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1 营销方案的概念
营销方案又称营销策划，是针对特定的产品或者客户进行营销，从而实现利润或特定目的而制作的一种以文字为载体的规划，它的任务是为实现特定的目的而提供具有操作性循序渐进的行动指南。营销方案必须具备鲜明的目的性、明显的综合性、强烈的针对性、突出的操作性等特点，对企业的竞争和生存有重大价值。笔者认为，根据《著作权法实施条例》第四条第一款规定：“文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。”同时营销方案本身具有明显的独创性，因此营销方案应该属于《著作权法》的保护对象。另外，由于营销方案本身并不是以特定产品为载体的，因此在形式和本质上它与商标法的保护对象以及专利法中的实用新型、和外观设计等创新性的技术方案存在实质差异。但是营销方案是否是或者有可能成为专利法的保护对象中的发明呢？根据《专利法》及《专利法实施细则》的相关规定，对方法所提出的新的技术方案属于发明的范畴。至此，根据字面逻辑，营销方法有可能成为《专利法》的保护范围。
2 营销方案知识产权保护的必要性
优秀的营销方案是企业迎战市场，创造企业名牌，增强核心竞争力的利器。并且，营销方案是创作者创造性思维和智慧劳动的结晶，是作者思想的体现，从事营销方案制作的公司职员或者独立的营销顾问需要对企业的优势、劣势、条件以及项目市场进行长时间的深入分析，从事大量的脑力和体力劳动；企业在审计、实施营销方案时也要投入大量人力财力，同时还要冒着巨大的风险，因此在法律层面上应该相关主体的付出加以尊重和保护。同时，在企业竞争不断激烈的当今社会，恶意盗窃、复制、实施他人营销方案的事例层出不穷，严重扰乱市场主体的公平竞争，损害创作者和相关企业的利益。30多年前，著名经济学家肯尼斯·阿罗曾指出：“当由投资产生的知识在知识所有者不情愿情势下扩散到竞争者时，一个企业从事R&D投入的激励将减少。”换而言之，如果不能通过法律等有效手段对该种现象进行制裁，必然削弱创作者和企业的积极性，阻碍企业的良性发展。因此，必须对营销方案知识产权进行充分保护。
3 理论支撑
3.1 营销方案知识产权保护是禁止权利滥用原则的要求。权利的滥用集中表现为超过正当界限行使权利，在知识产权法的整个立法体系中，始终贯穿着平衡个人权利与社会公共利益的核心宗旨。在企业的交锋与竞争中，每个人均有根据特定的项目或者客户进行营销方案自由创作的权利，但如果单位或者个人，特别是对同一项目具有直接竞争关系的人通过剽窃、贿赂等非法手段复制、公开权利人的营销方案，则必定给权利人的利益造成损失，减弱市场竞争内在激励机制的功效，破坏整个市场竞争秩序，影响经济总量增长，违背禁止权利滥用原则。
3.2 营销方案知识产权保护是利益平衡原则的内在要求。在立法上，每一部法律在实质上都会体现利益平衡的原则，知识产权法也不例外。立法者在立法上实现权利义务双方以及个人和社会利益的平衡。实际上，只有将营销方案纳入知识产权的保护范围，才能确保营销方案的权利人获得应有的利益，打击非法公开、复制、实施权利人营销方案的违反行为，体现实质上的公平正义，实现权利义务主体利益的平衡。
3.3 营销方案知识产权保护是知识产权法特有原则——思想与表达相区分原则的客观要求。齐爱民教授指出：“知识产权法是以知识财产为逻辑起点的，它是一个由“思想”到“权利”的过程”。也就是说，在知识产权法上，只有通过合理规范的方式将思想或者知识加以表达才能获得权利。因此营销方案权利人通过文字等形式表达出自己的创造性思维，符合知识产权体系中著作权和专利权的取得。此外，对营销方案知识产权保护还体现了民法上平等原则和尊重公序良俗原则。综上，在立法上把营销方案纳入知识产权的保护范围有充足的理论支撑。
4 各国对营销方案的保护
在立法上，各国通常把营销方案划作商业秘密的范畴，以美国为典型代表。但日本法中把营销方案当做是商业技术性方案，因此营销方案也受到日本专利权法的保护，同时在实践操作中也将其视为商业秘密进行保护。
在我国主流观点上，一般将营销方案视为作品，原因在于企业策划方案既是一种具有原创性的智慧成果，又是一种标准的文字作品，也具有可以记载于特定的物质材料之上的特性，完全符合著作权法保护的作品的构成要件，应当受到著作权法的保护。但根据日本对营销方案的立法理论，认为企业营销方案应当是一整套技术方案，可以通过专利技术进行保护。笔者赞同此种观点，因为一旦作品使用人将策划方案付诸实施，作品即具有技术方案的法律特性，且和我国专利概念内涵并不冲突。再次，对于营销方案我国更多的是通过商业秘密法进行保护，商业秘密被定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。专有技术信息是商业秘密法的保护客体，因此营销方案可以通过商业秘密法进行保护。但是有学者指出，如果通过商业秘密法对其进行保护，创作人不符合商业秘密法上的权利主体—经济组织，也不符合商业秘密保护的构成要件。
5 我国对营销方案保护体系的构建
基于上文对营销方案概念、性质、特点和相关司法实践及立法的探讨，笔者对营销方案知识产权保护体系有以下的构想：
5.1 在现有法律体系下，通过《著作权法》对营销方案进行保护营销方案的最大特点在于创意性，但著作权法并不保护著作中的思想内容。同时对非法实施企业营销方案等侵权行为无法实施有效的打击，而导致对权利人（在这里主要指企业）的权利处于弱保护状态，造成企业利益的损失。针对这种情况，通过《著作权法》，一方面创作人发表、转让权等权利可以得到保护；另一方面，通过完善著作权法，禁止未经许可的实施行为，也能在一定程度上实现对创作人和企业的实质性保护。
5.2 完善《商业秘密法》 由于营销方案的创造主体（策划人）与企业处于分离状态，造成营销方案的创作者的权利得不到保护，在一定程度上还因为竞业限制等因素额外增加了创作者的义务，显然不合理。但笔者认为，尽管《商业秘密法》未能创作主体的权利给予恰当保护，但在客观上毫无疑问对企业的利益做到了实质性的保护；同时通过完善法规，将专有权利的权利主体扩展到个人，也可以使营销方案创作人的权利得到充分的法律保障。
5.3 有学者认为，从立法的角度，制定单行的专有技术保护法是解决这一问题的最佳思路 笔者认为这一观点具有科学性。原因在于，一方面现有的保护途径都并不足以解决已经发生的案例，而且各自存在理论支撑瑕疵或立法缺陷。另一方面，制定单行的专有技术保护法有利于知识产权制度体系的完善，应该加以借鉴。
6 小结
营销方案的侵权事件频繁发生，创作者和企业等主体对营销方案的知识产权迫切需要保护，本文阐述了营销方案的理论支撑、各国的保护方式，同时对我国营销方案知识产权保护体系的构建提出了设想，以期对其权利主体提供充分有效地法律保障，维护公平的市场竞争秩序。
参考文献：
[1]齐爱民.知识产权法总论[M].北京：北京大学出版社.
