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雇工在完成雇主交付的工作的过程中，可能使自己受到损害。对这种损害，雇主是否应当承担民事责任？是过错责任还是无过错责任？我国《民法通则》对国家机关工作人员在执行公务中的侵权责任、企业法人对其工作人员在经营活动中的侵权责任都有相关规定，而对雇主的侵权责任，《民法通则》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》，都未作规定。关于雇工损害赔偿案件中雇主责任的认定，在审判实践中主要有三种观点：第一种认为，雇主是否承担民事侵权责任，适用《民法通则》关于一般侵权行为的过错责任原则的规定来解决，雇主无过错即无责任；第二种认为，对雇主适用无过错责任原则，对雇工适用过错责任原则，根据雇工过错大小，可相应减轻雇主的责任，部分损失由雇工自己承担；第三种认为，雇主责任的性质是无过错责任，除非雇主能够证明自己具有免责事由外，应承担全部民事责任。笔者同意第三种意见。下面就雇主责任的性质、构成要件进行分析和阐述，以探讨解决审理雇工损害赔偿案件中雇工受有损害的司法救济问题，如有不妥之处，敬请批评指正。
一、雇主对雇工在执行职务活动中受有损害应当承担民事责任
最高人民法院（1988）民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织不得任意侵犯。”该批复精神对审理雇工损害赔偿案件具有重大指导意义。雇主对雇工在执行职务活动中所受损害应当承担民事责任，因为：第一，雇工是为雇主完成工作，雇主为受益人，根据公平原则，在受益人与受害人之间的应当维护利益平衡。第二，雇工为雇主完成一定工作，雇主负有提供安全工作环境的义务，应提供适于服务的劳动条件，如提供适当的生产设施、安全的工作场所、提供适当的安全的工作系统等，以保证雇工在完成工作中免受损害。如果雇主没有履行其保障雇工安全的义务，导致雇工因工受伤，无疑于雇主致人损害，雇主自应负责。第三，雇用关系虽然是以生产资料私有为基础的，但雇工与雇主之间的地位是完全平等的。雇工是社会主义的劳动者，因而也应享有受劳动保护的权利，任何人不得加以剥夺。
二、雇主责任是侵权民事责任，而非合同责任
雇主对雇工在完成受雇工作中所受损害承担的民事责任，是一种侵权责任，而非合同责任。理由是，雇工要求赔偿的权利不是基于合同产生的，而是基于劳动保护所享有的；雇主所应承担的责任也不是因其违反雇用合同的所产生的义务，而是因其违反了法律赋予的一切不得损害他人合法权益的普遍义务。雇主所侵犯的权利客体是雇员的人身权和财产权，而不是雇工的债权。
三、雇主责任适用无过错责任原则
雇主对雇员在从事雇用合同规定的生产经营活动所受损害具体承担的侵权民事责任，是无过错责任。前述有意见认为，雇主责任适用过错责任原则，其依据的权威案例是最高人民法院公报1989年第1号发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》。该案受理法院天津市塘沽区人民法院审理认为，由于雇主张学珍人违章强令雇员作业，致雇员受伤后死亡，具有明显的主观过错，侵害了雇员的人身安全，应当承担民事责任。由于该案被告人违章作业，具有明显过错，因此按照过错责任原则也使原告得到了赔偿。但是，现实生活中大量事故，雇主是否有过错很难证明，且有相当的事故其发生与当事人过错无关，或者雇工受到损害，并非是出于自身故意，如若适用过错责任原则，雇员受到损害无法救济，或者救济不到位。又如原告陈某诉被告黄某人身损害赔偿案。陈某受雇于黄某为他人住所安装地板木的过程中，不慎被切割机割伤左手拇指，向陈某索赔。一审法院以陈某在从事雇用合同活动中有过失责任为由，判决陈某自行负担20％的经济损失，此案虽在二审调解结案，但在审判实践中有相当部分的雇工损害赔偿案件，是以雇工自身有过失过错为由，适用过错责任原则来审判的。笔者认为，雇主责任的性质是无过错责任，理由是：
第一、我国《劳动法》规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者享有受劳动保护的权利。用人单位对其劳动者在劳动过程中遭受损害的，用人单位就必须承担工伤待遇。这种补偿具有无过错责任的性质。雇员与雇主的民事地位平等。雇工也是社会主义劳动者，无论劳动者的就业形式如何，同样也应当享有受劳动保护的权利。因此，雇员在完成雇主的工作中受害，同样应按无过错责任的原则处理。
第二、雇主责任为无过错责任有利于保护雇工的利益。从雇主与雇工的经济地位来看，雇主明显优于雇工。雇工在从事雇用合同规定的生产经营活动中受到损害，在一般情况下，雇工很难证明雇主有过错的，而且有时雇主确实也无过错。如果认定雇主不承担责任，将极不利于保护雇工的合法权益，不符合民法的公平原则。而由雇主承担无过错责任，表面上是加重了雇主的责任。但雇主可以通过提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分配给社会大众。因此，雇主承担无过错责任，实际上并不会加重雇主的负担。
第三、雇主承担无过错责任有充分的根据：一是雇主的雇佣行为是意外伤害的来源；二是在一定程度上只有雇主可能控制这些危险；三是由获得利益者负担危险是公平原则的要求；四是雇主虽负担危险责任，但可能通过提高商品价格或责任保险制度予以分散。
第四、雇主责任是无过错责任是现代民法的通例。大陆法国家德国、法国，英美法国家英国、美国的劳工赔偿条例通常都规定雇主对其雇员工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍须负赔偿责任。① 福建省高级人民法院闽高法（2000）361号《审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第56条规定：雇工在从事雇用合同规定的生产经营活动中受损害的，雇主应当承担民事责任，适用无过错责任原则。上述规定，确立雇工损害赔偿的归责原则是无须考虑或推定雇主和雇工的过错，雇工在受雇过程中遭受损害是归责的最终要件。
四、雇主责任的构成
雇主对雇员所受损害承担民事责任，必须具备下列条件：
（一） 受害人须为雇工
雇工为雇用合同的一方当事人。关于雇工的范围，目前我国法律上没有对雇工的含义作出规定。笔者认为，雇工是按照雇用合同为雇主所选任并在其监督下执行受雇任务并获取报酬的人。因此，判断受害人是否为雇工，决定于雇工合同关系存在与否，不仅要看有无雇用合同关系，并且要看行为时的事实关系，即行为人是否为雇主提供劳务，是否为雇主所监督。雇工必须是为雇主所选任并在其监督下为雇主提供劳务的人，不在其直接监督下为雇主提供劳务的人，不为雇工。例如，定作人与承揽人之间，承揽人虽为定作人选任并为定作人服务，但承揽人系独立工作，不在定作人的直接监督之下，故不为雇工。帮工也不是雇工。帮工不受受帮人的监督。帮工人在帮工中受到损害的，应按一般民事责任处理，如果当事人双方都无过错的，可由当事人分担民事责任。
（二）雇工须在完成受雇工作中因工伤事故而遭受损害
雇主责任的产生以存在雇用关系为前提。所以，雇工只有在完成工作中遭受损害，雇主才能承担责任，雇工不是在完成受雇工作中遭受损害的，不产生雇主责任。即使在完成受雇工作中遭受损害的，但若不是因工伤事故受伤，也不产生雇主责任。如雇工在工作时，因其自身患有心脏病，昏迷住院，其医疗费用自应由其自行负担。关于受雇工作的范围，是确定雇主责任的一个关键问题，判断雇工是否为在受雇工作中受害，主要是看雇工的受害与受雇工作之间的关系，一般可以从以下三个方面的情况来考虑：一是雇工所从事的工作的性质，即雇工所从事的活动与受雇工作的关联程度；二是雇工受害的时间，即雇工是否在受雇时间内遭受损害。这里的受雇时间不一定限于工作时间，也可以是工作时间以外的时间，只要雇工的工作与受雇工作有关；三是雇工受害的地点，即损害发生时，雇工所在的地方是否为其应该出现的地方，这里主要是考查损害发生的地点与受雇工作之间的关系，而不限于雇工完成受雇工作的地点。
（三）雇主须无免责事由
雇主对雇工损害的赔偿责任虽为无过错责任，但并非雇主对雇工在完成受雇工作中的任何损害都应承担责任，如果雇主能够证明自己具有免责事由，则可以不承担责任。关于雇主的免责事由，应包括以下两项：一是不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。② 我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。”不可抗力作为一般免责事由，除法律另有规定外，在任何场合，都可以免除致害人的责任。如果雇工在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受损害，雇主不承担责任。二是受害人故意。任何人都应对自己的故意行为承担责任，受害人也不例外。所以，雇工在完成受雇工作中因自己的故意而遭受损害的，自应由其自己承担责任，而雇主不承担责任。关于雇主的免责事由，值得注意的是侵权行为免责条款的效力。在现实生活中，许多雇用合同中都存在着“工伤概不负责”的条款。这类条款从法律上说属于侵权行为免责条款。关于人身伤害免责条款的效力，我国《合同法》第五十三条第〈一〉项明确规定：造成对方人身伤害的免责条款无效。确立免遭条款无效主要有三点理由：一是对于人身的健康安全和生命安全，法律是给予特殊保护的，免责条款侵犯了劳动者依宪法所享有的受劳动保护的宪法权利；二是从整体社会利益的角度来考虑，如果允许在雇用合同中免除雇主对雇工人身伤害的责任，那么就无异于纵容雇主利用合同这种形式合法地对雇工的生命健康进行摧残，不仅与保护公民的人身权利的宪法原则是相违背，并且违背社会主义公德。三是在实践当中，这种免责条款一般都是与雇工的真实意思相违背的。所以合同法对于这类免责条款采取了坚决禁止的态度。
一、安全生产管理有助于提高认识和工作自觉性
1.安全管理体系构建
在国务院领导下，成立全国安全生产委员会，成员由各部委和全国总工会领导组成，共同担负起研究、统筹、协调、指导关系全局的重大安全生产问题，把各部委的力量全部调动和组织起来，用之于劳动保护、安全生产工作。各省、市自治区也相应成立安全生产委员会。同时，我国实行国家监察、行政管理、群众(工会组织)监督相结合的管理体制。
(1)国家监察
