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二、不干涉他国内政
黑格尔认为，精神的本质是自由，作为精神的国家乃是自由的真实体现，国家是一个自在的、完全独立的整体。但是不同他人发生关系的个人不是一个现实的人，同样，不同其他国家发生关系的国家一也不是一个现实的个体。现实中不存在脱离社会关系的个人，一也不存在脱离国际关系的国家。因此，在国际关系中，一个国家要想获得他国的承认，一也必须同时承认他国。也就是说一个国家必须通过别国的承认才成为完善的。当然，这种国家之间的承认也是需要保障的，那就是尊重别国的独立自主。由此，黑格尔进一步深化，提出不干涉他国内政的原则。他明确强调，一个国家不应干涉其他国家的内政。他把这看作一种完全内部的关系，是一个国家正统性的体现。然而，黑格尔所处的时代，正是德国处于四分五裂混战的时期，他的民族主义思想是同他的德意志的统一和复兴的愿望紧密结合在一起的，这就使得他的民族主义具有明显的大民族主义色彩，使他认为自耳曼民族是最优秀、居于领导地位的民族，而其他民族在世界历史中只起着从属的作用，甚至表现出了对其他民族的蔑视。比如他提到:例如关于游牧民族，或一般说来，关于任何一个具有低级文化的民族，可以发生这样一个问题:在哪种程度上它可以被看成一个国家。这就明显表现出黑格尔对于具有低级文化的民族的偏见，也是对这此国家的独立性和主权性的怀疑。这也为大国干涉弱小国家内政提供了借口，一也使得黑格尔不干涉他国内政的国家关系基本原则的观点具有不彻底性。
三、以国家利益为本
国家利益至上作为当代国际关系的重要基本原则，已经被世界普遍接受。黑格尔并没有提出国家利益的概念，它是以福利的概念来论述国家利益的。他认为:由于各国都是以作为特殊意志的独立主体相互对待，又由于整体的特殊意志完全以它自身的福利为内容，所以福利是国家在对别国关系中的最高法律。并且突出强调，福利是国家在对别国关系中的最高原则。他指出: 在对其他国家关系中的目的，以及替战争和条约正义性辩解的原则，也不是一种普遍的思想，而是它的特定的和特殊的、实际受到侵害或威胁的福利。黑格尔在这里用福利代指国家利益。这是国家实体性的福利，是作为一个特殊国家在它特定利益和状态中以及同样特殊的对外情况中的福利。也是具有对抗一切单一和特殊，对抗生命、财产及其权利，以及对抗其他集团的那国家绝对权力。随后，黑格尔又谈论了道德与政治之间的关系。一般人都认为道德与政治对立，政治要服从道德。但黑格尔却不以为然，他指出:国家福利具有与个人福利完全不同的合法性。国家直接在具体的实存中获得了它的权利，国家的运行原则只能存在与具体实在中，把道德律用于判断国家关系是否合法，乃是建立在对道德、对国家本性和对国家跟道德观点的关系的那肤浅观念之上的。很显然，黑格尔是反对把政治与道德对立起来，并将道德置于国家之上，用道德制约国家的观点的。
中图分类号：G641 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）24-0273-02
“基本原理概论”课（以下简称原理课）是高校思想政治理论课程体系的重要组成部分。该课程从基本理论角度帮助大学生理解的内涵和实质，掌握的世界观和方法论。原理课在思想政治理论课课程体系中理论性最强，如何使它成为对大学生最具吸引力的一门课，是该门课程任课教师必须思考和解决的问题。要提高原理课的实效性，教学方法的设计和运用是关键。原理课教师应当突破传统方式，创新教学模式，采用“灵活”、“管用”的教学方法。
一、“基本原理概论”课教学方法的选择
教学方法多种多样，只有正确选择教学方法才能在教学实践运用中达到事半功倍的作用。原理课教学方法的选择应该符合以下标准。
首先，要符合“基本原理概论”课教学目的。通过原理课的教学要能够使学生全面掌握基本原理，增强他们运用理论分析问题和解决问题的能力，帮助他们树立正确的世界观、人生观和价值观。因此教学不仅要以理服人，以情动人，以生动的形式感染人，还要提高学生理论联系实际的能力。其次，要符合“基本原理概论”课内容的特点。原理课内容包括了哲学、政治经济学和科学社会主义三个部分。知识含量大，理论性强。因此教师不能仅就理论讲理论，而应该使理论自然融入学生的思想，并且融会贯通。再次，要符合大学生的认知特点。大学生已经具备一定的理论基础和学习能力。他们不满足于被动地接受理论，更愿意自己主动参加到对理论的分析和研究过程中。因此，教学必须能够发挥学生的主体性，做到“以学生为本”。最后，要符合各种教学方法的职能和适用条件。每种教学方法都有各自的适用范围和适用条件，在选择教学方法时，必须认真分析各种方法的特点，实现教学过程诸因素的优化组合。
根据上述标准改革教学方法，从而实现晓之以理，辅之以形，动之以情。“晓之以理”，就是把基本原理各个部分的概念、原理讲清楚，讲透彻。“辅之以形”，就是把抽象的理论与具体的实践材料相结合。“动之以情”，就是要激发学生学习的激情，以情促知。遵循这些要求，选择谈话式、案例式、讨论式、情境式、探究式作为原理课教学的基本方法，并且在教学实践中将这些方法进行改革，使之适宜于原理课的教学要求。
二、“基本原理概论”课教学方法的创新运用
1.谈话式教学的创新运用。由于原理课理论性较强，因此在教学过程中容易陷入单一的灌输式教学。这种照本宣科满堂灌的教学方式无法调动起学生的学习热情。而把说理与启发相结合的谈话式教学比较适宜于理论性强、抽象度高的原理课的教学。古今中外的一些思想家都曾经成功运用这种方法进行教学，例如孔子和苏格拉底。子曰：“不愤不启，不悱不发。举一隅不以三隅反，则不复也。”孔子主张通过谈话启发学生，帮助学生探索思路，体悟出事物的本质。苏格拉底创立了师生互相提问，平等对话的问答式教学法。他宣称：他自己虽无知，却能帮助别人获得知识，正像助产婆虽然自己年老不能生育，却能够为别人接生一样。
在谈话式教学的过程中，教师不以全知者自居，而是以提问者的身份主持课堂。例如，在讲授相对静止的时候，举出古希腊的哲人赫拉克利特提出的“人不能两次踏进同一条河流”和克拉底鲁所提出的“人一次也不能踏进同一条河流”两种结论，要求学生判断孰对孰错。如果学生发表的见解是错误的，教师可以举出学生所熟悉的具体事例进行反驳，让学生发现自己的失误，并继续思考如何纠正错误。例如，当有的学生认为“人一次也不能踏进同一条河流”是正确的时候，教师立刻追问如果世界上的事物都是这样转瞬即逝的，那么这些事物还能够存在吗？还能够被认识吗？然后，通过一系列的暗示、启发使讨论沿着一定的脉络进行下去，指引学生自己找到正确的答案。
中图分类号：G712 文献标志码：A 文章编号：1673-9094-C-（2014）11-0024-03
一、公共选修课程课例研发的原则
（一）公共普适性
就课程功能定位而言，职业学校公共选修课程的开设对象应是所有学生。因此，对于公共选修课程的建设及课例研发，不应单纯地从某一专业类别的人才培养目标考虑，所开发课例应体现公共性和普适性，适合不同专业学生选择学习，而不应有学科和专业的限制。
（二）非学科系统性
公共选修课程作为优化学生知识结构、扩大学生知识面、提高学生综合素质而开设的“通才”教育课程，并不强调课程的学科属性。公共选修课程课例研发同样不应强调学科系统性和知识结构的完整性，课例选题、内容组织、教学实施、考核评价等都不应以某一学科体系为依据，而应关注其是否有助于学生综合素质的培养与提升。
（三）流程规范性
公共选修课程课例研发应体现系统设计的思想，注重整体化把握、个案化实施、程序化操作。按照一定的研发流程，精心选择和确定主题，科学设定教学目标，合理编排学习任务和学习内容，整合各种教学资源并设计使用策略，有效创设学习情境，精心组织学习活动，合理提供教学建议，科学设计评价量表，有效实施学习评价。
（四）研发微型化
基于课程属性及课时安排的特点，公共选修课程课例的选题、目标与任务的设定、学习内容的安排以及课例研发的物化成果，都应微型化。每个课例的学习课时最长不超过16学时（即1个学分），也可短至2―4学时。
二、公共选修课程课例研发的策略
（一）基于需求驱动，兴趣为先、自主选择
职业学校公共选修课程要从“供给驱动”向“需求驱动”转变，由单纯的“学生选课”变为学生“定制课程”：传统的选修课程所提供的课程内容都是固定的，学生在选择课程时并不能自主遴选课程内容；定制课程则是向学生提供可拆分重组的开放性课程菜单，学生既可以选择课程（学习领域），又可从开放性课程菜单中自主选择内容，还可根据个人兴趣爱好与学习需求增加新的内容，并重新组合成属于自己的个性化课程模块。
在基于学生兴趣与需求确立课例主题的基础上，师生共同设定课例学习目标、分解学习任务、设计活动过程、收集整理学习资源。这样定制课程的课例选题、活动设计、资源收集与整理过程，将课例研发与课程学习有机结合，对学生而言也是一种知识的主动建构和能力提升的过程。
（二）体现职教特色，注重体验、活动助学
职业学校公共选修课程的内容选择及教学实施应体现职业教育特点、适合学生认知能力及心理特点。职业学校公共选修课程既与普通高校的公共选修课程具有知识宽度与深度的差别；又因其职业教育专业特性，在公共选修课程的设置、学生选课以及教学实施等方面较普通高中具有更多的资源优势，职业学校公共选修课程门类更多、选课面更广、师资更充足。
公共选修课程应不同于学科类必修课程及专业限选课程，一是体现在课程内容不再强调学科知识的系统性，二是课程实施不再是以教师讲授和学生被动听课为主的传统课堂组织形式。公共选修课程课例研发及实施应更多地关注学生的主动参与和自主体验，以任务和活动为主要载体，让学生在活动中进行尝试和学习，通过活动进一步激发兴趣、习得知识、体验过程、提升能力。
（三）实施系统规划，个案开发、模块组合
鉴于目前职业学校公共选修课程还没有统一的国家课程标准，因此各职业学校在开展公共选修课程建设时，首先应根据公共选修课程的功能定位，确立校本化的公共选修课程目标，在此基础上设置若干相应的课程模块，诸如人文社科类、自然科学类、文化艺体类、家居生活与健康类、实用技能与知识类等课程模块。在系统规划的基础上，实行分类建设、逐一开发、逐步推进。
公共选修课程的开发与建设，应以个案化的课例研发为基本方式，形成一系列可供学生自主选择的课例个案，组成微课程仓库，学生可根据需要从中自由选取，按照学时要求进行模块组合，以此构建个性化的选修课程。
（四）编制研发指南，研训结合、共建共享
职业学校公共选修课程门类多、知识涉及面广、学科领域跨度大，为确保课例研发工作的一致性及研发成果的质量，应在组织公共选修课程课例研发之始编制课例研发指南，明确课例研发路径、技术标准及相关要求。同时配以优秀课例作为范例，供教师们课例研发参考之用。