2008年春节前夕中央一套在黄金时间热播了一部电视剧《兵心依旧》，描述了几位转业军人在制药行业创业的起起落落，分分合合，剧中一个很重要的情节就是对中药秘方“心舒饮”的争夺和利用，男主角陈之江甚至将该秘方拍卖出1500万元的高价，并以该秘方为抵押从银行获得贷款。一个中药秘方，为何能有如此高的经济价值，并且能够作为无形资产进行抵押?这都是由于中药秘方作为一种重要的知识产权所蕴含的财产价值。
中药秘方一般来源自我国传统的医学典籍或者民间验方，经过一代甚至数代中医学者试验、摸索而形成，其对某种疾病往往有特殊甚至神奇的预防或治疗作用。更具体细分，中药秘方包括一些医药世家掌握的秘方，属于多代中药人的临床实践经验的积累，其特点是疗效好，方法独特，基本符合中医理论原则，秘方往往世代承袭而不外传，民间验方，此类药方一般师徒相授或者父子相传，是民间中医视为谋生绝技而不外传的处方，其特点是组方通常不循常理，所用药物多不被药典收藏；自组方，一般由医院的医师和药师根据临床需要和临床长期经验的积累对某一疾病或病症制定的处方，其特点是处方的主治病症明确，临床针对性强，疗效好，此类处方一般被制成药剂仅在该医院内使用，处方对外保密：实验方，一般由实验室或研究机构的中医药研究人员根据中医药理论，在文献研究的基础上自组的处方，其特点是此类处方在动物实验上证明有效，但未通过临床验证，有待进一步研究和开发，此类处方一般掌握在研究机构或其研究人员手中。上述各种中药秘方本身是一种由两味或多味药味组成的中药复方，其奥秘就在于各药味之间的配伍。在今天的社会经济背景下，如何对中药秘方的知识产权进行合理而有效的管理与保护，成为众多制药企业和“陈之江们”的课题。
中药方的现行保护
一个中药秘方及其制成药品能够获得的知识产权保护大致包括三类，即专利保护、商标保护和商业秘密保护，此外在我国中药产品还能获得行政保护。
中药秘方的专利保护是一种最直接、最稳定的知识产权保护手段，但专利保护的具体客体又有所区别。首先可以保护该中药秘方制成药品的中药提取物，该中药提取物按照药物活性成分不同又可分为化合物和有效部位，如果请求保护的是一种化合物，则该化合物的分子式清晰确定，权利要求的范围最宽广，保护效力最强；如果请求保护的是一种有效部位，一般通过制造方法或过程来定义该有效部位，类似一种方法类权利要求。其次是保护该中药秘方的中药组合物，可以通过该中药产品的原料组成和制造方法的形式请求保护，而且由于这些制造方法大都是常规的，已知的制造技术，因此，此类专利权利要求的发明点往往就在于原料的组成和比例。
对于中药秘方持有者或者是已经应用于产业制造的企业而言，通过专利保护也存在很多不利因素。首先，由于专利制度本身的特点，申请专利就意味着将整个技术方案对社会公众公开，这时秘方也就无秘密可言了，而公开后能否获得专利权、专利权的稳定性如何都无法明确预知，这对于很多秘方持有者来说是一个很大的心理障碍。其次，我国专利法规定药品及其制造方法只能申请发明专利。因此，审批时间较长，而且保护期限最多也只有法律规定的20年。再者，由于中药秘方往往是一种复方，很难准确测定其中药提取物的具体成分，无法使用化学式类权利要求进行限定和保护，而采用制造方法类或原料组成比例类权利要求，在维权时难以有效举证证明他人侵权。因此，很多秘方持有人不愿意申请专利，而采用商业秘密保护的方式，这种方式导致其中药秘方不被公开，他人无法在其基础之上进行改进或研发，一定程度上影响了中药产业的发展。采取商业秘密保护中药秘方的企业不乏成功者，例如，云南白药、片仔癀等，但维护商业秘密需要相当高的成本，一旦有一个环节出现纰漏都有可能造成秘方泄漏，恶意竞争者获得秘方后可以申请专利或者同样生产秘方药品，给企业带来很大的被动和经济损失。商标保护则不能保护秘方本身、秘方产品和其背后的技术内容。
在我国的特殊国情和经济背景下，中药秘方制成的药品还可以获得行政保护，自1993年1月1日起施行的《中药品种保护条例》规定，“在中国境内生产制造的中药品种，包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品”，都可受到该条例的保护，但已经申请专利的中药品种依照专利法的相关规定办理，不适用该条例。条例规定，符合相关条件的中药品种可以申请一级、二级保护，保护期限分别为30年、20年、10年和7年不等，且保护期限可以申请延长。但是依照该条例受保护的中药品种，必须是列入国家药品标准的品种，或者是经国务院卫生行政部门认定的列为省级药品标准的品种。此外，条例规定某种中药品种可以由多家获得该药品《中药保护品种证书》的企业同时生产，其他未申请《中药保护品种证书》的企业还可以在《国家中药保护品种公告》6个月内申请补发，因此，该行政保护不具有专利权的排他性。对于没有获得该中药品种保护的企业，擅自仿制该中药保护品种的，由县级以上卫生行政管理部门按照生产假药来处理，此时获得《中药保护品种证书》的企业没有主动提出经济赔偿请求的权利，难以获得有效的利益补偿。
对于中药秘方持有者来说，要想利用《中药品种保护条例》寻求行政保护，除了存在前文所述的行政保护不具有排他性和没有独立的经济索赔权，以及受中药品种保护的药品生产权不能转让等缺陷以外，还有一个致命打击在于中药品种保护必须是在取得新药证书并且正式投产以后，并且请求保护的主体必须是药品生产企业而不能是个人或研究院所等。对于那些手持中药秘方寻求合作企业或者风险投资的秘方持有人而言，中药品种保护就像一个远在天边的美好愿景，秘方持有者们只能是望梅止渴。
中药秘方的保护困境
一边是中药秘方持有者们抱怨无法获得合理而有效的知识产权保护，另一边是资金雄厚的经济发达国家制药企业对中药秘方及其中药材的虎视眈眈。自从20世纪70年代以来，从化学合成物中获得新药的命中率明显降低，西药新药的研发成本不断提高，相比之下，从传统医药中进行开发，命中率高，费用低、周期短，使得传统医药尤其是植物药成为国外新药研制的重点研究对象，他们凭借资金和技术优势，对传统医药及其医药秘方
进行二次开发，再利用专利制度对开发结果加以保护。
华人医生罗鼎辉女士曾经在英国治疗湿疹，疗效显著并引起轰动，英国植物技术有限公司就在罗鼎辉女士药方的基础上开发出一种药物，并在各国申请专利。该药品获得了巨大成功，1995年出让该药的欧盟市场开发和销售权的许可证获得100万英镑，1996年提出生产许可证申请，第一批的定单就达3亿英镑。
在国内，各种中药秘方技术外流的事件也层出不穷。1999年5月，美国FDA下属GNF研究所从事基因工程研究的专家娜达-赛因来到北京找到鲜药专家、金龙胶囊的研制者李建生，拿到了300克鲜药半成品回国进行活性成分的实验、提取。2001年3月1日，娜达在《华尔街时报》，论述诺华公司即将推出的一种抗癌药Gleevec的药物机理，李建生得知后称“其药物机理竟然与金龙胶囊惊人地一致”。2001年5月10日，美国FDA正式批准诺华公司的抗癌新药在美国临床治疗，李建生认为“诺华公司的这种药品从研发到美国FDA批准临床治疗只有两年半，这是过去任何一种化学药品所未有过的，稍有医药常识的人都知道一种成功的化学药品要花8～10年时间，甚至更长。该事件曾经是我国发生的最大宗中药秘方遭受美国剽窃事件，按当事人估价损失达20亿人民币之巨。截止到2005年，全世界有170多家公司和40多个研究机构在从事天然药物的新药开发，全球植物药市场年销售额超过160亿美元，其中我国中药制剂年出口额仅为1亿美元左右，而每年天然植物药进口已经超过6亿美元。
如何保护像中药秘方这样的特殊种类知识产权，已不仅仅是“陈之江们”的难题，也成为知识产权立法者和行政机关亟需解决的问题。2008年1月深圳市卫生局透露，《深圳经济特区中医药条例》已经被深圳市人大列为当年的一类项目，即2008年要颁布实施。该条例送审稿第三十六条规定，“鼓励中药企业在中药材、药效物质、中药新用途以及制药工艺等技术环节申请产品专利、方法专利或者中药新用途专利。对不适宜专利保护的工艺、方法等，可以采取技术秘密的方式实施保护”，第四十五条规定，“深圳市知识产权部门应当保护中医药知识产权和中医药科技人员的合法权益。禁止用不正当手段获取权利人的秘方、验方、专门技术、科研成果和专利”。该条例尝试以地方行政法规的形式给予中药秘方知识产权保护，但仍限于专利、技术秘密等传统知识产权保护形式。
中药秘方所包含的技术性决定了其可以寻求专利保护，其密不示人、概不外传的性质又具备了商业秘密的一般特征，但其背后更深刻的属性在于中药秘方是中华各民族人民，在几千年的繁衍生息中所掌握，积累的医药学结晶，作为本地原住居民利用本地区特有的自然资源世代积累的传统经验和知识，中药秘方理应获得更特殊，更合理的知识产权保护。
中药秘方的传统知识保护
1 中药秘方的传统知识属性
2007年11月28日，国务院副总理吴仪在中医药国际科技合作大会上的致辞中提到，要“加强中医药的知识产权保护，制定符合中医药特色的市场标准和准入办法”。2008年1月29日，吴仪副总理在全国知识产权局局长会议上的讲话中强调，“要注重知识产权法制建设。知识产权工作必须纳入法制化轨道。要适应创新型国家建设的需要，及时修订专利，商标、版权等基础性知识产权法律。要做好特定领域的知识产权法律法规制订工作，为更好地保护我国遗传资源、地理标志、民间文艺，传统知识提供法律保障。加强并规范与市场有关的知识产权法律法规制定工作，防止不正当竞争和滥用知识产权。加强知识产权政策与有关政策的衔接，确保公共健康、信息传播和教育科研活动正常开展，使知识产权制度更好地为社会建设服务。”
WIPO在2001年的《传统知识持有者的需要及期望》一文中指出，传统知识(TK)广义上是指基于传统产生的文学艺术或科学作品，表演、发明、发现、设计、标志、称号或象征、未披露信息，以及其他在工业，科学、文学艺术领域的活动中产生的以传统为基础的创新成果，通常狭义上是指遵照当地法律和风俗习惯世代相传并反映环境变迁的农业知识、科技知识，传统医药救护及生态知识等。