由劳动部门按照国务院要求实施国家劳动安全监察。国家监察是一种执法监察，主要是监察国家法规、政策的执行情况，预防和纠正违反法规、政策的偏差，它不亏预企事业内部执行法规、政策的方法、措施和步骤等具体事务。它不能替代行业管理部门日常管理和安全检查。
(2)行政管理
企业行政主管部门根据“管生产必须管安全”的原则。管理本行业的安全生产工作，建立安全管理机构，组织贯彻执行国家安全生产方针、政策、法规;制定行业的规章制度和规范标准;对本行业安全生产工作进行计划、组织和监督检查、考核。
(3)群众(工会组织)监督
保护职工的安全健康是工会的职责。工会对危害职工安全健康的现象有抵制、纠正以至控告的权力，这是一种自下而上的群众监督。这种监督是与国家安全监察和行政管理相辅相成的，应密切配合，相互合作，互通情况，共同搞好安全生产工作。
(4)群众性安全科技团体组织
目前，要改变不安全因素多的状况，一要靠强化安全管理，二要靠技术进步。为了充分发挥群众性安全技术力量，调动科技人员积极性，成立群众性的安全科学技术组织作为政府和企业之间的纽带和桥梁，交流信息、交流经验，研究如何改进安全工作中的问题和活跃群众性安全科技活动，促进安全科技研究开发工作是一条好途径。
2.全员安全意识培养
安全教育是提高职工安全生产意识的重要方法，也是使其自觉遵守安全操作规程的主要手段。必须利用多种形式广泛开展安全宣传和教育，有针对性地组织职工学习有关安全生产的知识。安全重于泰山，加强安全教育、增强职工安全意识，消除各种不安全隐患，是搞好安全管理重要内容。
加强劳动保护，保证安全生产是党和国家保护劳动者的一项重要政策，是社会主义企业管理的基本原则。安全生产管理的基本任务是正确贯彻“安全为了生产”，“生产必须安全”及预防为主的方针，建立健全生产责任制;加强安全检查，开展安全教育;保证在安全生产的前提下多快好省的完成各项任务。
二、安全生产管理有助于明确工作思想和目标
1.明确指导思想
我国安全生产管理的指导思想是“安全第一，预防为主”。
“安全第一”的含义是，在生产经营活动中，在处理保证安全与生产经营活动的关系时要始终把安全放在首要位置，优先考虑从业人员和其他人员的人身安全，实行“安全优先原则。在确保安全的前提下，努力实现生产的其他目标。
“预防为主”的含义是，对安全生产的管理，主要不是在发生事故后去组织抢救、处理和分析，而是在事先有效地控制会导致事故发生的危险，预防事故发生。
2.明确工作目标
针对人们生产过程的安全问题，运用有效的资源，发挥人们的智慧，通过人们的努力，进行有关决策、计划、组织和控制等活动，实现生产过程中人与机器设备、物料、环境的和谐，达到安全生产的目标。
安全生产管理的目标是，减少和控制危害，减少和控制事故，尽量避免生产过程中由于事故所造成的人生伤害，财产损失，环境污染以及其他损失。
三、安全生产管理有助于构建安全标准体系
1.建立岗位责任制的安全体系
安全生产是一项群众性工作，必须从上而下地建立安全专职机构和群众性安全组织。建立各项安全生产责任制度，明确安全生产的职责。
首先，根据管生产必须管安全的原则，各岗位工作人员，必须认真贯彻国家和上级部门颁发的有关安全生产和劳动保护政策、法令和规章制度。主管生产的领导同志和工作人员在布置生产任务时，必须同时布置和交待安全工作。在工作过程中，工作进度和安全质量发生矛盾时，必须首先保证安全生产。
其次，各部门应设立不脱产的安全员，在负责人的领导下和专职安全人员的指导下，负责监督部部门的安全生产，督促各岗位工作人员遵守安全操作规程和各项安全生产制度，并组织安全检查。
2.建立整体联动的安全体系
安全生产管理体系的构建，建立了一套自上而下的安全管理系统，明确了各部门各人员的责任，提高了人们对安全工作的了解，从而有利于统一部署，分工协作，团结一致的完成安全管理工作。改变了过去单一行动、责任不明的状态，建立起了一套整体联动的安全管理体系。
四、总结
在生产活动中客观存在着各种不安全因素。下矿井，就有水、火、瓦斯或冒顶的威胁;化工生产，就有中毒、爆炸或火灾的可能;机械加工，也有绞辗、刺伤或触电的危险。例如，电子工业的生产，要用到各种气体(如三风五气)、化学材料(包括三酸两碱和剧毒、放射品)和各种机电设备(包括高电压、高频率、强电场、强磁场、强光源、强辐射等装置)等，存在多方面的不安全因素。因此，做好安全生产管理工作就是客观的要求。生产必须安全，安全为了生产。如不重视或稍有疏忽，就会引起工伤事故，造成巨大的经济损失和恶劣的政治影响。因此“安全第一、质量第二、产量第三”的生产口号是有道理的。建立安全生产管理体系对劳动人民的人生和财产安全起到了保障作用，对生产活动的正常进行的重要性更是不可忽视。
参考文献:
一、雇主对雇员赔偿责任的性质
雇主对雇员的赔偿责任是在雇佣关系中产生的一种民事责任。在雇佣关系中，雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务。雇主则向提供劳务的雇员支付劳动报酬。雇员在完成雇主交付的工作的过程中，可能使自己受到损害。对这种损害，雇主应当承担赔偿责任。这是因为：
1、雇员是为雇主完成工作的，雇主为受益人。根据报偿，利之所在，损之所归；〔2〕2、雇员为雇主完成一定工作，雇主负有提供安全工作环境的义务，应提供适于服务的劳动条件，如提供和保养适当的生产设施、安全的工作场所、提供适当和安全的工作系统等，以保证雇员在完成工作中免受损害。如果雇主没有履行其保障雇员安全的义务，导致雇员因工受伤，无疑于雇主致人损害，雇主自应负责。
3、雇佣关系虽然是以生产资料私有为基础的，但雇员与雇主之间的地位是完全平等的。雇员也是社会主义的劳动者，因而也应享有受劳动保护的权利，任何人不得加以剥夺。最高人民法院（88）民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织不得任意侵犯。”
雇主对雇员在完成受雇工作中所受损害承担的民事责任，是一种侵权责任，而非合同责任。因为，雇员要求赔偿的权利不是基于雇佣合同产生的，而是基于劳动保护所享有的；雇主所应承担的责任也不是因其违反雇佣合同所产生的义务，而是因其违反了法律赋予的一切人不得损害他人合法权益的普遍义务；雇主所侵犯的权利客体是雇员的人身权和财产权，而不是雇员的债权。
二、雇主对雇员赔偿责任的归责原则
如前所述，雇主对雇员的赔偿责任是一种侵权责任。那么，这种侵权责任是适用过错责任原则还是无过错责任原则呢？对此，我国法律及司法解释中均无明文规定，学者们的看法也不尽一致。在我国的司法审判实践中，有运用过错责任来解决雇主对雇员赔偿责任的先例。如最高人民法院公报1989年第1号发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》。该案的基本事实和理由如下：个体工商户张学珍（被告）承包拆除天津碱厂除钙塔厂房工程，由被告全权人徐广秋（被告之夫）组织、指挥施工，并亲自带领雇用的临时工张国胜等人拆除混凝土大梁。在拆除前四根大梁时，起吊后梁身出现裂缝，起吊第五根大梁时，起吊后梁身中间折裂。但此情况并没有引起徐广秋的重视。当拆除第六根大梁时，梁身从中间折断。站在大梁上的徐广秋和张国胜（原告张连起之子）滑落坠地，张国胜受伤。经检查：张国胜左下踝关节挫伤，受伤后第五天住院，半月后死亡。医疗事故鉴定结论为：左踝外伤后，引起局部组织感染、坏死，致脓毒败血症死亡。原告向天津市塘沽区人民法院起诉，要求被告赔偿全部经济损失。被告辩称：死者张国胜在签写招工登记表时，同意表中注明的“工伤概不负责”，故对其损害不负赔偿责任。塘沽区人民法院审理认为：被告张学珍的全权人徐广秋在组织、指挥施工中，不仅不按操作规程办事，进行违章作业，而且在发现事故隐患后，不采取预防措施，具有知道或者应当知道可能发生事故而忽视或轻信能够避免发生事故的心理特征。因此，这起事故是过失责任事故。经鉴定，张国胜死亡是工伤后引起的死亡，与其它因素无关。我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护。任何个人和组织都不得任意侵犯。被告张学珍身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护。但被告却在招工登记表中注明“工伤概不负责”。这是违反宪法和有关劳动法规的，也严重违反了社会主义公德，属于无效民事行为。依照民法通则第106条第2款规定，被告由于过错侵害了张国胜的人身安全，应当承担民事责任。有学者认为，该案受理法院适用民法通则第106条第2款关于一般侵权行为的过错责任原则的规定，显属不当。由于该案被告人违章作业，具有明显过错，因此依过错责任原则也使原告得到了赔偿。但是，现实生活中大量事故，业主是否有过错殊难证明，且有相当的事故其发生与当事人过错无关，若依该案适用过错责任原则，势必有许多工人遭受损害而不能依法获到赔偿。〔3〕我们赞同这种主张，雇主对雇员的赔偿责任应适用无过错责任原则。因为：
1、雇主承担无过错责任是民法之通例。在大陆法国家，德国于1872年曾制定了《国家责任法》。该法第2条规定经营矿山、采石场及工场者，对其所雇佣的监督者和工头的过失，致劳工遭受损害者，在一定范围内，应负损害赔偿责任，而不管雇主本身是否有过失。但该法适用以后，工人若要获得赔偿，仍需要证明监督者和工头有过失，因此这一法律仍不能很好地保护劳工的利益。于是德国于1884年7月制定了《劳工伤害保险法》。该法首次推行了工业事故社会保险制度，使工业事故的无过失责任得以落实。法国于1898年4月制定了《劳工赔偿法》，规定了工业事故的无过失责任；在英美法国家，英国政府于1880年制定了《雇主对雇员赔偿责任法》，并多次修改了《工厂法》。在这些法律中，逐渐加重了雇主维护机器安全的义务。1897年英国颁布了《劳工补偿法》。该法规定，即使受害的雇员及其同伴和第三者对事故损害互有过失，而雇主无过失，雇主仍应对雇员在受雇期间的伤害负赔偿责任。美国各州在1910年以后，相继颁布了劳工赔偿条例。这些条例通常都规定：不论雇佣人或受雇人有无过失，雇佣人对于所发生的伤害事件在雇佣上应承担风险。这种严格赔偿责任形式辅之以强制的责任保险，使损失由整个来分担。〔4〕在其他国家和地区，关于雇主对雇员赔偿责任也都采取无过错责任立法。例如，按香港《雇员赔偿条例》规定，雇主对其雇员因工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍须负赔偿责任。因此，只要雇员从事雇主指派的工作，则不论意外发生或感染疾病是由于雇员违反适用于其工作的法例或其他法规，或违抗雇主或其他管理人员的指示，或其工作未获得上级的指示而自行判断行事，该意外仍视为由于受聘及在工作过程中发生。〔5〕2、雇主承担无过错责任有利于保护雇员的利益。从雇主与雇员的经济地位来看，雇主明显优于雇员。雇员在执行受雇工作中遭受损害，在一般情况下，雇员是很难证明雇主有过错的，而且有时雇主确也无过错。这时，如果雇主不承担责任，则极不利于保护雇员的合法权益。而由雇主承担无过错责任，表面上是加重了雇主的责任，但雇主可以通过提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分配给社会大众。〔6〕因此，雇主承担无过错责任，实际上并不会加重雇主的负担。我国许多地方已经建立了雇主对雇员赔偿责任保险制度，规定雇主必须为雇员投保人身保险。这就为建立雇主的无过错责任创造了良好的法律环境。
