的利益有契合之处，也必定存在差异、矛盾甚至冲突，由此产生各种复杂的利益关系，如个人与个人之间的利益关系、个人与集团之间的利益关系、集团与集团之间的利益关系、个人和集团与整个社会的利益关系等等。这些利益关系会影响人们的价值判断，当然也会影响身处适用法律过程中的人对问题的判断。#p#分页标题#e#
利益关系对适用法律过程的影响可能带来对司法公正的严重威胁，因此世界各国都尝试作出相应的制度安排，切断利益向司法过程侵蚀的通道，尤其是切断法官与各种利益关系的瓜葛，以保持其独立性。但任何“独立”都是相对的，因为人不可能置身于利益集团之外;即使其个体的利益关系独立了，也不能保证他对问题的整体判断不受某一相关利益集团的影响。上文已提及，为了缓解“合法”与“合理”之间的冲突需要求助于“衡平”。在司法实践中有太多的案例表明，所谓“合理”之“理”，不仅是指立法者认同的公平正义观或社会主流价值观，而且还包括社会或多数社会成员的整体利益。“衡平”往往是社会或推理主体内心各种利益关系相互博弈的结果。主体因素的加入对于适用法律而言是一把“双刃剑”，既有积极意义，如消弭法律空隙，澄清法规含义，在“合法”与“合理”的冲突间保持必要的平衡等;也有负面效应，如影响司法公正，导致司法腐败，削弱法律的统一性、公正性、权威性等。我国《宪法》规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“法治”是对“人治”的否定，但实行“法治”并不意味着可以无视或否定人的作用。就适用法律和法律推理过程而言，便不能没有人的参与和运作。如实承认并正视这一现实，与实行“法治”并不矛盾，相反能使我们得到某些重要的认识:其一，提高司法人员的整体素质至关重要，推进“法治”、实现司法公正必须进行不懈的努力;其二，建立一套严格、透明的司法制度同样至关重要，这样才能保证适用法律过程处于有效的制度规范、约束和监督之中，保证司法人员的个体因素在合乎法律基本精神的框架内发挥作用。
对法律逻辑学研究视角的思考
一门学科的研究视角和方法总是与它的研究对象的特点密切相关。逻辑学是研究推理的学问，推理的特点不同，它的研究视角和方法就会有所区别;或者说，对推理特点的认识不同，逻辑学的研究视角和方法就会发生相应变化。从上文分析可见，法律推理的特点在于，它既要遵从人类共通的逻辑规则，也要考虑推理过程所涉及的诸多关乎实质内容的问题，而在这一过程中，人的主体因素将渗入其间并产生相应影响。法律推理的这一特点，要求法律逻辑学有其不同于传统逻辑的研究视角和方法［5］。在相当长的历史时期内，逻辑学专注于思维形式结构，特别是“必然推出”之推理模式和规则的研究，刻意排斥探讨推理中人的主体因素及其作用。正如蔡曙山先生所言:“逻辑学是从来不关心人的，这来源于逻辑学根深蒂固的观念:逻辑要为思维立法!因此，逻辑学只有抽去人的因素，它才能适用于一切人!在传统逻辑和近现代逻辑中，人的因素都被排斥于逻辑学之外。亚里士多德三段论、假言推理、一阶逻辑都是与人无关的，因此，它们是适用于一切人的。”［5］这一倾向在弗雷格那里发展到了极致。他在《算术基础》一书序言中提出了研究数学哲学的三条原则，其中第一条就是:“要把心理学和逻辑学的东西区分开来，把主观和客观区分开来。”［6］这种逻辑主义倾向在20世纪不断遭遇挑战。与弗雷格同时代的直觉主义学派就提出，数学起源于经验直觉，是人类心灵的创造性构造，因而他们认为，数学和逻辑不仅不排斥心理因素，相反应肯定心理意向在数学和逻辑中的作用。20世纪40年代，维特根斯坦以语言游戏论取代他早期的逻辑图像论，提出“语言的意义在于它的应用”，强调语言的意义与语言的使用者和使用者的意向有关。后来奥斯丁发展了维特根斯坦的理论，进而研究语言的使用条件即语境与语言意义的关系，建立起言语行为理论。20世纪70年代，在乔姆斯基的心理主义语义学等理论的影响下，形成了认知科学，促使心理学与逻辑学相互交融。人们在对认知的研究中找到很多证据，表明心理因素在人的推理过程中的作用，如著名的沃森纸牌游戏就生动说明了人的逻辑推理是如何受其心理因素影响的［7］。
目前，与“违法性”有关的讨论成为中国刑法理论界的热点。但是，在笔者看来，有关的讨论之所以会存在很多争议和怀疑，主要原因之一在于对“违法性”这个概念以及这个概念在犯罪论体系中的地位与功能有不清楚的认识。“违法性”这个概念在德国刑法理论(或者以德国刑法理论为渊源的刑法理论中，例如，在日本刑法理论中)、英美刑法理论和前苏联的刑法理论中，都得到了使用。但是，在不同的理论体系中，这个概念的含义，不仅有相似之处，而且存在很大的区别。笔者认为，厘清刑法中“违法性”的概念及其在理论体系中的功能，对于促进中国刑法基本理论的发展，有着重要的意义。
一、违法性的概念
对语言的理解，需要语境。对重要法律概念的理解，更需要一个恰当的上下文。因此，对“违法性”这个概念的考察，只能在其所产生的各国法律体系中进行考察。
(一)德日刑法理论中的“违法性”概念
现代德国和日本的刑法理论，都使用“违法性”这个概念。日本刑法理论使用的“违法性”，虽然与德国理论有一些不同，但是，从这个词的词源上看，它是来自德语和德国刑法理论。
在德国刑法理论中，“违法性”这个词的德文原文是Rechtswidrigkeit，它的字面含义是“违反法的”，①它的一般法律含义是“对抗法制度(die Rechtsordnung)的行为”所具有的性质。②在德国刑法理论语境下的“违法性”，具有两个重要的特点：一是，这里所说的法，不是指具体的法律条文，甚至不是指具体的哪一部法律，而是指整个法律制度或者全部有法律约束力的条文的整体；二是，与前一个特点紧密联系，这里的“违法性”必须是根据整个法律体系得出的整体性判断。在德国“违法性”概念中所说的“法(Recht)”，严格地说，指的不仅是制定法，而且还包括在长期实践中产生出来的习惯性规则。根据一些德国学者的意见，这些规则和规范还包括在各国法律制度中都存在的法律思想。③也就是说，德国刑法语境下的违法性，指的是根据在实际上具有拘束力的法律和非法律(自然法、习惯法)对一个具体行为所做出的正确性或者错误性评价。
