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二、案例分析法在法学教育中的功能
当今世界,英法美系国家的法学教育以案例分析法为主要教学方法。在法学教育中往往把案例看作是一种经验材料,学者可以从中阐明法律理念,探究法律的渊源。基于此,教师在开展法学教育时宜广泛采用案例教学法。近年来,案例分析法在英美法系国家虽然受到一些批评,但也应该正视其优点。运用案例教学法有助于培养学生掌握从事法律实务的技能,有助于提升学生的独立分析、推理能力。在我国,法学教育的对象是高中起点的学生,他们还没有打下较扎实的法学理论功底,尚不具备基本的从事法律实务的能力。教师在讲授相关法律课程时,虽然也应用案例进行教学,但仅是为了证实所讲的法学原理,并非真正意义上的案例分析法。在法学课程教学中教师应用案例分析法组织法律教学具有以下功能:①切实调动学生学习法律知识的积极性。教师通过法律案例教学,可以激发学生学习法律知识的求知欲,有利于学生通过对生动具体的法律案例进行分析,开展研究,组织讨论,领会案例中所蕴含的法学理论精神。②充分激发学生在学习法律知识时的潜能。在教学过程中,老师是主导者,学生是受众对象。教师在应用法律案例组织教学时要妥善处理好老师的教和学生的学之间的关系,如果不能正确处理好教师和学生两者之间的关系,就会影响案例教学法的教学效果,不能达到较理想的教学目的。教师的作用主要表现在案例的收集、取舍和应用,组织学生进行案例讨论等方面;学生作为法律教学活动的受众对象,直接参与法律案例的讨论,发表自己对法律案例的观点,相互讨论学习。③有助于提高学生分析法律问题和解决实际问题的能力。传统的法学教育在法学教学内容上侧重于抽象法学原理的介绍,在教学方法上主要是教师讲授,学生被动接受,教师按照教材的内容向学生灌输相关理论知识,易造成教学内容与生活实践相脱节。在教学方法上,若采用案例教学法,就可以比较充分地发挥学生的能动作用,引导学生通过对法律案例的分析研究,发现法律问题,探求解决法律问题的途径与方法。这样,通过案例教学,学生就会利用自己所学习到的法律知识来分析、判断和解决疑难法律问题,也就提高了学生分析法律问题和解决法律问题的能力。
三、案例分析法在法学教育中的应用
1.应用案例分析法开展法律教学的目的。案例分析法是一种将法学理论与法律实践相结合的学习方法,学习者通过这一方法进行学习,可以加深对教育法学基本知识的理解和认识,从而提高学生分析、判断和解决法律问题的能力,达到法律知识的学习效果。
业界时下流行的看法是,在案例指导制度中,“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物,司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此,“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”,而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
与上述流行看法不同,我们的观点是,“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
同类案件与同样案件的差异
从表述形式看,“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差,但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时,如果说它们“同样”或“相同”,那么尽管不是意指绝对的“同一”,重心却在同不在异,而如果说它们“同类”或“类似”,则说的是“同”,意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析,“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定,也有数量上的肯定,而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定,量化分析上的否定。因此,说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决,这在逻辑上似乎讲不太通,而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。
从表述内容分析,一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,需要有两个步骤的分析,即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。
案件性质上的定性分析,是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是,眼睛紧盯着案件事实做文章,误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”,而非“法律问题”。
实际上,司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围,或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动,因此,在认识上要明确,案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”,而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系,以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。
定性分析与定量分析
对于案件事实的法律性质的比较分析,弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用,这是正确的,只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题,但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议,许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的,与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。
另外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一,以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点；第二,结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”。
“同判”的法理释义
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含义呢?
