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打烂的东西需要赔偿。建议委托律师提供帮助,刑事辩护,争取从轻处罚。
纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。
【法律依据】
根据《刑法》第293条规定,有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:
(一)随意殴打他人,情节恶劣的;
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;
1、会见时间。侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的时间,由现行刑诉法的“第一次讯问后”提前至“第一次讯问之日起”,并且新刑诉还删除了现行刑事诉讼法中涉及国家秘密案件的犯罪嫌疑人聘请律师须经侦查机关批准的限制。完全吸收了律师法的规定。
2、会见手续。新刑诉吸收了律师法第三十三条,“律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函”(三证)即可会见的规定。
一、 各国信托法的沿袭关系
古罗马时代,信托的雏形就开始产生,主要以遗嘱信托的方式实现,其涉及的信托财产仅是遗产,但是这种制度有三方当事人、有独立的财产、有多方的约定,基本可以认为形成了民事信托,但对后世影响不大。13世纪前后,英国社会基于国家对向教会转让土地的限制,产生了信托制度,并且经过六百多年的完善和发展,信托制度的内涵和应用也不断拓展,1893的英国《受托人法》用成文法的形式正式确立了信托制度。美国在历史上对英国信托法是采取承袭方式的,并且随着经济社会发展,商事信托在美国的发展最为迅速和深化。1935年,美国法学会结合相关法律文件,制定了《美国信托法重述》,其中的条文成为海内外学者编著有关信托法竞相采纳的依据。1921年的日本《信托法》比较具代表性,其中绝大部分规则沿袭于美国法,同时针对自身的法律特征做出相关创新,给中国法律提供了借鉴和思路。韩国《信托法》和我国台湾地区的“信托法”多与前者一致。我国是2001年4月制定《信托法》,从内容上看,基本内容多是参照以上各国的法律规定,当然这部法律也非常有自身的特色。
二、 信托法律关系特征
信托作为一项不同于其他民商事制度的法律关系,其存在着自己的特征,这些特征也是结合历史上信托的发展,借鉴先进两大法系中有成文法的国家得出的,了解信托的基本特征,不仅有利于我们理解信托关系,而且将会指导具体实践和我国法律法规的完善。主要特征有:
(一) 多方的参与主体
与一般民事关系仅存在两方当事人不同,信托法律关系普遍存在三方当事人,这是信托设立目的所决定的。委托人、受托人和受益人构成了信托关系的三方主体,即使存在一些特殊信托,也多是委托人和受益人主体的稍许不同或者重合,并没有改变财产利益的分阶段流动的过程。这些主体之间产生了较为复杂的法律关系,并且依法律规定和信托约定规范各自行为。
(二) 信任是产生信托的前提
信托可以认为是“受人之托,代人理财”。由于涉及到财产利益,前提是委托要对受托人有足够的信任而受托人要足够的尽职尽责,这样才能使这种关系稳固存续。信托刚开始主要集中于民事信托,完全是熟人间的信任约定,只是随着经济社会的发展,商事信托才逐渐发展壮大,但是这没有改变信任对于信托的意义。信任指向的是受托人值得和有理由被信任,因而各国法律均规定了受托人的信任责任。主要表现为:受托人不得使自己的利益与其受托责任相冲突,不得以受托人地位为自己谋取私利。
(三) 信托财产的独立性
委托人把信托财产从自有财产隔离给受托人,使其成为处于独立状态的财产。一般来说,委托人一旦将财产交付信托便丧失所有权(我国法律规定较特殊,见下文),受托人取得了对信托财产名义上的所有权,但无法获得财产利益,受益人享有利益请求权,但没有形式上所有权。因此,信托关系一经设定,信托财产便体现了独立性。这一特点在法律上的表现是:受托人独立管理该信托财产,不和自身财产混淆;三方的债权人不能轻易地对信托财产主张债权;所有的信托利益均应归入信托财产,正常损失由信托财产支付等。