当然，在对具体行为进行违法性判断时，其根据本来应当是具体的，但是，在“违法性”中得出的评价，并不是为了指明这个具体行为所违反的规范，而是为了指明这个具体行为在符合具体刑事法律规定的情况下，是否仍然具有从法秩序的整体方面进行判断之后可能得出的“正确”性质。Recht这个德语词，从字面上看，不仅具有“法”的意思，而且具有“正确”的意思。在德国刑法理论中，在“违法性”这个阶段中得到“正确”评价的行为，就不需要进入下一个阶段的评价；只有不能得到“正确”评价的行为，才能进入下一阶段的评价。
在日本刑法理论中，虽然学者们对“违法性”的表现和功能存在着许多争论，但是，在这个词的基本概念上仍然沿用德国理论的说法。从词源上看，日本刑法理论中的违法性就是德国刑法理论中的Rechtswidrigkeit这个词。④日本刑法理论中的“违法性”通常就是指行为违反法或者不被法所允许的性质。⑤应当特别注意的是，日本刑法理论一般也都把“违法性”中的“法”指向法秩序的整体。⑥虽然在理论中存在着对形式违法性和实质违法性的争论，但是，日本刑法理论中并没有人主张，对“违法性”仅仅应当从形式或者实质的一个方面进行考察，而完全不必进行另一个方面的考察。也就是说，在日本刑法理论中，“违法性”中的“法”的含义，也不仅包括制定法而且包括伦理规范的整体；“违法性”的判断也是以符合刑事法律规定的行为是否具有正确性为理论任务的。
(二)英美刑法理论中的“违法性”概念
在英美刑法理论中，由于新近的理论发展，尤其是由于美国学者对德国刑法原理的比较性研究，使得中国学者可以清楚地看到英文表述与德文表述之间的关系：德文Rechtswidrigkeit这个概念，就是指英文中以“wrong”为词根的一些词，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。⑦在英文的法律词汇中，“wrong”⑧或者“wrongful”⑨的基本意思就是指具有“不公正或者不正义”的特征，与此相适应，“wrong”这个词所表达的意思，就不仅可能以法律规定为根据，而且可能以道德上的要求为根据，⑩当然，这种状态与英美法系中侵权法与刑法的密切关系有关。从基本意思上说，“wrong”指的是一个行为或者某种事件所具有的错误性。至于把“wrong”翻译成“违法性”(11)还是“错误”(12)，则完全是在中文翻译上可以讨论的问题。
(三)前苏联与我国刑法理论中的“违法性”概念
在前苏联的刑法理论中，由于犯罪实质概念的作用，违法性在相当一段时间里，并不被认为在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意义。在犯罪概念意义上，最早提出把违法性作为犯罪实质特征的前苏联刑法学者是杜尔曼诺夫。他认为，犯罪是“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为或不作为。”(13)前苏联的刑法理论在使用违法性或者刑事违法性这个概念时，主要是为了区分犯罪与其他违法行为之间的界限，“按照违法行为的社会危害程度把它们分为刑事违法行为、违反纪律行为和行政过失行为”。(14)这样看来，前苏联刑法理论使用的违法性指的就是刑事违法性。
在前苏联刑法理论中使用的“违法性”(пpотивоправность)这个词，意思是与法相矛盾或者相抵触的性质。(15)不过，在前苏联刑法理论中的“违法性”中的“法”所使用的Пpaво这个词根，虽然它的基本含义仍然是“法”、“权”、“权利”，(16)但是，如果把这个词放在前苏联主张犯罪实质概念、长期不采纳“罪刑法定原则”、允许类推的语境下来理解，就会有新的发现。在前苏联的法律词汇中，虽然这个“法”首先是指制定法与成文法意义上的刑法，但是，并不排除法律没有规定时可以适用的不成文法意义上的“法”。也就是说，在前苏联刑法理论中，法与对错是不加区分的，在不主张罪刑法定原则和主张类推的情况下，在认定犯罪时，甚至成文法与不成文法也是进行入罪性适用的。Право也是一个整体！
在苏维埃刑法分则的内容中，有的刑法学者可能在特定的语境下使用这个概念。例如，特拉伊宁在说明“表明违法性的特征”时，以《苏俄刑法典》第182条第4款为例：“没有按规定程序取得……许可，而制造……刀剑的……”，指出“在这种具体场合，违法性(未经许可)……正是与作为刑事责任的一般前提的违法性不同的那种违法性的具体形式。”(17)很明显，在这里，“违法性”虽然有一般和具体之分，但指的都是刑事违法性，也就是违反刑事法律的性质。
在我国的刑法理论中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有违法性这一特征。这主要是因为当时我国只有刑事单行法规，没有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依据政策和实践经验的总结，因此，强调犯罪必须具有违反刑法的特征，不仅不符合实际，而且还可能束缚同犯罪进行斗争。”(18)在1979年刑法典通过之后，根据“以法律为准绳”的要求，“危害社会的行为必须同时是触犯刑法规定的行为，才能构成犯罪”，因此，违法性也就是刑事违法性，就成为我国刑法界公认的犯罪特征。