案例分析所包含的要素
一、具体的诉讼请求
当民法应用于实践时，开始的情况总是一方要求另一方做什么或不要做什么。一方只要声明某种法律关系存在或者不存在的情形是很少的。例如，一方要求另一方偿付一定数额的金钱，一方要求所有权的转移或对缺损货物进行维修。仅仅要求声明一份合同的有效性只是例外。
二、法律根据
中国法律是成文法体系，法律根据是成文法或合同协议。“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”就意味着中华人民共和国的行为要满足法律要求，法治的管理就意味着每一个诉讼请求都要依法判决。依法提出的诉讼请求，其根据可以是成文法或协议。审议诉讼请求时，若没有参考法律根据则构成了对法治原则的违背。
为诉讼请求寻找法律根据并不总是容易的。并非法律中的每项规定都一定代表一个诉讼请求的法律根据，法律根据的共同特点是能够将一定法律后果与事实情况联系起来，如“如果……，则有权或可以……”。而法律还包括纯粹定义、描述性或介绍性条款，他们不是诉讼请求的法律根据。例如《民法通则》第153条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”这是定义性条款。而《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”该条款中法律后果“不承担民事责任”和事实要素“因不可抗力不能履行合同……”就联系起来，后加的部分“法律另有规定的除外”对法律后果进行了限制，这是法律根据。
一个法律根据就构成一个抽象的诉讼请求（“如果……，生产商要承担民事责任”），在具体案例中就会引出一个具体的诉讼请求（“A公司向B公司索赔”）。
三、“归入”的技术
为了检验一方对另一方的诉讼请求是否存在，首先要提出以下问题：谁基于什么理由向谁要求什么？该项请求的法律基础是什么？如果在合同或成文法中找到了诉讼请求的根据，这些事实就被“归入”了，换句话说，即符合了这个根据的每一个前提。因此，这些“归入”基本上可以看成是诉讼请求的抽象法律条款与具体案例事实的比较。“归入”所隐含的意思就是政府为其管理下的法律关系各方设立抽象的规则，具体的案例在解决时要将这些抽象规则与相关事实进行比较。
四、解释，法官量决
成功“归入”总是假设成文法的确切内容是被清楚了解的。如果法律使用者发现成文法的内容不能被清楚了解或发现法律有漏洞，其一般并不会自己填补漏洞，而是要求有能力的更权威的机构来提供官方解释。在中国，法律解释有三种途径：人大常委会进行立法解释；国务院或其部委进行行政解释；最高人民法院或最高人民检察院进行司法解释。最多见的是司法解释。不论解释如何，法律使用者还有空间运用自己的判断来定义不完整的标准或是评价事实。解释与量决是案例研究中总会碰到的。例如法律规定“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，但“不能预见”，“不可避免”以及“不可克服”本身是未经定义的说法，因此最终只能由法官决定一项事实究竟是否不能预见、不可避免和不可克服。多数时候，法院可以作出合理的解决方案，但没有对错之分。
五、应适用的法律
是指适用中国法律还是外国法律的问题。
案例的解决方案
一、阅读并整理案件的事实
第一次先通读案件的事实，对案件有个大概的印象，而不要在第一次阅读后即急于追踪解决具体问题。再一次阅读案件事实，决定哪些是主要问题并给出初步意见。将事实加以整理系统化。找出当事人以及他们之间的法律关系和事实关系。
二、对诉讼请求加以区分
分三步：
1、提出“谁向谁根据什么法律提出什么请求？”
2、区分有关各方：C提出对A的诉讼请求……；C提出对B的诉讼请求。
3、区分诉讼请求的目标：C提出要求A赔偿损失的诉讼请求……；C提出要求A归还财产的诉讼请求。
三、找出法律基础
1、适用哪国法律。
2、哪部法律或条款其法律后果与原告的诉讼请求相对应（例如在原告要求违约赔偿时不要去找损害赔偿的诉讼根据）。
3、如果一个诉讼请求有多个适用的法律根据，要考察每一个。
4、“归入”：将法律根据的抽象前提与案件的具体事实比较。
四、异议