公共选修课程课例研发应研训结合，边研发边培训，使教师掌握基本的课程（课例）开发技术、提高开发能力；同时在培训过程中发现问题，完善开发技术，进一步提高课例研发成果的质量。
鉴于公共选修课程课例开发的繁杂性，应鼓励各职业学校的教师共建资源、合作开发、成果共享。建立公共选修课程教学专题网站，既可加速课例开发进程，又可实现区域共享，避免重复建设和“资源孤岛”现象。
三、公共选修课程课例研发的技术路径
职业学校公共选修课程课例的研发流程如图1所示。在具体的研发过程中，应重点把握以下的几个技术要点。
（一）着眼学生综合素质发展，多维度设定目标任务
公共选修课程应关注学生综合素质的全面发展、助力学生个性化成长。学生通过公共选修课程的课例学习可以拓宽知识面、学会技能，而更多的则是在学习过程中领悟方法，体验合作与分享、乐趣和成功，提升科学与人文素养。
在课例研发时，应从知识与技能、过程与方法、情感态度价值观等多个维度进行课例目标的设计，特别是要关注过程与方法、情感态度价值观目标的设计；并依据课例目标，具体分解学习任务，明确任务要求，提供实施建议。
（二）服务学生自主探究需要，全方位整合课程资源
资源配置与整合是公共选修课程课例研发的重点任务，也是确保课例研发与实施顺利推进的基础性工作，将在一定程度上影响课例实施的质量。从服务课例实施的角度看，可将教学资源分为条件性资源和素材性资源两大类。
条件性资源在很大程度上决定着课程实施的范围和水平，如人力、物力和财力，时间、场地、媒介及环境等因素，虽然不是完全由教师和学生的个人力量能够决定的，但可利用现有条件尽可能地开发。在课例研发过程中，教师要积极争取并创造有利于学生自主探究的学习条件。
素材性资源直接作用于课程，这是课例研发过程中应重点开发的，如知识、技能、经验、活动方式等，以及现有参考文本、音视频等素材，师生应共同对这些素材进行广泛收集和提炼整理，必要时可自主创作。
（三）以学生活动体验为主线，情境化设计教学过程
公共选修课程教学强调学生的自主探究学习，学生在实施任务与活动中获得体验、陶冶情感、习得知识与技能。课例教学过程设计应以学生围绕主题而进行的自主学习活动为主线，有序安排学习任务，创设学习情境，组织开展观摩、探究、研讨、展示等各类活动。教师应适时、适度给予学习指导与建议。
教学过程设计应重视情境创设。教学情境是认知环境、行为环境和情感环境等因素的综合体，是“有情之境”。不仅要创设一个良好的物理环境，如学习设施设备的准备、学习场所的布置等；更要注重教学过程中学习氛围的创设，如以影像图画将学习内容直观化、形象化，以故事、游戏、生活案例等创设问题情境，以教师情感感染学生，激发学生热情与欲望，等等。
经济法基本原则是经济法的一个基本理论问题，其对经济法的理论建构与实践运作均具有重要的意义和价值。学者们对此已进行了许多有益的探索,但至今仍众说纷纭，故而颇有进一步研究之必要。
一、经济法基本原则的含义
经济法的基本原则既是经济法的基本问题同时也是法理学的研究范畴，经济法的基本原则是法的原则这一概念的外延之一。对经济法的基本原则的认识离不开对法的原则的研究。法的原则是法的要素之一，是可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和规则。张文显教授指出原则的特点是不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利义务，更没有确定的法律后果，它指导和协调全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制[1]。刘作翔教授认为，法律原则是指一定范围的法律规范体系的基本精神、指导思想，是具有综合性、本源性和稳定性的根本准则。根据原则的普遍性和稳定性的角度，法律原则可以划分为公理性原则和政策性原则；根据内容的概括性和普遍性程度可以划分为基本原则和具体原则，其中基本原则体现法律更为一般的精神，是所有法律部门或许多法律部门需要共同遵循的基本准则[2]。法律原则的作用体现在它是国家政策要求和法律的具体规则和制度之间的中介，缓和立法中的价值冲突；在法律适用过程中法律原则指导法律解释和法律推理，填补法律空白，规范和引导自由裁量权的行使。
经济法的基本原则是统摄经济法这一法律部门的法律原则，在这一法律部门内部应该具有最高的普遍性、概括性，体现经济法的本质属性，是整个经济法的指导原则。关于经济法基本原则的概念，学术界对其有不同的理解。比如，李昌麒定义为：“经济法的基本原则是指规定于或者寓意于经济法律之中的、对经济立法、经济守法、经济司法和经济法学研究具有指导和适用价值的根本指导思想或规则。”史际春认为：“经济法基本原则是经济法宗旨的具体体现,是经济法的规范和法律文件所应贯彻的指导性准则。”漆多俊定义为：“经济法调整原则一般是指经济法的基本原则，即经济法作为部门法其所有的法律规范及从其制定到实施的全过程都必须贯彻的原则。”法律的基本原则是法律在调整各种社会关系时所体现的最基本的精神价值，反映了它所涵盖的各部门法或子部门法的共同要求。因此，笔者认为，经济法的基本原则可以定义为：经济法基本原则是经济法理论研究和经济法治实践有的最基本的精神本质和价值追求，是经济法理论研究和经济法治实践总的指导思想和基本准则。
二、现有经济法基本原则理论及评价
改革开放以来，我国经济法作为一个独立的法律部门不断发展，对经济法学基本原则进行研究的学者日多，观点层出不穷，蔚为大观。有学者进行统计国内关于经济法的基本原则较有影响的学说就有三十余种。综合分析国内学者对经济法基本原则的揭示，目前有代表性的大致有以下几种观点：
1“.一原则说”，该说认为，经济法的基本原则只有一个，即维护社会总体效益，兼顾各方经济利益[3]。2“.二原则说”，该说认为,经济法的基本原则主要有二，一是计划原则，二是反垄断原则[4]。3“.三原则说”，依该说,经济法的基本原则应当是平衡协调原则，维护公平竞争原则以及责、权、利相统一原则[5]。4“.七原则说”按照该说，经济法的基本原则主要有七个原则，即资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、可持续发展原则[6]。
综观上述诸说对经济法基本原则的表述及论证,笔者以为,大都存在程度不一的缺失,这主要反映于：
1.将非法律的原则表述为一种法律原则，如资源优化配置原则。资源优化配置是指资源在生产和再生产各个环节上最有效的流动和利用，其并未反映权利义务运作之要求或特点，严格来说将之作为一项经济学原则更加适合。2.将法律的一般性原则表述为经济法所特有的原则，如责权利相统一原则。依史际春、邓峰先生的观点，“责权利相统一原则主要是指在经济法律关系中各管理主体和公有制主导之经济活动主体所附的权利（力）、利益、义务和职责必须相一致，不应当有脱节、错位、不平衡等现象存在”。但是，责权利相统一原则固然是经济法应当确立的一项准则，但其并未反映或体现经济法之特质，而是各法律部门都有体现，并且该法律原则亦并非法所独有，兼可为行政管理和经济运行的原则。3.将经济法部门法的原则错位为经济法的基本原则。如邱本先生的“计划原则”或“反垄断原则”。虽然经济法基本原则取决于对经济法调整对象的认知，但即使就邱本先生所主张的经济法体系包括计划法和反垄断法两部分的观点来看，计划原则与反垄断原则也仅仅是经济法部门法之原则，而无法涵盖经济法之全部和整体。4.将经济法价值作为经济法原则。经济法价值与经济法基本原则是迥然有别的，经济法的基本原则是经济法价值的集中体现，但并不是经济法价值本身。但经济民主、经济公平、经济效益等原则，笔者以为，更应视将其为经济法价值范畴，作为经济法基本原则，则难以契合作为原则本身的内质和要求。5.将经济法的调整方法为经济法原则,如史际春、邓峰先生所主张的“平衡协调原则”。在他们看来“平衡协调原则是指经济法的立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一”。从其表述中，不难看出平衡协调原则主要强调的是国家对社会经济生活进行干预所使用的方法或手段。而法的一般意义上，法律原本就是利益之调节器，正如博登海默所指出的那样，“法律的主要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益”[7]。耶林也同样指出，“法律的目标是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡”[8]。因而，平衡协调各种关系和利益，不仅经济法使然，其他部门法亦同样如此。其二，平衡协调就其本质而言，作为一项调整方法更为允恰。
三、经济法基本原则确立的前提和标准
我国经济法学界对于经济法基本原则内容，众说纷纭、莫衷一是，这种情况一方面反映了研究者已经认识到经济法基本原则问题是经济法基础理论的一个基本范畴，应加以研究；另一方面也说明了对该问题的研究还仅处于表面化阶段。由于对经济法的调整对象、独立地位、精神实质等问题至今还没有比较准确的认识，学界还没有达成共识，从而导致对经济法基本原则的研究不够深入，甚至对经济法基本原则的含义及确定标准都存在模糊的认识。以至许多学者依据各自对于经济法调整对象和经济法本质特征的认识，建立经济法基本原则的确定标准，导致学界对于这一问题争论不止。
笔者认为，经济法的基本问题是经济法学研究问题系统中的子系统，与经济法学其他理论的研究息息相关。特别是关于经济法的研究对象、本质特征、价值取向的研究对于经济法基本原则的最终确立至关重要。经济法的基本原则相对于经济法规则来说具有更高的普遍性、稳定性和抽象性。它体现了经济法的一般规律，统摄整个部门法。因此，要想准确的界定经济法的基本原则需要以下几个前提：1.对经济法调整对象的研究取得突破性进展。虽然经济法的调整对象研究自经济法学研究兴起即以开始，然而长期以来由于意识形态缩合社会经济发展水平所限，对于经济法调整对象的研究一直没有取得长足进展。直到近期，随着社会进步和相关立法进程的加快，对于调整对象的研究才有了较大的进步，但仍未达成普遍共识。唯有经济法调整对象的研究取得突破，在学界形成通说，经济法基本原则的研究才有根基。2.经济法体系相对稳定。目前我国正处于社会转型时期，社会经济飞速发展，立法任务繁重。经济法作为调整经济运行的重要部门法正处在扩张发展时期，新的立法不断出现，一方面扩展了经济法学的研究视域，另一方面也为确定经济法学研究范围带来了一定困难。对于新兴边缘领域是否作为经济法研究对象存在的争议很大程度上影响了对于经济法基本原则的界定。基本原则自身稳定性和高度概括性之间的紧张关系要求对于基本原则的概括必须以经济法部门相对成熟稳定为基础。