不过，我国刑法理论对于违反(虽然是在刑法中规定的)国家(法律或者法规)规定的行为性质，一般并不清楚地认定为是刑事违法性，而是一方面认定为社会危害性的表现，另一方面又把对这种规定的无认识或者错误认识，认定为“法律上的错误”。(19)在这一点上，我国刑法学者保留了一个不是违反刑法的“违反法律的性质”，虽然概念还不清晰，但是与前苏联的理论有所不同。
(四)小结
通过对以上这些概念的比较，可以得出以下一些结论：
第一，关于“违法性”概念的根据。德日英美刑法理论对于“违法性”中的“法”，虽然在表述的清晰性上有区别，但是基本上都认为，“违法性”中的“法”指的不仅是刑法，而且包括其他法，其中，德国刑法理论明确指出要根据整个法律制度来对违法性作出评价。在前苏联和我国的刑法理论中，基本上主张“违法性”就是“刑事违法性”，也就是说，“违法性”中的法指的就是刑法，尽管我国刑法理论在“刑法上的认识错误”部分，还使用了不清晰的“违反法律”的概念。简言之，在我们讨论的“违法性”这个语境下，“法(Recht)”和“法律(Gesetz)”在中文中虽然只有一字之差，但是，却涉及是否包括不成文法、有关的基本含义是什么等重大问题。
第二，关于“违法性”概念的表述。由于根据的不同，为了叙述便利和准确表述，如果没有特别说明，下文使用的“违法性”是不包括“刑事违法性”的，也就是说，“违法性”和“刑事违法性”是有着重大区别的两个概念。中国刑法学者在“法律上的错误”项下保留的那个不清晰的“违反法律”所指向的内容，在本文中将予以特别说明。
第三，关于“违法性”概念的基本含义。“违法性”的基本含义是(由于违反整体法律制度而)无法得到具有正确性的评价，“刑事违法性”的基本含义是违反了刑事法律的规定。
二、违法性概念的体系性功能
对违法性概念的体系性功能进行考察，需要结合违法性的体系性位置来一并考虑。
在前苏联和我国一般的刑法理论中，刑事违法性和社会危害性“具有内在的联系”，“凡是具有严重社会危害性的行为，也必然具有刑事违法性”。(20)刑事违法性和社会危害性的并列或者跟随关系，在前苏联和我国使用“社会危害性”作为犯罪本质的刑法理论中，基本上得到了承认。在这个犯罪理论体系中，刑事违法性概念所起的作用，是与社会危害性一起，为刑法规定犯罪的正当性和合理性提供理论支持。
在英美刑法理论中，违法性的总则性理论位置还不清晰。英美学者不仅可能在立法阶段上使用违法性(更准确地说是行为所具有的错误性)，用以论证刑事立法进行犯罪化的根据，(21)而且更普遍的是在司法阶段，在自我防卫和正当化根据部分中，使用违法性和与之相关的过错(fault)概念，来说明排除刑事责任的根据。与德国的理论体系相比较，英美刑法中的违法性概念虽然还没有获得“总则”性地位，但是，它所发挥的基本理论功能，在立法阶段是试图为规定犯罪的正当性和合理性作出辅说明，在司法阶段是为说明排除刑事责任的根据服务的。
在德国刑法理论中，违法性的理论位置在行为构成符合性(也被日本学者翻译为行为构成该当性)之后，在罪责之前，它的理论任务是说明一个行为在具有行为构成符合性之后，是否具有根据整体法制度可以得出的正确性判断，从而为罪责性评价提供前提。在这个理论位置和理论任务方面，困扰中国学者的问题主要是：
第一，违法性概念与法益概念的关系
违法性与法益是两个不同的概念，它们在理论位置和理论功能上都有很大的区别。在德国刑法理论中，对法益的概念曾经存在过很大的争论，法益理论仍然“还属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题”。(22)但是，如果人们把具有违法性的行为理解为“对法益的侵害或者危害”，(23)那么，法益就成为违法性概念指向的对象。如果人们同意把法益区分为先法性法益、宪法性法益和后刑法法益，(24)那么，我们就可以看到：后刑法法益，也就是在刑事立法规定之后在刑法中表现出来的那种法益，是为说明行为具有违法性的(形式和)内容服务的；而宪法性法益，也就是处于刑法之前但是位于宪法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明确规定的那种法益(如果我们承认的话)，都可以成为“批评法理的”工具，用来测量已经写好的刑法，(25)也就是说，用来作为说明现行法律规定的恰当性以及作为排除刑事责任根据的基础。“实质违法性”的概念，只有在“一种法益的侵害或者危害，与规范共同生活的法律制度的目的相冲突时”，(26)才被提出来。应当注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具体事实和现象，并不当然说明“违法性”和“实质违法性”本身。这里的思路是：不正确的行为会使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行为并不绝对是不正确的！
第二，违法性概念与行为构成符合性概念的关系
在违法性和行为构成符合性这两个概念之间，虽然曾经有理论主张，行为构成符合性“不是独立的犯罪要素，其存在于违法性之中”，(27)但是，在现代主张区分违法性和行为构成符合性的理论中，这两个概念是有明显区别的。一个行为由于违反了一种法律禁令或者法定要求而在形式上成为违法时，虽然有可能将两者联系在一起，但是，违法性，或者更准确地说是形式违法性，与行为构成符合性在体系性位置和体系性功能上仍然有着区别。形式违法性“只是在形式上表示该行为在法律上不被允许而已”，(28)而行为构成符合性仅仅指出了这个行为符合刑法的禁止性规定，这种符合刑法规定的性质还完全不涉及这个行为是否在法律上不被允许的问题！在这里的思路是：行为构成符合性说明了行为是否符合法律的规定；形式违法性说明的是“符合行为构成的、在实质性违法上不能通过排除不法的根据来包括的违法的行为”。由于脱离实质违法性的形式违法性在理论体系上的位置和功能上与行为构成符合性非常相近，并且，形式违法性与实质违法性之间本来应当存在的紧密联系，因此，现代德国刑法理论中有重要影响的理论已经认为：“这样一种概念的形成不仅是多余的，而且是误导性的”。(29)由于这个原因，笔者认为，单独研究违法性与行为构成符合性之间的关系，尤其是研究形式违法性的概念和功能，需要认真考虑其中的必要性和意义问题。