如果所有事实都能成功地包含在合同或成文法中，该诉讼请求即可存在。下一步就是考虑对手是否能够针对该诉讼请求提出异议，因为这会完全阻止该诉讼请求的提出，随后破坏该请求，或至少阻止其执行。一旦提出异议，无论是合同异议还是法律异议，其每一个前提都要被考虑是否被事实支持。
经济法涵盖的知识点非常多，需要学生要具有丰富的知识理论体系，但是高职院校对经济法的开设一般是在学生入学之后的第二年，学生对法学的前期基础知识几乎空白。因此学生只是熟读了课本，却不能吃透该法律的内涵。导致学生只知其一、不知其二，更谈不上灵活运用相关法律来处理社会主义市场经济中的出现的实际问题了。
1．2传统应试教育制约教学手段创新
教师重理论知识教学、轻实践能力培养；重考试成绩提高、轻创新思维拓展。具体到实践中就是教师采取应试的教育模式，结果导致教学手段被限制，例如基于课时的限制，很多教师在教学的过程中得不得采取讲授的方法，而不能应用多种教学策略的方法，结果忽视了向学生阐述相关立法的原则与初衷。学生学到的知识永远离不开课本，离不开教材，一旦走向社会就会力不从心，不能将理论联系实际，解决实际问题。
1．3教材混乱，教师不精
教材是支撑整个教学体系的重要因素，是学生学习的重要工具，因此教材的质量直接影响教学质量，但是结合当前高职院校经济法教材的现状发现，目前存在教育体系中经济法教材种类比较多，截止到目前为止有十几种版本的教材，过多的教材版本会给教育教学带来系列的问题：一是过多版本的教材，导致高职院校在选择教材时缺乏针对性，使得教育目的不明确。二是教材内容的繁琐，影响学生的学习效果。以我院校使用的教材为例，我院应用的教材多则500多页，大量的内容依靠教师在课堂上讲解是不现实的，因此需要学生通过自学进行，而由于经济法具有非常专业的知识结构，因此学生的自学又很难得到应有的效果。三是教材的内容比较落后。近些年我国相关法律在不断更新，但是教材的内容却没有及时更新，结果导致学生学到知识具有滞后性。经济法教学内容丰富、抽象，理论性和实践性很强，要求教师知识全面。然而，教经济法的教师主要是从相关院校毕业之后直接从事教学工作的，他们缺乏相应的实践经验，因此该部分教师在教学中也会忽视实践教学。
2将案例教学融入到经济法教学中的意义
2．1有助于学生学习兴趣的激发和积极性的调动
经济法教学中艰深晦涩的法律条文会让学生产生厌倦、抵触的心理，典型案例则具有生动性、真实性和具体性的特点，两者的有机结合能让课堂变得活跃、愉快，激发学生深入钻研的求知欲望和自觉思索、主动创新的热情。而兴趣是学习的第一老师，能够由内而外充分挖掘学生的潜力，让学习变成一件主动的事情，实现从“让我学”到“我要学”的转变，大大提高教学效率和学习成绩。
2．2有助于提高学生综合分析问题、解决问题的能力
分析问题、解决问题是经济法教学区别于其它课程的一个重要表现。选择恰当的案例，让学生自行组织信息，运用已学的知识再现真实的情景，优选出最佳的解决方案，能够加深学生对知识点的记忆和对案例的印象。这样经济法理论知识才真正转化为动手操作能力，才真正体现出其课程设置的意义所在。
3经济法教学应采取的措施
基于高职院校经济法教学中存在的问题，结合教学工作经验以及参考相关文献，笔者认为应该采取以下措施：
3．1创新教学方法
经济法教学不同于其他学科的教学，因此在进行经济法教学的过程中除了沿用传统的教学方法之外，还需要创新教学模式，建立多种教学模式相结合的教学策略，并且根据具体的教学内容选择相应的教学方法。比如在进行概念教学时需要教师采取传统的教学方法，即重点进行讲解式，而在进行相关立法方面的知识时，需要教师采取案例教学法，通过真实的案例将相应的知识融入进去，以此加深学生对相关知识的理解力。
3．2选取合适的案例
案例可以是来自教师的司法实践活动，也可以来自查阅资料。在选取案例的时候，应遵循的原则：一是典型性原则。典型就是要求教师选择的案例要具有时代代表性，能够体现出经济法的核心内容。教师选择典型案例需要教师要多关心社会中发生的具有社会影响力的案例，通过典型案例的引入引导学生进行讨论，提升对相关知识的理解。二是针对性原则。案例的选择必须要具有服务教学任务的性质，同时还要充分考虑学生的特点，考虑如何通过案例引入引导学生进行相关知识的学习，以此达到教学的目标。三是启发性和疑难性原则。启发性是案例引入的最终目的，如果只是一味的强调通过案例引入让学生学习到相关的知识并不是案例教学的真实目的，而是要求通过案例引入培养学生的思考能力和质疑能力，提升他们独立分析案例的能力。