因此，中医药包括藏药、苗药、蒙药等少数民族传统医药作为我国人民的传统知识，理应作为知识产权体系中的一种特殊类型得到尊重和保护。中药秘方作为中医药知识和文化的一种特殊表现形式，其传统知识属性无疑是明确的。应当受到现有知识产权部门法以外的更加特殊的法律保护。
二、基本原则
以国家、省战略为指导，总体发展与突出特色相结合；政府引导与市场机制相结合；统筹兼顾与重点突破相结合；体现创新与注重实用相结合。
三、实施目标
（一）知识产权拥有量明显增长。“十二五”期间，全市专利申请量达到500件，年均增长30%，其中发明专利占年申请总量的30%以上，企业专利申请占年申请量的70%以上，规模以上企业实现专利扫零，国际专利申请取得零的突破，专利授权量逐年上升，到2015年，授权量占申请量80%以上；积极做好省知识产权试点县（市）的各项工作，力争进入省知识产权示范县（市）。商标注册申请年均增长20%以上，拥有有效注册商标1000件以上、中国驰名商标2件以上、省著名商标10件以上，农产品地理标志认证达到2件以上。
（二）知识产权贡献率逐步提高。以工业园和化工园为知识产权试验区，择优建立1个知识产权服务平台，重点培育5家以上知识产权试点优势企业，辐射培育2个以上知识产权试点乡镇；每年培育2家以上基础条件好，拥有自主知识产权的企业进入高新技术企业行列，企业科技成果转化率达到70%以上；加大专利大户培育力度，培育一批累计申请专利30件以上的专利申请大户，形成一批拥有自主知识产权的产业集群。
（三）知识产权人才队伍不断壮大。进一步实施知识产权培训计划，确保每个乡镇、街道办事处和市直单位有2名以上知识产权管理人员，规模企业有1名以上知识产权管理人才和2名以上企业知识产权服务人才；通过加强在职人员学习教育和选送优秀人才进入高校深造，培养5-10名知识产权行政执法人员，3名以上具有省以上专利代办证的专业人才；培育1家知识产权中介服务机构。
（四）知识产权工作体系进一步健全。加强知识产权管理机构建设，成立由市长任组长的市知识产权领导小组，领导小组办公室设在市知识产权局，协调市知识产权工作，合力推进全市知识产权工作。
四、工作任务与措施
（一）推动科技经济发展，创造自主知识产权。
1、大力推动我市行业龙头企业建立国家、省级、市级工程技术研究中心；充分发挥政府各类专项资金导向作用，引导企业加大科技投入，努力创造一批具有自主知识产权的核心技术。（责任单位：市科技局、市发展改革局、市工业和信息化局）
2、支持企业与高等院校、科研院所开展各种形式的科技合作，建立产学研联合基地，组织实施国家和省级高新技术产业发展计划项目，组织我市重点领域的科技攻关，优先支持具有或可产出自主知识产权的科技项目。（责任单位：市科技局、市知识产权局）
3、积极开展市内知识产权优势企业培育工作，做好省级知识产权战略试点、优势企业、示范企业以及工业园区知识产权工作试点和示范园区的申报工作，争取1家以上企业进入省级知识产权优势企业、1个工业园区进入省级知识产权试点园区。（责任单位：市知识产权局、市工业和信息化局、工业园和工业园）
4、做好省、市著名商标的初审工作，推进农产品商标和地理标志证明商标的注册、管理和运用，扶持各类经济主体发挥商标品牌优势进一步做大做强。（责任单位：市工商局）
5、做好农业商标品牌的培育和发展工作，积极引导和支持农业企业和农户注册农产品商标、地理标志、证明商标或集体商标，帮助涉农企业运用商标战略开拓市场，扶持我市名、特、优产品，打造我市农业品牌。（责任单位：市农业局、市工商局、市质监局）
6、实施民间文艺等传统知识产权保护与价值开发促进计划，提高对县域传统知识资源的传承、开发、利用的保护能力，做好嗡琴戏等省、国家非物质文化遗产申报工作和龙窖山瑶族遗址等省、国家物质文化遗产申报工作，充分发挥知识产权在旅游产业发展中的作用。（责任单位：市文广新局、市旅游局）
7、继续开展国内专利申请、国内授权专利和国（境）外发明专利的资助工作，积极组织我市企业申报中国专利奖、省专利奖。继续实施“规模企业专利扫零工程”，园区所有规模企业必须有自己的注册商标，并每年申报1个以上专利。（责任单位：市知识产权局、市财政局）
（二）加强引导培育，促进知识产权运用。
1、贯彻执行《国家高新技术企业认定办法》，协助企业积极申报高新技术企业，提升高新技术企业知识产权创造、运用、保护和管理能力；从专利申请、商标注册等方面加大对中小企业知识产权工作的扶持。（责任单位：市科技局、市知识产权局、市工商局）
2、逐步建立适应市场经济发展的“政府引导、企业主体、中介支撑、社会参与”的新型标准化管理体制与运行机制，加强拥有自主知识产权技术标准的推广和运用。（责任单位：市知识产权局、市工商局）
3、推动自主知识产权标准化工作，积极实施“自主知识产权技术标准培育工程”，引导企业实施知识产权和标准战略，培育知识产权与技术标准有机结合的骨干企业。（责任单位：市质监局、市知识产权局）
4、有针对性地指导企业正确使用企业名称、包装装潢、注册商标，避免发生知识产权纠纷和违法违规行为。（责任单位：市质监局、市知识产权局、市工商局）
5、提升企业知识产权创造、运用、保护和管理能力，引导企业正确处理好技术保密和专利保护的关系，强化企业专利申请和专利保护。（责任单位：市工业和信息化局、市知识产权局）
6、鼓励和支持行业协会开展知识产权保护工作，开展行业知识产权保护试点，引导其建立和完善自我教育、自我约束、自我保护、自我发展的机制，形成行业保护合力。（责任单位：市知识产权局、市工商局、市文广新局）
（三）加强知识产权保护，规范市场秩序。
1、加大知识产权行政执法力度，坚决打击假冒专利、商标、版权的违法犯罪行为，加大对恶意侵权、群体侵权、反复侵权等案件的打击力度；对与人民生活密切相关商品的商标侵权假冒行为进行严厉打击，集中力量查处情节严重、影响重大的侵权案件。（责任单位：市知识产权局、市工商局、市文广新局、市公安局、市人民法院）
2、加强和规范专利、商标执法工作，重点开展对大型市场的监管试点工作，减少商标侵权行为；积极推进软件正版化工作，加大正版软件使用的执法力度，维护版权所有者的权益，促进软件产业健康发展。（责任单位：市知识产权局、市工商局、市文广新局）
3、打击流通领域非法出版物和盗版等违法行为，保护文化领域的知识产权。整顿和规范印刷复制业；清查出版物市场，取缔无照经营；开展打击光盘走私贩私行动。（责任单位：市文广新局、市工商局）
4、加强知识产权行政主管部门、公安机关、人民法院之间的沟通与合作，完善重大案件会商和通报制度，形成联合执法协调机制、纠纷快速解决机制和诉讼调解联动机制。（责任单位：市人民法院、市公安局、市知识产权局、市工商局、市文广新局）
5、严格执行省知识产权重大案件汇报制度，及时上报重大知识产权案件，特别是知识产权涉外案件，为上级部门决策提供依据。（责任单位：市知识产权局）
（四）强化知识产权宏观管理，营造良好内部环境。
1、进一步健全市知识产权保护工作协调机制，加强全市知识产权工作协调，组织、指导全市知识产权工作的开展；建立健全市知识产权行政执法保护体系，充实基层知识产权执法力量，加强行政执法能力建设，加大知识产权行政执法力度。（责任单位：市政府办、市知识产权局、市编办）
2、各项扶持企业发展专项资金要向拥有自主知识产权的企业倾斜。政府财政资金应重点扶持具有自主知识产权的项目实施和产业化发展。（责任单位：市财政局）
3、将知识产权的创造、拥有、运用、保护及管理情况作为各类科技立项，科技奖励，高新技术企业，工程技术研究中心认定、复审的重要条件之一。（责任单位：市科技局、市知识产权局、市工业和信息化局）
4、坚持日常宣传与专项宣传相结合、普及宣传与重点宣传相结合，广泛开展知识产权宣传普及活动，增强全社会知识产权意识，营造良好的保护知识产权社会氛围。（责任单位：市知识产权局、市工商局、市文广新局）
5、加强对技术创新型企业技术秘密保护工作的宣传与指导，引导企业建立健全技术秘密管理制度。（责任单位：市科技局、市知识产权局）
（五）加强知识产权服务体系建设，提升服务水平。
1、组建1家知识产权中介服务机构，建立知识产权的专业展示交易平台，贴近企业搞好专利、商标服务，健全知识产权的检索、咨询、评估、交易等功能，促进专利、商标、版权等知识产权质押贷款和交易。（责任单位：市知识产权局、市工商局、市文广新局）
2、组织同类型企业组建行业知识产权联盟，制定实施行业知识产权战略，充分发挥行业协会在行业知识产权自律、纠纷处理等方面的组织、协调和监督作用。（责任单位：市知识产权局）
3、认真落实临发〔〕5号《关于依靠科技进步建设创新型的决定》精神，设立专利申报奖励基金，鼓励企业积极申报专利，增强企业自主创新能力。（责任单位：市政府办、市财政局、市知识产权局）
（六）加强培训与教育，建设知识产权人才队伍。
第一，专利权。专利权是指发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权。国内专利法的保护对象是发明、实用新型和外观设计。自我国实施专利法后，保护的重点关注方面有一个明显变化的过程，近些年来，随着外观设计专利侵权案件数量迅速增加，企业尤其是房地产企业应高度重视外观设计专利的保护。
第二，商标权。商标即品牌，是商品生产方或服务提供方在商品或服务中所用的一种明显的标记，消费者可以通过这种标记来区别不同的生产方。从房地产行业的角度来看，以注册商标为基础创建房地产品牌，对于房地产开发商的无形资产有巨大的保护作用，这样不仅能避免自身楼盘创意被他方模仿或克隆，还能保持并持续扩大市场份额[1]。从购房消费者角度来看，选择品牌房产意味着在房屋质量、物业服务、房产增值等方面更有保证。
第三，版权。房地产业版权的保护主要是指著作权中建筑作品的保护。《伯尔尼公约》对建筑作品的受保护范围有清晰规定，主要包含两方面内容：一方面是在外观、装饰设计上含有独特成分的建筑物本身，另一方面是建筑相关模型、设计图以及立体图等。