在此前提上，应当首先确定经济法基本原则的界定标准，使学界之论争具有相对固定框架，以利于理论的构建成长。笔者认为，依据经济法基本原则的内涵与特性当有以下界定标准：
1.经济法的基本原则应当统摄整个经济法律部门，这是经济法基本原则的普遍性要求。
2.经济法基本原则应当涵盖经济法的基本内容，体现为经济法调整对象的高度概括和抽象。
3.经济法的基本原则应当体现经济法的核心价值。
4.经济法的基本原则应当体现我国经济运行的一般规律。
综合以上考虑，笔者认为现阶段可以提出确定经济法基本原则的标准，同时确定经济法原则群，此原则群应当符合法律原则的基本要求但较基本原则要就较低，且具备更强的灵活性以指导目前的经济法律运行，待经济法律部门发展成熟并相对稳定时，总结经济法学长期研究的经验，借鉴国外研究的成果进而总结界定我国经济法基本原则。若非如此，非但目前研究难以达至合理结论，且浪费大量时间物力，是我国经济法其他问题研究受到掣肘，影响经济法学的长期发展，甚至影响经济立法和国家经济运行，实乃得不偿失。[论-文-网]
[参考文献]
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[2]刘作翔.法理学[M].北京:社会科学文献出版社,2005.77.
[3]漆多俊.经济法基础理论[M].武汉:武汉大学出版社,1995.
[4]邱本.经济法的基本原则[J].法制与社会发展,1995,(4):22-28.
[5]史际春,邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社,1998.164.
“衡平法”（equity）产生于14世纪的英国，为弥补普通法的不足，衡平法选择“正义”“良知”“衡平”为基本理念，以良心审判为基本原则，并通过灵活的审理方式限缩法律成本。①我国称“衡平法”为平衡法，强调“公平”的特征。限于大陆法系的法律体系特征，我国无法全面引入“衡平法”制度，但结合本国特征依然能够在有限范围内借鉴“衡平法”优势，完善法理学建构。本文以平衡法下的中国法理学发展为视角，在综合分析平衡法的基础上，归纳其对我国当代法理学的启示，以期促进我国法理学发展。
一、平衡法的法理学分析
（一）平衡法的自然法内核
平衡法的核心为自然法，即坚持自然法认同的“正义”“公平”“良心”等先验性理念为法律基本理念。平衡法认为，“正义”“公平”的法益应同时得到法律与法理的尊重，当法律因其天然滞后性而无法充分满足“正义”与“公平”的要求时，应设定相应制度以纠正法律的偏离。基于此，平衡法也可被概括为：为错误而提供救济的法律，即“Equitywillnotsufferawrongtobewithoutremedy”②但建构在怀疑基础上的英美法系，不信任存有“代为行权”的法官。因而，在法官无法满足“纯粹中立”要求的情况下，“人间法”的审判标准应被定义为公序良俗基础上的良心审判。综上，平衡法的内涵为自然法，基本法律理念为正义、公平、平等。
（二）平衡法的法官裁量与诉讼成本
平衡法给予法官裁量较高的灵活度，法官裁量主要依托公序良俗与良心审判。而良心审判的指引规则在不同时代也有不同内涵。中世纪时期的平衡法认定自然主义为良心审判的基本指引，法官裁量时往往将“朴素正义观”③作为核心法益予以保护。近代平衡法在“人本主义”的影响下提出“个人主义”作为良心审判的指引，在此基础上法官裁量时以“人权”为核心法益予以保护。现代平衡法在多元价值的基础上提出了“社会价值”的审判指引，法官裁量时不仅要保护个人权益，同时要维系个人与社会的发展平衡。社会主义是对片面个人主义裁量指引的一种纠正，其与庞德提出的社会法学所强调的社会本位具有同质性。同时，平衡法诉讼成本较低，庭审以效率为主，不设置陪审团制度。当事人所负担的诉讼成本较低，因纠错而发生的二次审判所耗费的法律成本也较低。
二、平衡法对当代中国法理学的启示
（一）自由裁量权的范围
自由裁量权属于舶来品，其核心在于强调自由选择。我国司法中的自由裁量权是在法律许可范围内的有限裁量权，其法理依据是通过法官智慧处理法律交叉、法律竞合等法律技术问题，或处理明显违背正义、公平等法益的问题。但目前，我国法官的自由裁量权行权范围有限，自由裁量无法挑战成文法。且受法官素质与行政条件影响，在限定范围内法官也无法充分发挥其自由裁量权。平衡法要求违背法律基本原则的法律行为能够得到低成本的有效救济。因而，我国应扩大自由裁量权的范围。我国法律设定自由裁量权制度，在法理层面认同了存有自由操作的必要性。但基于大陆法系的法系要求，目前我国无法在法理层面承认“法官造法”。因而，完善自由裁量权应从司法解释入手。司法解释在我国法理学中被定位为“实用法律”，能够发挥法律的作用。因而可通过司法解释实现自由裁量权范围的伸展。目前中国的司法实务中，司法解释由最高人民法院，最高人民法院在结合实务经验与实务问题的基础上制定司法解释，因而司法解释也存在成文法的固有问题———滞后性。这与平衡法要求的有效救济存在冲突。所以，在效率引导下应适当分割最高人民法院制定司法解释的权限。大陆法系没有明确固定的司法体系，因而在“最高人民法院-高级人民法院-中级人民法院-基层人民法院”④的基本模式外设置专门的司法解释法院并不违背大陆法系的基本法理要求。从平衡法角度分析，司法解释法院应以“特色法治理念”为基本解释原则，解决司法实务中存在被认定存有法律偏离的司法权力行为。司法解释法院有权针对个案进行司法解释，但不具有普遍适用性。同时，司法解释法院分割最高人民法院的司法解释权限，由其整理颁布供司法实务统一适用的司法解释。在满足平衡法效率救济要求的基础上，不违背中国大陆法系的基本性要求。从司法环境角度分析，我国目前缺乏能够有效识别法律行为的专业群体，也缺乏能够尊重法律涉及自身利益判决的民众群体。因而，设置司法法院时应制定较高的立案标准，以满足平衡法对司法资源的要求。
（二）平衡法视野下的和谐司法
和谐司法是中国特色法治理念的衍生概念，也是和谐理念在司法领域的集中体现。基于此，我国设计了调解与和解制度。但与西方调解（和解）制度不同，中国调解制度的法理依据为法律赋权下的当事人自由权利处分。而西方调节制度则是建立在权利自由选择基础上的法律认同。⑤我国司法中的调解制度能够在一定程度上发挥有效作用，但其在实务操作中存有利益博弈的问题，当事人往往会将诉讼成本与调解成本进行利益博弈，在明确调解成本小于利益成本的情况下，当事人便会选择调解制度。从功利主义角度分析，客观达成的法律结果被视为唯一判断法律成功的标准，因而调解（和解）制度基于其客观法律效果应被评价为有效手段。但从自然法的角度分析，⑥经济引导下的和谐司法并不能被归纳为法律的胜利。同时，以经济利益博弈的角度解决法律问题会造成经济与法律混同，公民无法将法律结果归为法律的公正，也无法建立起对公平、法律的认同与信仰。因而，和谐司法应结合平衡法理论改善调解与和解的问题。从平衡法的视角分析和谐司法，可以看出，和谐司法能够在当事人认同的公平范畴内快速解决问题，能够满足平衡法对于效率的要求。基于此，可将和谐司法认定为司法实务中的平衡法制度。将正义认同的权利交给当事人，且基于利益博弈下做出的理性选择是否符合平衡法公平的要求，学术界存有一定争议。部分学者认为，当事人能够选择诉讼起始与诉讼标的，其当然有权自主处理诉讼获益。民事诉讼中存在的撤诉是对当事人处分诉讼利益的肯定，刑事诉讼中的刑事谅解，行政问题中交通和解，也是对当事人处分诉讼利益的认可。但当处分诉讼利益与公序良俗或法益存在冲突时，能否认同当事人自由处理诉讼利益，研究并未给出明确答案。⑦而部分学者认为，权利处分应在权力许可的范围内，否则在信息不对称的情况下容易造成显失公平的现象。这一观点法理学源头为大陆法系的法官引导。信任权力能保护权利的逻辑但不能充分考虑权力异化的可能性，当权力异化时，权利也将丧失其保护屏障。因而，片面信任权力无法有效解释当事人放弃诉讼获益的权利。从平衡法角度分析，法律义务有主动抵制显失公平的行为，因而，我国应在司法实务中引入调解引导制度，即法官为当事人提供法律指引，使当事人在调解过程中避免出现显失公平的现象。从平衡法角度分析，调解与和解制度均需尊重基本的自然法法则，具体表现为不同区域内的公序良俗。我国《民法总则》提出了民事行为遵守公序良俗的要求，但未提供公序良俗的具体判断标准，因而使公序良俗仅能作为原则予以使用。但调解（和解）制度中的公序良俗需要量化标准，因而可以采用列举方法明确调解制度中公序良俗范围。这样既不违反公序良俗的不可量化性，也能为调解（和解）提供有效指导，符合法律的效用性要求。
富勒是一个有创新、有远见的法理学家。他一生著述甚多，在法理学领域更是闻名于世，主要的法理学著作有：《探求自身的法律》、《法律的道德性》、《人类的目的和自然法》、《实证主义和对法律的忠诚：答哈特教授》、《法律的自相矛盾》等。康奈尔大学的法理学教授萨默斯将他与美国著名的大法官霍姆斯、美国社会法学的创始人庞德和美国现实主义法理学的代表人物卢埃林并称为美国近百年来最重要的法学理论家。
法律与道德的关系问题一直以来都是法理学界的一个研究难点，以至于德国著名的法学家耶林把二者之间的关系问题比喻成是法理学中的“好望角”，这是任何一个想在法理学的海洋中徜徉的人都绕不过去的一个弯，对其稍不留神，“航海人”便有可能“船毁人亡”。 然而作为新自然法学派代表人物的富勒，不仅勇于涉足于此领域，而且以其渊博的知识，对法律与道德的关系问题作了全新的理论建构。
一、法律和道德的关系
法律的道德性是自然法学讨论的基本问题，分析实证法学把法律与道德完全割裂开来，主张法学研究的对象是“实然法”，而不是“应然法”。在富勒看来，分析实证法学把二者割裂开来的做法是不正确的，法律不光光是工具或手段，而应是手段和目的的综合体。如果非要区分两者的话，那也只是实证分析的结果，而并非实证分析的起点。
以富勒为代表的新自然法学派从实践理性出发，承认价值相对论和价值多元主义，并以此为基础构建起新的自然法体系。 富勒认为，“实然法”应该遵守正义和道德准则。他将与法律有关的道德分为“义务道德”与“愿望道德”，前者是一个有秩序的社会里作为个人所必须具有的最起码的品德，否则就会受到社会公众的谴责；而后者是关于人的幸福生活、品行美德以及使人类能力得到充分实现时的道德要求，是站在道德的制高点上对人提出的更高要求。在《法律的道德性》一书中，他将整个道德问题设想为一把标尺，标尺的底端是社会生存最低限度的要求——“义务道德”，标尺的顶端是人类愿望的最高点——“愿望道德”，而在这把标尺中也有一只看不见的刻度条，它标出了二者的分界线。 因此，“义务道德”是“愿望道德”的基础，没有“义务道德”就谈不上什么“愿望道德”；而“愿望道德”是“义务道德”的主导，“义务道德”的内容往往取决于“愿望道德”。根据富勒的论述，只有“义务道德”才是法律规制的对象，法律的内容往往是“义务道德”对人的要求的具体化。“愿望道德”是高层次的、值得鼓励和称赞的道德要求，它以人类成就的顶峰为起点，是在成功之后从道德方面给人提出的更高的要求。