4实施案例教学应注意的问题
4．1提高教师自身素质
教师素质的高低，直接影响教学效果。要讲好经济法这门课程，至少需要做到以下两个方面：（1）构建多元化的知识结构。实施案例教学除了要求教师具有丰富的理论知识之外，还要求教师要更多的掌握其他专业知识，尤其是要具有将多种学科综合应用的能力。例如基于高职经济法教学需要，很多金融知识、会计知识以及文学知识等都会应用其中，因此需要教师要具有全面的综合素质。总之经济法包含的知识点比较多，如果教师的综合素质不够其势必会影响教学的效果，最终也会影响学生的学习兴趣；如果教师对经济法有联系的其他知识一无所知或知之甚少，知识的渗透力不足，无法满足学生的求知愿望，打开学生的知识视野，激发学生的求知欲。（2）丰富的实践经验和及时的教学反思能力。教师在实施案例教学时，首先应当明确司法实践中的审判方式、方法和过程，才能灵活、熟练地运用案例教学法进行教学，并能获得较好的教学效果。
4．2明确的教学理念
在经济管理学院给学生讲法律应立足管理、结合管理讲法律，这又不同于给法学专业的学生讲法律。课堂内容的组织要结合教材，紧贴企业管理实践，多讲企业经营中法律误区和盲点，以往企业所犯错误和付出的代价。这就要求案例的选择要有针对性，多选择失败型、教训型案例，对学生有举一反三作用。
保安处分思想萌芽于古罗马，到十八世纪末形成一种刑法理论，并由德国刑法学家克莱因首先提出，二十世纪成为刑事政策和刑法制度争论的焦点。
一、保安处分的内涵
古罗马时期的立法中就有了类似保安处分的法律事实，中世纪后期罗马帝国于1532年制定的《加洛林纳刑法典》中有规定：“对一定的人预想实施犯罪行为，而又缺乏使其不实施犯罪的保障的场合，科以不定期的保安临置”，此外，还出现了为保安临置服务的监狱，主要收容避忌劳动者、者、流浪汉以及陷入贫困而具有犯罪危险性的人，可以说这些都是实质性的保安处分措施。到了十八世纪末，德国刑法学家克莱因在《保安处分的理论》中提出，在刑法之外可以对行为人的可能的犯罪行为科以保安处分，也可以对一定的犯罪者科以刑罚之外再附加适用保安处分，并且将保安处分归于刑罚执行之中，认为这种刑罚权同样不能由警察机关或行政机关行使，然而此观点遭到了报应主义当时的主流派刑法学家的抨击，比如费尔巴哈认为这严重不符公认的罪行法定原则，因此它只能是一种行政处分，不应由法院来宣告。社会实证学派的代表人物菲利也是对保安处分理论做出巨大贡献的学者之一，他从社会防卫的角度提出了社会责任论，认为要想防卫社会、保全社会，只对已犯者科处刑罚是不够的，还应对具有社会危险者采取防范措施，“刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用以防卫犯罪威胁的手段。”①保安处分理论的真正成熟是从司托斯刑法草案开始的，该法案认为对犯罪的预防比对犯罪的报应与惩罚更具有意义，把保安处分作为刑罚的补充规定于刑法典中，首创了将保安处分与刑罚统一于一部刑法典中的立法例，被称为“二元主义”立法例。此后，许多国家开始效仿这种做法。到1921年，菲利又起草了“一元主义”立法例的刑法草案，摈弃了以责任为基础的报应刑，转而实行“刑罚社会性制裁化”。
此后，两种立法例下的保安处分理论都得到了长足发展。但是对于保安处分的理解历来不同，如马克昌认为：“保安处分是指以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的，以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象，预防犯罪的特殊措施。”②赵秉志教授：“保安处分是指国家基于维护法律秩序之必要及满足社会大众之保安要求，对于特定的具有社会危险性的行为人，替代或补充刑罚适用的，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段进行的具有司法处分性质的各种保安措施的总称”。③台湾学者韩中漠认为：“所谓保安处分，即系法律对于责任无能力人，以矫治、感化、医疗等方法所为之特别预防处置”。④日本刑法学家西原春夫则认为：“所谓保安处分，指主要以特别预防为目的而设的刑罚以外的刑法上的法律效果”。⑤德国刑法学家李斯特认为：“保安处分是国家对于主观上具有危险的人，为预防其将来可能发生的犯罪行为，而实施的一种个别处置的方法”。⑥尽管不同的学者对保安处分所作的表达不同，但是他们无一不认同保安处分的作用，即预防犯罪、防卫社会。