第三，违法性概念与刑事违法性概念的关系
如前所述，违法性在德日英美刑法理论体系中的基本含义是行为具有从法秩序看来的“不正确性”，也就是“错误性”，刑事违法性在前苏联和我国刑法理论体系中的基本含义是“违反刑法性”。因此，两个概念在体系性位置和理论功能方面，都具有重大的区别。简言之，前者的思路是：在认定行为符合刑法规定之后，还必须进行对错判断，错的不一定有罪，对的一定无罪；后者的思路是：符合刑法规定的行为就是错的，错的就是有罪的。
第四，违法性概念的理论功能到底是什么
在德国刑法理论中，违法性的理论位置是安排在行为构成符合性之后和罪责之前的。对一个行为的评价，只有在得出具有违法性的评价之后，才能进入下一阶段的考察(罪责问题)，否则，刑事责任问题就被排除了。这就是说，在行为构成符合性之后安排的违法性，就为更严格地限制刑事责任提供了一个机会。虽然通过违法性考察的行为是具有违法性的，但是，这个概念的作用，主要表现在通过确认不具有不正确性来排除刑事责任。因此，笔者认为，违法性的理论功能是出罪性的。相比之下，刑事违法性不是一个单独的判断过程，严格地说，对于刑事违法性的符合性进行判断的过程，就是认定犯罪构成成立的过程，而“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，因此，笔者认为，刑事违法性的理论功能是入罪性的。更准确地说，违法性是在确定了行为符合刑法规定的要求这个基础上，进一步解决这个行为是否仍然具有错误性的问题；刑事违法性仅仅解决的是行为是否符合刑法规定的问题，这个行为是否由于不具有错误性而应当被排除刑事责任的问题，在这个概念所存在的特定体系中，甚至主要的不是通过这个概念(而是通过社会危害性)来实现的！
对于违法性的理论位置和理论功能，我们可以作出这样的总结：违法性处于行为构成符合性(构成要件该当性)之后的体系性地位，在入罪性考虑之后安排了出罪性考虑，使得犯罪的成立，不仅必须具备法律所要求的要素，而且必须具备整体法律所否定的错误性，这种理论安排可以使对犯罪的设立性思考达到更加准确的程度。相比之下，刑事违法性的概念，先被认为是社会危害性所决定和派生的，后被认为是社会危害性的法律基础，(30)也就是说，它仅仅作为决定犯罪能否成立的特征之一，承担的主要是入罪的功能。由于刑事违法性一般不在“正当防卫”或者“排除犯罪性的行为”部分运用，因此，在刑事责任成立之后，不使用刑事违法性而直接使用社会危害性进行排除刑事责任的思维模式，在思路的简明清晰性和逻辑的一贯性方面，都有值得反思的地方。
三、中国刑法理论对违法性概念的借鉴问题
中国刑法理论对借鉴违法性概念表现了极大的兴趣。笔者也主张，中国刑法理论应当借鉴并采纳违法性的概念。主要理由如下：
第一，改善中国刑法的犯罪论体系；
第二，确立更准确的关于成立犯罪的思维方式。
在使用“刑事违法性”(其实是社会危害性)概念的体系中，从犯罪的成立条件来说，具有“简明易懂”和“比较容易地直接得到特定的意识形态观念的支持并为之服务”的特点，因此，这种体系“在革命胜利初期”，对于争取民众的支持是十分有利的。(31)危害社会的就是违法的，因而也就是有罪的！这个思路在什么是“危害社念”有(尤其是基于阶级性而取得的)基本共识的前提下，的确简单明了。然而，从犯罪的排除条件方面看来，使用刑事违法性的理论体系就不仅丧失了这种简单明了的特征，而且处于逻辑不清的处境之中。排除犯罪的条件是在犯罪成立之后进行考虑的，因为“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，而排除犯罪的条件又没有包括在犯罪构成之中，因此，在犯罪已经构成的情况下去讨论犯罪的不构成(至少没有超过必要限度的正当防卫是完全不承担刑事责任的)，不仅在理论上要使用同一个“社会危害性”概念，既进行入罪性评价，又进行出罪性评价，至少在形式上产生了那种既卖矛又卖盾的尴尬问题，而且导致实践中，在已经入罪的情况下再进行出罪性辩护面临重大的困难，刑法理论的发展所追求的克服司法任意的问题也难以避免。应当指出，在这个理论体系中，刑事违法性在排除犯罪的评价中基本上没有发挥什么重要作用，充其量是在防卫过当的情况下再次发挥入罪的法律根据的作用。在中国社会和中国刑法的语境下，这个思维方式和法律规定在起刑点比较高，也就是犯罪的危害性比较明显的情况下，还不容易暴露出特别严重的弱点，但是，在改革开放使中国进入高速发展期，整个国家进入“风险社会”，社会呼唤更严密的法律保护和刑法保护时，这个理论体系就难以处理用以往的观点看来比较细微、但是在今天又具有重大社会价值的那些问题了，例如，环境犯罪、腐败犯罪、金融犯罪、证券犯罪、犯罪、交通犯罪、食品卫生安全犯罪、生产安全犯罪，乃至轻微的侵犯人身权的犯罪。很明显，以刑事违法性概念为代表的思维方式已经明显难以满足社会的要求了。