3、劳动者依法享有受劳动保护的权利。在我国，企业事业单位对其职工在劳动过程中遭受损害的，单位应给予补偿。这种补偿具有无过错责任的性质，系通过劳动保险加以解决的。我国的劳动者无论就业形式如何，其受劳动保护的权利是一样的。因此，雇员在完成雇主的工作中受害，亦应按无过错责任的原则处理。
4、雇主承担无过错责任有充分的理论根据。雇主承担无过错责任的理论根据，一是企业之经营活动为意外灾害的来源；二是在一定程度上唯业主可能控制这些危险；三是由获得利益者负担危险是公平正义的要求；四是业主虽负担危险责任，但能通过商品价格或责任保险制度予以分散。〔7〕
三、雇主对雇员赔偿责任的构成
1、受害人须为雇员。雇员为雇佣关系的一方当事人。关于雇员的范围，许多国家的法律都有规定。《德国劳动法院法》第5条规定：“受雇人谓劳动者及使用者，学徒亦包括在内。无劳动契约关系，基于特定他人之委托，为其而给付劳动之人视同受雇人。”《土耳其劳工法》第6条规定：“受雇人是指按照雇佣契约在任何行业为换取工资而工作的人员。”《菲律宾劳工法》第211条规定：“雇员系指受雇主雇佣的任何人，不限于某一特定雇主的雇员。”《埃及劳动法》第1条规定：“雇员系指任何个人在一个雇主管理或监督下进行劳动，以换取工资的人。”《新加坡就业法》第2条规定：“受雇人系指同雇主订有服务合同而劳动的人。”这些规定虽有出入，但基本内容大体相同。我国的《劳动法》没有对雇员的含义作出规定，只是规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用《劳动法》。我们认为，从雇佣关系的法律特征来看，雇员应是按照雇佣合同为雇主所选任并在其监督下执行受雇任务并获取报酬的人。因此，判断受害人是否为雇员，决定于雇佣合同关系存在与否。雇佣关系是否存在，不仅要看有无雇佣合同关系，并且要看行为时的事实关系，即行为人是否为雇主提供劳务，是否为雇主所监督。雇员必须是为雇主所选任并在其监督下为之服务的人。不在其直接监督下为之服务的人，不为雇员。〔8〕例如，定作人与承揽人之间，承揽人虽为定作人选任并为之服务，但承揽人系独立工作，不在定作人的直接监督之下，故不为雇员。帮工亦不是雇员。帮工与雇员的区别在于：帮工可以是有偿的，也可以是无偿的；帮工不受受帮工人的监督。帮工人在帮工中受到损害的，应按一般侵权民事责任处理。如果当事人双方都无过错的，可由当事人分担民事责任。〔9〕在我国，雇佣关系是大量存在的。工业、农业、商业、运输业、服务业等，无论是国有经济、集体经济，还是私营经济、个体经济，乃至家庭中，都存在着雇佣关系。可见，受害人并不限于工业事故中的受害雇员，也包括非工业事故中的受害雇员。
2、受害人须在完成受雇工作中因工作而遭受损害。雇主对雇员赔偿责任的产生以存在雇佣关系为前提。所以，雇员只有在完成受雇工作中遭受损害，雇主才能承担赔偿责任。非在完成受雇工作中遭受损害的，不产生雇主对雇员的赔偿责任。即使在完成受雇工作中遭受损害，但若不是因工伤事故受害，亦不产生雇主对雇员的赔偿责任。雇员因受雇工作而受害的情形有两种：一是工伤事故。工伤事故是指因工作而发生的伤亡事故。主要有机械伤、温度伤、化学伤、电伤等。应当指出，工伤事故不等于事故。工业事故仅指在工业生产中所发生的事故，它仅是工伤事故的一部分。工伤事故除工业事故外，还包括一些非工业事故。如家庭保姆在完成工作中受害（如做饭被开水烫伤）等，非属工业事故，但为工伤事故；二是职业病。职业病是指在生产环境中由于工业毒物等所引起的职业性疾病。如职业中毒、尘肺、热射病、日射病、职业性皮肤病、电光性眼炎、职业性难听、职业性白内障、高山病和航空病等。
如何确定“受雇工作”的范围，是确定雇主对雇员赔偿责任的一个关键。按照香港《雇员赔偿条例》的规定，雇员因工受伤是指因公事或在受雇过程中从事雇主所指派的工作遭遇意外事故而受伤。基于香港的一些判例，雇员因工受伤，可按以下准则确定：首先，“在受雇工作过程中受伤”是指雇员在执行雇佣合约所规定的职责或雇主及行政管理人员所具体指派的工作过程中受伤。一般地说，雇员于工作时间和工作地点内受伤，为因工受伤。但在下列情况下，雇员所受损害仍可构成工伤：第一、雇员是在乘坐雇主安排的工具（公共交通工具除外）往返工作地点的路途中受伤；第二、有些判例把工作地点的范围作出扩张解释。例如，在工作地点的高层大楼内、与工作地点极接近或通往工作地点的单程路段；第三、雇员在工作时间以外在工作地点受伤，有时亦视为因工受伤。如雇员提早到达工作地点或雇员的职责要求他提前到达以作好准备工作；第四、雇员在非工作时间，由于合理的原因（如领取工资、完成一些职责上的手续等）返回工作地点，也属受雇过程中；第五、在工作暂时停顿时在工作地点受伤，亦属于因工受伤。其次，“雇员因工事或受雇而受伤”的界定，主要视雇员的受伤与雇员的工作是否有因果关系：第一、雇员违反公司或工作单位的规定，如雇员超过规定的工作范围而受伤，则不为因工受伤。如果雇员违反了工作守则而受伤，则为因工受伤；第二、雇员依照雇主或上级的指示，从事职责范围以外的工作而受伤，为因工受伤；第三、雇员从事指派的工作时，由于该项工作的特殊环境关系，即使非因工作直接引起的危险事故而受伤，仍视作因工受伤；第四、雇员带病或带伤工作而致死的，如果系因工作情况引致病情加剧而致死，则为因工受伤。反之，如果雇员的死亡系由其本身伤病直接引起，与工作没有关系，则不为因工受伤。〔10〕按照史尚宽先生的观点，“因执行职务”与执行职务中所发生者的意义不同。工具之取出、工作之准备、工资之领取、工厂内食事休息之际所发生之场合，只要与业务有因果关系，皆得为业务上之伤害。工厂往来之途中，一般解释为不属于雇佣关系，但若工厂为工人之上工提供车马时，因此车马之利用所生之伤害，亦可解释为属于业务之伤害。反之，进入不应出入之场所，或为所定工作以外之事，或因其代劳动关系以外之行为而致伤害者，虽属于执行职务中所发生，工厂不负责任。工厂从事于易于惹起天灾之工作，其因天灾之伤害，亦为业务之伤害。〔11〕浙江省萧山市人民政府颁发的《萧山市职工工伤保险暂行办法》对职工因工受伤的范围做了规定。该《办法》规定，职工在下列情况下负伤、致残或死亡的，应定为工伤：（1）在本单位生产工作区域内，从事日常生产、工作，或由领导临时指派工作，或遭受非本人所能抗拒的意外伤害的；（2）经领导安排或同意，从事与工作有关的试验、发明创造或技术改进工作的；（3）在紧急情况下，虽未经领导指定但从事有利于企业工作的；（4）在生产工作环境接触职业性有毒有害因素而患职业病的；（5）从事抢险救灾等维护和人民利益的；（6）上下班必要时间内，在按正常线路往返途中发生非本人主要责任的交通事故，并由交警部门提供事故处理结论证明的；（7）在因公外出或工作调动时发生意外伤害或暴病死亡，有充分证据的；（8）因工因战争致残后，旧伤复发和领取定期伤残退休金者因病死亡的；（9）其他由于工作、生产导致伤亡的。〔12〕这一规定，虽是针对职工而言，但对雇员来说，亦具有适用性。上述这些规定和观点都具有一定的合理性，值得我们借鉴。我们认为，判断雇员是否为在受雇工作中受害，主要是看雇员的受害与受雇工作之间的关系，一般可以从以下三个方面的情况来考虑：一是雇员所从事的工作的性质。即雇员所从事的工作是否是他应当做的事。这里主要是考查雇员所从事的活动与受雇工作的关联程度；二是雇员受害的时间。即雇员是否在受雇时间内遭受损害。这里的受雇时间不一定限于工作时间，也可以是工作时间以外的时间，只要雇员的工作与受雇工作有关；三是雇员受害的地点。即损害发生时，雇员所在的地方是否为其应该出现的地方。这里主要是考查损害发生的地点与受雇工作之间的关系，而不限于雇员完成受雇工作的地点。
四、雇主对雇员赔偿责任的免责事由
雇主对雇员的赔偿责任虽为无过错责任，但并非雇主对雇员在完成受雇工作中的任何损害都应承担责任。如果雇主能够证明自己具有免责事由，则可以不承担责任。
关于雇主的免责事由，早期的英国劳工赔偿法规定了三种事由：一是工人明知其事而自愿冒险；二是不可抗力的；三是工人自己的过失。1925年以后，这三个事由已不能作为雇主的抗辩事由。〔13〕按香港《雇员赔偿条例》的规定，在下列情况下，雇主不负责任：一是雇员所受伤害只引致缺勤3天或以内。但如果该项损伤引致永久局部丧失工作能力，则雇主仍须负责赔偿；二是雇员故意伤害自己；三是雇员曾向雇主虚报未患某类病症而获受聘指定从事某项工作，其后该雇员带病而受伤；四是雇员因工作时嗜食或饮酒而引致未足以致命或永久严重残废的伤害。此外，在下列情况下，可以减轻雇主的责任：一是雇员的伤害经证实是由于其严重及故意的行为不检所致；二是雇员所受伤害的程度经证实是由于雇员故意而引致加剧的。在我国，关于雇主的免责事由，尚无规定。我们认为，雇主对雇员赔偿责任的免责事由应包括以下两项：一是不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。我国民法通则第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。”不可抗力作为一般免责事由，除法律另有规定外，在任何场合，都可以免除致害人的责任。如果雇员在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受损害，雇主不承担责任；二是受害人故意。任何人都应对自己的故意行为承担责任，受害人也不例外。所以，雇员在完成受雇工作中因自己的故意而遭受损害的，自应由其自己承担责任，而雇主不承担责任。