二、保安处分在我国刑法中立法化的必要性与可行性
保安处分的立法化在我国首先指的是将现有的保安处分性措施进行选择、完善和吸纳，另外就是借鉴国外实践证明效果良好的保安处分规则，结合我国实际国情进行创新，这是我国法制进程的必要选择。
（一）我国保安处分立法的必要性
由于历史及学派原因，起源于西方而又人身危险理论的的保安处分一向不为我国的学者所重视，这为保安处分的研究带来了不少阻力。对于将保安处分立法化的建议，学者们兵分两路，肯定说主张把保安处分制度刑事立法化，纳入到刑法典中，与刑罚一起构成刑事责任的两大体系，建构现代的“犯罪――刑事责任”逻辑结构。⑦否定说则认为应当将保安处分从刑法学体系中驱逐出去，坚持传统的“犯罪――刑罚”的逻辑结构，认为“犯罪的本质或灵魂是刑罚――无刑无罪，在当代乃至今后可预见的时期内，刑罚都应当以自由刑为中心。凡不应当、不可能或不适合科处自由刑的实害行为则统统应退出刑法的领域，根本不需要对它们冠以犯罪的名称或将他们在刑法中与犯罪相提并论。”
保安处分的兴起是由两个原因决定的，一方面死由于实施危害行为的无责任能力者、限制责任能力者尽管有人身危险性和社会危害性，但因为无刑罚适应性，刑罚便对此无能为力;另一访民啊是由于刑罚与生俱来的报复本性起不到预防犯罪和矫正犯罪的功效，即刑罚虽然发动了但达不到矫正改善的目的。上述刑罚的本身却缺陷为保安处分的适用提供了合理的空间，“可以说，保安处分制度的发展之迅猛、影响之深远、意义之重大，远远超过了现代刑法中其他任何制度”⑧，原因就是早安处分保卫社会与改善行为人并重的宗旨，有力地促进了世界刑法向文明、民主、人道的发展方向。我国刑事责任在形式和内容上均存在一定缺陷，司法机关偏爱动用刑罚，致使刑罚权过度膨胀，与当前世界范围内兴起的非刑罚化运动相比，可谓反应迟钝。
（二）我国保安处分立法的可行性
我国既有的保安处分性措施一直发挥着重要作用，且在刑事实践工作中形成了许多有价值的工作经验，因此那种将现存的保安处分性措施完全废除的观点是不可取的，主张不加改变地继承原有保安处分性措施的主张也是有问题的，理智的做法应当是在原有的保安处分性措施基础上借鉴西方成熟的保安处分制度，深刻结合我国具体国情，制定一套科学的保安处分制度。
我国刑事责任多元化的理论和观点已经深入人心，非犯罪化和非刑罚化运动方兴未艾，刑罚经济原则得以顺利贯彻，追求刑法效益和司法公正已是民心所向、众望所归，保安处分的刑事立法化则是开启刑法制度现代化神圣殿堂的金钥匙。保安处分的刑事立法化是当下我国刑法革新以及依法治国的必由之路，也是我国刑法进一步自我完善的有利选择，“在社会的价值观方面的改变、在公正本身意义方面的改变，几个世纪以来曾经是而且现在仍然是引起既深刻又广泛的法律变革的一个原因。”
三、 结语
刑罚与保安处分的双轨并行的优越性已经为许多西方国家所证实，逐渐成为刑事政策北京下刑事处置模式的主流。我国也应当抓住历史机遇，总结以往的保安处分性措施的宝贵经验，学习国外先进的保安处分制度体系，在刑法中建构保安处分制度。（作者单位：云南大学）
注解：
① [意大利]菲利：《犯罪社会学》，北京：中国人民大学出版社，1990年，第142页。
② 马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第759页。
③ 赵秉志：《刑罚总论问题探索》，北京：法律出版社，2003年，第276页。
④ 韩忠漠：《刑法原理》，北京：法律出版社，2002年，第338页。
⑤ [日]西原春夫：《刑法总论》，台北：台湾成文堂书局，1978年，第505页。
“政府利益分析法”与“最密切联系原则”都诞生于美国学者的理论著作中，并被运用到美国司法实践中，随后逐渐被世界其他各国熟悉采纳。其中，“政府利益分析法”产生于柯里的著作《冲突法论文集》中的“政府利益分析说”，而“最密切联系原则”最早由里斯在他的《第二次冲突法重述》中提出来。两者对现代冲突法理论的发展产生了深远的影响。