在使用违法性概念的体系中，犯罪的成立必须由两步(或者三步)组成，没有完成全部评价步骤，犯罪就不能成立。这样，虽然在第一步中考虑的行为构成符合性是以入罪性为基本特征的，但是，即使在符合行为构成的情况下，在这个理论体系中，入罪也是没有完成的。在违法性判断的过程中，符合行为构成的可以根据整体法律制度的要求进行判断而排除刑事责任。这里的思路是：符合刑法规定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定无罪。这个思路虽然具有法律技术要求性高、结构比较复杂等不利于法治后进国家掌握的要素，但是也具有多方面的明显好处。一是整体理论体系比较合理，犯罪不仅必须具备刑法所规定的入罪条件，而且必须不具备法律制度所允许的出罪条件；二是思维方式比较合理，有利于实现准确的思考，违法性和行为构成符合性，乃至法益，都各有各的理论位置，各有各的理论功能；三是便于满足社会和法治的进步，面对日益增长的社会和个人对安全和自由的需要，完善的理论体系和准确的思维方式，有望为社会提供符合法治要求的刑法理论产品。
笔者认为，可以考虑在中国犯罪论体系的改革过程中，借鉴违法性的概念，通过逐步改革的步骤，改进现有的体系。在目前的阶段上，与违法性概念直接有关的改革有两个要点：一是明确犯罪构成不是承担刑事责任的唯一根据；二是把正当防卫和紧急避险部分改造成“正当化与免责”部分，并使之成为评价刑事责任的一部分，即犯罪的成立，不仅必须以犯罪构成的成立为条件，而且必须以没有正当化(或者免责)根据为条件。当然，这个改造任务的完成并不是这么简单的，还需要进行大量的研究工作。
不过，在这个研究工作中，如何看待中国刑法理论应当使用的违法性概念的名称，以及如何看待违法性认识，是目前中国学者关心的紧迫问题。
笔者认为，对于中国刑法理论应当使用的违法性名称，可以使用两个办法：一是直接使用德国刑法理论中的违法性概念，就像现在使用的刑事违法性是来自前苏联的理论一样；二是改变名称，例如，改称错误性或者其他能够更准确说明Rechtswidrigkeit含义的译法。笔者认为，使用诸如形式违法性或者实质违法性的概念，或者仍然沿用刑事违法性的概念，由于其在原有体系中已有的确定意思，因此，用这种名至实不至的方法加以命名，很容易造成思维的混乱和交流的困难。
在违法性认识方面，根据前面对违法性概念和功能的分析，笔者认为，中国刑法理论应当采取谨慎分析的态度。由于违法性的理论位置在行为构成符合性之后，并且，其基本理论功能是出罪性的，因此，违法性认识应当也是为出罪服务的。但是，由于违法性中指向的“法”所具有的广泛性，因此，在改造中国刑法理论的过程中，就应当顾及其中可能产生的影响。
首先，行为人在行为时，对自己行为违反刑事法律规定的性质认识错误，以及对自己的行为的对错性或者在整体法律制度上的评价的认识错误，在前苏联和我国刑法理论中属于“对犯罪客体的认识错误”或者属于“对刑事违法性的认识错误”。(32)从国内外的研究看来，把这部分内容列入罪过的意识因素之中，要么“对于刑事责任的有无不发生作用”，(33)要么主张“不得以不知法律而无犯意或免除刑事责任”。因此，把这部分内容列入违法性认识的范畴没有什么实际意义，在理论上的意义也不明显。
其次，对于在刑法中规定的作为犯罪成立条件的其他法律法规的认识，例如，走私罪所要求的“海关法规”，交通肇事罪中的“交通管理法规”等等，笔者曾经主张它们属于“表明这些犯罪的客观要件的重要事实”，(34)也就是说，在对这些非刑事法律和法规发生认识错误时，应当根据“对事实上的认识错误”来处理。中国刑法理论引入违法性概念，现有的犯罪构成的体系性位置和功能也有可能发生变化。在这种情况下，对于这些非刑事法律法规的认识，是否应当根据德国刑法理论发展为“行为构成错误”和“禁止性错误”，则是有待研究的问题。不过，笔者认为，中国刑法理论不一定需要以这种进一步的发展为条件，来决定是否采纳违法性概念。
总之，在采纳违法性概念之后的中国刑法理论，在犯罪论部分有望实现思维方式的根本改变，这就是：人罪的根据不是行为具有社会危害性，而是行为属于刑法所禁止的(行为为什么被刑法所禁止以及这种禁止是否妥当的问题，则成为一个刑事立法的正当性和合理性问题，而不再是入罪的根据问题)；出罪的根据不是法益不受侵犯(不是以法益为根据)，而是行为的无错误性(虽然侵犯了法益，但是不具有违法性)，行为的无错误性根据不仅来自刑法和其他制定法，而且，在可以适用的情况下，来自非制定法，也就是说，来自整个法律制度可以作出的评价。相信人们会同意，这个思维方式会更有利于人权的保护，更有利于我国社会和个人的安全和自由的发展。
注释：
①See Wahrig Deutsches Wrterbuch， 6. Auflage， Bertelsmann Lexikon Verlag.
②参见Creifelds，Rechtswrterbuch， 11. Auflage，C. H. Beck中的相关词条。
③同注②。
④参见[日]大塚仁著：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第299页。
⑤同注①。
⑥参见[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第67、175页。
⑦参见乔治·P·弗莱彻著：《刑法的基本概念》，王世洲主译，中国政法大学出版社2004年版，第97页。
⑧See David M. Walker， the Oxford Companion to Law， Clarendon Press， Oxford， 1980.
⑨See Bryan A. Garner， Black's Law Dictionary， 8th Edition， Thomson/West， 2004.