第四，商业秘密。商业秘密使得企业在行业中保持优势地位，在激烈的市场竞争中占据一席之地。从行业现状看，我国很多房地产企业并未过多关注商业秘密保护问题，竞标报价泄漏、合作条件曝光、核心团队被瓦解等问题层出不穷，直接导致投标失败、合作终止、核心人员流失等，给企业带来巨大的经济损失。为杜绝类似事件出现，房地产企业一定要严格保护自身的商业秘密。
二、房地产企业在自身知识产权管理体系构建中的作用
第一点，加强知识产权管理制度建设。从房地产企业自身来讲，要积极制定符合自身需要的知识产权管理制度，并把知识产权管理纳入到企业资产管理范畴中，对知识产权的创造、申请、保护等各个环节都用制度进行明确规定。同时，还要在房地产开发过程中加大合同管理力度，在规划设计、咨询服务等涉及知识产权的合同中清晰约定权利归属和权利范围。
第二点，组建房地产知识产权保护组织。房地产行业应积极组建房地产知识产权保护相关组织机构，以增强行业企业的知识产权保护意识。通过专门组织和专业人士的工作，宣传知识产权保护法律法规、提高业内从业人员知识产权保护意识、拓展行业企业获取信息资源获取渠道，同时，通过专门组织的宣传，扩大企业社会影响力，提升房地产品牌效应。
第三点，协调各方共同打击盗版现象。一方面，社会大众是各种商品房的直接消费者，若房地产企业能投入大量成本对所建商品楼盘进行精心设计，从未来住户的实际利益出发，一定会受到大众的欢迎，进而获得可观的经济效益。但若房地产企业只是抄袭模仿其他著名建筑的外型、名称等特点，短期内也许可以获得可观效益，但随着时间的推移，最终会被消费者所批判和摒弃。所以，房地产行业应建立健全反盗版机制，加强普法宣传工作，尤其是对于刚需消费者，避免他们受到蒙蔽。另一方面，房地?a领域的盗版行为具有较强的国际性特点，所以国内应加大国际合作力度，对国际相关律法规进行深入了解，同时与我国实际国情有效结合，合理解决现阶段房地产领域出现的盗版现象[2]。
三、立法机构在房地产企业知识产权保护体系构建中的作用
每年，非结构化数据以60%以上的速度增长，越来越难于管理和保护。企业最宝贵的信息“知识产权”，往往会被淹没在海量非结构化数据中，很多数据并不是敏感信息。非结构化的数据存储的安全性要低于其他的数据，更容易遭受内部和外部威胁而丢失。知识产权比以往任何时候都要易于受到攻击，一些针对性攻击如Hydraq和其他高级别保密文件丢失等即是明证。
一般来说，在采取保护敏感信息的措施之前，企业需要首先识别敏感信息。数据丢失防护一直以来基于两类检测技术：指纹鉴别技术和信息描述技术。指纹鉴别技术需要将所有需要保护的文件集合起来，然后为各个档案分配独特的指纹。而信息描述技术则需要创建正则表达式和关键词列表来识别敏感信息。由于信息是广泛分布的，所以指纹鉴别技术对企业来讲难度很大；对于信息描述技术而言，不但创建正则表达式和关键词列表非常耗时，而且该技术的准确性也不如指纹鉴别技术。
赛门铁克最近推出了数据丢失防护DLP11，主要用于简化对企业最宝贵信息“知识产权”的检测和保护。采用了机器学习技术Vector Machine Learning，可以克服目前检测技术的局限性。企业可以利用样本文件来训练Vector Machine Learning去识别一些自定义的特征，并找出敏感信息与非敏感信息的细微差别。这就避免了创建关键词列表，也避免了指纹鉴别新创建的文件。利用Vector Machine Learning，仅需一些样本文件即可创建准确的规则，而且，随着越来越多的正面和反面样本文件进入系统，其准确性会日益精进。
“赛门铁克的Vector Machine Learning技术会基于机器学习能力促进敏感信息的产生，并大幅提高我们公司保护非结构化数据的能力。” Enterprise Strategy Group首席分析师Jon Oltsik表示，“该技术使企业能够更容易地定义、检测并最终保护他们的知识产权。”
记者了解到，赛门铁克DLP11将提供多种端点增强功能，包括使企业能够灵活地使用更广泛的应用程序和存储设备，同时使信息处于高度安全的状态。应用程序文件访问控制（Application File Access Control）功能可以确保员工在使用iTunes、Skype和WebEx之类的用户应用程序时不会泄露敏感信息。信任设备（Trusted Devices）功能使企业在使用多种存储设备的同时确保敏感信息仅能复制到获得许可的设备，比如企业或者跟踪的设备。本次推出的新功能还有Endpoint FlexResponse，旨在集成用户其他的赛门铁克和第三方解决方案，比如加密和企业权限管理（Enterprise Rights Management，ERM），从而简化用户在端点扩展数据保护这一过程。
随着我国网络信息技术的迅猛发展，在给人们带来巨大便利的同时，虚拟世界的侵权行为也逐渐升级，网上侵犯商标权、专利权、著作权和商业秘密的行为以及各种不正当竞争等行为层出不穷，网络纠纷不断。因此知识产权的保护刻不容缓。
一、网络知识产权介绍
知识产权主要指个人及其组织在脑力劳动方面创造并完成的智力成果而依法享有的专有权利。它具有无形性、双重性、确认性和独占性的特点。知识产权保护在当今知识经济社会显得非常重要，它不但激励发明，创新知识，而且可以引进先进技术和资金，加快配置技术创新资源，促使新技术商品化和产业化。
网络知识产权除了传统知识产权的内涵外，又包括数据库，计算机软件，多媒体，网络域名，数字化作品以及电子版权等。因此网络环境下的知识产权的概念的外延已经扩大了很多。我们在网络上经常接触的电子邮件公共利益、在电子布告栏和新闻论坛上看到的信件，网上新闻资料库，资料传输站上的电脑软件、照片、图片、音乐、动画等，都可能作为作品受到著作权的保护。
网络资源相对于传统的文字资源有着自己独特的特征。一是数字化、网络化，这是网络信息资源的基本特征。二是信息量大，种类繁多，每天的IE浏览量堪称天文数字。三是信息更新周期短，网络信息节省了印刷、运输等环节，数据可以及时上传。四是资源庞大，开放性强，信息资源不受地域限制，任何联网的计算机都可以上传和下载信息。五是组织分散，没有统一的管理机制和机构。
二、我国知识产权的保护现状
我国是世界上最大的发展中国家，随着世界步入经济全球化时代，以及中国加入世贸组织后，中国政府在知识产权保护方面建立和制定了相关法律制度，取得了世界各国公认的成绩。但从我国社会还正处在初级阶段，市场经济制度还有待完善，在实际生活中，我国在知识产权保护方面还存在一些亟待解决的问题。
在网络这个虚拟空间里，仅仅依靠法律的规范和技术的防范，远不能预防和消除网络侵权行为的发生。构筑网络道德体系不失为保护网络知识产权的一种有益的辅助和补充手段。道德是公民凭借内心的自我约束来作用和规范个人的行为，所以，政府要加强对公民进行网络道德的宣传与教育，形成一整套行之有效的、易于普遍遵守的网络道德体系。
三、对于知识产权的保护，有以下三项改革目标
1、增强知识产权工作的必要性、重要性和迫切性的认识。加强知识产权保护，大力提高知识产权创造、管理、保护、运用能力，是增强自主创新能力、建设创新型国家的迫切需要，是完善社会主义市场经济体制、规范市场秩序和建立诚信社会的迫切需要，是增强我国企业市场竞争力、提高国家核心竞争力的迫切需要，也是扩大对外开放、实现互利共赢的迫切需要。
2、切实加大打击网络侵权盗版力度。互联网对知识产权的破坏主要表现在侵权盗版上。究其原因，主要是基于互联网具有的广泛性、传播互动性、全球性特点。进一步完善版权、公安、电信主管部门的协作，建立有利于网络版权执法工作的长效机制，经常保持互动和联系，让互联网上的侵权盗版行为发现一起解决一起，保证每一位知识产权者都享有合法的权利。
3、加强知识产权宣传教育。我们管理者不仅要做到发现互联网上有侵权盗版行为要及时制止，更需要通过广泛的宣传教育，引导全社会树立知识产权保护意识，提高保护知识产权能力。加强对知识产权法律、法规的宣传教育应当同管理、处罚侵权盗版行为齐头并进。
四、在改革过程中要解决的关键问题
1、对网络著作权侵权问题思考。我国高校普遍存在非法拷贝或复制他人著作的现象。中国的高校校园网与其他网站相比，一般都率先应用最先进的网络技术，网络应用普及，用户群密集而且活跃。而完全不使用他人的信息在网络环境下几乎是不可能的，再加上网络信息更新快的特点，且大多数人缺乏版权意识，迫使大量摘录他人现有资料以提高更新速度并降低成本。我国应从技术措施保护的范围、保护的标准以及保护的限制与例外等三方面，完善技术措施法律保护方面的规定。
2、数据库的保护问题。我国的实践传统的数据库已经步入到了以数字化方式处理的电子数据库，它直接影响着经济、科研、教育乃至一般生活。然而当数据库业逐步发展成为一个庞大的产业时，关于数据库的保护却进展缓慢。如何在保护数据库的同时充分顾及社会大众的利益，成为我国在数据库保护方面的重大课题。
3、域名恶意抢注问题。我国的实践建设电子政务，首先要建网站，建网站就必须要有域名。我国注册到“.cn”域名数只有40余万，但国内用户注册境外”.com”等域名数超过70万，每年要向境外交纳数千万美元的注册费。随之而来的域名恶意抢注，或将他人享有在先的商标等注册为域名的案例屡有发生。
4、商业方法的专利保护问题。我国的实践商业方法软件是未来电子商务发展的支柱，而虚拟空间地域性的淡化会使这些专利比以往任何时间发挥的独占性都要大，开放与电子商务有关发明的专利保护对于专利大国来说绝对是利益获得者。可以说，商业方法的专利保护不仅仅是一个法律的问题，国家利益和经济扩张是目前专利大国扩大商业方法软件专利的深层原因。
五、总结
在我国，网络知识产权的保护是一项极其庞大的系统工程，也是一项长期坚持的任务，需要我们全社会的积极合作。随着网络技术的不断发展以及网络知识产权的侵权问题不断涌现。只有密切关注侵权问题的发展趋势，在此基础上充分协调法律手段的主导作用，技术手段的推动作用，并辅助网络道德手段的预防作用，才能形成良好的网络知识产权保护的有效机制，使我国网络知识产权的保护收到实效。
参考文献：
[1]黄赤东，刘雅.专利法及配套规定新释新解.人民法院出版社，2002.