(四) 财产利益的特殊分配
对于信托财产利益和受益,信托制度设置了一种独特的利益输送路径,即:第一,原财产所有者不直接享有财产利益及受益,而是通过所有权隔离,由受托人向他人输送。第二,受托人虽占有控制财产,但需将财产利益及受益向受益人输送,自己不享有受益权。第三,受益人虽不享有信托财产的所有权,也不控制占有该财产,但是有权从信托财产上取得受益。这项制度设定,灵活地解决了实践中所有权和利益的在不同主体间的享有和分配。
从以上的信托关系特征可以看出,财产独立性处于最为核心的位置。整个信托制度某种程度可以说是围绕独立财产及其产生的受益分配而构架的。三方主体中,委托人基于对受托人信任而将财产托予他人,受托人帮助委托人占有、管理财产,并将收益分配给受益人。信托财产独立性是信托制度不同于其他法律制度的关键所在,并且成为现代经济和金融发展中重要的法律工具。但是需要指出的这并不当然意味着信托财产具有独立主体性,因而信托要作为一种特殊的法律关系来看待,需要法律对这种关系做出明确的规定来保障这项制度的良好运行。
三、 我国信托法涉及信托财产独立性的特殊规定
类似于英美日等国的信托法,我国信托法律中,信托财产相对于受托人自有财产的独立性做出较为明确的规定,和前者没有多大的区别。但是在信托财产和委托人及其自有财产的独立性上存在一些不同国际惯常做法的规定。这些创设性规定在某种程度上是不利于信托财产的独立性的,所以需要对其作较为详细的剖析。
(一) 规定信托财产所有权由委托人享有
我国《信托法》第2条规定:本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人。此条规定了财产权委托,但不意味着财产权的转移,这明显不同于国外的信托财产所有权由受托人享有的规定,并且法律后面亦多次强调了委托人的信托财产,因而可以认为,我国法律是有意保持委托人和信托财产之间的“密切联系”。既然被信托的财产还是属于委托人所有,没有发生转移,那么该财产的独立性前提就很薄弱了。《信托法》第15条规定了:委托人不是唯一受益人的,信托存续,信托财产不作为其遗产或者清算财产。这虽然解决了信托财产的破产隔离,但是并没有真正解决独立性的问题,因为独立性不仅仅意味着破产隔离。并且如果受托人不拥有所有权,那么对于该信托财产的处分将缺乏法律依据,因为处分权是我国所有权权能之一,这势必会损害受托人的处置信托事务的自由。
(二) 委托人可以以自己的行为干预信托
我国信托法第21条、第23条、第40条分别规定了:委托人因特别事由有权要求受托人调整信托财产的管理方法,委托人有权解任存在重大过失的受托人和委托人有权选任新受托人。而美国的信托法没有授予任何权利给委托人,日本的信托法也只是规定了委托人请求法院调整的权利。这些委托人权利,在实质上表明,委托人对于信托财产享有某种程度上的控制权,这当然来源于我国法律对委托人信托财产所有权的认定,但也给财产独立性带来挑战,即便这体现了委托人对信托的监督,但是直接行使权利,明显过于激进。
(三) 委托人可因重大侵权行为变更受益人或解除信托
我国信托法第51条规定了委托人解除信托的权利。这项规定虽然符合情理,但是不符合信托财产独立性的要求。现在的信托多是商事信托,各方基于信托财产独立性的特殊便利,进行了经济利益的预先安排,法律赋予委托人受侵权时解除信托,而不是完全按照信托约定解除,存在过分干预经济活动的嫌疑。委托人解除信托,导致信托财产受益和归属的变革,直接威胁着信托财产的独立性。
(四) 委托人享有不当行为撤销权