一、相关概念的界定分析
（一）政府利益分析法如何界定
要界定政府利益分析法，先要弄清楚其基础理论，即政府利益分析说。
政府利益分析说的创始人是美国著名法学家柯里。他认为，在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。因此，冲突法的核心问题实际上就在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。当两个或两个以上州的法律发生冲突时，就必须了解和分析法律背后的政策和精神，并在此基础上确定何州利益应当让位。
所以，政府利益分析法就是法院在审理涉外民事案件时，应判断冲突后面真正的利益冲突，对发生冲突的各国（州）法律的目的进行解释。在对发生冲突的各州法律的目的进行解释的基础上，把政府利益冲突分为虚假冲突、真实冲突、无着落案件。
虚假冲突是仅有一个州具有“政府利益”，该州的法律应予适用。
真实冲突是至少有两个以上的州对该纠纷具有政府利益，应区分以下两种情形加以处理：其中具有“政府利益”的一州如为法院地，则该州法律应优先得到适用；如这些具有“政府利益”的州均非法院地，则适用其中与法院地法相同或相类似的那个州的法律。
无着落案件是无任何一州对纠纷具有“政府利益”。就此情形，原则上也应适用法院地法。
（二）最密切联系原则概念分析
最密切联系原则也是在学说基础上发展起来的，因此要分析其概念也要先搞清楚最密切联系说。
最密切联系说由里斯提出，将法律选择与结果选择有机结合，但它更注重对多种主客观因素的考察和价值权衡。认为对涉外民事关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的那个地方的法律。主张由法官依案件的具体情况认定最密切联系地，使法律选择更具有弹性或灵活性。他在美国《冲突法第二次重述》对最密切联系原则作了比较完整的表述。
最密切联系原则是指某一涉外民事关系，在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院在与该法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系、利害关系最为密切的国家的法律予以适用。
二、案例比较看二者如何选择法律
在上述对政府利益分析法概念的阐述中不难看到，只有政府利益存在虚假冲突的情形下，分析其与最密切联系原则的区别与联系才是有意义的。因为如果是存在真实冲突或是无着落案件这两种情形下，原则上都会适用法院地法。所以后两种情况下研究与“法院地法说”似乎更有价值。当然，这也可以理解成政府利益分析法与最密切联系原则的一个最重要的区别。下面我们就通过对两个十分相似的案例分别运用两种方法来决定法律选择的比较来进一步认识两者之间区别与联系。
案例一：Tooker v. Lopez
该案Tooker和Lopez是美国密歇根州立大学的同学，同为纽约州居民（住所地在该州）。Lopez开车带着Tooker，从所在大学前住底特律（在密歇根州）度周末。途中，Lopez在超车时车子失控倾覆，Lopez和Tooker当场死亡。死前，Lopez的车子已在纽约州投保。Tooker的父亲作为遗产管理人在纽约州法院对Lopez提讼。被告辩称密歇根州的《乘客法规》（guest statute）应予适用，原告则认为应适用纽约州普通法的侵权规则。
该案是按照政府利益分析法来分析审理，决定选择的法律的。具体如下：
纽约州的普通法：搭车者可以诉求车主赔偿。该州该项立法旨在保护受害人（搭车者）利益，并促使车主谨慎行车以减少交通事故。从该项法律的目的分析，只要受害人住所地在本州，则案件就在其适用范围之内，即纽约州具有“政府利益”。本案被告住所地在纽约州，当属此种情形。
密歇根州的《乘客法规》：除非车主故意加害或有重大过失，否则受害人不得诉求车主损害赔偿。该项立法的目的在于：其一，阻止搭车者忘恩忘义之举，保护车主的利益。其二，防止车主和搭车者合谋，骗取保险人的赔偿。据此，只要车主或保险人为密歇根州居民，该项法律就将予以保护。本案车主和保险人均为纽约州居民，而非密歇根州居民。因此，密歇州对本案没有“政府利益”。