著名画家刘继卣根据武松打虎的故事于1954年创作完成了绘画作品《武松打虎》组画。1957年《武松打虎》组画由人民美术出版社出版发行。刘继卣于1983年去世，裴立系刘继卣之妻，刘ccc为刘继卣之女。1980年景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上。1989年景阳岗酒厂将其使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第11幅经修改后向国家商标局申请商标注册。国家商标局经审查准予其注册。1990年景阳岗酒厂携产品参加了首届中国酒文化博览会。1995年6月9日，该厂又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。上述两次活动，景阳岗酒厂均未邀请裴立、刘啬参加，也未与裴立、刘啬进行联系。景阳岗酒厂称其使用刘继卣《武松打虎》组画时已经征得刘继卣口头出意，主要是依据诉讼发生后其收集的证人证言，证明已经得到了刘继卣的口头明示和默示许可，但未提供直接证明刘继卣意思表示的证据。1996年7月，裴立、刘啬作为刘继卣《武松打虎》组画作品著作权的继承人，以景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上，侵害刘继卣的著作权为由向法院起诉。原告裴立、刘啬诉称：《武松打虎》组画创作完成后在我国产生了很大的影响，广为流传。最近偶然发现被告将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用。被告对《武松打虎》组画的使用没有经过著作权人的许可，违反了有关保护著作权的法律、法规，其行为构成侵权。要求被告立即停止侵权，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失50万元并承担诉讼费用。
被告景阳岗酒厂辩称：景阳岗酒厂从1980年开始在生产的白酒上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》，已经取得刘继卣的许可，属合法使用。退一步讲，即使未经刘继卣先生或其继承人的许可，我厂一直对景阳岗陈酿系列白酒进行广泛宣传，还取得了商标注册，因此原告在两年前就知道或者应当知道被告在使用刘继卣先生的绘画作品《武松打虎》。根据法律规定，原告的主张已过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。
法院经审理认为：绘画作品《武松打虎》由刘继卣独立创作完成，其著作权为刘继卣享有。景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，未为刘继卣署名。其行为破坏了该作品的完整性，侵害了刘继卣对其作品依法享有的署名权、使用权和获得报酬权。刘继卣去世后，其著作权中的作品使用权和获得报酬权由其继承人裴立、刘啬享有。被告称其使用已经取得许可和原告的起诉已过诉讼时效，因没有充分证据支持，故不予采信。对赔偿数额，视被告使用原告作品的范围、时间、数量、产品的获利等因素综合确定。
法院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第19条第1款第（4）、（6）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第18条、第20条第1款，《中华人民共和国继承法》第3条第1款第（6）项、第10条第1款（1）项，作出一审判决：
一、被告景阳岗酒厂停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装璜上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》；
二、被告景阳岗酒厂向原告裴立、刘啬书面赔礼道歉，消除影响；
三、被告景阳岗酒厂赔偿原告裴立、刘蔷经济损失20万元，支付原告裴立、刘蔷因诉讼而支出的合理费用1万元。
二、适用于案件的现行法律机制[2]
分析法律在相关案件中的运作过程，比单纯罗列现行法律规范，能够更全面准确地揭示我国现行法律对知识产权的保护机制，上述案件中，法院所适用的法律机制如下：
首先，根据相关的知识产权法律规范，确认原告享有某项知识产权。根据《民法通则》，公民法人享有著作权和专利权，法人、个体工商户、个人合伙享有商标专用权。[3]根据《著作权法》，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权；根据《商标法》，商标权人对注册商标享有商标专用权；根据《专利法》，专利权人对其发明、实用新型和外观设计享有制造、使用、销售和进口其专利产品的权利，及使用其专利方法和使用、销售、进口依该法专利方法直接获得的产品的专有权利。在本案例中，法院首先确认原告享有著作权。
其次，确认被告的行为构成侵权行为，侵害了原告的知识产权。如何认定一个行为构成侵权行为，知识产权的相关法律法规并未给出明确的构成要件。依我国《民法通则》，知识产权受侵权法的保护，[4]因此，。理论和实践中通常认为，侵权行的构成要件同样适用于侵害知识产权的场合。因此，确认被告的行为构成对原告知识产权的侵权行为，需要有四个构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[5]本案中，被告未经许可，修改、使用《武松打虎》组画中的第11幅，被告的行为破坏了作品的完整性，侵害了作者的署名权，侵害了原告的使用权和获得报酬权，被告的行为有违法性；客观上造成了损害后果；违法行为和损害事实之间有因果关系；被告主观上有过错。因此，认定被告的行为构成侵权行为。
再次，确认被告应当承担侵权责任。根据我国《民法通则》第134第规定，承担民事责任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。根据《民法通则》第118条，对知识产权的侵权行为，承担民事责任的方式有：停止侵害、消除影响及赔偿损失。《著作权法》根据《民法通则》对侵害知识产权的民事责任作了规定。对著作权的侵权行为，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。在本案例中，法院根据上述规定，责令被告承担了停止侵权，书面赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。
三、本文目标和方法
从以上论述可知，我国现行保护知识产权的法律机制，其核心概念是侵权责任。本文试图通过揭示侵权责任概念的完整含义及其在理论和实践中的困境，完成对这一概念的解构。同时，本文试图以请求权为基础，重构保护知识产权的民法方法。
本文的研究法主要是概念分析。霍菲尔德的法律概念分析学说认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此，如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”[6]本文正是通过厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等基本概念及概念间的相互关系以实现上述目标。
第二章 概念解构：对“侵权责任”的分析与诘难
一、概念比较
（一）侵权责任
根据我国现行法，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。[7]侵权责任是侵权行为的法律后果。承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响，恢复名誉；（十）赔礼道歉。[8]其中，侵权责任可以适用的方式有：返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。[9]在我国，既不否定侵权行为是债的发生根据，又突出了侵权行为法律后果的法律责任性质。实际上，我国《民法通则》第134条关于承担民事责任方式的规定，已经使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴，而试图对合法权益予以全面保护和对不法行为以及其他致害原因予以控制。[10]
（二）大陆法系的侵权行为
大陆法系侵权行为概念，直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钱，私犯的构成要件为：1、行为造成了损害；2、须有不法侵害的行为；3、不法行为和损害之间须有因果关系；4、行为人须有责任能力；5、行为人须有过错。随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则。[11]从私犯导致的法律后果来看，“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉，损害赔偿之诉和混合之诉”[12]罚金是加倍的损害赔偿，而不同于刑事制裁，所谓混合之诉，是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。
《法国民法典》从罗马法的基本概念出发，第一次提出侵权行为的概念。该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”，其中第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”。
《德国民法典》进一步发展了侵权行为的概念。《德国民法典》第二编第七章“各个债的关系”的第二十五节规定了侵权行为。其823条为：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”
《日本民法》709条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[13]
以上论述表明，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。甚至有人认为，“侵权行为，就是损害赔偿的责任”[14]而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。有学者认为，在构成侵权行为的侵害的仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，受害者应能够请求停止，排除侵害行为。但是，通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。[15]