二、法律和法律的“外在道德”
富勒强调法律的目的性，主张“是什么”与“应该是什么”不能分离，认为法律不能独立于其目的而存在，法律规则最本质的意义就在于它反映了一个或一些目的。在此基础上，富勒将法律定义为是使人类行为服从规则治理的事业。 这一定义与其他学者对于法律概念的界定有着明显的区别，他把法律当作一种“事业”，把法律作为一种有目的的活动过程，一种不断追求的事业。富勒特别强调，作为一种“有目的的事业”，法律有其道德性。这表现为在实体上它必须追求正义，在程序上必须符合公认的道德原则。富勒将前者称为法律的“外在道德”，称后者为法律的“内在道德”。
法律的“外在道德”，也就是“实体自然法”，是指法律的实质目的，由“对错”、“善恶”、“平等”、“正义”等原则和观念组成，如人类交往和合作应当遵循的基本原则、抽象的正义等等。富勒认为，法律的“外在道德”也就是通常意义上的道德，这与其提出的“义务道德”是相一致的。
新自然法学的一大基本特征是以价值相对论和多元主义为基础，通过实践理性对人类社会生活和现实利益关系的直觉、经验等来说明自然法的存在及其正当性。 正如富勒在谈到道德追求时所说的，人们追求的至善生活是经过平衡的多元目标。因此，法律的“外在道德”所追求的实体目标也必然是多元的。
三、法律与法律的“内在道德”
以往的自然法仅注重法律的“外在道德”，即法律规则或法律制度本身应符合道德规范。富勒认为，法律仅仅只有“外在道德”是远远不够的，作为一个制度整体，还要有法律的“内在道德”，也就是“使法律成为可能的道德”。 因此，他突破了以往自然法的局限，将道德性扩展到法律程序上。在《法律的道德性》一书中，富勒将法律的“内在道德”称为“程序自然法”。富勒指出，“程序自然法”不涉及法律规则的实体目标，而是有关调整人们行为规则制定和执行的方式。在富勒看来，“法律本身无力使得这种道德存在”，因为法律的“内在道德”不是外在添加到法律上的，而是法律本身就具有的内在属性。 不仅如此，富勒还将法律的道德性看成法律权威的来源，认为人们遵守法律，不仅仅是因为害怕受到惩罚，更重要的是认识到法律规定的正当性和道德性。因此，正确的观念不是强力支持法律，而是法律支持强力，因为法律有道德性，人们才愿意服从它。法律的“内在道德”既是法律制度的必备条件，又是人们在创制法律时所竭力追求的目标。任何法律如果彻底违背了法律的“内在道德”，都必将导致整部法律的失败。
法律的“外在道德”和“内在道德”是相互联系、相辅相成的，两者共同构成了法律的正义性，缺少任何一个要素都不会有法律正义的存在。在法律“内在道德”的基础上，富勒提出了维护法律自身正义性的八个要素：
第一，法律的普遍性。法律的普遍性是指法律规范应该具有普遍意义，立法者必须制定能指导一般人都适用的规则，它针对的不是特定的人。它要求法律为所有人提供具有普遍意义的准则，即法律面前人人平等。
第二，法律的公开性。法律必须公之于众，人们只有了解法律的内容，才会守法并对法律的内容作出合理的评价。
第三，法律的非溯及既往性。所谓溯及既往是指，用当今制定的法律去判断过去发生的行为是否合法。法律是规定人们应当如何行为的，其效力只能发生在将来，即命令人们以后该怎么做；如果法律溯及既往，就像在今天命令你昨天该怎么做，这显然是很荒谬的。
第四，法律的明确性。法律规则必须是明确的、清晰的，它必须使人们能够了解并熟知法律，明确知道自己的行为可能产生的法律后果。模糊不清的、不完整的法律也会危害法治。
第五，法律的统一性。法律的统一性指的是法律不能就一件事向人们提出两个相反的要求或解释，否则人们会无所适从，这将会严重损害法治。为避免这种自相矛盾的情况出现，立法者需要开展大量深入细致的研究工作。
第六，法律的可行性。法律所要求的行为必须是人们力所能及的，法律不应要求人们履行无法做到的义务，做不可能实现的事情，否则将导致公民做出非正义的行为或损害法律的权威。
第七，法律的稳定性。法律的稳定性是其内在的一种属性，法律稳定性的丧失会从根本上动摇法律的权威性。因此，保持法律的稳定性，不随时更改法律，具有十分重要的意义。强调法律的稳定性不是说不能修改法律，随着社会的发展和人们思维观念的更新，修改法律是必然的，只是不能频繁地对法律加以改变，应当在频繁的变化和一成不变之间取得一种平衡，不走任何一个方面的极端。
第八，官方行为与法律的一致性。官员的行为必须与已经公布的法律相一致。特别是他们适用法律时，必须遵循法律真实的意思来给予确切的解释。这是法律的“内在道德”中最复杂也最关键的要求，如果政府的所作所为与法律不相一致，那法治只是一句空话。
经济法的基本原则．就是指始终贯穿经济法立法和实践中的基本准则和指导思想．是经济法法律规范的基础和核心．同是也是经济法精神价值的主观反映经济法基本原则体现的是经济法的本质和宗旨所在．而从这一点上我们可以认为经济法就是国家和社会市场．将所有的经济资源合理分配．以营造出平衡和谐的社会经济环境为目的．最终实现经济的可持续发展的一个独立的法律体系这体现的是经济法最基本的本质所在．同时包含了经济法最基本的三个原则．也就是：合理分配经济资源原则、营造平衡和谐的社会经济环境原则和实现经济可持续发展原则。
法律原则就是在一定的范围内，具有的基本精神、指导思想和综合性、稳定性的特点。从普遍性和稳定性来看，可以分为公理性和政策性原则；从概括性和普遍性来看．可以分为具体原则和基本原则．基本原则还有法律的一般精神．就是说部门法是所有或者大多数的法律部门应该遵守的基本原则。法律原则主要是国家政策和法律的规则与制度的中间桥梁作用．这样在由立法冲突的时候。法律可以有适用的过程，主要就是对法律解释和推理方面进行法律空白的填补．还可以规范和引导自由裁量的行使权。
经济法的基本原则是在经济法这个法律部门起到一个统领的作用．在这个法律部门里．经济法的基本原则应该有最高的普遍性和概括性．这样可以对经济法的本质属性进行体现和指导在学术界．对经济法的基本原则的概念有不同的理解。法律的基本原则主要在各种社会关系的调整中有一个基本的精神价值，它涵盖了各部门法的共同要求。所以在定义经济法的基本原则上位：在经济法理论研究和实践中，具有的最基本的精神本质和价值取向．也是指导经济法理论研究的基本思想和标准。
因此．经济法基本原则必须首先是经济法这一法律部门所有之原则。经济法之所以成为独立之法律部门．因为其所调整的社会关系具有独立于其他部门法调整对象之特质。如同民法调整对象乃平等主体间财产关系和人身关系。今日经济法之调整对象各家说法虽然略有不同．但大多突出或者明确国家对社会经济的“统制”、“协调”、“管理”所产生的社会关系。
二、经济法基本原则的背景及现状
对于我国的经济法学术界．几乎是众说纷纭．这种情况间接的反应了学者们已经认识了经济法的基本原则的问题．应该多加研究，同时对于此问题的研究还过于的表面化。经济法的基本原则还是有普遍性和稳定性的．同时还对经济法的一般规律有所体现。
所以对于经济法基本原则的界定还需要以下问题的解决：
1．在调整经济法的研究对象时．要取得突破。经济法的调整对象的研究一直都是受到经济发展水平的限制．而没有取得长足的进步。
2．经济法体系相对稳定。我国在这个经济飞速发展。丰十会急速转型的过沉重．虽然加重了立法的任务．但经济法也在调整部门法的同时不断的扩张，新立法的不断出现．是经济学的研究领域扩大．同时也对经济学的研究范围产生一定的困难。
三、经济法基本原则的内容
1．经济法协调公平原则
以亚当．斯密为代表的自南主义派经济学家认为：在市场机制这只看不见的手之调节下．每个社会主体追求各自利益的过程中．将达到整个社会福利和公平之最大化。我们从资本主义经济发展的历史历程中时至全球金融危机的今日．斯密所描绘的完全依靠市场作用来达到的理性人与社会和谐发展的“自然秩序”并没有很好地实现.
2．经济法协调绩效原则
然而，笔者依然有所质疑。
是否可以因为刑法基本原则已落户于刑法典中，或因为之前之后曾经大规模地讨论过，现在就可袖手不问了，或者说这个问题是否真的业已解决？诚恐不然。
首先，刑法对刑法基本原则的规定只是“已然”，未必是“必然”或“应然”，这自然是由法的滞后性、不周延性等先天不足造成的。其次，法学理论研究不是仅仅作为某部法律规范的“法窑”而存在的，而应为整个法学进步的引擎，既务实又要有前瞻性。再次，整个社会都在不断发展，立法和司法环境也在改变。
故此，笔者认为旧题重拾亦是有以。
谈到刑法基本原则，我们无法回避另一相关概念，即法的原则。
本文着意从法理的角度分析了何为法的原则、法的原则的分类，以求理清法的原则与基本法律原则的关系。以此为阶，本文的一个重要内容即是以比较的眼光对刑法基本原则进行研讨，即从刑法基本原则与宪法基本原则以及刑法基本原则与民法基本原则的对比分析中，找出刑法基本原则的各方面特性，以此进一步检验已有的及新近的提法，并力求对以后刑法基本原则可能出现的提法准备辨认手段。
「关键词
法的原则 刑法基本原则 宪法基本内原则 民法基本原则 刑法平等适用原则
Abstract：
In the General Rules （item3， 4，5） of the current criminal law of our country， equal status from criminal law principle， crime and penalty by law principle and crime equaling penalty principle have been laid down in clause clearly as fundamental guiding principles， and the three so turn basic principles which must be obeyed in the course of law making and performing， because of this， it seems that the position of the three as the basic principle in the criminal law could not be removed.
However， the author believes it to be inconvincible.