⑩同注⑤，David M.Walker书。
(11)同注④，弗莱彻书，第97页。
(12)参见[英]戴维·沃克著：《牛津法律大词典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版。
(13)[前苏]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第22页。
(14)[前苏]A·H·特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第139页。
(15)参见“БОЛЪШОЙ ТОЛОВЪЙ СЛОВАРЪ РУССОГО Я3ЪКА”，Санкт-пeтepбуpr，“НОРИНТ”，2000 r.(俄罗斯科学院，《大俄语详解词典》，2000年版)。
(16)同注①。
(17)[前苏]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第67页。
(18)参见杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第89页。
(19)例如，高铭喧主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第148、173页；肖扬主编：《中国新刑法学》，上海科技文献出版社2001年版，第150页。
(20)杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第89页、第33页。
(21)参见Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，4th Edition，Oxford University Press，2003，至少参见第42页以下，在那里讨论了被犯罪化的行为是否只应当以道德为基础的问题。
(22)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第14页以下，第26页。
(23)李斯特语，参见前注③，第390页。
(24)参见刘孝敏：“法益的体系性位置与功能”，载《法学研究》2007年第1期。
(25)同注③，第391页以下。
(26)同注③，第390页。
(27)[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第193页。
(28)[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第176-177页。
(29)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第391页。
(30)参见肖扬主编：《中国新型法学》，上海科技文献出版社2001年版，第60页。
(31)参见王世洲、刘孝敏：“关于中国刑法学理论体系起点问题的思考”，载《政法论坛》2004年第6期。
中图分类号：G613.2 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2013）36-0531-02
入世以来，为了加快我国在法律方面与国外接轨的步伐，大量的外国法规、论著被介绍进来，满足培养涉外法律人才的需要，不少高等院校法律专业开始使用英文原版的法律文献作为教材。然而，由于法律英语具有含义模糊、晦涩难懂的特点，要真正弄懂其确切含义往往并非易事。因此，熟悉法律英语模糊语言的特点，不仅能使国人学到原汁原味的西方法律，更能使他们在一定的场合下使用语言严谨准确、含蓄贴切，从而维护法律的公正，达到预期的目的。
一、模糊理论概述
作为从数学、哲学、逻辑学和语言学等学科中产生的一门边缘性学科，模糊理论在1965年由美国学者扎德（Zadeh）在其发表的论文“模糊集”一文中提出以来，并在世界各地得到了发展与推广。在中国，伍铁平教授将模糊语言理论引进到我国的语言学界，并把它运用到汉语语法学研究、语义学研究、外语教学以及对外汉语教学等领域，由此推动了我国语言学界对模糊语言学的研究并取得了一些可喜的成绩。目前运用模糊理论探讨语言方面的问题在我国方兴未艾。伍铁平的《模糊语言学》（1999年，上海外语教育出版社）和王逢鑫的《英语模糊语法》（2002年，外文出版社），可以说是在这一研究领域集大成的著作。两位作者虽然研究的角度不同但都能高度概括前人的研究成果并在有些方面有了新的突破并对以后的研究指明了方向。[1]
二、法律英语中存在模糊性特征的的原因
精确和严谨是法律语言的灵魂，然而，复杂而又难以穷尽的法律现象，决定了模糊性在法律语言中的存在，也决定了模糊性的表现必定也是多方面、多层次的。究其存在的根源，有其客观基础，也有其主观基础。
（一）客观方面
1、法律英语存在模糊性特征是由语言的客观属性决定的。语言本身就具有概括性，体现在一些词语的概念是模糊的，无法准确地将所要反映的事物――所指――再现出来，它所能表达出来的意义――能指――往往与“所指”是不一致的，有裂缝，“有时候达到二者几乎完全脱节的地步”，二者很难达到同一关系。[2]法律英语中常见的一些词语，其含义带有明显的模糊性，如proper（适当的）、many（许多），serious（严重的），more or less（或多或少）、strictly speaking（严格的说）、basically（基本上）、particularly（特别，尤其，格外），等等。在规定数量、期限和范围时，也免不了要使用within（以内），below（以下），not less than（以下）、outside（以外）等模糊性词语，而这些表述本身是不精确的，但他们在语言中却占有一定的比例。制定法律的国家之不同自然导致其采用的意思之不同。[3]如我国《民法通则》就明文规定：“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数。”这类含义模糊的词语，我们称之为模糊词语。语言本身的特性，也造就了法律语言的模糊性特性。语言具有精确性和模糊性的双重特性，这是由语言的客观属性决定的。
2、法律英语存在模糊性特征是由法律现象的复杂性、无限性决定的。无论多么准确无误的语言，都难以把所有具体行为方式、动机、结果等全部收罗进来。因此，有限的语言符号要想承载、传递和表达无限的法律现象，就必然要使用模糊词语。法律现象本身的复杂性，是法律语言模糊性特征存在的土壤。人们对这些现象进行抽象、综合、概括、判断、推理等逻辑思维时，有时难以精确地确定某一思维对象的内涵和外延。要表达这种思维的结果，就不得不借助带有模糊性特征的词语。如我国在修改后的《刑事诉讼法》第84条中规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关，人民检察院或者人民法院报案或者举报。”其中“任何单位和个人”在修改前为“机关，团体，企业，事业，单位和个人”，这样改用含义较为模糊的词语就使该款的权利义务的主体的外延更大了，因而表义也更周密了。[4]因此，法律现象的复杂性及其难以穷尽决定了法律语言模糊性特征的必然存在。
（二）主观方面