我国信托法第22条规定了委托人有权申请法院撤销受托人违反信托目的处分信托财产的行为,委托人的这项权利在国外多是由受益人享有。委托人一般不是信托财产利益的享有者,受益人作为实际利益相关方,应当由其行使撤销权。我国的信托法中委托人享有并能行使过多的对信托财产权的权利,其实质是破坏了信托关系中财产所有权和财产利益相分离的原则,最终是对信托财产独立性起消极影响。四、 完善我国相关法律制度的几点建议
信托的核心特征财产独立性需要法律制度予以保障,由于我国在相关规定上的不明确、不完善、不健全,必然会有损信托优越性的发挥,制约我国信托行业的发展,因而有必要从以下几个角度予以完善。
(一) 明确信托财产所有权归受托人所有
从我国信托法的规定可以得出,委托人享有信托财产的所有权,这与两大法系的国家都不同,无论是英美法系,还是韩日等大陆法系对于信托财产的归属均可推出由受托人所有。基于前文论述,笔者认为完全有必要在我国信托法中将信托财产的所有权规定为受托人所有,这不仅是信托法理论的要求,而且也是实践的必然选择。明确受托人归属,方能体现信托财产的独立性,才能体现信托制度不同于委托制度,更好的体现信托的价值,同时实践中,受托人享有对信托财产所有权,将更利于正常的经济法律活动,激发其管理财产的积极性。我国信托法自2001年颁布一来,未有大的修改,随着经济社会发展的需要,以及认识的深化,为了更好地发挥信托在经济和金融中的特殊作用,有必要对原有的围绕委托人信托财产所有权的规定作出相应修改,以适应商事信托迅速发展的今天,也是信托成为我国资产证券化发展一个健全完善的载体。
(二) 建立健全信托财产登记制度
我国信托法第10条规定:设立信托,对于依据法律法规应当办理登记的信托财产,应当办理信托登记。但是我国一直为建立可行的信托登记制度,这与其他规定了信托登记的国家做法迥异,是制度配套上的明显缺失。这大大限制了信托财产的范围,许多需要设立信托的财产难以被实践纳入,势必制约经济社会的发展。笔者认为即便信托法不修改,信托登记制度也应该在现有基础上建立起来,原因是我国目前信托财产归委托人所有的前提下,唯有起公示作用的登记制度才能起到对信托财产独立性的制度保障,否则信托财产的地位非常尴尬。建立登记制度,可以明确哪些财产是信托财产,哪些财产是委托人和受托人的自由财产,从而明确信托财产的界限,保持其独立性。并且登记起到一个公示作用,利于利害关系人对信托关系各方的信息获取和监督,是我国商事信托发展成熟健全的制度保障。
(三) 完善信托财产破产隔离保护
完善信托破产隔离职能是保护受益人和委托人利益的必然要求,目前我国商事信托主要由六十多家大型信托公司开展,随着市场化进程的深化,这些信托公司可能也面临着破产清算的风险,因而需要建立健全相关破产隔离保护的机制,以维护信托相关方的利益,并消除委托人的顾虑,从而反过来促进信托业做大做强。我国的资产证券化多是采用信托载体,因而完善信托的破产隔离机制,对于我国资本市场发展至关重要。这就要求信托法、破产法、证券法、信托公司法等法律法规为信托财产破产隔离营造良好的法制环境。
为什么修订?
一是法律法规提出新要求。2002年的《报检管理规定》实施后,相关法律法规出现了变化。由于《中华人民共和国行政许可法》与《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》的实施,原《报检管理规定》缺少其对应的内容,因此做出修订使之符合《行政许可法》和《商检法实施条例》等相关法律法规的精神。
二是准入条件设置不尽合理。原《报检管理规定》要求申请报检企业注册登记的企业必须有10名获得报检员资格的人员,必须有150万元报检企业注册资金,这一规定使得多数的报检企业难以达到条件,无法取得报检资格。这些报检企业为了业务的正常运作,只好与一些具有资质的报检企业进行协商,通过将报检员挂靠到报检企业中或再委托来从事业务。
三是不适应形势发展的需要。由于我国社会、经济发展迅速,原规定逐渐暴露出报检企业注册登记管理与实际工作中的不适应。例如,报检企业区域分布不均衡,存在有些地区内没有报检企业的现象;有的地区由于报检企业数量不足而出现了垄断现象。
修订了什么?