在探讨雇主的免责事由时，必须提及侵权行为免责条款的效力。在现实生活中，许多雇佣合同中都存在着“工伤概不负责”的条款。这类条款从法律上说属于侵权行为免责条款。关于侵权行为免责条款的效力，各国立法态度不一，主要分为两派：一是认为免责条款原则上无效，二是认为免责条款原则上有效。认为免责条款原则上无效的理由主要是：侵权行为责任的规定对公共秩序起着重大的作用，且法律关于侵权行为的规定属于强行法，任何改变实施这种规定的同意都是不合法的。因此，免除责任的任何协议都是无效的。正如原苏联学者奥多夫斯基指出：“对造成损害所负的责任为法律所规定。调整造成损害而产生的责任的法律规定应绝对予以遵守。不法行为人不能通过单方面的宣言或受害人的同意而被免除对自己所造成的损害的赔偿责任。意在规避法律的协议是无效的。”采取免责条款原则上无效的国家主要是一些阿拉伯国家，如埃及、叙利亚、利比亚、突尼斯、摩洛哥等。这些国家的法律都明确规定：任何免除对侵权行为的所负责任的免责条款为无效；认为免责条款原则上有效的理由主要是：侵权行为责任并不是一个公共秩序问题，原则上没有理由可以阻止双方当事人预先调整将来一人可对另一人所作侵权行为的后果。只要这些协议非为法律所明文禁止，皆受契约自由原则的保护。比利时、荷兰、意大利、葡萄牙、西班牙、扎伊尔、瑞士、奥地利、希腊、土耳其等国家采取这种主张。这些国家的法律大都规定：限制和免除侵权行为责任的协议原则上有效。但是，在承认免责条款原则上有效的国家，也有例外的规定。下列三种情况下，禁止免除侵权行为责任：其一、禁止免除人身伤害的侵权行为责任，其二、禁止免除故意和重大过失的侵权行为责任，其三、侵权行为的免责条款与公共秩序和善良风俗相抵触的无效。〔14〕我国现行法尚无侵权行为免责条款方面的规定。但在我国司法实务中已确立了人身伤害的侵权行为免责条款的原则。最高人民法院（88）民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不概负责’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（修改稿）第175条第2款将这一批复的规范化为：“雇工合同中规定的内容违反有关法律或政策规定的，应当认定无效。”从上述批复和《意见》（修改稿）的内容来看，确认免责条款无效，主要有三点理由：一是免责条款侵犯了劳动者依宪法所享有的受劳动保护的宪法权利；二是免责条款违反了雇主依宪法和有关劳动法规应给予雇员劳动保护的义务；三是免责条款违背了社会主义公德。〔15〕我国对侵权行为免责条款的司法态度，对完善我国的侵权行为法和保护公民的人身权利具有重大的意义。但是，应当看到，我国目前对侵权行为免责条款的态度仍有不尽人意的地方，主要表现在：第一，免责条款无效原则的适用范围有限，仅适用于雇佣合同；第二、免责条款无效原则的含义狭窄，仅是免除人身伤害的侵权行为责任的条款无效。而对于免除故意和重大过失的侵权行为责任的条款无效及与公序良俗原则相抵触的免责条效无效，还没有明确的解释。我们希望我国的法律或司法解释能尽早作出这方面的规定，以更好地保护公民、法人的财产权和人身权。
注：
〔1〕拙文《论雇佣人的民事责任》，《法学》1992年第4期。
〔2〕郑玉波《民法债编总论》，第180页。
〔3〕梁慧星《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》，《法学研究》1989年第4期第47页。
〔4〕王利明《论无过失责任》，《比较法研究》1991年第3期，第47—48页。
〔5〕李泽沛主编《香港法律大全》，法律出版社1992年3月版，第532页。
〔6〕《外国民法论文选》，第83页。
〔7〕王泽鉴《民法学说与判例研究》第二册，第168—169页。
〔8〕拙文《论雇佣人的民事责任》，《法学研究》1992年第4期，第39页。
〔9〕郭明瑞、房绍坤等《民事责任论》，社会科学出版社1991年10版，第264页。
〔10〕以上资料引自《香港法律大全》，第533页。
〔11〕史尚宽《民刑法论丛》，第543页。
〔12〕陈诗达《萧山市职工工伤保险办法简介》，《中国劳动科学》1993年第3期第36页。
实习就是要做到理论联系实际，扎实基础。通过努力在劳动监察队的实习，我懂得它的工作主要是处理劳动纠纷中的工资纠纷以及监督用人单位是否按规章制度运作；它的主要目的是实行对农民工权益的保护，是国家保护弱势群体的一个重要举措。由此，我还认识到普法的重要性，了解到当前公民遵守劳动法律法规的现状。虽然国家力行保护弱势群体，但是还是有一些问题不可避免地存在
（1）劳动关系不规范。用工秩序混乱，大多数用人单位没有按《劳动法》与劳者签订劳动合同，部分已签定的合同也存在着许多“不平等”和“不合理”的内容和条款，如：一些从事建筑、采矿等危险行业的用人单位私下与农民工签订“事故责任自负”的“生死合同”。
（2）劳动权益受到侵害。表现在：一、加班不给或少给加班工资。农民工大都劳动时间长、强度大、待遇低。二、拖欠甚至拒绝给付工资。三、休息休假日权利没有落实。不少用人单位在国家法定节假日也不让农民工休息。四、工作环境恶劣。缺乏劳动保护，导致农民工职业发病率较高。
（3）社会保障权利缺失。大部分用人单位没有为农民工进行社会保险登记，不给农民工买社会保险。农民工在年老、患病、工伤、失业的情况下获得社会保障的权利没有得到保证。
（4）社会权益得不到尊重。主要表现在：一、社会歧视。农民工这一称谓不仅是对民工身份与职业分离的形象描述，也包含了许多特定的含义，是一种歧视性称谓。二、农民工子女得不到良好教育。城市正规学校入学的户籍体制使很多农民工子女不能进入学校接受教育，能够进入也需要交纳高额借读费。
建议
（1）完善权益保护的政策机制。一、尽快出台农民工权益保障的相关政策。二、加强对劳工合同的管理。三、完善社会保障制度。
（2）加强就业前培训工作。通过培训来提高农民工的整体素质，搞好两个培训：一、职业技能培训，提高农民工的劳动技能和劳动力价值。二、结合技能培训做好农民工维权的教育。
实习就是要做到理论联系实际，扎实基础。通过努力在劳动监察队的实习，我懂得它的工作主要是处理劳动纠纷中的工资纠纷以及监督用人单位是否按规章制度运作;它的主要目的是实行对农民工权益的保护，是国家保护弱势群体的一个重要举措。由此，我还认识到普法的重要性，了解到当前公民遵守劳动法律法规的现状。虽然国家力行保护弱势群体，但是还是有一些问题不可避免地存在
(1)劳动关系不规范。用工秩序混乱，大多数用人单位没有按《劳动法》与劳者签订劳动合同，部分已签定的合同也存在着许多“不平等”和“不合理”的内容和条款，如：一些从事建筑、采矿等危险行业的用人单位私下与农民工签订“事故责任自负”的“生死合同”。
(2)劳动权益受到侵害。表现在：一、加班不给或少给加班工资。农民工大都劳动时间长、强度大、待遇低。二、拖欠甚至拒绝给付工资。三、休息休假日权利没有落实。不少用人单位在国家法定节假日也不让农民工休息。四、工作环境恶劣。缺乏劳动保护，导致农民工职业发病率较高。
(3)社会保障权利缺失。大部分用人单位没有为农民工进行社会保险登记，不给农民工买社会保险。农民工在年老、患病、工伤、失业的情况下获得社会保障的权利没有得到保证。
(4)社会权益得不到尊重。主要表现在：一、社会歧视。农民工这一称谓不仅是对民工身份与职业分离的形象描述，也包含了许多特定的含义，是一种歧视性称谓。二、农民工子女得不到良好教育。城市正规学校入学的户籍体制使很多农民工子女不能进入学校接受教育，能够进入也需要交纳高额借读费。
建议
(1)完善权益保护的政策机制。一、尽快出台农民工权益保障的相关政策。二、加强对劳工合同的管理。三、完善社会保障制度。
(2)加强就业前培训工作。通过培训来提高农民工的整体素质，搞好两个培训：一、职业技能培训，提高农民工的劳动技能和劳动力价值。二、结合技能培训做好农民工维权的教育。
我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利与义务”，这一条文明确指出我国公民享有宪法保护的“劳动权”。劳动是一个人生存的必须途径，也是国家不断发展，社会不断进步的必由之路。劳动可以说是人类的本能，将劳动作为一项权利直接规定于宪法之中，以根本大法的形式固定下来，有助于防止国家对公民劳动权的侵犯，从而更好地保护公民自身的生存与发展。
劳动权的本体，或者说基础理论，主要在于劳动权的主体，劳动权的范围，劳动权的性质三个问题，本文也将在以下三部分主要探讨这三个问题，介绍学界的不同观点，提出自己的看法。
一、《宪法》上的劳动权的主体
（一）学界对《宪法》上的劳动权主体的探讨
对于《宪法》42条规定的劳动权到底是保护哪一部分人的，学界有较大争议，比较有代表性的有以下几个观点：
第一种观点认为，《宪法》的劳动权就是指“劳动者”的权利。所谓“劳动者”，则是指与用人单位签订了劳动合同或者实际提供了劳动的人。《宪法》所说的劳动权就是《劳动法》上的劳动权，《劳动法》只是对《宪法》的一个细化。
第二种观点与第一种观点相差不大，但是考虑到了我国现实生活中已有的和法律已经规定的工会组织的存在，这种观点认为，《宪法》所保护的劳动权主体应该有两个，即劳动者以及劳动者组成的公会。
第三种观点认为，《宪法》上的劳动权，不同于《劳动法》上的劳动权，因为我国《宪法》条文明确规定，中华人民共和国“公民”享有劳动的权利，因此，“从我国现行宪法的规定来看，劳动权的享有主体是中华人民共和国公民。”
第四种观点则认为《宪法》上的劳动权的主体，甚至比公民还要大。这种观点认为，劳动权的主体是“泛劳动者”，不分劳动内容、劳动对象以及劳动性质，不仅包括工人、农民、各类知识分子，而且还包括从事国家和社会管理的各级人员、企业的经营者与管理者，甚至是获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》的外国人。
综上所述，学界对于《宪法》上的劳动权主体的探讨，主要集中于两个问题，其一是《宪法》上的劳动权与《劳动法》上的劳动权是不是主体范围一致，其二则是外国人是否享有我国《宪法》所保护的公民劳动权。
（二）对学界观点的分析
针对以上总结的两个问题，笔者分析如下：