法律语言存在模糊性特征主观基础，主要是人的认知能力和法律现象本身的发展性。一方面，由于人认知客观事物受环境、时代和人的认知能力等条件的制约，在一定历史时期内，人们不可能对所有法律现象、法律行为逐条作出界定和定性。这样，在人们有限的认知能力和尚未定性的法律现象之间，形成了一个中间空白地带，仅靠精确的法律语言是无法描述这个地带的。如对“安乐死”这种行为，既有被法律认定为是犯罪的，也有被法律认定是无罪的，二者的关键就在于对生命的认识存在着分歧。被法律认定是无罪的认为生命是有价值的，当生存只意味着痛苦而没有价值时，就应该帮助他结束苦难。被法律认定为是犯罪的则认为生命本身就是价值，即使是活着很痛苦，也不能随便剥夺他人的生命。人们很难界定清楚生命与价值之间的区别，因而生命和价值这两个词语也相应地成为没有明确的语义边界的模糊词语。至今，这种争论仍在继续，原因之一就在于生命与价值之间，仍未找到一个准确而又明晰的边界。另一方面，在具体的法律现象没有出现之前，要想让语言作出科学的预见，给予准确的判断和概念，也是不现实的。所以在某些法律现象未出现之前，为了使法律本身具有完整性和现实性的执行效力，就需要模糊语言加以概括性制约，以使可能出现的新的法律现象适应目前的法律文本的要求和规范。如我国刑法中有关“危害公共安全罪”第114条对“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流，水源.仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道，公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”。该条款中的“或者其他公私财产”就是为可能出现的新法律现象而设定的词语。除类似的用语外，人们还不断地制定新法以适应不断变化的社会需求。如在本世纪接连发生的恐怖事件，“非典”疫情及禽流感疫情等突发性情况出现之后，各国均先后出台新法规，对新问题加以规范。[5]
三、法律英语中模糊语言的语用功能
法律英语具有具体、简洁、严谨清晰的特点，但是，适当地使用模糊语言会使法律英语更准确、精当，确保法律语言的周密和严谨，增强语言表达的灵活性，提高语言表达的效率。
1、使语义更准确、精当，确保法律语言的周密和严谨。由于法律、法规带有强制性，任何组织和个人都不能随意变通和修改，而且一般时效较长。在此情况下，法律采用精确语言来概括可能出现的问题和解决的办法，就可能因形势的发展而给执行带来障碍。所以，法律往往采用具有弹性、内涵丰富的模糊语言，不仅覆盖面广，而且语义更加准确、精当，疏而不漏，使之能更准确地表述法律，最大限度地打击犯罪。[6]
例如，我国婚姻法第三十七条第二款就离异双方对子女生活费有这样的规定：关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。（Article 37：The agreement or court judgment on the payment of a child's living and educational expenses shall not prevent the child from making a reasonable request， when necessary， to either parent for an amount exceeding what is decided upon is the said agreement or judgment.――Marriage Law of the People's Republic of China）
这里的“必要时when necessary；合理要求a reasonable request”均为模糊语言。如果孤立地看这些词语的语义都比较抽象、模糊，但若联系实际来审视，就感到恰如其分，非常贴切，其内涵的丰富，表达也周密、严谨。比用精确的数字表示得更准确，也更有说服力。
2、增强语言表达的灵活性。由于模糊语言能增加语言表达的灵活性，它就成了人们实现其交际目的的主要工具。在法律事务中，特别是在外交场合，为了避免把话说得过死、太绝，而拴住自己的手脚，说话人往往运用模糊语言来表达自己的观点。
例如，在《中华人民共和国和美利坚合众国联合公报》中有这么一段：
…and that it intends gradually to reduce its sale of arms to Taiwan， leading， over a period of time， to a final resolution.（……它（美国）准备逐步减少它对台湾的武器出售，并经过一段时间导致最后的解决。）
The two sides will maintain contact and hold appropriate consultations on bilateral and international issues of common interest.（双方将就共同关心的双边问题和国际问题保持接触并进行适当的磋商。）
对于究竟何时停止向台出售武器，用gradually reduce （逐步减少），而未说明具体时间。maintain contact（保持接触）和hold appropriate consultations（进行适当的磋商）都有是模糊词语，用来表示一些未定的概念。谁也说不出它们究竟意味着多大程度，但在这里用却是恰如其分，非常贴切，这比用精确的数字表示得更准确，也更有说服力。[7]
3、提高语言表达的效率。由于语言符号具有局限性，其传达的信息和符号所寓指的对象之间永远不可能达成完全同一的关系。语言交际讲究效率，模糊语言能有效弥补人类语言表现力不足的缺陷，留给人们一个可供把握的空间。这种情况在描写人物特征的法律文书中最为常见，尤为突出的是公安机关缉拿犯罪嫌疑人的通缉令或寻找案件线索查找无名尸的启示。以查找无名尸体的启事为例：“……路旁发现一女性无名尸体，该人身高一米六五，体态微胖，肤色较黑，年龄二十岁左右，短发，圆脸，上穿红色T恤，下穿黑色短裙，无其它随身携带物……。”在这段启事中，一连用了“微胖”、“肤色较黑”、“二十岁左右”、“短发”、“圆脸”等数个模糊词语，形象地描述了女尸的主要特征，使人们可以准确地运用模糊性思维来进行正确的分析、认识、判断。反之，如果硬要用精确词汇进行描述，如把“短发”改为“发长6.5厘米”，把“二十岁左右”改为“二十岁零八个月”，把‘微胖“改为“体重65公斤”，反而让人难以把握，达不到预期效果。
4、体现法律的人文精神。法学本质上是人学，法律在适用过程中必须注意到法律本身对人的尊重和关怀。如在涉及、猥亵、侮辱、诽谤等行为的刑事或民事案件中，必然要涉及到当事人隐私的内容。这部分内容进行精细的描写，必然有悖于社会公共道德和社会良好风尚，对受害人感情的再一次刺激和对其隐私权的严重侵犯，往往会造成恶劣的影响。这时，模糊语言的使用就可以避免这种严重后果的出现。[8]
例如：……李某用下流的语言调戏侮辱陈某，并对陈某婚前不贞的事实大肆辱骂，……当晚陈某卧轨自尽。
在上述案例中，用模糊语言进行了巧妙的概括，既完整的对案情进行了描述，又隐去不宜叙述的内容，这正是模糊语言的用处所在
四、结束语
总之，语言的客观属性、复杂无限的法律现象和人的认知能力决定了法律英语存在模糊性特征。模糊语言在法律英语中的使用虽然受到限制，但其作用还是很重要的。恰当使用模糊语言不但可以确保法律语言的准确和严谨，而且能极大地满足各种具体情况的要求。充分了解模糊语言的表义功能，充分掌握模糊语言定向明确、语言容量大、含义深刻丰富等特点，发挥它的不可代替的积极作用，既是当今发展的需要，也是一种实际需要。
参考文献
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[3] 廖学全，法律英语词汇特点分析[J].汕头大学学报（人文社会科学版），2002，1.
[4] 孙茹华，周广然.法律语言学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[5] 王青梅，法律英语的模糊性特征[J].宁波大学学报（人文科学版，2005，11.
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[7] 肖云枢，法律英语模糊词语的运用与翻译[J].中国科技翻译，2001，1.
[8] 董晓波，略论立法语言的模糊及消除[J].外语与外语教学，2004，2.