修订后的《报检管理规定》共六章三十六条,修改的事项和增加的内容主要涉及管理体制、条件、许可程序、监督检查、法律责任等内容。
登记注册地改变
商检法实施条例第十二条规定“报检企业、出入境快件运营企业从事报检业务,应当依法经出入境检验检疫机构注册登记。”原《报检管理规定》确定的管理模式是由各直属出入境检验检疫局负责所辖地区报检单位的初审和年度考核工作,国家质检总局统一负责对报检单位的注册登记。新《报检管理规定》改为统一由直属检验检疫局负责对报检企业的注册登记工作,将原来由直属检验检疫局负责的报检企业初审和例行考核工作下放由各分支检验检疫机构负责。
准入门槛降低
新《报检管理规定》第六条明确规定了报检企业注册登记的许可条件,涉及《企业法人营业执照》的要求、注册资金、经营场所及设施、管理制度及对拟任报检员人数的要求。对比原管理规定,新规定将原来对报检企业条件中要求有不少于10名取得《报检员资格证》的人员调整为5名,将企业注册资金由150万元调整为100万元。并对于总公司未取得报检企业注册登记而分公司申请报检企业注册登记的情况作了特别规定。
增加许可规定
新《报检管理规定》增加了报检企业行政许可相关规定,完善了对报检企业的行政许可事项,对受理申请、材料审核、审查、现场核查、审批期限、许可通知、例行审核等都作了明确的规定,进一步规范报检注册登记管理工作,使之符合《行政许可法》的规定。
最近,驾驶新规定、驾驶员考试难、通过率创新低等话题已经成为人们口中的最新话题,甚至全国网络已经对驾驶新规定议论
纷纷。
一、驾驶科目考试,新规定变化
1.科目一考试的变化
自2013年1月1日起,公安部对驾驶员考试作出了新规定
之后,驾驶科目考试中的驾驶科目一考试变化,从考试题目、题型、考试范围发生变化,从而更加注重实际,取消了题库。在旧规定使用了几十年的考试题型、题库发生变化之下,最终造成了驾校与驾驶员考试考生的极度不适应,甚至不合格。
2.科目二考试的变化
自2013年1月1日起,由公安部对驾驶员考试作出了新规
定之后,驾驶员考试中的科目二考试变化,科目二考试变得更加接近实际,取消了标杆,考试时不允许中途停车、刹车,让更多的考生不能适应行驶,因为,很多考生都是初次接触汽车,大中型客货运增加了模拟高速公路、连续急转弯山区道路、隧道、雨(雾)天、湿滑路、紧急情况处置等,新规定的出台驾驶科目考试项目发生了巨大的变化,从而需要考生不断地练习、磨合才能适应。
3.科目三考试的变化
自2013年1月1日起,由公安部对驾驶员考试作出了新规
定之后,驾驶员考试中的科目三考试变化,科目三考试中大中型客货运考试里程从10公里增加至20公里,还增加了山路、隧道。提高了大中型车辆准驾车型,即A1、A2、A3、B1、B2准驾车型的考试难度,培养技术过硬的驾驶员,加强驾驶员源头化管理,预防和减少道路交通事故的发生;对小型汽车的科目三考试也作出了较多的规定。
二、对新规定的考试,提出相应的应对策略
1.科目一考试中,必须结合实际,多做题
科目一考试,考虑到学员基本没有实际驾驶操作经验,安全文明驾驶等知识只能靠死记硬背,难以深入理解、掌握并应用。科目一考试主要考核道路交通安全法律法规、交通信号、通行规则等最基本的知识。科目一考试试卷由100道题目组成,题型为判断题和单项选择题,科目一考试,考生要全面学习有关道路交通安全方面的法律法规、交通信号、通行规则、基本常识。
2.科目二考试中,要学好倒库
科目二考试新增的模拟项目,主要考核在复杂道路条件和紧急情况下的安全驾驶基本操作要求,如:模拟湿滑路,主要考核学员在湿滑路段减速、保持低速匀速行驶等方面的基本操作技能,使学员在以后的实际驾驶中遇到这类复杂路段不紧张、合理采取安全驾驶措施。
科目二考试,一定要学好倒库。因为,原来是标杆,很容易看到;现在画的是标线,在地上且不容易看到。此外,驾校和考生要结合考试内容、标准、要求,加强训练。
3.科目三考试中,学习紧急情况下如何处置
科目三考试分两部分:第一部分是道路驾驶技能考试,增加了加减挡位操作、路口左转弯、路口右转弯3个考试项目;第二部分是安全文明驾驶常识考试,主要包括:安全文明驾驶操作要求、恶劣气象和复杂道路条件下的安全驾驶知识、爆胎等紧急情况下的临危处置方法以及发生交通事故后的处置知识等内容。考试试卷由50道题目组成,题目以案例、图片、动画等形式为主,题型为判断题、单项选择题和多项选择题,满分100分,90分合格。对科目三新增的安全文明驾驶理论考试,该考官提醒考生主要复习安全文明驾驶要求、复杂条件下的安全驾驶知识、紧急情况下的临危处置方法等。
自2013年1月1日起,公安部对驾驶员考试作出了新规定,所以,给全国各地考驾照的朋友带来巨大的困难。新规定中对包含驾驶考试中的科目一、科目二、科目三都作出了改变,从而加大了驾驶员考试的难度。但是,经过相关人士的实践与思考,得出了一系列解决驾驶员科目考试难的策略,例如:驾驶科目一考试中,必须结合实际、多做题;驾驶科目二考试中,要学好倒库;驾驶科目三考试中,学习紧急情况下如何处置等。这为我国广大考生提供了帮助。
参考文献:
近来,国内“校车问题”倍受社会关注。这让我想起了旅美期间看到的美国校车——在美国,校车不但是全国最安全的车,而且拥有一系列绝对的特权,名副其实的“霸道”!