Could we be relaxed and lie comfortably just because the basic principle of criminal law has resided in the criminal law or it has been explored by lots of people before or after it was laid down in clause？ Or the problem has really been solved？ I‘m really afraid not.
Firstly， that the basic principle has been fixed in the criminal law is just “so ” but not really “must be so ” or “should be so ”， which is naturally caused by the characteristics of criminal law such as “behind-lagging” and “not-all-in” these born flaws. Secondly， the theory study of legal science doesn‘t just exist as a “kiln” of any branch law， it should be the motor of forward moving of the whole legal science， and need be not only practical but foreseen. Thirdly， the whole society is developing， and the legal environment is changing as well.
As a result of that， the author believes it is reasonable to remention the old object.
Mentioning the basic principle of law， we could not escape another related concept， which is legal principle.
In this article， it is attentively analyzed in the perspective of legal jurisprudence what is legal principle and the classifying of legal principle， in attempt to make clear the relationship of legal principle and basic principle of law. On the basis of that， one of the important contents of this article is to study the basic principle of criminal law in eye of comparison， meaning detecting all characteristics of basic criminal law principle by comparison of basic principle of criminal law to that of constitution and that of civil law， and further checking the old and newly-coming concepts of basic principle of criminal law， trying to prepare checking methods for the possibly coming concepts of basic principle of criminal law in future.
Key words：
Legal principle Basic principle of criminal law Basic principle of constitution Basic principle of civil law Equal status from criminal law principle
刑法基本原则是刑法学的一个根本问题，但理论界对这一问题的认识至今依然“远近高低各不同”；研究者皆各秉持己见，争论纷纭不休，到现在依然持续，未能达成普遍共识。
有关刑法基本原则的认识分歧，要而言之，多集中在何为刑法基本原则，刑法基本原则认定的依据，以及刑法基本原则的具体内容等方面，后二者尤其为论争的焦点。
其实， 刑法基本原则之所以到今天尚不十分明确，与人们研究这一问题的角度有重要关系。笔者以为，刑法基本原则虽然属于刑法学问题，研究着眼点却不宜囿于刑法学这一端口。欲将其彻底澄清，就须全方位地进行多维捕逐。
故此，笔者不揣冒大方之家所不韪而试从各个角度诸如法理学、刑法学、比较研究等对该问题详作推敲。
一。 基本法律原则法理探究
关于法律原则，国内外学者的认识颇为纷纭。依照英国法学家沃克对这一概念的定义，法律原则就是：许多法律推理所依据的前提，不断地、正当地适用于比较特别和具体规则解决不了或不能充分明确地解决的案件的一般原则。可见，这主要是从法律适用的角度所作的诠释。而根据布莱克法律词典的解释，法律原则即是“法律的基础性真理或原理，为其它规则提供基础或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”[1] .我国学者一般也都认为，“法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其它法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点”[2] .从而不难看出，法律原则反映了人们对法律基本规律的认识和把握，更包含了人们对法律的普遍性价值的追求。这才使得法的原则具有“内容的明确化程度较低”[3] 非常抽象、较为稳定、覆盖面广[4] 的特点。而且因为它是对法律基本规律的把握和法的普遍性价值的追求，才使之具备这样基本功能：（1）为法律规则和概念提供基础，对法律制定和法律规则理解具有指导意义。（2）可作为疑难案件的断案依据。（3）直接作为审判依据。以上这些，究其实质，乃是法的原则的内容施加于立法、司法活动的状况。
按照学界的一般看法，法律原则可以做出如下分类：（1）按原则产生基础的不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标，或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题。公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则。这是法律原则最通常的涵义。（2）按原则的覆盖面的不同，可分为基本法律原则和具体法律原则。基本法律原则是体现法的根本价值的法律原则，是整个法律活动的指导思想和出发点。具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。（3）按法律原则内容不同可将法律原则分为实体性法律原则和程序性法律原则。实体性法律原则指规定实体法律问题的原则，其功能为调整实体权利义务关系。程序性法律原则是程序性问题的原则，具有调整程序上权利义务的功能。[5] 当然，法律原则按照不同的标准（如按照法律部门的不同），还可以做出其它的分类，不一而足。
在这里，我们需要着意厘析的问题主要是法的原则和基本法律原则这两个基本概念，即这二者之间到底存在着什么样的关系。法的原则是构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则，是法律的基本构成要素之一。显而易见，法的原则是立足于“法”而非“部门法”的角度进行研究所得出的结论，因而它属于整个宏观法领域，可以说是万法之本，基础的基础。从这个意义上讲，并不存在法律原则与基本法律原则共处的问题，因为其本身即为最基本的，再行冠以“基本”二字，并不会增生出任何新的涵义。而通常所谓的基本法律原则是相对于具体法律原则而言的，不过，就目前理论界的认识而言，实际上普遍存在将基本法律原则与法的原则混谈的问题，甚至在解释这一概念的涵义时也模糊不清，所谓“体现法的根本价值的法律原则”[6]、“对各社会关系进行调整时所依据的最基本的准则”[7] 之类阐述，都不能清楚地说明这一概念的内涵外延，更无从确定与法的原则的分界。
实际上，基本法律原则与法的原则是不能等而一视的。基本法律原则与法的原则的研究背景，严格地说，是迥然有别的。一般地，基本法律原则是着眼于具体法律部门进行探究时的用语，是以有“刑法基本原则”“民法基本原则”等等说法；也正是基于此，这一概念才有“具体法律原则”这一相对的概念，因为在宏观亦即抽象背景中，根本谈不上什么具体法律原则。这是二者最为显著的差异之处。此外，二者在调整范围上也有着明显的差异，法的原则所能作用的范围显然大于基本法律原则；在稳定性和抽象性上，后者也显然逊于前者。
不过，这两个相形迥异的概念也不是完全不相关的，二者存在共性与个性上的联系。其一，离开法的原则，基本法律原则不能存在。因基本法律原则正是法的原则在部门法中的存在形式；同样，撇开基本法律原则而言法的原则也是空谈，因为法的原则之所以存在于法学领域，正是人们对各种部门法的各种规律认识的更深层次归纳提炼，各部门法是其存身的载体。其二，二者在作用、功能的范围上亦有相竞合之处，即很多情况下，二者都要依托于法的概念和规则对社会生活产生影响。其三，在法的适用过程中，法的原则有助于或会影响基本法律原则的适用；而且有些情况下，基本法律原则就是法的原则的套用。
二。刑法基本原则探究
何为刑法基本原则，对于这个问题，学界见仁见智，观点纷纭，不尽一致。有学者认为，刑法基本原则“是刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则”[8] ；也有学者主张，刑法基本原则是“贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则”[9] ；也有人将刑法基本原则定义为“正确、科学地进行刑事法律活动所必须遵循的、贯穿整个刑事法律活动过程、体现在刑事法律活动各个方面的、反映刑事法律活动规律、具有普遍指导意义的准则或准绳”[10] 或“在制定和适用刑法的过程中必须严格遵守的原则”[11] .