（三）物上请求权
物上请求权，指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利”[16]广义的物上请求权还包括占有人的物上请求权。[17]物上请求权具体包括所有物返还请求权，停止侵害请求权、妨害防止请求权等内容。
（四）侵权责任与大陆法系中侵权行为、物上请求权的关系
我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。依我国现行法，作为侵权行为法律效果的侵权责任，既包括侵权行为之债（即侵权行为损害赔偿请求权），又包括物上请求权。在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式。
二、“侵权责任”的困境
我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行义务”[18].另一方面，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行法下，受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害。显然，我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁。[19]
正是立法方式的简洁，同时造就了侵权责任概念的困境。侵权责任概念虽然强行统一了大陆法系中侵权行为之债和物上请求权两个传统概念，但却无法抹去二者在适用条件、法律效果上的种种差异。正因为如此，以侵权责任作为保护知识产权的民法方法，理论上和实践中产生了一系列难题，简述如下：
（一）侵权责任是否以过错为构成要件
侵害知识产权的侵权行为的构成要件，按照通说，应以过错为构成要件。但是，近年来，对这一观点不断有质疑提出。有人提出，侵害知识产权的侵权行为不一定须以过错为要件。该观点认为，“主张在知识产权领域全面适用‘过错责任 ’原则的看法，是为未经许可的使用人（先不言其为‘侵权人’）着想过多，而为权利人着想过少。如真正实行知识产权领域内全面的‘过错责任’原则，那么现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。”[20]实际上，认为侵权责任不须以过错为构成要件，往往是指停止侵害的侵权责任不须以过错为构成要件，而对于损害赔偿责任，仍须以过错为必要。这样，对于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，有的责任成立须以过错为构成要件，有的则不须以过错为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之一。
（二）损害事实是否是侵权责任的构成要件。
有观点认为，损害事实也不一定是侵权责任的构成要件。该观点称，“传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，‘无损害即无责任’，等等。这些适用到知识产权领域，麻烦就更大了。”[21]实际上，该观点所称侵权责任不一定以过错为构成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵权责任不以实际损害为构成要件，对于损害赔偿责任，显然，仍须以实际损害为构成要件。这样，在侵权责任内部，有的责任形式以实际损害为构成要件，有的则不以实际损害为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之二。
（三）侵权责任的诉讼时效。
根据《民法通则》第135条和137条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。对于继续状态的侵权行为如何起算诉讼时效的问题，法律未作明文规定，理论和实践中有不同的见解。一种观点认为，对正在进行中的侵权行为，不适用诉讼时效的规定，被害人可以随时提起诉讼请求；[22]第二种观点认为，对连续的侵权行为，权利人知道或者应当知道权利遭到侵害而在两年内不主张的部分，应认定超过诉讼时效；[23]第三种观点认为，诉讼时效专利权人丧失的仅仅是损害赔偿请求权，并没有丧失对侵权行为的禁止请求权，侵权行为仍在继续的，侵权人应当停止侵权，但不作经济赔偿；[24]第四种观点认为，诉讼时效已过，侵权行为仍在继续的，侵权人不停止侵权，也不作损失赔偿。[25]实际上，知识产权受到侵害后，受害人对侵害人可以产生不同的请求权：债权请求权和物上请求权。诉讼时效只适用债权请求而不适用于物上请求权，这是民法理论中的通说。[26]所以，停止侵害请求权作为物上请求权，不罹于消灭时效，而损害赔偿请求权则因诉讼时效经过消灭。但是，保护知识产权的现行法律机制中，以侵权责任的概念统一了债权请求权和物上请求权，而没有考虑到二者在诉讼时效适用上的区别。这是侵权责任解构的内因之三。
（四）侵权责任在实例中的逻辑悖论
下述案例[27]也说明了区别物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权的意义。原告速连自行车变速器有限公司拥有一项“自行车的换挡系统及换档方法”的发明专利。1994年4月原告发现被告苏州大华自行车生产的自行车上安装了专利产品-换档装置（握把变速器），并发现被告工业品商场销售的自行车上也安装了同样的专利产品。于是，原告向法院起诉，请求停止侵害并赔偿损失。大华公司称其在自行车上安装的“换档装置”是从深圳市一贸易公司购买的，自己并不知道是专利产品。工业品商场认为其生产厂家销售的自行车属于正常合法行为，即使侵权也是生产厂家的事，销售者不应承担生产厂家行为的后果。法院审理认为，被告大华公司在组装的自行车和工业品商场销售的自行车上安装的“换档装置”技术特征落入了原告专利的保护范围，构成对原告专利权的侵权。但是，无证据证明二被告在实施使用和销售行为时，知道该“换档装置”是原告的专利产品，二被告的使用和销售行为不视为侵权。因此，原告的损害赔偿请求不予支持，但是，二被告必须停止使用和销售行为。
在以侵权责任为枢纽的保护模式中，法院将陷入逻辑悖论中。一方面，法院认为原告的行为不构成侵权，因此不承担损害赔偿责任，另一方面，法院又要求被告承担停止侵害的侵权责任，实际上又必须以被告的行为构成侵权为依据。[28]
三、小结：侵权责任的解构
笔者认为，上述矛盾产生的根源在于现行立法模式本身，不仅是保护知识产权的模式，而是民法通则确立的整个侵权行为法模式。如果将物上请求权从侵权责任中独立出来，上述矛盾就迎刃而解了。
第三章 概念重构：保护知识产权的请求权体系
第一节 保护知识产权的请求权方法
一、请求权
请求权，是指“要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利”。[29]请求权起源于罗马法和普通法中“诉”（action）的概念，“诉”的概念着眼于程序法，而非着眼于实体法，Windscheid将其发展成为实体法上的请求权概念。[30]
在大陆法系国家中，请求权一般包括如下类型[31].其一，契约上请求权，指基于债权契约所生的请求权。其二，类似契约关系的请求权（Anspruch aus Vertrags？hnlichen Verh？ltnissen），主要包括三种情形：1、错误表意人的赔偿责任；2、无权人损害赔偿责任；3、缔约过失责任。其三，无因管理上的请求权。其四，物上请求权。其五、不当得利请求权。其六，侵权行为损害赔偿请求权。除上述六种基本请求权外，另有多类其他请求权类型，不一一列举。
我国民法上虽然没有完全确立上述请求权，但学理和实践中均予以认可。
二、保护知识产权的请求权方法
请求权在权利体系中居于枢纽地位。[32]权利可分为人身权、物权、债权及知识产权几类，其中债权本身就属于请求权，其他支配权（人身权、物权及知识产权）在受不法侵害或有不法侵害之虞时，则须依请求权恢复权利的圆满状态。例如，在物权受侵害或有侵害之虞时，则依据物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、侵害他人权益之不当得利请求权对物权予以保护。[33]
请求权同样是保护知识产权的方法。完善保护知识产权的民法方法，必须构建相应的请求权概念体系。保护知识产权的请求权类型包括：1、侵害知识产权的侵权行为损害赔偿请求权；2、知识产权的物上请求权；3、侵害知识产权的不当得利请求权。[34]下文以此三种请求权为主，试构建保护知识产权的请求权体系。
请求权保护方法不同于侵权责任保护方法。二者的联系和区别在于：
1、侵权责任概念中包含的侵权行为损害赔偿请求权和的物上请求权分别独立出来，成为两类独立的请求权；同时，不当得利也成为保护知识产权的一类独立的请求权。因为各请求权的构成要件均不相同，而且每类请求权下位的请求权的构成要件也有不同，这样，侵权责任的一元构成要件被请求权体系的多元构成要件取代。
2、请求权体系着眼于权利人所享有的权利，突出了权利人自身在保护知识产权中的作用；而侵权责任的保护方法则强调国家对侵害行为的制裁。
第二节 侵权行为损害赔偿请求权
一、侵权行为的立法例
前文已述，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为的法律效果就是损害赔偿，这一点并无立法例的区别。但对侵权行为的类型化，则有不同立法例。
侵权行为源于罗马法中的私犯与准私犯。盖尤斯将债划分为两大范畴，债或者产生于契约或者产生于私犯。大多数债都产生于盖尤斯这两大范畴之一，但也有一些债并不如此。针对这后一些债，优士丁尼的《法学阶梯》入增加了两个范畴：准契约和准私犯。[35]在《法学阶梯》中优士丁尼仿效盖尤斯，列举了四种私犯：盗窃（Furtum）、抢劫（Rapina）、非法损害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]罗马法关于私犯的法涉及的都是具体的错误，没有一般原则。但是，大陆法系正是以此为基础，建立起民事侵权的一般理论。
1804年的《法国民法典》对侵权行为作了一般原则的规定。该法典第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”第1383条规定：“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害，即对于因自己之懈怠（Negligence）或疏忽（imprudence），致损害于他人者，亦负赔偿责任。”所以说，法国民法对侵权行为的规定采了概括主义的立法例。[37]