第一种观点与第二种观点没有本质上的不同，都是人为《宪法》上的劳动权主体与《劳动法》上的劳动权主体相同。换句话说，《劳动法》正是把《宪法》42条规定的公民权利给具体化了，因此《宪法》上的劳动权就是指与用工单位签订了劳动合同或者为其提供了劳动的人（或组织）。这种观点有着明显的漏洞，首先，我国《宪法》42条的明文规定是中华人民共和国“公民”有劳动的权利。“公民”的范围明显比“劳动者”大得多，这种观点对《宪法》本条的“公民”一词做出了缩小解释。其次，我国宪法第43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”这一条文规定的是劳动者的休息权。这说明，《宪法》的起草者清楚地运用过“劳动者”这个词汇，况且既然42条用“公民”，43条用“劳动者”，在两条如此接近的情况下，我们有理由相信，《宪法》起草者的不同词汇运用是有意为之的，而非疏忽了二者的区别。最后，这种观点还有一个最大的漏洞在于，如果认为《宪法》42条规定的“劳动权”是仅仅属于“劳动者”的，那么不劳动的人，或者没有找到工作的人等就失去了《宪法》的“劳动权”了。虽然我们还没有开始讨论劳动权的范围，但是公认的观点是，劳动权的其中一项，就是“选择职业权”。那么，矛盾就很明显了，那些原本没有工作的人，如果要找工作，他们将至少没有“选择职业权”，因为此时的他们还不是“劳动者”，就不享有“劳动权”。因此他们如果要劳动，第一份工作是不能选择的，必须做了第一份工作，成了“劳动者”，才有了“劳动权”，才能再去享受“选择职业权”，这毫无疑问是荒谬的。
因此，《宪法》上的劳动权的主体，至少应该是“公民”，那么，我们是否可以将“公民”扩大解释包括“外国人”呢？笔者认为是可以的，因为随着我国对外交往的扩大，越来越多的外国人进入我国，从事着不同的工作。国家也需要国外的人才来促进我国经济、科技和社会的发展，如果他们仅仅因为是“外国人”而无法享受“劳动权”，那对国家的发展将是非常不利的。况且，现实生活中，已经存在很多在我国工作的外国人，我们的学理讨论也需要与现实情况结合。但是，正如第四种观点所言，外国人想要享有我国《宪法》规定的“劳动权”，必须经过国家有关部门的同意。对此，我们可以说，《宪法》上的劳动权对于外国人、无国籍人理应享有，只是在享有的程度上受到部分限制的。对外国人提供的就业机会要以不妨碍本国人获得足够就业机会的情况下进行。
综上所述，我国《宪法》上的“劳动权”，在主体上，应当是我国“公民”，同时应该包括符合条件的外国人、无国籍人，但是不包括无参与劳动可能性的人。
二、从劳动权主体看《宪法》上的劳动权的范围
（一）讨论劳动权范围的三种倾向
对于劳动权的范围，学界争论很大。笔者认为，广义上的“劳动”其实是一个可以分阶段的行为，包括劳动前，劳动中，劳动后（这三个“劳动”就是狭义的参加劳动了）。学界的观点不同，其实真正不同之处在于，有的学者认为《宪法》上的劳动权只包括“参加劳动之前”享有的权利，同理，有的学者认为《宪法》的劳动权包括“劳动前和劳动中”两个阶段，还有的则认为三个阶段都包括。以此为标准概括起来，学界对劳动权的范围认识主要有三种倾向：
第一种倾向是将“劳动权”的范围严格限制，认为《宪法》的劳动权就是指“就业权”。具体指劳动者以获取劳动报酬为目的依法享有的平等就业和选择职业的权利，其范围涉及职业获得权、自由择业权和平等就业权；①也有学者认为，劳动权是劳动者的权利，劳动权主要是指就业权和社会保障权；②公民的劳动权一词应理解为，公民在法律规定的情况下，能够享有平等的就业机会和选择职业的自。③
第二种倾向则较第一种范围有所扩大，认为《宪法》上的劳动权包括了在真正劳动之前的获得职业权、选择职业权、平等就业权以及劳动过程中的休息休假权、劳动保障权、获得培训权等等。
第三种倾向更加广泛，认为除了参加劳动之前和劳动之中，《宪法》上的劳动权也包括劳动之后相应的获得报酬权、劳动争议的司法救济权乃至失业救济权。有的观点甚至不进行列举，而是直接将劳动权的范围定为“指劳动者依据劳动法律、法规和劳动合同所获得的一切权利。”④
（二）从劳动权主体看劳动权的范围
对于《宪法》上的劳动权的范围，笔者赞同最狭义的看法，即《宪法》上的劳动权指的仅仅是“参加劳动前”这一个阶段，是一种“就业权”，包括获得职业权，自由择业权和平等就业权。
前面的讨论已经表明，《宪法》上的劳动权的主体应该是“公民”而非仅仅是“劳动者”，换句话说，实业的或者尚未就业的我国公民或者特定外国人、无国籍人，只要有劳动能力，他们仍然享有劳动权。那么此时，他们享有什么样的权利呢？很明显是去获得职业的权利，是去选择职业的权利，是与他人平等竞争一个岗位的权利，也就是就业权。他们有的还未参加工作（比如大学生），有的失业了，他们又怎么去享有休息休假权、获得报酬权、获得培训权、劳动保障权等权利呢？但是他们确确实实是享有《宪法》上的“劳动权”的，他们不享有的，只是《劳动法》上“劳动者”的“劳动权”，这也恰好证明了，《宪法》上的劳动权仅仅是指就业权。另外，《宪法》第43条规定：“中华人民共和国的劳动者有休息的权利”，这一条一方面说明，“休息权”仅仅是“劳动者”享有的，而非“公民”享有的，另外也直接证明了“休息权”不属于42条的“劳动权”范围，因为如果42条的劳动权包括43条的休息权，《宪法》没有必要另起一条专门写明。
（三）劳动权范围的完善
许多学者之所以将“劳动权”范围扩大，其初衷是为了更好地保护劳动者，为了让他们的劳动安全，劳动报酬，休息休假等权利可以在《宪法》上有所体现，从而以高位阶的《宪法》来求得一种更好的保护效果。对于这一点，笔者认为是完全不必担忧的。劳动者在就业以后，用人单位应该给他们提供必要的劳动保护，防止劳动者因为危险职业而受到伤害，同时应当保证职工休息休假的权利，并按时给付足额的劳动报酬。这些权利非常重要，也确实应该尽量以《宪法》来加以保护，但不一定要从“劳动权”一条中做出解释。
对于劳动者的劳动保障权问题，该权利关系到劳动者个人的生命健康，生命健康直接属于狭义的生存权，因此毫无疑问属于基本人权范围。而我国《宪法》明文规定：“国家尊重和保障人权”。因此可以说，劳动者的劳动保障，生命安全保障已经规定于《宪法》之中。对于劳动者的休息休假权，我国《宪法》在43条有明文规定，因此无须担心无法保障。对于劳动者的获得报酬权，其实属于劳动者的财产权，我国《宪法》也明确规定：“公民合法的私有财产不受侵犯”。因此也可以说已经拥有了宪法保护。至于其他获得培训权、劳动争议救济权等等，前者放置于《宪法》之中并不现实，后者则并不必要，权利本身之所以是权利，就因为被侵犯了可以救济，我国《宪法》也没有将任何权利的救济作为单独的权利加以规定。当然，《宪法》中规定的公民权利，主要是为了排除国家公权力对该权利的侵害，因此如此解释，又会涉及到宪法司法化的问题，但是即使是将这些权利放置于“劳动权”之中保护，其功能也将不是对抗公权力，因此两种解释之间在这一点上并无不同。
总而言之，《宪法》42条保护的“劳动权”，范围应该仅仅是“就业权”，包括获得职业权，职业选择权和平等就业权。
三、《宪法》规定的劳动权的性质
劳动权的性质问题，学界主要的争议在于，《宪法》上的劳动权，是自由权还是社会权。所谓的“自由权”，是指个人享有的不受国家和他人非法干涉的权利。这种权利对于国家而言，国家只需要做到不非法干涉，并且在公民的权利受到他人侵害的时候及时提供必要救济即可。而对于“社会权”，则不仅仅要求国家不去侵害公民的该项权利和提供必要救济，还要求国家用自己的公权力去创造条件，帮助公民实现自己的该项权利。笔者认为，自由权与社会权之间并不是截然分开的，通常而言，自由权对应的是国家的消极义务，社会权对应的是国家的积极义务。但是，并不是说，一项权利是社会权，国家就不负消极义务了，因此从这个角度而言，所有的社会权都包含了自由权，而又不仅仅是自由权。因此要判断一个权利的性质，只需要看，国家是否有法律义务去创造条件，帮助权利主体实现该项权利。那么劳动权的性质应该是什么呢，根据劳动权的范围，劳动权包括获得职业权、职业选择权和平等就业权。获得职业权，这一权利的含义是，任何享有劳动权的主体均有权利去从事某项工作，国家和个人不得非法干涉而使其无法获得工作机会。我国《宪法》42条第二款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础桑，提高劳动报酬和福利待遇。”其中的“创造劳动条件”通俗得将就是创造就业机会，帮助公民就业。从实际生活上讲，世界各国，我国各地政府，也都把促进就业作为工作的重点。因此，公民的“获得职业权”，毫无疑问是一项社会权，它本身要求政府做一定积极的行为，来保证自己得以实现。职业选择权的含义是公民有权自由地选择职业，国家和他人不得非法干涉，使其无法从事自己想要从事的职业。公民可以自己选择从事任何职业，只要改职业不违法，并且得到了用人单位的雇用。这一权利本身并不含有要求国家积极作为，来促进该权利实现的内容，因此不具有社会权性质。平等就业权，则是指公民享有形式上平等的与他人竞争就业机会的权利。该权利是自由权还是社会权有所争议。笔者认为，促进广义的社会平等，确实是国家的义务。比如国家应该缩小收入差距，以此来消除各地发展差距过大而造成的不平等，或者国家应该大力发展经济，使社会保险、社会福利制度更多地惠及全民，从而促进大家在福利待遇上的平等，甚至保证各地的医疗、教育水平不至于相差过大，使各地民众的医疗条件和教育资源总体上更平等也是国家义不容辞的事情，这些都需要国家主动作为去实现。但是在具体的某件事上的平等，则不需要国家去积极作为，只需要在公民认为自己受到了不平等待遇时予以救济即可。公民的平等就业权，如果从具体行为去理解，只是公民的自由权。即使从消除就业歧视的角度去理解，虽然“消除”一词似乎给国家施加了义务，但其也仅仅是属于自由权中的“消极自由”部分，并非社会权。
因此，笔者认为，《宪法》上的劳动权，既有自由权的属性，也有社会权的属性。其中的获得职业权属于社会权，而选择职业权和平等就业权则属于自由权。
四、结语
我国《宪法》42条规定了“劳动权”。对于《宪法》上劳动权的主体，主要存在两个争论，即《宪法》上的劳动权主体是仅限于“劳动者”还是所有“公民”以及外国人、无国籍人是否可以成为劳动权主体。对于劳动权的范围，存在狭义观点、中义观点和广义观点三种不同看法。而对于劳动权的性质是自由权还是社会权，也有很多讨论。
本文通过细致的分析得出以下观点：
（1）《宪法》劳动权主体是我国“公民”、特定的外国人和无国籍人，但是不可能参加劳动的人除外。
（2）《宪法》规定的劳动权仅仅是指公民参加劳动之前获得工作的权利，即就业权。其主要内容包括获得职业权、职业选择权和平等就业权。
（3）《宪法》规定的劳动权既有自由权的属性，也有社会权的属性，其中获得职业权属于社会权，而职业选择权和平等就业权属于自由权。
（4）在实践中，我国对公民的获得职业权的保护和平等就业权的保护力度不够，需要国家在立法和司法领域大力改进。（作者单位：云南大学法学院）
注解：
①黎建飞.劳动法的理论与实践[M].北京：中国人民公安大学出舨社，2003.152.