上述几种观点中，除了第三种观点更侧重从法律适用角度予以阐释而外，并不存在原则性的出入，其实只是具体表述是否充分全面有所不同。故此，笔者拟参酌以上观点稍作补充而将其定义为：刑法基本原则是刑法本身特有的贯穿于刑事法律规范以及刑事法律活动始终的根本性准则。
不难看出，对刑法基本原则的界定之所以众说不一，从根本上讲是人们对刑法基本原则确立的标准的认识存疑而致。
如前文已述及，基本法律原则是法的原则表现于法律部门中的情况，故而它只能为部门法所特有；它有别于具体法律原则，故更为抽象深刻；法的原则是对法律基本规律和普遍价值的认识和把握的结果，因此体现于部门法中必然是部门法的基本规律和普遍价值的有意识掌握的产物，故此具有根本性和全局性的意义，必将对法律规范的制定、适用产生根本性、全局性的影响。具体说来，刑法基本原则必须具备以下根本特性：（1）为刑法所特有而不是为许多部门法所共同具备，否则不属于刑法基本原则。（2）刑法基本原则是刑法的根本性的准则，是刑事法律活动根本依据。（3）它贯串全部刑事法律规范以及刑事法律活动的全局，指导整个刑法立法、司法活动。（4）它是刑法领域中的规律的总结根本价值追求，而不属于具体现象或某方面活动规则。
尤应引起人们注意的是，上述刑法基本原则的特性是有机联系的，不能孤立看待或者偏采，在作为判断标准时必须满足全部要求，否则不能确认为刑法的基本原则。
那么，究竟刑法基本原则包含那些具体内容？按照法学界的看法，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等原则为刑法基本原则似乎已成公论；有的学者还提出罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚与教育相结合原则、刑罚个别化原则，奉之为刑法基本原则必不可少的内容。
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依笔者愚见，虽然学界对刑法基本原则的前三项内容多持认同态度，从学理上讲，也不敢苟同。因为学者们之所以终于认可了适用刑法平等原则，很多都是以刑法典的规定为理由，落入“律学”的故辙。从学术研究的角度权衡，虽然这一内容已被我国刑法典奉为基本原则规定于条款之中，它的问题依然明白可见。法律面前人人平等原则，根据其涵义，显然是宪法基本原则活剥下来而置于刑法之中的结果，尽管其长期适用已表明其存在有利于刑法的发展，可以作为刑法的一个基点，但这毕竟是不审慎的，从法理而言，如此搬用并不符合立法科学，故不可助长。据笔者看来，若改作“刑法平等适用”或许更能为刑法所接受。
至于罪责自负、主客观相统一、惩罚与教育相结合、刑罚个别化能否树为刑法基本原则，笔者愿就此试作分析。罪责自负的涵义是：刑事责任的承担者只能是行为人本人而不能株连无辜[12] .对于这一原则，我们可以比照刑法基本原则的要求具体分析。先看其是否贯穿刑法规范以及刑事司法活动的始终。通常，如果一种原则存在于刑法规范之中，也就会在整个司法活动中发生作用，因为刑事司法活动必定要遵循刑法规范的规定，但将二者换位则明显不能成立；也就是说，在司法活动中发生作用，未必在刑法规范中亦有如此作用，因为二者的遵循关系是单向的，不能颠倒逆转。而从法理角度讲，刑法的基本要素自然也不外乎刑法规则、原则和概念。一种原则如若贯彻于刑法规范的全程，定然会对刑法规则产生方方面面的影响，也就是从前提、行为模式、法律后果方面作用于刑法规范；从而不难明晓，刑法基本原则发生作用的对象也须是一般公民法人等，即可以不论年龄大小、行为能力有无等状况的普通“人”，它所衡量的并非“有罪的人”。以此为绳墨，不难看出，罪责自负不能符合。因为罪责自负只涉及否定性法律后果也就是“罪”而无涉于相反的一方面即肯定性的法律后果；而且其针对的也只是认定为有罪的人，不然也谈不上“自负”，也就是说，若此“人”为无行为能力人等等，这一“原则”也就不会涉及，因无行为能力人（如十四岁以上十六岁以下者）很多情况下是不会治罪的，何言株连不株连等等问题。有人认为罪责自负是贯穿于法律适用全过程的原则，依笔者所见，连这种观点也是不确的。因为很多情形里，判定的“罪责”也可能不负，比如身患绝症的被判为有罪的当事人。也就是说，罪责自负甚至连法律适用的整个过程也会缺席，何言基本二字。
循同样的思路，笔者认为惩罚与教育结合，其实也“只有在非刑罚处置措施和量刑与行刑的规定中有充分体现，换言之，它只具有局部意义而非根本意义，既无实在法所赋予的实然性，也难于成为理念法的内容，因此也不具有应然性，它实际上是司法政策，和‘慎杀’‘两少一宽’等政策一样，不具有全局性意义。”[13]也谈不上基本。
刑罚个别化也可以做出同样的“判处”。关于这一概念的所指，有学者认为“即是指法官在适用刑罚时，要充分考虑犯罪人的人身危险性，即再犯可能性。根据犯罪人人身危险性的大小适用轻重不同的刑罚，以期收到改造教育罪犯，实现刑罚特殊预防的目的之效。由于犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的有无与大小，取决于犯罪人诸方面的‘个人情况’，因而，为了正确适用刑罚，就必须对犯罪人进行‘人身调查’，即对犯罪人的个性、身心状况、境遇、经历、教育程度等‘个人情况’进行调查。”[14] 后来，有人提出刑罚个别化“是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的大小以及社会生活需要而给予个别待遇的制度，即刑罚的执行，必须依据犯罪人的年龄、性别、性格特征、生理状况、犯罪性质、犯罪严重程度、人身危险性等给予不同的处罚改造方式。”[15] 总而言之，甚至可以视之为罪刑相适应原则的演化或支原则。因为对犯罪嫌疑人定罪量刑时，根据罪刑相适应原则，必然可以要求对其客观方面、定罪量刑情节予以具体全面考量，也就是对之更加引申细化。
唯主客观相统一尚有可讨论的价值。“我国刑法从犯罪概念到犯罪构成原理、从犯罪构成规定到犯罪形态的规定、从社会排险行为的判断与处置到对罪犯的量刑与行刑，无不体现着主客观相一致的基本要求，反对主观归罪或客观归罪，也是刑事司法从愚昧走向科学、文明的结果，既是追求刑事法治的应然结果，也是实现刑事法治的必然结果。”[16] 易知其基本符合前述要求；而所以认为仍须讨论，是因为这一原则也难脱引申“罪刑相适应”原则之嫌。故不敢妄作定说。
下面，笔者拟对上文业已论定的原则用比较的方法做一深入研讨 .