最后处理结果是，本案只有纽约州有“政府利益”，属于“虚假冲突”，因此，应适用纽约州的普通法规则，Lopez对Tooker负有侵权责任。
案例二：Babcock v. Jackson
1963年9月， （下转第100页）
（上接第98页） 住所在纽约州的杰克逊夫妇邀请同住一城的巴布科克小姐一同驱车去加拿大做周末旅行。汽车由杰驾驶。当汽车到达加拿大安大略省时，汽车突然失控发生车祸，致使巴小姐严重受伤。回到纽约后，巴向法院提讼，要求杰赔偿损失。
当时安大略省的法律规定，除以营利为目的运载乘客以外， 汽车的所有者或驾驶者对乘客因车祸造成的任何损失概不负责。但纽约州法规定， 被告在这种情况下应负赔偿责任。
富德法官认为，该案双方当事人Babcock 与Jackson：A.均为纽约州的居民；B.住所也均在纽约州；C.买汽车、办理驾照和汽车保险均在纽约州；D.此次旅行的出发点和终点也在纽约。而加拿大安大略省仅为事故的发生地而且纯属偶然。因此，与安大略省相比，纽约与本案有更为密切的联系，该案应适用纽约州法律作为本案的准据法。
在该案的实际审理中，富德法官主要援用了最密切联系方法，也吸收了政府利益分析方法。富德进行分析后指出，该案存在的是“虚假冲突”，只有纽约州有正当的利益。对于此，只能说是富德法官看到了政府利益分析方法解决问题的优势所在，在运用利益分析方法的基础上阐述他的最密切联系原则的。该案仍被公认为是最密切联系原则适用的经典案例。
三、两者之间关系的深层分析
通过第二部分两个案例对比我们会发现，在案情基本一致，政府利益存在虚假冲突的情况下，运用政府利益分析法更为直接有效地选择比较合理的法律，并且与最密切联系原则原则相比，更加有说服力，更容易使公众与执行法院信服。其实，在对第二个案例的理论讨论中，不同学者是有不同观点的。比如有人认为应用法律关系本座说，该也体现了利益分析的因素。而另有人认为最密切联系原则在对法律关系本座说批判继承基础上更好的运用了政府利益的分析方法。还有人认为直接适用政府利益分析法就可以了。柯里教授就认为最密切联系原则是毫无意义的，对法律选择的确定几乎是没有帮助的。且在该案中，说的是运用的最密切联系原则，但其实最终体现的是政府利益分析法的运用。
对此观点，笔者持肯定态度。因为本人也感觉，虽然富德法官列举了诸如当事人住所、车库所在地、车辆驾驶许可证发放地以及保险地等一系列因素，但最终起决定性作用的还是将纽约州与安大略省政策利益分析进行的比较。也就是说假使不考虑其他因素，只对两州利益冲突进行分析比较就能得出最后结论。
中图分类号 R471 文献标识码 B 文章编号 1674-6805（2016）16-0087-02
doi：10.14033/ki.cfmr.2016.16.043
护理安全是指护士在实施护理的全过程中，严格遵循护理核心制度及操作规程，确保患者不因护理失误或过失而使患者的机体组织、生理功能、心理健康受到损害，甚至发生残疾或死亡。护理安全管理是运用技术、教育、管理三大对策，采取有效措施，把隐患消灭在萌芽状态，把差错事故减少到最低限度，防患意外，创造一个安全高效的护理环境，确保患者生命安全[1]。保障患者安全是医疗护理质量的核心，是医院管理永恒的主题，是护理工作的重点，也是提高患者满意度的主要指标。案例分析法是最生动、最形象、最直接的安全教育之一，通过定期开展案例分析讨论，提高护理人员安全意识，减少护理差错事故，提高护理工作质量，现报告如下。
1 资料与方法
1.1 一般资料
笔者所在医院是一所二级综合性医院，全院护理人员113人，自2013年开始，每年定期开展案例分析讨论，举行护理安全教育培训，以院内外医疗护理差错的实例讨论为借鉴，提高护理人员的安全意识，减少护理差错及纠纷发生。
1.2 实施方法
1.2.1 案例收集方法 护理部部署由临床各科室一名资深护理人员或护士长负责收集于网络、报刊杂志、同行医院及笔者所在医院等近5年内发生的典型的医疗护理案例56例，时间为期3个月。