[中图分类号] F272.92 [文献标识码] B
劳动与就业一直以来是社会各界普遍关注的话题，而劳动合同作为联系劳动者和用人单位双方的纽带，具有重要的社会及法律意义。试用期作为劳动合同中的特殊时期，是保障双方合法权益的重要平台，也是劳动合同关系能否续存的关键时期。因此，一个合法合理的试用期对于保护用人单位和劳动者的合法权益起着至关重要的作用。
一、试用期内员工权益基本概述
（一）试用期含义
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）中并没有明确给出劳动合同试用期这一概念，我国学者们立足于不同的角度对劳动合同试用期做出了不同解读。试用期是为了维护企业与个人共同利益而设立的一段考察时期，在这段时期内，企业会对新入职员工的道德品质、工作态度、工作实操能力及身体健康状况等作深入考察；同时，员工也会对企业能否与个人发展相匹配进行考察。另外，需要指出的是，试用期是劳动合同的重要组成部分，不能独立于劳动合同而存在。
（二）企I员工试用期内基本权益
试用期属于劳动合同期限的一部分，试用期员工虽不是企业劳动合同正式阶段的员工，但试用期员工同样在为企业工作、提供劳动，同时也要承担一些风险，如工伤、职业病等，因此，劳动者在这一阶段也应该享有与正式员工同等的权利。这些权利主要有以下几个方面：依法获得劳动报酬的权利，享有休息、休假的权利，享有社会保险待遇的权利，享有医疗期待遇的权利，享有劳动保护的权利，享有提请劳动争议处理的权利，享有解除劳动合同的权利
二、试用期员工权益保障存在的问题
随着我国立法不断完善，员工权益保护有了法律依据，但是由于劳动立法仍存在一些不完善之处，加上企业出于自身利益的考虑，仍会有侵害劳动者权益的情形发生，主要存在以下几个方面的问题：
（一）企业以试用期不合格为由随意解除劳动合同
员工在试用期间难免会犯些错误，或者与该岗位还需要一段磨合时期，于是很多企业以员工无法胜任该岗位工作为由，在试用期内或试用期结束时解雇掉一部分员工。
在《劳动合同法》中，确实规定了劳动者在试用期间不合格时，用人单位可以解除劳动合同，但这一规定的出发点是为用人单位挑选与岗位相匹配的员工，而不是让用人单位以此为由设计陷阱。因此，公司应当依法支付劳动者相应的赔偿金或维持原来的劳动合同关系。
（二）试用期工资低于当地的最低工资标准
劳动报酬纠纷是劳动关系中最重要的问题之一，也是用人单位经常拿来做文章的地方。有些企业故意压低员工试用期工资，这严重损害了劳动者的合法权益。
《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”[3]该条法律规定的主要目的就是要求用人单位应当给予试用期员工同等的待遇，以维护劳动者在试用期内的劳动报酬权。
（三）不为劳动者办理社会保险
依据《劳动法》与《劳动合同法》的共同规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。而试用期是劳动合同期限的一部分，用人单位也应当为员工缴纳社会保险费。但是有的用人单位以试用期是考察期或试用期员工不是正式员工为借口，不给劳动者缴纳社会保险费。不论是试用期员工还是正式员工都享有社会保险的待遇，这是我国法律的规定，更是企业应为员工尽的一份责任。
（四）企业单方面延长试用期限
依据《劳动合同法》的规定，劳动合同试用期最长不能超过六个月。但在实践中，用人单位单方面延长试用期的情况时有发生，这实际上是一种变更劳动合同条款的行为。未经双方协商一致的，任何一方均无权单方面变更劳动合同。在试用期满后，企业不得以任何理由再延长员工的试用期，否则即构成违法行为。
三、完善企业员工试用期权益保护的建议
（一）建立明确的试用期考核标准和录用条件并落实
《劳动合同法》中应细化试用期考核标准和考核指标，或规定公司应针对试用期员工考核，建立一套明确的试用期考核标准和录用条件，并由仲裁委和工会监督公司严格按照标准执行。
（二）将最低工资标准公示并及时更新
由于我国现阶段经济发展速度较快，劳动者收入也不断变化，员工平均工资水平也会随之有相应的变动，因此政府应及时更新当地最低工资标准。每个地方的最低工资标准要根据当地实际情况而定，做到全国统一有很大难度，所以这点并不现实。但是比较现实的是，可以将最低工资标准以尽可能多的形式，如电视新闻、报纸、互联网等等，向公众进行公示。
（三）解决试用期员工社会保险问题
1.降低企业为员工支付社会保险费比例、与相关部门共同承担
养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险分别为20%、6%、2%、1%、0.8%，且生育保险和工伤保险全由企业承担，虽然每项保险费用计算依据不同，但相比而言，员工需要承担的费用则相对较少。
2.加强工会以及社会各界监督管理力度
加强工会监督管理力度。在我国，工会组织大多与用人单位牵扯太多太重的利益关系，这导致工会很难真正站在劳动者的立场上说话，反而成了用人单位侵害劳动者权利的工具。只有使工会与用人单位不在利益上有牵扯，工会才能发挥好监督作用。
3.降低劳动者维权成本、简化维权程序
在ξ权产生的费用上对用人单位进行牵制，是防范企业侵害试用期劳动者权益的有效措施之一，因为在这种情况下，企业不会为了节省每月为员工缴纳的社会保险费而与员工发生劳动争议，进而产生纠纷，承担更多的费用，因小失大。
（四）合理确定试用期的期限、次数及试用范围
试用期期限应当根据不同职业以及岗位的不同性质和特点，结合合同的期限来具体规定试用期的上限。同时，可以规定试用期的最长期限为三个月。
关于试用期约定次数，要更加灵活的处理。岗位与之前不同，若不约定试用期就会影响员工工作效率和公司业绩。即使是与之前的岗位相同，由于长时间不在一家公司上班，会对工作环境和流程不太了解，所以也应该设立一段时间的试用期，以使劳动者重新熟悉环境。以上两种情况下，都应该规定可以设立第二次试用期。但期限应该较正常期限稍短。
[参 考 文 献]
[1]黎建飞.劳动法的理论与实践[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010
[2]郭捷.劳动法与社会保障法[M].北京：中国政法大学出版社，2012
[3]李莹.劳动合同试用期法律问题研究[D].辽宁大学，2013：1-30
[4]许成鹏.论人力资源管理视角下的劳动争议[J].经管空间，2011（11）：80-81
[5]成思思.论我国试用期劳动者权利的保护[J].学理论，2012（12）：142-143
[6]李俊武.浅析劳动合同试用期相关立法的完善[J].法制与经济，2012（2）：56-58
一、什么是安全？
安全的含义在希腊文中的意思是完整，在梵语中是没有受伤和完整的意思，在中国语言中就字面而言，安则无危，即无危为安，指没有危险，安适、稳定，则可视为无危，即安。全，无损为全，即完整、完满、无残缺等，即无损则全。请大家记住：无危为安、无损为全。
从安全的科学层面区剖析，有以下几方面的含义：
（1）安全指没有危险、不受胁迫、不出事故、消除能导致人员伤害，发生疾病或死亡，造成设备停产破坏、损失以及危害环境的条件。
（2）安全是指在外界条件能使处于健康舒适和高效率活动状况人员的客观保障条件。
（3）安全是一种心里状态，即认为指某一子系统或全系统保持完整的一种状态。
（4）安全是一种理念，即人与物将不会受到伤害或损失的状态，或是一种满足一定安全技术指标的物态。
二、什么是安全生产？
安全生产：即人们在生产经营过程中，也就是在企业内部正常的工作中，努力改善劳动条件，通过采取一切措施，包括：教育：提高职工的安全意识和技能；检查：排除物的不安全状态，也就是隐患，通过正确的加工工作方法、手段创造安全舒适的工作环境，保障职工的身心健康，防止伤亡事故的发生所采取的一切措施、方法及劳动保护的总合，使劳动在保证劳动者的安全健康、生命财产安全及国家财产安全的前提下进行。具体有以下几方面：
（1）安全生产是一种企业文化，安全生产文化是企业文化中的一部分，是创造物质财富的保证，是企业生产、生活、生存一切活动的基础。
（2）安全生产也是一门科学——安全科学，1993年7月我国国家标准GB/T13745-1992（学科分类与代码）中，把安全科学作为一级学科列入工程与技术类中。
（3）安全生产也是一门技术——安全技术
生产中存在威胁人们健康和生产安全的因素，为了预防和消除这些因素，改善劳动条件，避免各类事故的发生，需要安全技术的保证，或者说以技术为主，提出具体的方法和手段，保护劳动者的安全与健康，防止伤亡事故的发生，掌握好安全为人类服务，使安全技术侧重于应用，研究事故因素，科学指导实际，转危为安。
中图分类号：C913.2 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2014）05-0138-008
一、问题的提出与研究方法
男女平等就业是我国就业政策倡导的一个重要价值理念。然而，究竟什么是男女平等就业，什么是对女性就业的歧视，人们尚有争议[1][2]。而在实践中，“对自身拥有的公平就业权，究竟包含哪些内容，应该公平到什么程度，大多数人并没有概念。”[3]这样，便带来诸多的问题。首先，人们可能会对现实社会就业中的性别歧视现象无法识别，甚至形成集体的无意识。我们在实际调查中发现，一些声称没有在求职和就职过程中遭遇过性别歧视的女性，经过进一步访谈，我们发现其中的不少人都遇到过因为性别原因被拒录，怀孕生育成为求职和升职障碍，女性较多聚集于传统女性职业和层次较低的岗位等明显性别歧视现象，但她们却并未意识到，或并不认为是一种性别歧视。女性对性别歧视的这种无意识，不仅纵容了雇佣单位的性别歧视行为，而且也影响了一些关于性别歧视的实证研究的信效度。[4]而另一方面，当人们在理论上和实践中都未对平等就业权的定义达成共识的时候，有关的制度设计和政策制定便失去了基础。所以，澄清男女平等就业的概念，是保障男女平等就业的基础。
具体来说，我们需要了解：（1）人们到底是如何理解“男女平等就业”的：政策文本中体现的男女平等就业是什么含义，求职者和雇主是如何理解的。（2）这些理解之间有哪些分歧，这些分歧又导致了哪些问题。（3）如何合理地认识这一概念，在当前中国，我们需要追求何种意义上的男女平等就业。
本文采用质性研究的方法。收集的资料有两种，一是关于女性就业的政策法规文本，收集分析了中国27个、美国6个、欧盟3个、国际8个（1）政策法规文本；二是访谈资料，在民工劳务市场、综合性就业市场、大学生招聘市场及其他场合共访谈了35名雇主和92名女性求职者。样本的选择采取目的性抽样方法，尽量考虑到研究对象年龄、受教育程度、行（专）业等的多样性，以为研究提供最大的信息量。
本文对资料的分析采用归纳性分析，没有先验的理论和概念，而是在数据中发现模式、主题和分类。具体的分析过程是：（1）阅读文本，进行初次编码。采取两组双盲编码的方法，每组2人，两组对同一内容进行编码，然后对编码结果进行比较，讨论有分歧的部分并决定最终的代码。（2）对初次编码结果分别进行比较、分类、归纳，即二级编码的过程。（3）对这些不同文本的二级编码进行类比、归纳，得出结论。（4）对结论进行解释与讨论。
二、就业政策法规文本中的男女平等
就业和性别歧视
我们对美国、欧盟、国际及中国政策法规中涉及的“男女平等就业”和“性别歧视”概念进行编码。首先根据法规文本之义进行初级编码，如将“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动”编码为“劳动保护”；再将初级编码整理归纳为二级编码，如将“劳动保护”、“婴儿照顾”等归为“女性保护”；最后将编码内容进一步整理归纳成表1。从分析的文本看，不同国家或地区对“男女平等就业”及“性别歧视”有如下特点：
1.从用词上看，国外法规用“不因为性别”、“不基于性别”、“与性别无关”、“男女平等”等表达性别平等，中国的文本用“与男子平等”来表达女性的平等权利。
2.是否基于性别原因进行区别对待，是判断是“性别歧视”还是“男女平等就业”的最重要的也是最基本的标准，也是4类文本中最认同的。
3.欧盟和美国把表面中立但却给不同性别带来差别影响的雇佣政策和实践，也视为性别歧视。在所分析的中国和国际法中未发现这一点。
4.性骚扰也多被认为是一种性别歧视。
5.中国和国际法将对女性的保护视为性别平等的重要内容。特别是中国的法规，涉及平等就业和歧视的只有64频次，而涉及劳动保护的有195频次，各种条款非常细致。而对女性禁忌的劳动，特别是特殊生理期（经期、孕前、孕期、产假刚结束时、哺乳期、更年期等）的禁忌工作和劳动保护也有非常详细的规定。相比之下，美国在这一点上最弱，即使为照顾孩子设的假期，男性也可以以同样的原因申请。
6.国际法把平等就业还理解为一种选择职业的自由，每个人都有使用其技能与天赋的最大可能的机会，都有取得一项对其很合适的工作的机会。而歧视就是对人权和基本自由的妨碍或破坏。
三、雇主和求职者对男女平等就业与
就业中的歧视的理解
我们对35名雇主和92名女性求职者关于“男女平等就业”的理解进行编码、整理和归纳如下。
将表2和3的“男女平等就业”概念的初级编码进行进一步编码，整理归类如表4。
由表4可以看到，雇主和女性求职者对“男女平等就业”的理解基本上相似，主要指平等对待，即根据能力而非性别公平竞争。其次，强调男女工作类型不同，平等是指男女都适合的工作时，平等对待；平等是“各司其职”。另外，也有少数人提到“女性保护”和“自由选择”。
四、雇主和女性求职者实践中的“男女平等就业”观念
雇主和女性求职者对“男女平等就业”有自己的理解。雇主认为“男女平等就业”最主要的意思是平等对待，即按照能力平等竞争而不考虑性别因素，但从表5我们可以看到，仍有不少雇主在招聘、晋升培训方面对不同性别有不同对待，对女性的结婚生育方面也有限制。而且，他们一致认同按岗位要求性别是合理的，绝大多数人也理解限招女性或不招女性的做法。
从女性求职者来看，情况也大抵相似。表6表明，有23人明确表示遭遇过性别歧视，有66人认为没有遭遇过，但从这66人后面的谈话中可以发现许多人事实上都经历过各种形式的性别歧视，不过她们并未意识到或并不认为是性别歧视。也有不少人是认可招聘工作中的男性优先或只招男性做法，认可招聘工作的性别分工以及女性从事较低层次工作，甚至认同性别不平等。