作者简介
一般认为，所有的法律运用都需要解释。这句话的含义是说，我们平常所说的法律是一般的行为规范，是用语言对行为和事件的抽象表述，而司法活动就是把抽象的法律落实到具体的案件之中，以法律意义的方式覆盖事实。根据解释的循环性特征，法律与事实之间实际上也存在着循环关系。这就意味着法律在解释过程中会赋予事实以法律意义，但事实本身作为被理解和解释的对象，对法律意义或者说法律范围也具有重要影响。案例指导制度是从事实的角度对法律进行解释的方式之一。必须明确的是，所有的法律都需要通过解释赋予事实以法律意义，但事实并不是被动的。已经判决的案件事实(经甄别确定为案例的话)对正确理解法律起着示范作用。也正是从这个角度我们可以说，法律解释是一种媒介行为，即根据法律文本的规范意旨赋予事实以法律意义以及根据以往的判决反过来解释法律规范的意涵。事实与法律规范之间的意义是相互融贯的，并不是单方面的由法律来涵摄事实。
值得注意的是，在司法过程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意义的方式传达出来，解释者是在法律与事实之间的循环关系中理解法律的。司法实践中已经确定的案例是在具体的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件与法律之间意义关系的时候，应该参考以往的理解，最好能够在此基础上有所创新，以适应新的案件的个别情况。对于赋予事实以法律意义的活动，在很多简单案件中，似乎只有推论意义上的理解，而没有日常意义上所说的解释。这时候案例所发挥的作用似乎更大。因为根据法律再加上根据以往的判例所作出的解释，给法律人带来的是信心，使其对自己的理解更加确信。尽管典型案例强化了法律的固有范围，但是疑难案件却在一定程度上扩展了法律的范围。这也许主要不是一个解释的问题，更多的是牵涉到哲学上所讲的理解。对法律的理解不完全是根据法律的字义的解释，在解释过程中以往的经验对理解法律有重要的参考作用，这种参考就是案例指导，即把对判例的解读当做一种解释方法，在个案中确定法律的意义。
法哲学家们一直在探讨理解和解释的区别。在早期哲学界的论述中，解释和理解是有区别的，起码理解是解释的基础，没有理解则解释就不可能进行。但到了德国哲学家海德格尔和伽达默尔创建了本体论解释学以后，理解、解释和运用就被视为三位一体的了，即理解也是运用，解释也是理解，运用也是解释。然而，出于各种目的，多数学者同意维特根斯坦的论断，即不是所有的理解都是解释。“我们基本赞成本体论解释学的观点，所以认为法律解释，无论是否有需要进一步解释的文本，只要我们在具体案件中释放出法律的意义就属于法律解释。所有的待处理案件都需要法律解释。法律解释就是赋予事实以法律意义的活动。就像拉伦茨所说的那样：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有异议文本的意义，变得可以理解。”这是广义的法律解释概念。但是，我们需要提醒的是：解释、理解和应用都是需要前提条件的，其中，必须明确的是仅仅靠语言文字的熟练还不足以准确地理解法律。法律人的以往经验包括理解者自身的经验都是正确理解法律的前提。判例是别人的经验，但是认真解读也可以成为自身理解的前提。所以案例指导制度的确立，在我看来会强化职业法律人对法律的正确理解，当然前提是我们必须选好一些案件作为判例。经典案例的甄别是对最高人民法院或者说高级别司法能力与智慧的一个考验。
二、案例指导制度下的法律解释
我国法学界自20世纪80年代起就开始讨论建立中国的判例制度，但由于文化传统、法官素质和司法体制等方面的原因，使得在中国短期内建立判例制度的设想不很现实，因而很多学者和实务法律人转而求其次，试图在案例指导制度下发挥判例制度的优越性。判例制度的优越性表现在什么地方呢?在英美法系中实行的判例制度，强调判例的拘束力原则，所有的判决都可以依据先例的拘束力原则而发挥作用。大量的判决构成了先例式的法律，对这种法律我们称为判例法。这是一种以与大陆法系的法典法不一样的书写方式而写成的法律。它同样在表述法律的原则与规范，属于法官寻找针对个案法律的权威性法源。其效力地位虽然低于制定法，却有着比制定法更加细化的优点。人们透过娴熟的法律识别技术，不仅可以在判例中发现隐含描述的一般性的法律规则，还可以通过案件事实的识别，发现当下案件适用的具体条件。与很多人的错误认识不一样，判例法虽然是法官在司法实践中创造的，却有效地限制着法官的自由裁量权，因为前例对后来应用判例的法官只留下了空间很小的自由裁量的余地。并且通过判例所确定的法律，与抽象法律规范所表述的法律相比较具有更强的针对性。当然，由于判例太多，一般初学法律的人会感觉如坠云雾，不是专业法律人很难掌握细腻的法律。判例法更需要法律的职业化和专业化。从事法律实践者需要更加专业的训练才能掌握判例法的解释方法。
案例指导制度之下的法律解释与一般的法律解释方法不同。“法律的解释，即在阐明法律文义所包含的意义。”一般来说，主要是在法律文义解释、体系解释和目的解释等方法的使用中来确定法律的意义。这就是狭义的法律解释，是指有解释对象的活动。从这个角度看，法律解释有两种基本形式：一是对法律规定的意义阐释，主要是对模糊语词、相互矛盾的法律规定等进行解
释。语言、逻辑和价值是确定法律的方法。二是在理解和解释清楚文本含义的基础上，赋予事实以法律意义。其实，这两种形式只具有认识论上的意义，在法律思维过程中并没有严格的界限。因为在司法实践中，对这两个方面的思维是相互重合的。法律用语都有一个意义空间。词义上的模糊在方法上可以通过解释予以限缩，但要通过解释完全排除这种模糊地带是不可能的。这种一般的“解释不是一种精确的方法，顶多只能在供讨论的多种解释原则和解释可能性之间做出选择”。法律解释的界限实际上就是在法律文义射程范围内解决问题，包括体系解释以及目的解释都属于广义的文义解释，超出文义解释就需要用其他方法来加以解决。但是案例解释方法与这种方法不一样，它是在情境中即把当前的案件放到当下与之相近的案件的语境来理解讨论。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较，而且是案例之间的类比推论，所以显得更加细腻。最近药家鑫和“赛家鑫”两个死刑案的比较就使云南高级法院对后案启动再审程序。这实际上不仅是两个案件适用法律之间的比较，还是对案件事实之间的比对，在比对中法官能够发现确定符合法制统一原则的判决结论。“如果(穷尽)一切解释努力仍然无法导致对法律问题作出公正的、合乎法感的解决，这样的法律规范就需要予以补充。”案例解释方法就属于这样的广义解释方法。它已经不是拘泥于文字对法律进行解释，而是把解释扩展到经验的范畴。这一点似乎更印证了霍姆斯所讲的法律不是逻辑而是经验的论断。经验包括自己的经历也包括以判例这种形式所做的关于理解前提的累积。