德国继受罗马法而形成的普通法仍采传统的侵权行为类型，未能克服个别列举方式的缺点。德国民法起草者原想参考法国民法的立法例规定凡故意或过失不法国民法的立法侵害他人者，负损害赔偿责任，但其后改采折衷主义。[38]根据《德国民法典》的规定，侵权行为包括三个基本类型。该法典第823条第1项规定：“因故意过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”同条第2项规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。”第826条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”
台湾侵权法深受德国法的影响。台湾民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”根据该条规定台湾学者认为一般侵权行为包括三种类型：（1）故意或过失不法侵害他人之权利（第184条第1项前段）；（2）故意以背于善良风俗之方法加损害于他人（第184条第1项后段）；（3）违反保护他人之法律（第184条第2项）。[39]
商业秘密是一种特殊的知识产权
商业秘密是一种财产权。关于商业秘密性质的学说,大体可归纳为两大类:财产权说与非财产权说。
商业秘密的非财产权说,即认为商业秘密不是一种财产权。但其并未对商业秘密的法律性质作更进一步的界定,这是由于商业秘密的秘密性,所有人不能向义务人说明其权利范围和权利内容。在否定商业秘密财产权属性的基础上,有两个学说对商业秘密的法律属性作了进一步的界定。一种学说认为商业秘密具有人格权属性,即认为对商业秘密的侵犯是对具有人格性质的营业活动的侵害。另一种学说认为商业秘密是一种企业权,是企业财产的一个权利客体,是企业设立并从事经营活动的基础。
商业秘密的财产权说,即认为商业秘密是具有价值性的。首先,商业秘密是为所有人享有的利益,而这类给所有人带来利益的信息就是财产权的客体。其次,商业秘密的价值性能为所有人带来经济利益和竞争优势,所有人通过对商业秘密的掌握能让其在市场经济中获得更多的物质利益或在市场竞争中获得更多的相对优势,这与具有直接财产内容的财产权是相一致的。此外,法律并不禁止商业秘密的转让,因此其应是具有交换价值的,否则合同的对价性将无法体现。
商业秘密是一种绝对权。商业秘密财产权说肯定商业秘密的财产权属性,在此基础上,其又可分为绝对财产权说、相对财产说与财产价值说。绝对财产权说认为商业秘密权在本质上是一种绝对权,它能如其他财产一样被所有人占有、使用、收益、处分,包括许可使用、转让、继承、赠与等。持商业秘密是一种相对财产权观点的学者认为,由于商业秘密的秘密性,其既不能如动产物权通过交付来确定权利的归属,也不能如不动产物权般通过登记来明确权属,又因为商业秘密的秘密性,其并不排斥他人通过反向工程等合法的途径来获得并使用同样的商业秘密,因此它是一种相对财产权。财产价值说认为商业秘密是一种能给权利人带来价值的信息,虽然其不具有排他性,但其能为所有人予以事实上的独占使用。
商业秘密是一种绝对财产权。绝对权,又称对世权,指权利不需要义务人为积极的行为予以协助即可实现,其中义务人为不特定的主体。上述绝对权的特点于商业秘密中均有充分体现。首先,除所有人之外的任何人均负有不侵害他人商业秘密的不作为义务,因此商业秘密在本质上是一种对世权,而非对人权。其次,商业秘密作为一种财产只能为权利主体所占有、使用、收益及处分,因此其具有专属性。商业秘密的排他性体现在任何人对商业秘密的非法妨碍、侵犯,所有人均可以要求对这种危险予以消除或对这种行为予以阻止。
商业秘密是一种知识产权。美国1985年修订的《统一商业秘密法》中罗列了商业秘密包括的各类形式,而1996年的《经济间谍法》可谓用此种列举模式将商业秘密的范围无限扩大,包括“各种形式和种类的金融、商业、科学、技术、工艺、程序、方案或者密码,无论是有形的还是无形的,也不论是否以及如何通过物理的、电子的、描述的、摄影的或者书面的方式存储、编辑或记忆”。①我国在1995年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中指出:“商业秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”从中可知,商业秘密的表现形式十分多样且难以界定,其可以以有形具体亦或以无形抽象的形式存在,但无论其外在表现形式或依附于何种载体而存在,它的价值性并不是产生于上述载体中,而是载体中蕴含信息的价值,无论是经营信息还是技术信息,其都是智力劳动成果的集中体现。从这个角度看,商业秘密是源于智力创造的非物质化的财产权,即是一种知识产权。
相对于著作、商标和专利等三大传统的知识产权,商业秘密具有自身的特殊性。第一,传统知识产权中的商标权和专利权的取得需要国家公权力机关的授予,而商业秘密由于具有秘密性,所以只要符合构成要件中的“三性”就自动获得;第二,法律授予传统知识产权一定的垄断权是附有时间限制的,但商业秘密由于其特殊性,所以只要它能维持自身的秘密性,法律对它的保护就是没有时间限制的;第三,传统知识产权具有绝对的排他性,对于同一项知识产品不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存,而商业秘密由于其权利的获得并不以公开为代价,因此法律对其他主体以反向工程或自行研发等方式而获得信息的行为不认为是对商业秘密的侵犯。
预防性保护是基于知识产权请求权的当然内容
记者从会上获悉，阿里巴巴集团已成立“知识产权保护工作小组”的常设机构，该小组将由即将于5月10日起担任集团CEO的陆兆禧担任组长，集团首席风险官邵晓锋担任常务副组长，集团各主要业务负责人均为小组成员，全面加大在知识产权保护工作上的投入。另一方面，公安、工商、质监等相关行政执法部门将联手阿里巴巴集团，形成一套保护知识产权的全方位体系。
事实上，过去数年来，阿里巴巴集团已经建立了一整套从侵权商品信息的发现、取证、确认、删除、处罚的维权体系。仅2012年阿里巴巴集团就处理侵权商品信息9400万条，处罚会员95万余人次。
而近年来在全国范围内，公安等行政执法机关始终把打击和防范侵犯知识产权犯罪作为一项重要任务，特别2010年11月至2012年8月，公安机关连续开展“亮剑”、打击假冒伪劣犯罪领域“破案会战”等全国性集中打击行动，共破获侵犯知识产权和制售伪劣商品犯罪7.2万起，抓获犯罪嫌疑人12.1万名，涉案总价值400余亿元。
一、开放经济条件下中国企业知识产权保护面临的严峻形势
1.中国企业的国际知识产权纠纷增多
（1）知名品牌商标在国外遭“抢注”
欧美等发达国家都擅长利用知识产权保护国内贸易，而且大多数国家的商标保护都采用“注册在先”原则。与此产生鲜明反差的是，中国企业在不断扩大产能和出口的同时，其商标在境外注册的比率却相当低。最终致使一些有影响力的中国商标遭到国外公司的抢先注册，产品无法进入或被迫退出该国市场。如，1992年就在中国设立注册的“海信（HiSense）”标志，在海信集团1999年准备进入欧洲市场之前就被博世-西门子公司抢注，最终产生长达5年的商业诉讼案，海信进入欧洲市场的时间也被迫推迟。统计数据显示， 2010年中国工商部门查处的各类商标违法案件和冒牌商标侵权案件分别为56034件和48548件，其中涉外案件达11524起（如图1所示）。
（2）专利侵权诉讼案件频发
中国企业由于长期受计划经济体制的影响，对知识产权等无形资产的保护意识存在严重的不足，加之泛滥的“拿来主义”之风盛行，致使中国企业在国内外市场频频遭遇知识产权诉讼，这对中国一些行业的生存和发展带来了巨大的威胁。截至2011年2月，中国海关在专项行动中累计查处侵权货物4507万件，价值总额达2.03亿元。统计数据显示，尽管近6年以来，中国专利侵权案件总体呈递减趋势，但2010年的案件总量依然在1000件以上（如图2所示）。
此外，涉及文化领域的知识产权纠纷问题也十分突出。据统计，2010年中国涉及版权侵权活动的案件共计11813起，而实用艺术作品的版权纠纷案件达3990起，占全部版权纠纷案件总量的四分之一（如图3所示）。文化领域的知识产权纠纷也大量表现在双边或多边贸易谈判磋商活动中。随着知识经济的发展，涵盖版权保护的知识产权文化保护水平也越来越多地被提及，并成为当今世界衡量一个国家投资环境优劣的关键因素之一。
2.发达国家企业滥用知识产权以谋求市场垄断地位
发达国家为阻止他国产品进入其市场，一方面凭借其技术优势，通过商标授权、专利转让等方式构筑贸易壁垒，对进口产品实施苛刻的强制性或非强制性技术标准、技术法规和技术认证制度。如，2002年欧盟通过《CR法案》强制要求中国生产的打火机设置欧洲专利的儿童锁，借此打压中国打火机的市场份额。另一方面，跨国企业之间签订各种非竞争性协议，以此限定产品价格、产量，甚至划分市场范围。如，以6C和3C为代表的DVD行业垄断性联盟。
总之，以“布阵”模式和“圈地”模式为代表的、滥用知识产权以谋求市场垄断地位的行为，已经极大限制了中国企业技术创新的空间，严重阻碍了中国企业的技术进步。
二、开放经济条件下中国企业知识产权屡受侵害的原因探析
1.企业知识产权与国际技术标准结合难
人类已经进入以知识的生产、投入、激励、存量、流通为特征的知识经济时代，知识赋予了企业和产品独特的竞争优势。相应的，知识产权和技术标准的结合程度已逐渐成为衡量企业国际竞争力的重要指标之一。一些发达国家正是借助自身的技术创新优势，将知识产权和技术标准两两结合，重新制定技术标准，以形成遏制来自竞争对手的贸易技术壁垒。反观中国企业，仍以模仿创新为主，产品开发与生产往往局限于引进和消化国外现有技术。尽管模仿创新有时也能孵化出优势产品，但缺少拥有自主知识产权的原创技术，无法获得代表技术创新水平的发明专利，最终导致知识产权与技术标准难以结合。在开放经济条件下，没有自主知识产权的企业更容易陷入被动。
2.中国企业对知识产权保护意识不足
商标保护意识淡漠。首先，部分企业从商标保护的投入上短期得不到回报，因此不愿持续投入。其次，相当一部分企业的商标保护仅停留在口头，并未真正落实商标保护措施。三是很多企业只在国内注册商标，将海外商标注册事务完全交给外贸公司。一旦外贸公司出现改组或改制，此前由其注册的商标需要企业重新出资收回，这样导致资金有限的企业不得不放弃成熟的海外注册商标。