校车质量绝对“霸道”。美国的校车都涂成醒目的黄色,车型是卡车头加巴士车身。校车生产带有强制性标准,且以法律的形式来规定。生产过程中,充分考虑到了校车的坚固性和安全性,如校车翻滚时的保护、车身连接部分的强度和碰撞后油箱的防泄漏等。校车均由国家指定的生产厂家定点生产,出厂前单单质检就要过16道关!另外,校车通体黄色、外形厚重,指示灯明显并有黄色的闪光灯和红色的停车(Stop)标志。车内座位上装配有防撞安全装置与安全带。车内附带卫星定位与联网,全时监控车辆行驶情况。因此,美国交通部公开宣称:校车的安全系数是其它车辆的40倍!
安全意识绝对“霸道”。在美国人看来,校车内乘坐的是美国的明天,美国的未来!因此,校车的安全永远都是排在第一位的。美国《驾驶员手册》的扉页印着一行黑体大字:“孩子的生命安全超过一切最有价值的财产!”司机考驾照时,首先要回答:“当你驾车遇到校车时,或看见学童正在上车时,你该怎么办?”旅美期间,美国朋友介绍说,校车司机这个岗位是虽然优越,却相当挑剔。校车司机聘用前须检查其驾驶记录、犯罪记录和做酒精与药物检查。合格后要接受职前培训和测验,并证明其掌握必备的政策、交规以及驾驶技能。这些政策和技能包括:保障学生安全交通的法律法规;调整和使用校车周边环境监视系统技能;安全驾驶技术;学生管理;事故和应急程序;基本的急救措施;使用电子通讯设备;学校活动或旅行法律法规等等。上岗后每年还要接受雇员评估、参加各州的培训和测验项目。
路上行驶绝对“霸道”。美国校车上道后是拥有绝对 “权威”的。全美专门为校车和学校交通制定的法律法规加起来多达500余项,比如所有州都实行的《校车让停法》,就对校车的停让做出了细致的规定:“当校车准备停车、在驾驶室外伸出一个红底白字的‘Stop(停止)’牌并闪烁红色停车信号灯时,校车前方、后方和与校车并行的所有车辆,都必须立即减速并至完全停车。” “在校车停车、学生上下校车时,任何车辆都必须完全停车,且距离校车20英尺(约6米)以外的距离。”这里所说的“任何车辆”居然包括警车、救护车、消防车和总统车队。美国的交通法规定,超越正在停靠和上下学生的校车是严重的交通违法行为,会被处以罚款,并被吊销驾驶执照一年。近来,美国《爱国者法案》又增加了一条新规定:任何对校车的攻击都会遭到20年有期徒刑乃至终身监禁的严厉惩罚!