五、研究发现
通过对中国、欧盟、国际、美国就业法规的文本，以及35名雇主和92名女性求职者访谈资料的分析，我们发现：对于何谓“男女平等就业”，中国的政策法规文本与欧盟、国际、美国就业法规有不同的地方，而中国的政策法规文本、雇主和求职者的理解、雇主和求职者在实践中的态度之间，又有不一致的地方。具体表现在：
1.从政策法规文本看，中国把“男女平等就业”主要理解为平等对待，这是与欧盟、国际、美国就业法规一致的地方；其次，中国的政策非常强调对女性的特殊照顾，各种劳动保护、生育照顾及婴儿照顾条款之细之多为所分析的四地文本之首；第三，中国就业政策文本中未提及间接歧视，即未把表面中立但却给不同性别带来差别影响的雇佣政策和实践也视为歧视；第四，中国就业政策文本中对“男女平等就业”的界定也未提及到自由选择之意；第五，用词上，区别于国外的“男女平等”、“不基于性别”，中国政策文本用“与男子平等”作为男女平等就业的目标。
2.从雇主与女性求职者对“男女平等就业”的理解来看，也主要是指“平等对待”，即“根据能力而非性别公平竞争”；其次，也有少数人提到了对女性的特殊照顾，但主要指不因女性怀孕生育而减少其机会，如不录用、解聘、减少升职机会，而不是中国政策文本大量强调的劳动保护、生育照顾等。与政策文本不同的还有，所调查的雇主和女性求职者都比较强调男女工作种类和岗位的分工，认为“平等对待”指的是男女都适合的工作，甚至平等就是男女“各司其职”，就是“男的干男的行业，女的干女的行业”。虽然政策文本在强调平等对待时也指出“除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外”，但“不适合女性的工种或者岗位”毕竟很少。此外，少数被调查者也把自由选择、发挥自己才能、做自己喜欢的事视为平等就业，这也是我国政策文本中未显示的。
3.尽管雇主与女性求职者认同“男女平等就业”就是要平等对待，但从工作实践上看，不平等对待仍然存在。而且，关键的是，他们中的很多人认为这种不平等对待是“可以理解的”，是“很正常的”，“其实也不是歧视，我只是从我自身的利益出发”。更值关注的是，有很多女性在遭遇因为性别原因被拒绝录用、因为怀孕生育被歧视、性骚扰等明显性别歧视之后，仍然浑然不觉，对性别歧视存在集体无意识现象。
六、解释与讨论
平等，是现代社会的重要价值观。但什么是平等，古往今来的理解并不相同，丹尼尔・贝尔曾说过：平等“从来没有一个明确的含义” [5]463。不过总体看来，我们可以把平等分为形式平等与实质平等两种类型。
形式平等的核心是“同等对待”。人们对于平等的认识始于形式平等，有学者认为亚里士多德是形式平等论的典型代表。[6]亚里士多德在《政治学》中认为，“相等的人就该配给到相等的事物。” [7]148事实上，亚里士多德的平等对待是有限制的，是等级制度下的平等对待，如城邦外的奴隶是天生的低等人，不享有任何权利。所以，法国哲学家皮埃尔・勒鲁批评说“平等如此受到限制，实际上它成为一种没有价值的概念，它只能适用于人类的孩提时代”，亚里士多德“粗暴地否定了人类的平等” [8]75-76。自17世纪开始，人类天生不平等的观念遭到抛弃，人们相信所有人都有同样的机会、尊严和权利，因而都要平等对待。要保证形式平等，机会均等和程序公正是必要的，即要给予每个人平等竞争的机会，程序上要对所有人一视同仁，这样即使结果会不公正，也没有问题。
区别于关注主观动机的形式平等，实质平等则关注客观结果，从结果上看是否公正。如果形式上平等对待每一个人了，但结果却会产生事实上的不平等，则是实质的不平等。这种情况下，为了达到实质的平等，需要区别地对待。对实质平等的论述最有名的当属罗尔斯。罗尔斯提出正义的两个原则，第一个原则是用于处理公民政治权利的“平等自由原则”，“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利” [9]56。第二原则是用于处理有关社会和经济利益问题的“差别原则”和“机会公平原则”，“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们：①被合理地期望适合于每一个人的利益，并且②依系于地位和职务向所有人开放” [9]56或表述为“使它们：①适合于最少受惠者的最大利益，②依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放” [9]79。罗尔斯的社会正义观是：“所有社会价值――自由和机会、收入和财富、自尊的基础 ――都要平等地分配，除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。” [11]（p.58）这样，假设最初情况相同，权利和自由、权力和机会、收入和财富都应被平等地分配。但是如果起始状况不同，处于不利地位者的利益就需要得到补偿，这称为“补偿原则”，即“为了平等地对待所有的人，提供真正的同等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们”。补偿原则的观念是“要按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜” [9]56。从以上我们可以看出，罗尔斯把正义理解为两类：一是“均等性”，其核心理念是平等地对待相同者，如人生而平等、法律面前人人平等。另一类是“非均等性”的，其理念是不均等地对待不同者。后一种理解把平等转到了结果上，可以说是一种实质的平等观。
只是形式的平等肯定是有问题的，因为它忽视了每个人起点的不平等。一些多元文化主义者则认为绝对的同等对待，忽视了个体的差异和需求，有不尊重多元、民主而走向单一价值的危险[10]。而仅看结果的实质平等也是有问题的，因为对一部分人的补偿，即逆向歧视，同时可能意味着对其他人的不公平对待。而且，不利地位具体指什么？谁应该得到补偿，补偿到什么程度，如何处理平等的差异原则与平等的普遍性原则？等等，都有含糊之处。[5]489-494
女性主义对性别平等的看法也经历了与此相似的过程。早期的自由主义女性主义认为，男女没有本质的差别，所以要相同地对待。她们非常看重机会的均等，反对对弱者的照顾，认为只要争取到男女平等的竞争机会，即使女性最终失败，也是公正的。所以性别平等应该是不考虑性别因素的公平竞争，而竞争的结果是能人统治。[11]41后来的女性主义者承认两性差异，因而要保证男女实质的平等，有时需要对女性的特别对待。如社会主义的女性主义认为女性在生活中的不利地位不是女性个人能力造成的，而是历史和社会的原因造成的，所以要改变女性的不利地位，不能仅靠女人自身的力量和所谓的公平竞争，而是要为女性争取特别的法律保护和各种特殊的补偿措施。[11].53但这种模式也是有问题的，因为仍然是以女性为弱势，以男性为平等的标准，目的仍然是设法让女性去适应一个由男性统治的社会。今天的女性主义理论则更加多元化，她们强调男性与女性多元不同的需求，认为真正的平等是按各人的需求而提供适当的资源。
用这些平等的理论去分析前文的结果，我们可以看到：
从本文所分析到的法规文本看，美国主要是一个推崇自由主义、关注形式平等的国家，但在对歧视问题的认识上，关注到了同样对待可能造成的差异影响。欧盟法明确关注形式与实质两种平等，非常清楚地界定了间接歧视，即可能使弱势人群处于更为不利的结果。国际法虽然没有对间接歧视的规定，但强调了对女性的保护，是一种结果平等的考虑。而且国际法还关注到人的选择自由和潜能的发挥，这应该是对平等的更高一级的追求。中国的法规没有关注间接歧视，但有大量的关于女性劳动保护与生育保护的规定，所以说也兼顾了形式平等和实质平等。但其中也可能存在问题：（1）由于没有禁止间接歧视，一些看似中性、但实际会伤害女性利益的规定即实质的不平等，就可能不会被关注或被合法化。（2）过多的保护措施也可能带来负面效应，首先会使用人单位的成本加大，因而加剧女性求职的难度[12]；其次，一些女性禁忌劳动的规定不仅为单位不招女性提供了合法化的借口，事实上也影响了女性选择的自由，而没有了自由的平等显然也不是真正的平等。所以有学者表示，特别保护女性的一些法律结果把女性推向了火坑，可能是一种隐性歧视。[13]（3）政策追求的目标是“与男子平等”的劳动权利，这种以男性为标准的平等目标也是有局限的。
从招聘者和女性求职者的理解来看，虽然个别人提到保护和自由选择问题，但大多数属于强调平等竞争机会的自由主义观点，即停留在形式平等阶段，而且是亚里士多德的“相等的人就该配给到相等的事物”的人类的孩提时代。因为大多数人都认为男女天生是不同的，所以不同的人应该不同地对待，“公平就业就是男的干男的行业，女的干女的行业”（g016）；“男女平等就业哈？就是各司其职嘛！我就觉得男女要定位好自己的位置，你说女的去找男的（职位），就说人家歧视的，这是你自己找错位置了”（Y082）。
而从招聘者的招聘实践和女性的求职和工作实践看，形式平等也不能保证，“限招女生”、“男生优先”、“限招男生”这样的字眼公然地出现在各种招聘广告和宣传上，而提高女性录用标准、给予女性较少的培训与升职机会的现象更多地存在。更严重的是，无论招聘者还是女性求职者，大家对实践中的这种不平等对待大多持理解、认同的态度，以至于很多女性求职者在面对这些不平等对待时浑然不觉，根本没有意识到。至于实质的平等，迫于国家法规的压力，大多数单位都能保证对女性的一些基本保护如带薪的产假、不参与禁忌的劳动，但没有做到这些基本要求的也有存在，而且更多的是一些看不到的区别对待如因为女性生育而不培养和重用。而且，连形式平等都未保证的时候，想达到实质平等，几乎是不可能的。
那么我们现在应该追求一种什么样的男女平等就业呢？
第一步，要完全做到形式平等，同等地对待男性与女性。这首先指作为公民权的就业权利的保障，应该绝对的一视同仁；其次是就业过程中的机会公平与平等对待，即根据能力而不是性别因素平等竞争，杜绝招聘、岗位分配、加薪、培训、升职等方面因为性别原因的不平等对待，特别是招聘广告与宣传上对女性的限制。
第二步，禁止间接的歧视，关注一些表面中性的、但可能会给男性或女性带来不公平结果的规定或做法，追求实质平等。
第三步，考虑因体质、生育等因素给女性带来的不利地位，给予女性适当的照顾与保护，即通过差异的对待，追求实质的平等。由于女性体质、生育给就业带来的不利是天生的，并不是女性自己可以改变的，而且生育也对整个社会作贡献，所以这方面带来的弱势必须给予补偿。我国在这方面已经作了很多的规定，但这种保护必须注意两点：一是不能因为保护女性而让女性所在的单位承担过多代价（应该让国家或社会共同承担），因为这样的做法很可能让招聘方想方设法少招女生，从而给女性带来更多的实质的不平等；二是不能因为保护女性而妨碍了女性的选择自由，如在禁忌劳动的规定上需要慎重。借用我国学者李小江的话，“在本质上，‘平等’只服从于自由的目的，它是自由选择的基础。没有选择自由，‘平等’便毫无意义……妇女在‘被赐予’的同时，也平等地‘被剥夺了’。” [14]75
最终，能够达到理想的平等就业状态应该是，在平等对待与差异补偿的基础上，尊重多元与差异需求，男女两性都能自由选择职业，并能获取可以最大发挥其技能与天赋的、对其很合适的工作。
注释：
（1）所编码的政策法规文本如下。中国27个：《中华人民共和国劳动保险条例》（1951年）、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》（1953）、《国务院关于女工作人员生产假期的通知》（1955）、《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》（1965）、《女职工保健工作暂行规定》（1986）、《关于女职工生育待遇若干问题的通知》（1988）、《女职工劳动保护规定》（1988）、《女职工禁忌劳动范围的规定》（1990）、《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992）、《女职工保健工作规定》（1993）、《企业职工生育保险试行办法》（1994）、《中华人民共和国劳动法》（1994）、《中国妇女的状况》（1994）、《关于进一步加强生育保险工作的指导意见》（2004）、《集体合同规定》（2004）、《关于修改〈中华人民共和国妇女权益保障法〉的决定》（2005）、《中华人民共和国就业促进法》（2007）、《中华人民共和国劳动合同法》（2007）、《女职工劳动保护特别规定》（2012）、中国妇女发展纲要（1995―2000年、2001―2010年、2011―2020年），以及1954、1975、1978、1982、2007年的《宪法》。美国6个：The Equal Pay Act of 1963，Title VII of the Civil Rights Act of 1964，Executive Order 11246（1965），The Pregnancy Discrimination Act of 1978 （含Facts About Pregnancy Discrimination），The Civil Rights Act of 1991 ，The Family and Medical Leave Act of 1993。欧盟3个：《男女平等待遇原则的指令》（1976）、《马斯特里赫特条约》（1992）、《关于建立就业与职业平等待遇总体框架的指令》（2000）。国际8个：《各种矿场井下劳动使用妇女公约》（1935）、《世界人权宣言》（1948）、《男女工人同工同酬公约》（1951）、《消除就业和职业歧视公约》（1958）、《就业政策公约》（1964）、《经济、社会及文化权利国际公约》（1966）、《消除对妇女一切形式歧视公约》（1979）、《消除对妇女的暴力行为宣言》（1994）。
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[10]Equality，Stanford Encyclopedia of Philosophy，http：//plato.stanford.edu/entries/equality/，2007-6-27.