不重视专利申请。中国企业在2007年的发明专利申请数为4万多件，除去三资企业，由国营企业和民营企业申请的专利仅占一半。2万多件专利量与国内数百万家国企、民企的总数相比，颇显寒酸。究其原因，主要缘于中国企业长期受计划经济时期的科研体制影响，热衷于新技术开发方面的获奖，却忽视新技术在后期的产权化和产业化。
3.应对知识产权侵权诉讼的态度消极
企业面对诉讼信心不足。国人受传统文化观念的束缚，不习惯打官司，更怕当被告。很多中国企业面对国际知识产权诉讼时，往往希望“大事化小小事化了”，最终陷入被动。此外，由于国际知识产权诉讼费用高昂，有的甚至超过了商品价值，部分中国企业顾及眼前短期利益而放弃官司。
企业面对诉讼技巧性不强。中国企业面对法院的宣判结果通常被动接受，未积极寻找新的突破点。当原告选择没有管辖权限的法院时，作为被告的中国企业也没有及时提出异议。此外，被诉讼的企业很少能够有效控制好诉讼节奏，没有根据实际情况及时实施变换反诉讼策略。
4.知识产权管理和保护制度不健全
中国企业普遍没有建立专业的知识产权管理部门，也缺乏专门的知识产权保护人才，更缺乏科学、完善的知识产权管理和保护的制度。尤其是在“知识产权的权属问题”和“对专利发明者的激励机制”等方面均无明确规定，最终产生了两种结果：一是企业的创新成果不能及时申请专利，成果不能尽快产业化，同时又给其它企业留下了竞争的时间，最终可能丧失该项目的知识产权。二是员工丧失创新的积极性，最终导致整个企业的原始创新能力下降。
三、开放经济条件下中国企业知识产权保护策略
1.加强基于创新的国际技术标准制定
（1）注重技术创新和成果产权化
建立良好的知识创新环境。在研发过程中，应注重专利文献的检索，切勿闭门造车，以有效配置技术创新资源；通过数据库建设，规划和管理企业研发所需的信息资源，为创新奠定扎实的知识基础；定期组织的创新技术研讨与培训，培养创新型技术人才；对员工的创新活动应有足够的自由度和包容性，容忍员工在一定程度内的创新失败，同时引导其总结经验，降低今后创新失败的风险；根据创新程度以及成果给企业带来利润的高低给予奖励，提高员工创新的积极性。
积极推进技术创新成果的产权化。企业应树立 “以保护促创新”的思想，制定符合企业实情的《知识产权战略纲要》，将知识产权融入企业文化建设；及时将技术创新成果申报专利，尤其是核心专利；对企业知识产权采取严格的保密措施，加强技术研发队伍的稳定，降低离职人员可能带来的损失。
及时实现技术创新成果的产业化。企业应在技术创新成果产权化的基础上，尽快实现专利技术的产业化。在资金支持方面，除了传统的融资手段以外，尝试探索知识产权证券化机制，推动知识产权与金融业的融合。政府应鼓励企业充分运用知识产权转让、许可、联盟等方式，挖掘和扩充知识产权价值。
（2）知识产权与技术标准有机结合
正所谓“得标准者得天下”。在知识产权产业化的过程中，企业应依托自身的创新性技术优势，会同行业协会和相关部门，制定新的技术标准，实现知识产权与技术标准的有机结合。在制度完善的经济体系中，技术标准将使知识产权得到有效的保护；中国企业则利用知识产权打造市场进入壁垒，有效保护自身的经济利益。此外，技术标准的掌握也能够让中国企业在国际贸易中拥有更大的话语权。
2.提高知识产权的保护意识
（1）积极应对知识产权诉讼
中国企业面对国际知识产权诉讼时是否应诉，不能只关注眼前的诉讼成本，还应考虑不应诉所带来的实际损失和潜在损失。如“337调查”案，我国企业如果缺席判决，则属自动败诉，其结果将是中国电池行业长期失去美国市场。随着中国企业在国外的专利数逐年递增，中国企业遭遇专利侵权的几率也会越来越高。所以，中国企业应积极应对知识产权纠纷，通过聘请优秀律师、制定清晰有利的诉讼战略和手段，运用法律来保护自身的权益。
（2）及时进行商标海外注册
中国企业应培养“商标先行”意识，在产品进入海外之前，先期做好相关国家的商标注册申请。需要注意的是，由于各国商标法在商标保护方面的规定不尽相同，中国企业应在充分了解相关国家的法律规定的基础上，有针对性地开展商标注册申请工作，确保商标权的归属明确。
3.完善企业内部的知识产权管理
建议参照国际著名跨国企业的做法，在企业内部设置一个集信息收集、分析、评估、跟踪和知识产权申报、管理、纠纷处理等职能为一体的知识产权管理部门。结合企业实际，内培外引，建立一支专业的知识产权工作队伍。通过对知识产权信息的检索、收集与分析，对国内外主要竞争对手的知识产权状况进行动态评估与跟踪，做到知己知彼，以提高企业知识产权的孵化水平和经济效益。同时有计划、有针对性地针对企业各类人员开展培训，提高管理层和一般员工的知识产权意识。此外，知识产权管理部门还可以为企业的中长期发展规划提供信息支持，同时指导各子公司的投资建设、技术升级和产品增值。
4.发挥行业组织作用
在企业间交往日益频繁复杂的当代，企业在自主创新过程中互相依赖和联合协作的趋势日益凸显。而开放经济条件下的知识产权纠纷往往具有的跨地区甚至是跨国界的特点。这使得企业单纯依靠自身力量维权显得势单力薄，而且维权成本高昂。这也是部分企业不愿积极维权的一个原因。中国行业组织应适时转变为具备协调能力、谈判功能和行为约束功能的经济共同体，在知识产权纠纷中积极发挥作用。如“337调查”案中，在中国电池工业协会探索了一条“企业为主、协会牵头、政府支持、选好律师”的应诉模式，为中国企业应对国际知识产权纠纷提供了可资借鉴的经验。
参考文献：
[1] 王莲峰，王欢：全球化环境下中国企业的知识产权保护[J].科技与法律，2008（4）
中图分类号：TP309.7 文献标识码：A 文章编号：1674-7712 （2013） 06-0209-01
日新月异的电子信息时代，新的技术和方式层出不穷，然而，各种各样的反制手段也随之出现，也即是“魔”与“道”的较量永远没有完结之日，而且简直难分胜负。与此同时，为了各自的利益而发生的商业及其它竞争也不会停息。于是，保密与窃密，加密与泄密的攻防也就日益激烈。政府部门及经济实体内部的电子文档保密至关重要。在商业利益的角逐中，甚至包括经济实体内网上的大多数文档都可视为机密文档，不仅仅关系到经济效益，甚至关系到实体的生存与发展。因此，一个好的加密相关产品无论是对保护重要的知识产权还是维护经济实体的自身利益都有着重大的意义，而且此类产品中所应用的加密技术也有着重要的研究价值与开发前景。
曾有某知名的安全企业对其内部员工进行的调查发现，其大部分员工没有建立起数据保护意识，不少人把他们存储敏感数据的便携设备借给同事用过，还有的员工打印敏感数据后携带离开，为数不少的员工使用电子邮件移动过数据，其中相当一部分人使用的是较不安全的外部邮件程序把数据带出办公室。大约有40%的人表示他们平均每周会将至少10份文档带出工作场所，例如通过笔记本（41%）、U盘（22%）、CD（13%）。由此看来，即使在各种防火墙技术普遍实施的环境下，对内部计算机系统造成重大泄密的往往不是黑客或是商业间谍，更多的来自其内部，因为这些人更容易获取信息，他们可以很容易地辨别信息的价值，也能相对容易地将某些文献资料通过各种手段带出。相比之下，其他人员如果想通过技术手段窃取到有用的资源，要闯越的关卡还不是那么简单易行。由此我们可以得出结论，为文档安全防护的安全措施是：对外部的非法入侵，我们通过采取实施防火墙的方法防止入侵进来；对内部的文档安全则实施文档防水墙的方案予以防范。如果使用这样一种文档安全产品，它能够有效解决内部工作人员利用工作之便通过电子邮件、移动设备和打印材料等方式将重要的文档携出，同时又能够满足其内部成员间的共享，则可将内容数字版权加密保护技术（DRM）的方法和思路加以借鉴，对文件系统过滤驱动的加解密技术作为它山之石，从而实现内网文档的安全防漏。
电子文档的防泄漏做法一般有禁止、限制和加密。当前采用较多的主要一是通过防水墙技术对文件加以隔离保护，再就是通过管理手段对电子文档予以严格的访问审查。技术手段一般是通过对电子文档进行加解密保护，这两种方法可归结为加密和封堵。加密的方式主要是对文件在泄漏的时候实现加密，另一种方法是对计算机上的磁盘进行加解密，在访问文件时通过输入密码对相应文件解密。对于前一种做法，本文认为，只要存储设备上存储的数据是文件的明文，那么就有可能造成内部人员的泄密。对于第二种做法，虽然可以保证文件存储的安全，但要对文件密钥分发和管理也比较繁琐。
现在应用较多的是微软的 DRM 技术。DRM英文全称Digital Rights Management ，中文一般翻译为“数字版权保护”或“数字版权管理”。 这项技术通过对数字内容进行加密和附加使用规则对数字内容进行保护，这些附加使用规则就是用来判定用户是否拥有对文件进行操作的授权。DRM技术的用途一般有两类，广泛应用的第一个功能是多媒体保护，例如网络上广泛使用加密音视频、流媒体文件等等；另一个功能是对文档进行加密保护，例如Word， Excel， PDF等。DRM主要通过技术手段来保护文档、电影、音乐不被盗版。从本质上讲，这两个功能实现的原理是一样的，都是针对文件进行加密，并对授权信息再进行加密，授权信息通过解密和扩展得到加密的密钥，再应用这个密钥对文件进行加解密操作。现在通行的比较普遍的实现方式如下：
这样的系统一般设置一个安全中心，安全中心对用户授权的文件分发密钥，文件安全系统将密钥标识和许可证颁发机构地址写入打包加密后的内容的头部，并且使用另一对密钥，通过椭圆曲线加密算法对头部信息进行签名，防止头部信息被非法修改。通过这种方式，只要对文件通过分发授权的密钥进行加密，那么只要对文件的访问有授权，就可以实现对文件的读写，因此，我们可以利用这种思路，不仅可以实现文件的保密，还可以实现文件有授权的共享。
众所周知，文档泄漏所带来的经济损失有时是不可估量的。可以肯定地说，在未来的信息安全领域，内网防泄技术将成为一个独立的技术体系，并在整个信息安全领域中成为新的技术扩展点。随着计算机操作系统的不断更新，不同的文件系统的出现，新的内网文档安全技术也将不断涌现。而通过应用DRM技术实现文件加解密的主要方法同对文件操作进行控制的方法进行结合，能够达到很好的文件防泄漏目的，因此有较强的通用性。
应用DRM授权加解密的方法也能够给用户带来一定的方便，进而提高工作效率；以透明的方式对文件进行加解密的方法，减少了过多的人为干预。此外，将文件进行扩展，这种技术将不仅仅局限于当前的文档类型。比如可以将该技术应用于软件产品的文件上，对购买软件的用户进行授权，经过授权的用户可以在其官方网站下载最新产品，而这种授权只针对客户的计算机生效。这样，通过这种方式可以有效防止盗版，这也将是对于软件产品知识产权实施保护的一种可行的方法。通过基于DRM技术的文件加解密技术，不仅可以实现对文档的防泄漏保护，还能对各种类型的文件格式，包括工程类开发文档、流媒体文件等起到较好的版权保护作用，因而有着较大的生命力。