看看,多么“霸道”的校车啊!正是因为校车如此“霸道”,才使得全美48万辆的校车、每天接送2600万名公立中小学生这样一个营运量,而校车却成为全美最安全的交通工具!这,不能不令我们深思……
还有,虽然法律法规不应该涉及技术细节的层次,但在有些情况下,尤其是在法规与规章这一层面,如果规定不能与技术环节有机结合,将无法有针对性地落实问题,而这又会使立法者为难,因为某一领域即使是权威的技术方案往往也不会是唯一的一个,以哪个技术方案为基准就成了一个原则性的法律难题。这样的问题在电子签章法的立法中就非常明显,电子签章的认证机构必须是建立在一整套技术方案的基础上的,那么是认可以非对称密钥加密系统为基础的电子签章系统,还是以生物识别技术为基础的电子签章系统,就是一个突出的问题。
动态性法制环境在立法层面带来的另一个现象是地方法规和部门规章往往超前于法律与法规。这些地方法规因其出台快速、灵活,为当地电子商务的发展占得了先机,并为国家层面的立法提供了有益的探索,这样的动态性法制环境,有其合理和可取的一面。但我们如果因此就放弃了对于及时出台国家层面的法律法规的努力,那就适得其反了。因为这些地方法规毕竟有很强的地域性,与电子商务的跨地域性很不符合。另外,由于这些地方法规出台时缺乏更高层次法律法规的指引,难免存在相互冲突的地方。
在驾驶证审验方面,新规规定大中型客货车驾驶人每年参加审验,没有记分的可免于审验。同时规定持有其他准驾车型驾驶证且发生交通死亡事故承担同等以上责任的,也要参加当年的审验。此外,加强了审验时的学习教育,规定除审验交通违法、事故处理,违法记分和满分学习、申报身体条件情况以外,还要参加不少于3小时的法律法规、交通安全文明驾驶等知识学习,并接受交通事故案例警示教育。同时对发生死亡交通事故负同等以上责任、有记满12分记录或连续3年不审验的,注销最高准驾车型驾驶资格,逐级降低其驾驶资格,最终只保留其小型汽车驾驶资格。
记分项目增至52项
新规定记分项目由38项增至52项,并对严重交通违法行为提高了记分分值。
新增的有:使用伪造和变造校车标牌、校车超员20%以上记12分,不按规定避让校车记6分等14个涉及校车管理的记分项;中型以上客货车、危险品运输车在高速公路、城市快速路行驶超速20%以上或在其他道路行驶超速50%以上,驾驶营运客车、校车超员20%以上、未取得校车驾驶资格驾驶校车等行为记12分,以及疲劳驾驶载客汽车、危险品运输车记12分等。
人本有情法无情。当执勤交警告知,他将受到2000元的处罚,并被记12分时,吕某一下子傻了眼。以前超载50%以上是记6分,怎么一下子“翻倍”了呢?交警告诉吕某,公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》(91号令)是从2007年4月1日起开始执行的,他接过91号令的条款看了又看,惊得目瞪口呆,连声叹息地说:“这次超载的损失惨了。”
一:超载重罚 按照新规定,公路客运车辆载客超过额定成员20%未达到50%的,处罚1000元;超过50%以上的,罚款2000元。
中图分类号: TU723 文献标识码: A
引言
《招标投标法实施条例》是对《招标投标法》相关具体操作和实践互动的详细描述,颁布于2011年12月20日,并于2012年的2月1日起,正式开始实施。《招标投标法实施条例》的可操作性和指导性较强,可以更好的维护招投标市场的具体秩序,解决各种招标投标方面的矛盾问题。
一、《招投标法实施条例》的出台背景
据目前我国招投标市场的具体情况来看,出现了一些不容忽视的问题,需要引起我们的重视,并积极的采取措施予以妥善的解决。因此,出台《招投标法实施条例》具有较强的必要性和紧急性。
(一)必要性。
1.提高《招标投标法》的可操作性。
出台《招投标法实施条例》可以对我国长期以来招投标法的具体实施情况,以及实践过程中积累下来的经验和教训进行认真的总结。并通过分析整合,制定出更加切实配套的相关法规,从而具体化各项法律规定,进一步提高《招标投标法》可操作性。
2.处理新问题。
随着我国招投标市场的不断发展变化,各种新问题、新情况不断的涌现出来。因此,我们需要积极的出台有关规定,对工程建设和其他公共采购问题等进行强化管理,以从而保证整个招投标市场可以处于高效正常的运行状态。
(二)现实情况的紧急性。
就目前的实际情况来看,我国的招投标市场出现了许多不容忽视的问题,对整个市场造成了极其恶劣的影响,因此,出台《招投标法实施条例》刻不容缓。