从法律体系上看，刑法属于具体部门法，宪法则归于根本法；刑法又是公法范畴，与之可相对照的是私法范畴的民法。故以下笔者将着眼于这两个角度，从刑法基本原则与宪法基本原则以及刑法基本与民法基本原则两方面进行对比剖析。
刑法基本原则与宪法基本原则比较
宪法基本原则略述
人民民主原则、基本人权原则、法治原则已为世界各国宪法通行的原则，故本文只就此立论。人民主权原则也称主权在民原则，它源于资产阶级启蒙思想家所倡导的“主权在民”学说，认为一切国家权力归属于人民而非主权在君或主权神授。现代意义上的主权在民已经不是单纯针对神权、君权意义，而是进一步发扬了人民主权说，将人民定义为权力的来源，是对人民根本地位的确认。基本人权原则系由西方启蒙思想家“天赋人权”说演化而来，主要强调人有不可剥夺的生存、发展、财产、自由、反抗压迫等权利。法治原则亦称宪法至上原则，诞生于资产阶级反对君主专制的斗争过程中，其内容主要是法律面前人人平等，摒弃基于特权、特殊身份等对人的人格及基本权利采取的法律上的不等待遇；在当今社会，该原则更为发展丰富，具备了法律至高无上的含义。
二者之比较
首先，性质之比较。
在性质上，宪法基本原则更具根本性、政治性、优位性。因为宪法基本原则是国家根本大法建构的础石，故而更为根本，堪为宪法国家法律体系的屋脊；而刑法基本原则只是宪法治下的刑法部门的根本准则，之间明显存在层级差异。另一方面，宪法是国家政治制度、民主制度、公民权利制度等制度得以确定的根据和蓝本，其基本原则起着全方位统摄的作用，故而有着极强烈的政治色彩；刑法基本原则较之则当然逊色。再者，宪法基本原则概括了一国社会的总的和根本的要求，刑法基本原则的形成与发展乃至发挥作用无疑都须遵循，可以看出宪法进原则相比之下更为优位。此外，刑法基本原则在刑法的适用过程中可作为行为人某种或某一系列行为的参照标准进而影响其行为；宪法基本原则常常不直接作用于人的一般活动，这主要是因为宪法基本原则大多关乎调整的社会关系中的根本问题。
其次，效力之比较。
二者在效力上的差别是极为显豁的。效力，从法理上讲，指的是法律制度对其调整的社会关系发生约束作用的范围和程度。宪法作为国家的根本大法，因其调整内容、制定过程的重大和严格，地位自非同一般，这就使得作为其根本内容和指导方针的宪法基本原则也具有类似的地位，因之其它部门法律的制定实施均须以之为根本准绳。刑法基本原则作为部门法的重要部分，其约束力面积和程度远不及前者。因此，从效力上看，宪法基本原则相比之下明显大得多。
再次，功能之比较。
法的功能，即法的做功能力，是法的内在的对社会有益的功用和效能[17] ，属于一种可能。与刑法基本原则相较，一则，宪法基本原则的功能一般只具单重性，亦即刑法基本原则通常只具有保护或保障的功能，一般不造成损抑。 如人民主权原则、基本人权原则、法治原则，一般都起到保障国家权力归于人民、保护公民的基本人身财产等权利、保障法治实现的作用。而刑法的基本原则却具有双重功用，它的实现既有保护一方相对人的正当权利的可能，同时也有损抑另一方当事人的权利的可能；对同一方当事人而言，既会造成积极后果，也会造成消极后果。二则，在功能的实现方面，宪法基本原则主要诉诸立法，刑法基本原则则既可以立法为径，也可以司法为径；之外，宪法基本原则还可以灌注
于其它部门法以实现其功能，刑法基本原则却不能。三则，二者在宏观的结果方面也是有差别的。宪法基本原则所涉多为社会生活的重大部位，因此其功用与效能所系也为大端，一旦实现其对社会生活的影响，必为重要后果；而从整体观之，刑法基本原则并不及于社会的根本方面与极重要领域，故其功用表现出的社会效果自难及前者的高度。
最后，价值之比较。
从法哲学的角度看，价值乃是客体（如法的原则）相对于主体（主要为人）的有益性以及从而产生的评价。换句话说，就是主体对客体有用性的认识和追求。相比之下，第一，宪法基本原则的价值所向具有更强的阶级性，不同阶级控制政权，其目标和价值观最易于渗透于宪法基本原则的创设和采用上；刑法基本原则于此则远没有这样鲜明，这正是预防和打击犯罪无国界的印证，可以说是人类的共同认识和理念所旨。第二，在宪法基本原则的价值体系中，民主、自由、平等处于根本地位，是其它价值目标的生发点和归宿，并且一致地体现对国家公权力的限制的趋势；而在刑法基本原则价值体系中，处于首要位置的是秩序、正义和人道，且张扬公权力，突出公权力在立法、裁判和制裁等一系列活动中的重要性，而其它价值目标皆隶属这两方面。第三，宪法基本原则主要强调宪法的一般价值。宪法基本原则所提及的“人”“公民”等价值主体概念是很抽象的，也就是，其外延是一个集合或是全体人，是在法哲学意义使用的，过滤掉了人的个体性征；刑法基本原则却不能以此为价值罗盘，因为刑法基本原则是与适用衔接的，而适用则是与具体案件、具体行为人打交道的过程，故而必当注重区别人的各方面的具体差异，由之矢中公平、正义等价值之的。
不过，作为法的原则的宪法基本原则和刑法基本原则虽存在各式各样的不同之处，却也不乏兼容的方面，即二者都是各自所属部门法的基本准则，都体现了法的原则；除此而外，宪法作为国家根本法，其基本原则必定对位在普通部门法中的刑法基本原则的产生、发展、演变等等方面有所作用，从刑法基本原则的角度来讲，则有刑法基本原则反作用于前者；但后者有遵依前者的必要性。
从以上的比较不难看出，宪法基本原则与刑法基本原则无论在性质上、效力上、功能上还是价值上都有着显著的差别。在认识到二者的联系的同时，不论是在刑法基本原则的认定还是适用上都应予必要的注意。
刑法基本原则与民法基本原则比较
民法基本原则略述
根据我国《民法通则》的规定和学者们的一致看法，民法基本原则主要包括平等原则、意思自治原则、诚信原则、权利不得滥用原则。
按照《民法通则》第3条的规定，平等原则即“当事人在民事活动中的地位平等”。从根本上讲，这一原则乃是宪法中法律面前人人平等原则反映在民法这一部门法中的一脉，体现了民事法律关系的前提要求和基准线；不过，这一原则，依笔者拙见，似宜表述为“民事活动平等”，从而免去“剽宪”之虞。意思自治原则，按照《民法通则》第4条的表述，乃是民事活动应以民事主体自愿为基础，也可以说，民事活动主体应当有自由表达自己内心想法并依照自己的真实意愿从事民事活动的权利，这种权利不受他人非法干预与控制。这一原则可以看作平等原则的深化，是民事活动以自我为主导的突显。从《民法通则》第4 条知，诚实信用原则也是调控民事活动的一个重要原则。与前两原则相比，诚实信用原则具有较强烈的义务性色彩，是对当事人的主观“安全性”和可信度的要求，反映出对意思自治原则的限制。《民法通则》第6条还规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序。”这一规定常被视为权利不得滥用原则的内容和具体要求。从该条的规定看来，这一原则具有较为浓重的公法味道，置之于民事法规之中显然有些不合。
二者之比较
性质之比较
在各自所具有的性质方面，刑法基本原则与民法基本原则的区别是不难厘分的。
首先，就法的范畴而论，刑法基本原则与民法基本原则有显然的“公”与“私”分野。
刑法基本原则属公法范畴是学界的大体一致的认识，而且在公法领域，刑法原本被视为标本，具有典型意义，作为刑法骨架的刑法基本原则的公法性质尤其难以抹杀。其中，在受制约的主体上，总的说来，可以分成公权力参与方和普通社会成员参与方，而且如所周知，公权力机构的地位和作用都处于主导，这与民法基本原则的作用方式是截然不同的。民法基本原则“私”的性质使得民事法律关系的“民”的成分较为显著，一般社会成员普遍地成为其主要参与者，公权力的重要性完全游离于民事关系之外。在对权力的确认与设定方面，刑法基本原则与民法基本原则的倾向性也如分泾渭，判然可见。按照刑法基本原则的要求，刑法在赋予刑事法律关系主体权力（利）上存在不对等性，公权力机构具有诸多一般主体不具备的优势权力；而体现民法基本原则的主体权利（力）却没有如此分界，一般都是以对等设置为主，公权力极少介入民事活动中。刑法基本原则与民法基本原则的范畴之别还表现在，刑法基本原则作用于刑事法律关系之调控时表现了对社会效益的注重，起到的是保障社会公正、秩序、人道的主要作用，从整体上看，较少及于经济效益；而民法基本原则的作用恰恰强调了对经济效益的追求的重要性与合理性，主要在于维护交易安全，从而根本有利于社会整体发展。
其次，二者的性质差异也表现在对权力与权利折射的强度上。
刑法基本原则曲折地显示了其以公权力为重的方面，从而俾使刑法规范具有极强的强制性与制裁性、威慑力，往往不受制于个人的意志。尽管近些年随着刑法的发展及刑罚体系的改进，刑法规范也渗入了较强的民主与人道主义的色彩，但这总体上不会改变刑法基本原则的尚权力特征。与此相对照，民法基本原则却正是以权利为主导的模式，故而具有推重个人意愿与公平、自由、平等的特色，体现的是对正当合理追求个体权益之实现的倡导与弘扬；在民事纠纷排解方面，民法基本原则也重在通过民事法律关系主体的主动、自愿实现；在合同或契约之下，公权力常常不发生影响，这就最大限度地将个人权利空间释放并还之于民，是以更其肯定了民事权利的神圣地位。
价值之比较
就法的原则的概念而论，民法基本原则是民事法律规范的根本规则，通过民事法律规范，民法基本原则撑起了它的根本价值体系。民法基本原则的价值内容，概括起来，主要是平等、自由和效益。民事法律关系不论从其主体、客体还是内容上看，都是私人关系的典型，集中说明了私人利益特别是经济利益的重要并为核心要求。就民事法律关系主体方面而言，此概念所指系具有权利能力与行为能力的自然人、法人及类法人组织，从法域上讲都是不具有公权力资格的主体，不存在纵的强制与接受强制的服从关系；民事法律关系的客体为物或权利，而且都排除禁止流通物、限制流通物和个人无权处置的权利，这从客观对象的角度说明处理上的自由在民事法律中的重要性；更重要的是，可处理的自由度乃是利益特别是经济利益实现的源起与中心，亦即权利义务的源起与中心，而民事权利义务主体为实现其各式权利（义务）从而实现经济上的利益， 必定要重视义务履行及权利实现的成本，以最大限度争取所谋求的利益。这些根本内容反映在民法基本原则层面，也就成为民法基本原则的具深远意义的方向标，且对民法基本原则的适用有决定性作用。
至若刑法基本原则，如笔者前面已经论述，公正、人道、秩序才是其根本价值所在，也是刑法之根本价值点。不言而喻，刑法基本原则之所以以公正、人道、秩序为根底，亦是由其调控的社会关系的特殊性注定的。在这种社会关系中，罪的有无、大小、轻重及制裁、保护并及如何制裁、保护皆关乎一个“度”也就是正义和公平的问题；而一旦涉及当事人则必有人的基本权利的问题，即人道这一根本问题，所有这些总体上又有涉于社会的整体安定有序的问题，即秩序。故此刑法基本原则必以公正、人道与秩序为价值起点。
不过，二者在价值体系上虽各有侧重，仍然难免共存相交之点。正义、秩序作为全部法律部门的共产和原点，亦为刑法基本原则和民法基本原则的“公价值”，因为法的存在意义也不能越出此界而自成天地。
功能比较
“我们一旦认定法律原则是不同于法律规则的独立的各种准则，我们马上就会发现它们就在我们周围，对我们的生活产生影响。”[18] 刑法基本原则和民法基本原则作为国内法中具有最显著影响力的部门法基线，必然有着极为重要的功用可能。二者参观互较，可得出以下要点：
其一，从这两大基本原则的功能依托的形式上看，分别之处是较显眼的。刑法基本原则的功能主要托体于刑法规范和司法解释，一般与习惯无涉；而民法基本原则的功能不但在民法规范和司法解释中可寻其踪，而且也会寓于习惯之中，如行业习惯、公序良俗等。这也反映出二者“刚性”方面的差异。
其二，从这两大基本原则的功能的发挥渠道看，也别有道理。刑法基本原则发挥其功能，鉴于其较大的强制性和低明确度，一般不直接通过个人的蹈循遵依以竣其事，常须以立法和司法为中介；民法基本原则，因具较大明确度和可操作性，甚至可以作为行为人的行为尺度；而立法、司法途径则与前者共之。
其三，从这两大基本原则的功能与道德平面的高下看，情况也是不同的。刑法基本原则是对社会重大恶性的节制或惩罚，同时这种被节制与惩罚的恶性易于违背道德甚至常去之甚远，而刑法基本原则的功能仅是止住这种重大恶性，使之不至于为害或再为害，因而去道德的“向善”之要求自然是长途。民法基本原则却不然，它有明显的“善”的要求，如诚实信用之类，故而，从整体上来看，民法基本原则的功能最能触及道德或护垒道德，因此最具道德“水拔”。
其四，从这两大基本原则的功能与经济利益的及身的程度看，二者也截然分道。刑法基本原则处理的是“罪”与“罚”的相关问题，最终达到的是预防犯罪、惩罚犯罪者、保护受害者，所以一般不直接与利益的得失增损挂钩，与经济利益关联尤寡；民法基本原则的功能则当然与经济利益脱不了干系，这也是民事法律关系私法性质这种法律基因所决定的。
经过这样一番研究比较，笔者认为，罪刑法定原则、罪刑相适应原则，无论从我国现有法律规定还是从学理上看，都可以成其为刑法的基本原则。法律面前人人平等却有无视刑法基本原则与宪法基本原则的差异而生硬搬用之弊，为突显其刑法特色，依笔者所见，可将其改作“刑法平等适用原则”。而主客观相统一，其地位固然重要，笔者以为，将其列为刑法基本原则视野并不与前文所论要求相冲突，只是嫌其与罪刑相适应有明显的重叠之迹，因为“罪当其罚、罚当其罪”理应含有与主客观相关要求结合的内容。
三。结语
刑法基本原则所系重大，在整个刑法规范制定实施的过程中都有着举足轻重的意义。然而欲将这一问题彻底澄清，对任何人而言皆非易事，因为无论是刑法本身还是刑法环境乃至整个法宇宙都在时刻不停地经历着各式各样的发展变化，这就使得该问题的探究的难度愈加增大，相应地，对人们的要求也随之提高。
笔者以为，随着社会发展和刑法学进步，刑法基本原则也会有所演变，新的刑法基本原则定然会出现，这也是法与社会相协调并进的要求。但是对于刑法基本原则的“补给”也须审慎，新出现的原则究竟属于刑法基本原则与否以及该如何判断，均应经过科学的分析；况且，一个科学的刑法体系的基本原则不能也不应当频繁更迭或“刷新”。
故此，对刑法基本原则系统、反复地探究是有其必要的；而且，如此上下求索也必，将有助于科学的刑法基本原则的体系玉成，进而促进整个法律体系的发展与完善。
__________________________
[1] 见Black‘ Law Dictionary， West Co .1983. P1074.
[2] 《法理学》 张文显主编，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，79页。
[3] 《法理学》 葛洪义主编，中国政法大学出版社1999年版，98页。
[4] 《法理学》 张文显主编，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，74页。
[5] 《法理学》 张文显主编，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，75页。
[6] 同上。
[7] 《法理学》 葛洪义主编，中国政法大学出版社1999年版，99页。
[8] 《刑法学》 张明楷著，法律出版社1997年版，21页。
[9] 《刑法学》 高铭暄、马克昌主编，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，25页。
[10] 《刑事法总论》 陈兴良主编，群众出版社2000年版，128页。
[11] 《刑法教科书》何秉松主编，中国法制出版社1993年版，30~31页。
[12] 《基本原则的新解读》：贾凌、曾粤兴，刑事审判网，2004年3月15日。
[13] 《基本原则的新解读》：贾凌、曾粤兴，刑事审判网，2004年3月15日。
[14] 《论刑罚个别化原则》，周振想， 载于《社会科学战线》1990年第2期。