[11]李银河.女性主义[M].济南：山东人民出版社，2005.
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、传统劳动关系理论的主要内容
1.劳动关系的含义及特征
劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[1]劳动关系建立的前提条件，一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由；二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。[2]劳动关系具有以下特征：
（1）形式上的财产关系和实际上的人身关系
劳动关系作为一种社会经济关系，以财产交换关系为起点，劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资，用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权，从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立，用人单位即获得劳动者劳动力的使用权，劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中，劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此，在现实的劳动关系中，财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者，是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人，可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立，财产关系便转换为人身关系。[3]
(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系，实质上的不平等关系
劳动者是劳动力的所有者，用人单位是生产资料的所有者，从表面上看，双方作为各自独立的财产所有者，有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系，形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料，必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者，并且一旦劳动关系建立起来，作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束，劳动者必须服从用人单位的支配或指挥，完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中，劳动者与用人单位之间的关系并无平等性，而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性，即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督；经济上的从属性，即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料；组织上的从属性，即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序，从属性决定了实质上的不平等性。
2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整
(1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系
平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上，当事各方才能真正做到意思自治，如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等，则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等，是在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不平等时，再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等，违背了立法的本意，使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段，反而甚至成为不正义的源泉。[4]
(2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整
社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法，它所体现的是社会公众利益，它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护，从而达到矫正不平等社会关系的目的，实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。
3.劳动法对劳动关系的调整
中图分类号：G718.3 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2016）11-0163-02
近年来随着全国各类中职院校深化教学改革，每年都有几百万中职在校生要在毕业前走向社会到生产服务一线去实习以更好适应未来的就业。然而，目前由于不少用人单位对学生实习的概念和适用法律有着不同理解，由此导致学生的实习权益被侵犯的现象频频发生，突出问题有：实习生在实习期间遭遇意外伤害事故的法律责任及赔偿问题、实习生与用工单位发生薪酬、工作内容、时间等合同纠纷的诉讼问题等。本文尝试以中职在校生在实习期间比较频发且棘手的意外伤害事故问题为重点，进行分析和探讨解决此类问题的一些有效途径及方法。
一、关于实习的内涵与外延和学生实习的劳动性质界定
1.实习的内涵与外延
教育部、财政部【2007】4号文件《中等职业学校学生实习管理办法》中第三、五条规定：“中职学生的实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习。而一年级学生不得安排顶岗实习”。[1]由此可见，教学实习和顶岗实习是中等职业学校学生实习的主要形式，现实中由于社会多元化发展，除教学实习、顶岗（就业）实习外，还存在毕业（带薪）实习、勤工俭学、课余兼职、勤工助学、（出国）半工半读等诸多社会实践活动。
本文探讨范围是中职在校学生的实习，笔者认为应将实习分为法律意义上的生产服务性实习与一般意义上的教育教学性实习两种。中职在校实习阶段的学生（以下简称实习生）应根据不同情况具体区分实习含义。尽管这两种性质的实习都是符合国家的教育方针，坚持教育与生产劳动相结合，培养学生的职业道德、职业技能、就业、创业能力和良好的职业意识。但是，法律意义的生产服务性实习特点是职业有偿性，是应先由符合国家用工条件的学生（16周岁以上）在家长监控自愿参与下，再由学校和实习单位共同组织和管理，以学生获取经济利益（如：获取劳动报酬或获得就业等）为最终目的，而不是直接为了完成教学目标；一般意义的教育教学性实习特点是教育性，在校学生在学校的组织管理下，最终为实现学生所学的专业教学计划和目标通过在校内或校外进行实习，而不以学生获取经济利益为最终目的。因此，上述毕业（带薪）实习、顶岗（就业）实习、课余兼职打工、（出国）半工半读等活动应属于法律意义的实习，教学实习、勤工俭学、勤工助学（公益性）等应属于一般意义的实习，显然两者的法律责任和义务各不相同。
2.学生实习的劳动性质界定
目前理论与实务界对中职在校学生实习的性质争议颇多：有的认为实习生与用工单位存在事实上的劳动关系；有的认为实习是一种教学活动，实习生与企业之间不存在劳动关系；还有的认为在校学生实习兼具教育性和职业性特征[2]。本文赞同第三种观点，即若是法律意义上的生产服务性的实习时，则实习生在生产服务一线期间与用人单位之间存在事实劳动关系，是劳动法、劳动合同法的劳动主体，应受劳动法等法律的保护。若是一般意义的教育教学实习，则实习生与企业不存在劳动关系，不适用劳动法调整。在现行法律对这一问题还没有明确规定的前提下，出现上面几种观点，主要是由于对实习概念及法规理解的不同造成的。
二、关于学生实习我国相关的法律适用问题及立法宗旨
本文认为从事如顶岗（就业）等生产服务性的中职在校生是法律意义上的劳动者。理由如下：《中华人民共和国宪法》第三十三条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权，劳动权和就业权是基本的人权。《劳动法》中的劳动者资格需要二个条件：应年满16周岁；具备劳动能力和具备劳动行为。而我国的中职在校生在第三年实习期间一般都能满足这二个条件。另根据《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，明确了共有五种人不在劳动法的规范之内，而在校实习生并不包括在内。尽管2004年1月1日起施行的新的《工伤保险条例》对在校中职学生在实习中的伤亡事故认定及处理没有作出明确规定，但劳动部1996年10月1日试行的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条曾规定包括中职的实习生具有劳动者的主体资格，所以将其纳入工伤保险的范围，上面两部新旧法规对实习生的法律地位的认识应是一致的。此外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的工伤，应按《工伤保险条例》的规定来处理，可见实习生是可以适用此规定。
综上所述，笔者认为，现行国家法律法规从没有明确规定实习生不属于劳动者范畴，那种不分析实习方式采取一刀切的方法，简单的肯定或否定实习生与实习单位存在劳动关系观点显然都是片面的。从宪法及劳动法等法规的立法精神并结合现行法律的一些具体规定去理解，可以自然得出结论，生产服务性的实习生是劳动主体，在实习期间与用人单位间存在着劳动关系，理应受劳动法等有关法律保护。这不仅符合宪法保护人权的精神，也符合劳动法、劳动合同法等立法的宗旨。
三、实习生合法权益的法律保护有效途径与方法
1.对损害实习生合法权益的法律责任
对于是教育教学性一般意义的实习，如果学校没有尽到相应的义务，则学校对学生的人身损害存在一定的过错，应在其过错范围内承担相应的责任。对于是生产服务性的法律意义实习，由于在校实习学生的身份具有双重性，即是在校学生同时又是用工单位的员工，因而学校、用工单位都应对实习学生承担一定的管理和保护的义务。若学生实习期间在用人单位发生了意外伤害赔偿问题，实习单位属直接责任人，而学校仅应在过错范围内承担补充责任。实习单位和学校之间并非真正的连带责任，学校对受害学生承担的是侵权法上的补充责任，造成损害的直接责任人应首先承担责任，承担补充责任的责任人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任，且在承担赔偿责任之后可以向直接侵权责任人请求追偿。在目前没有明确法律规定的情况下，如果学校和用人单位有约定责任的按约定分担责任，没有约定的，学校和用人单位共同承担连带赔偿责任。理清实习生与学校、实习单位之间法律关系，对正确运用法律有效保护在校学生合法权益起着非常重要的作用。
2.实习生合法权益法律保护的有效途径及方法
2.1完善国家立法。个人建议在我国《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》等现行有关的劳动法规中增加条款或作出解释，明文规定生产服务性的实习生为法律上的“劳动主体”、“合同主体”或“工伤赔偿主体”，从而避免各地法规的不统一。
2.2学校要按照国家有关规定，严肃认真地组织好学生实习工作，选派合格实习指导教师，为学生实习提供必要的实习条件和安全健康的实习劳动环境。学校要慎重选择实习单位，结合实习专业确定实习单位要三看：一看单位身份资质；二看实习环境条件；三看劳动保障。其次，学校要与实习单位、实习学生或家长签订实习劳动协议，明确各方责任。与实习单位签订实习协议，主要是对实习内容、地点、期限、报酬、工作时间、劳动保护、事故责任、投保等事项作出约定，特别是对实习生在实习期间发生伤亡事故承担责任的问题进行明确约定，以便防范办学风险并进行有效救济。
2.3增强实习学生安全意识，提高其自我防护能力。学校和实习单位应对学生进行职业道德教育、企业文化教育及岗前安全生产教育和培训。未经安全生产教育和培训合格的实习学生，不得上岗作业。实习学生应当严格遵守学校和实习单位的规章制度，服从管理；学校建立健全实习管理制度，建立学生实习管理档案，完善实习鉴定考核工作。
2.4完善保险体制。针对专业及实际要为实习学生购买意外伤害保险等相关保险，具体事宜由学校和实习单位协商办理。可以通过政府出台文件的方式予以明确，从而降低学校办学风险，也减轻学生和企业的经济负担。
2.5政府应该加大监管执法力度，必要时把签订实习保障协议或劳动合同纳入实习生进入用工单位实习的规则之中。建议实习生与用工单位要尽可能签订正式劳动合同而不签劳务合同，避免第三方劳务派遣公司与用工单位相互推卸责任问题的出现。可尝试将实习期与目前劳动合同的试用期制度结合起来执行，这样可以使学生实习逐渐制度化和规范化，从而形成实习的长效法律机制。
四、结束语
中职在校学生大多年龄处在16-22岁左右青少年时期，身心发展不够成熟，缺乏必要的社会工作经验，需要学校、用工单位、家庭、社会等各方面的重视并积极引导和保护，而在目前我国法律对实习生与实习单位之间的关系没有明确的情况下，作为弱势群体的广大中职在校实习生的合法权益得不到法律有效保障的问题已日益引发社会的关注和思考。健全和完善我国劳动者权益保护方面的立法与机制，不仅是对包括中职实习生群体在内的广大劳动群体利益保护的现实需要，也是现代文明发展的必然要求。