1.虚假招标。
在实践中,一些招标人为了排挤外地投标人,会采取故意利用各种“明招暗定”的方式,例如将招标文件的发售时间缩短等,使外地投标者来不及前往购买招标文件,从而进行虚假招标。
2.腐败行为。
在实际招投标过程中,一些领导干部为了谋取个人利益,滥用权力,干预招投标活动。于是导致各种腐败行为在工程建设和其他公共采购领域屡见不鲜。
3.市场秩序问题。
目前,我国的招投标市场的秩序存在一定的问题。例如,一些招投标活动的当事人为了一些不可告人的目的,私下互相串通,大肆进行围标串标行为,严重的影响了招投标市场的正常秩序,违反了公平竞争的市场原则,情节十分恶劣。
二、对《招投标法实施条例》的新规定的具体解读
(一)招标环节的相关新规定。
1.明确前置招投标项目。
《招投标法实施条例》的第七条进一步明确规定了需审批前置的招投标相关项目,明确指出,审批前置项目的招标范围和方式以及组织形式都需要上报给相关审批部门进行统一的审批。
2.公开招标的项目范围。
《招投标法实施条例》第八条对公开招标的项目范围进行了详细的划分,规定凡是国有资金占控股或者主导地位的,按照我国相关法律法规的具体规定必须招标的项目,除法律规定的特殊情形外,都要采取公开招标的形式。
3.不进行招标的法定情形。
《招投标法实施条例》第九条在原有法定情形的基础上,又增加了5种可以不进行招标法定情形,以进一步防止“规避招标”的情况出现。
(二)投标环节的相关新规定。
在日常生活中,实际的招投标活动中,经常会出现招标人利用各种形式和手段,私下与其内定的投标人进行串通的行为。但在《招投标法》中,只简单的规定“投标人不得相互串通投标报价”,较为笼统,可操作性较弱,不利于对各种串通投标行为的认定和制裁。《招投标法实施条例》则以其新规定,对串通投标问题进行了十分严格的控制。例如,在《招投标法实施条例》在第三十九条和第四十条中,便十分详细的列举出十一条属于和视为串通投标的行为,并对严禁投标人串通投标问题进行了更加细致的规定,极大的方便了对日常各种串通投标行为的依法认定和制裁。
(三)开标和评标以及中标环节的新规定。
1.规范评标委员会行为。
在实践过程中,受到各种因素的影响,评标委员会的各个成员经常会出现滥用手中的权利,不依法进行评标,履行职务不够公平公正的行为。甚至出现,指定或变相指定评标委员会专家成员的情况,凡此种种,都对评标的公平性造成了极大的影响。 于是,《招投标法实施条例》中便制定了新规定,对评标行为进行了严格的规范,并对评标委员会成员一旦出现违法行为,所要负担的法律责任进行了详细的规定。
2.否决投标问题。
在实际进行招投标活动的时候,外界很难对某一个企业的成本进行详细的了解,于是,从法律角度出发,外界也很难对该企业的具体成本价进行准确的举证和证明。所以,如果投标人以采取“亏损标”方式开展不正当竞争的时候,受害人则很难利用法律武器来维护自身的合法权益,只能吃“哑巴亏”。因此,《招投标法实施条例》中便制定了新规定在解决这一问题。例如,在《招投标法实施条例》的第四十五条和第四十六条、五十一条中,便详细列举了评标委员会否决投标的具体情况。但是,在否决投标问题方面,《招投标法实施条例》也存在一定的缺陷,即未规定对“低于成本限价”的具体界定相关问题。
3.合同问题。
在实际的招投标过程中,为了维护自身的利益,招投标双方经常会在中标之后,再进行协商,并在违背已有招投标文件相关具体规定的情况下签订协议。尤其对于建筑工程来说,这种情况屡见不鲜,严重扰乱了招投标市场的正常秩序,也对当事人的合法权益造成了较大的损害,危害极大。所以,《招投标法》中便在第四十六条进行了规定,指出以非法形式签订下的“黑合同”中的相关条款在法律方面是无效的,需要按照经备案的“白合同”来解决争议双方的结算问题。但是,《招投标法》对于“黑白和同”的相关规定具有过强的原则性,实际可操作性较差。而且,对于到底什么是“实质性内容”,并没有进行明确的说明。而《招投标法实施条例》第五十七则进行了新规定,指出合同主要内容包含了标的和价款以及履行期限等,极大的方便了执法部门界定“违反合同实质性内容”。
(四)在法律责任方面的新规定。
《招投标法》对参与招标的相关人员在法律责任方面的约束力较大,但对国家工作人员的约束力较小。《招投标法实施条例》中的第六条便强调,严格禁止国家的相关工作人员“以任何方式”来对招投标的具体活动进行非法的干预。并在第八十一条对凡是出现了“非法干涉”行为的工作人员的具体惩罚措施,例如:记大过和撤职,以及情节严重的时候对其追究相关刑事责任等。从而有效的对广大国家工作人员进行了约束和威慑,维护了整个招投标市场的良好秩序。