[15] 《刑罚通论》，马克昌主编， 武汉大学出版社，1995，508页以下。
关键词：行政法基本原则；软法；精神指导
面临日益复杂的社会环境，行政法学研究的面向需要有所改变，上世纪末至本世纪初行政法基本原则研究的兴起以及晚近“软法”现象的萌芽，便是理论对现实的呼应。在二者兴起至僵化的变迁中，笔者观察到这一现象：行政法基本原则与软法在“生存背景、本质属性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的，前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦可以成为行政法基本原则实践应用的缓冲方法。
一、行政法基本原则与软法互动基础。
（一）研究困境与相互需求。
新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：
1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？
以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。
2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性（非理性化）。
而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于的统摄，但“”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“”话语的不确定，使其更具操作性。
（二）互动的合法性保障。
从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。
二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。
通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。
（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。
一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：
（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；
（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。
如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。
如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。
（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。
由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①
三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。
（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。
从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注与类的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。
（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。
必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。
1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。
2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。
在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。
3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]
其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。
四、结语。
总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。
注释：
①2009年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2009-2-25.
②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2008，1，49—53.
参考文献：
[1][3][15][17]周佑勇。行政法基本原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2008.
[2]魏武译。冗余的软法[J].行政法学研究，2008，（2）：124.
[4]刘星。法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论[J].外国法译评，1995，（3）：23.
（一）研究困境与相互需求。
新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：
1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？
以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。
2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性（非理性化）。
而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于的统摄，但“”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“”话语的不确定，使其更具操作性。
（二）互动的合法性保障。
从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。
二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。
通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。
（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。
一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。
如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。
如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。
（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。
由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。
（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。
从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注与类的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。[]
（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。
必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。
1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。
2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。
在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。
3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]
其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。
四、结语。
总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。
注释：
①2009年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2009-2-25.
②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2008，1，49—53.
摘要：基本原则作为行政法领域“规则之治”转而“原则之治”的时代课题，与正被学界广泛关注的“软法”概念，二者在生存背景、本质属性等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的。前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦以“无须司法作为保障”为优势，成为我国行政法基本原则实践应用的缓冲方法。
关键词：行政法基本原则；软法；精神指导
参考文献：
[1][3][15][17]周佑勇。行政法基本原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2008.
[2]魏武译。冗余的软法[J].行政法学研究，2008，（2）：124.
[4]刘星。法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论[J].外国法译评，1995，（3）：23.
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[9]莫于川。行政管理革新与法治政府建设——应以法治和发展的眼光审视当下的行政管理新举措[M].南都学刊，2008，（4）：41.
[10][13]瞿小波。软法概念与公共治理——软法与公共治理之关系和软法概念之证立的初步理论[A].罗豪才等著。软法与公共治理[C].北京：北京大学出版社，2006.
面临日益复杂的社会环境，行政法学研究的面向需要有所改变，上世纪末至本世纪初行政法基本原则研究的兴起以及晚近“软法”现象的萌芽，便是理论对现实的呼应。在二者兴起至僵化的变迁中，笔者观察到这一现象：行政法基本原则与软法在“生存背景、本质属性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的，前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦可以成为行政法基本原则实践应用的缓冲方法。
一、行政法基本原则与软法互动基础。
（一）研究困境与相互需求。
新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：
1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？
以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。
2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性（非理性化）。
而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于的统摄，但“”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“”话语的不确定，使其更具操作性。
（二）互动的合法性保障。
从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。
二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。
通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。
（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。
一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。
如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。
如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。
（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。
由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①
三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。
（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。
从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注与类的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。
（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。
必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。
1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。
2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。
在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。
3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]新晨
其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。
四、结语。
总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。
注释：
①2009年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2009-2-25.
②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2008，1，49—53.
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