三、总结
总之,《招标投标法实施条例》的出台和正式实施,是我国法制体制建设的重要举措,有效的促进了《招标投标法》的良好应用。从而保证了整个招投标市场的公平公正,有效预防和惩治了各种腐败行为,具有较强的现实意义。所以,在具体的实际活动中,我们要深刻的领会到《招标投标法实施条例》各项具体规定,尤其是新规定的内涵,并积极的予以落实,推进我国的招投标工作稳步向前。
参考文献
与其同步实施的,还有国家工商行政管理总局出台的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》。
在此刻推出五部基于2008年出台的《中华人民共和国反垄断法》的配套规则,被认为是对妄图在农历新年操纵价格、哄抬物价者的警告。
但是疯涨的物价似乎并没有因此止步的意思,先是饮料行业风向标企业悄然上调了旗下主力产品的出厂价格,接着多个品牌的高端进口化妆品掀起涨价潮,幅度10%左右。
不过对于此次涨价,许多企业出言谨慎,称“原料成本上涨压力巨大”,饮料行业更有一边涨价一边又降价促销者。
雅诗兰黛有关负责人向媒体表示,近期不会涨价,并对众多一线品牌集体涨价表示不解,“照理说都是进口产品,国外没听说涨价呀。”
按照规定,在中国境内经济活动中的价格垄断行为,以及在中国国境外的价格垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,都适用本规定。
显然,受到警告的企业们,正观望着“反垄断新规”如何实现从“纸面”落实到行动中去。
外企淡然
依据《反垄断法》制定的新规,明确了价格主管部门对价格垄断行为的调查、处罚权,显示出政府部门完善《反垄断法》的努力。在《反价格垄断规定》中,还对“市场支配地位”作出明确表述,使得界定垄断行为更具操作性。
不过新规定并没有像《反垄断法》那样,引起外企的强烈反应。于2008年实施的《反垄断法》规定,大型并购交易必须向中国商务部申报,通过审批后才能完成交易。
这成为中国反垄断执法机构审查大型并购案的法律依据,反垄断部门可以依法否决交易,或附加限制性条件。这遭到外企炮轰,他们声称该法规对外资发起的并购交易持有偏见。
2009年,中国商务部否决了可口可乐24亿美元收购中国汇源果汁的申请。这是《反垄断法》实施至今惟一被否决的并购案。
诺基亚西门子通信公司最近表示,推迟对摩托罗拉公司大部分网络设备资产的收购。公司原先预计这项交易将于2010年年底前完成,但由于交易仍在等待中国监管部门的审批,预计交易完成时间将被推迟到2011年第一季度。
杀一儆百
与外企的淡然不同,由于“严禁行业协会组织经营者达成任何形式的价格垄断协议”的说法已被明确地写入了新规,因此行业协会首当其冲成为被“开刀”者。
与两项反价格垄断新规一同出现在发改委官方网站上的,是一则对“浙江省富阳市造纸行业协会组织经营者达成价格垄断协议受到严厉处罚”的通报。该造纸协会,在新规正式实施前便接到了第一张罚单,价值50万元人民币。
虽然这是新规正式后第一个遭遇罚款的案例,但这并非是发改委查处价格垄断违法案件的第一例。2010年国家相关部门查处的绿豆、米粉等串通涨价案、方便面集体涨价案和“新书一律不准打折”案都在此列。
去年4月,福建省餐饮具行业协会厦门办事处召集全市28家餐饮具消毒企业,决定从5月1日起统一提高产品配送价格。发改委在对该事件通报中指出,必须严查市场上的价格垄断行为。
有专家认为,国家对于价格异常波动和反价格垄断的处罚及注意力,去年主要集中在民生领域,如今则关注到了工业领域,监控范围在扩大。
质疑执法者
然而,与百姓生活密切的水、电、气、成品油等商品的价格是属于政府定价的,通过价格是政策的调整来解决,因此不在《反价格垄断规定》的监管范围之内,发改委价检司司长许昆林这样解读道。
这引来了众多质疑。有法律界人士认为,中国《反垄断法》实现从“纸面”到“行动”法规的跨越中,最大的阻碍就是以“央”字头国企为代表的行政垄断的存在,而这些恰恰是被排除在我国《反垄断法》之外的。“反价格垄断不反政府定价,从开始就注定了这是一部先天有疾的法律。”
按照政府部门的解读,《反价格垄断规定》主要针对的是市场调节价和一部分政府指导价。如果中石油、中石化两家商定在北京范围内销售汽油不打折,这就属于价格串通,违反《反价格垄断规定》。