1.2.2 案例整理方法 护理部将收集的56例案例进行分类整理，整理出跌倒/坠床、管道脱落/拔出、给药错误、操作失误、发生压疮、药物外渗、走失、自杀、猝死、烫伤/烧伤、运输途中发生病情变化、责任心不强、识别患者错误、健康教育缺陷及服务态度不好引起的纠纷等15大类，根据案例资料及防范措施，进行分类整理，装订成册，制作成PPT，并收藏保管。
1.2.3 案例教育方法 将整理好的案例资料，护理部每年定期开展案例分析讨论，通过讲授或幻灯片播放方法，针对性进行学习教育，使护理人员从中吸取经验教训，杜绝或防止差错发生。同时，医院及护理部还进行护理安全知识竞赛和考试，强化护理人员安全意识，提高护理安全质量。
1.3 观察指标与疗效评价标准
（1）观察比较护理人员安全意识、法律保护意识、执行查对制度、提高用药安全、医护或（护患）之间有效沟通、规范护理文书、临床“危急值”报告、主动报告不良事件及护理工作质量等，每项评分为100分。（2）满意度调查表，采用笔者所在医院自制“患者满意度调查表”，在患者出院前进行问卷调查，分为满意、较满意、不满意三个标准，满意率=（满意例数+较满意例数）/总例数×100%。
1.4 统计学处理
采用SPSS 18.0软件对所得数据进行统计分析，计量资料用均数±标准差（x±s）表示，比较采用t检验；计数资料以率（%）表示，比较采用字2检验。P
2 结果
2.1 案例分析法培训前后护理人员的安全意识效果比较
案例分析法培训前后进行比较，在全院护理人员113人中发放100份医院自制的问卷表格，培训前后收回有效问卷均为98份。通过案例分析法培训后，护理人员安全意识、法律保护意识、严格执行查对制度、提高用药安全、规范护理文书、临床“危急值”报告、主动报告不良事件、护理工作质量及疾病健康宣教知识等都获得明显提高，比较差异均有统计学意义（P
2.2 案例分析培训前后患者对医院、护理人员满意度比较
随机抽取案例分析培训前护理部发放给患者满意度问卷调查表100份，与开展案例分析培训后由护理部发放给患者填写满意度问卷调查表100份，进行比较，通过案例分析法培训学习后，患者对对护理人员满意度都获得提高，比较差异有统计学意义（P
2.3 案例分析法实施前后护理不良事件主动报告率比较
案例分析法实施初期，存在报告问题少、分析少等情况。随着案例分析法的开展和持续进行，使越来越多的“当事人”自愿走出来与大家共同分析“案发现场”的情景，剖析原因，从中获得提醒和警钟，安全意识得到强化。案例分析法实施前后护理不良事件主动报告率，比较差异有统计学意义（字2=30.635，P
3 讨论
3.1 提高护理人员法律意识
随着社会的进步和发展，人们生活水平的提高，对健康的要求越来越高，社会对护理工作的要求也越来越高，患者及家属的法律意识明显提高，导致医疗纠纷增多，要求经济赔偿和追究法律责任的案件增多。其次，护理人员的法律意识淡薄，只重视解决患者的健康问题，忽视潜在性的法律问题，导致医疗纠纷增多。通过开展案例分析讨论，以院内外护理差错为实例讨论作为借鉴，使护理人员充分认识到医疗纠纷处理过程中所消耗的时间、精力、财力，以及纠纷对个人、科室及医院在经济效益和社会效益上造成的损失，给医院及医护人员带来的压力[2]。因此，护士在工作中自觉遵守各项规章制度，工作中的自我保护意识和责任意识增强。严格执行交接班制度，根据护理级别，按时巡视病房，对小儿、躁动、昏迷、老年患者，严防坠床、烫伤、跌伤、压疮等，采取相应的防护措施，确保患者安全。同时，加强业务学习，不断提高自己的业务能力及综合素质，与同事团结协作、互相督促、互相提醒，发挥团队的协作精神，共同做好患者的治疗及护理，提高工作质量。
3.2 提高护理人员安全意识，减少护理差错发生率
护理安全是护理工作的基础，护理安全是关系到护理质量、患者的康复、医院的信誉及发展。通过定期开展案例分析讨论，对容易发生护理缺陷与差错的工作环节进行分析讨论，强化全院护理人员的安全意识，增强工作责任心，做到警钟长鸣[3]。护理人员在护理实践中，自觉遵守各项规章制度和技术操作规程，严格执行查对制度，与患者及家属进行有效地沟通，将护理操作中存在的高风险因素、潜在的危险及防范措施告诉患者，与患者达到共识，使高风险因素在护士和患者间明朗化[4]，护患之间的有效沟通是降低护患矛盾和纠纷的重要措施。同时，通过案例分析讨论，增加护理人员的防范意识，在护理实践中，严格执行查对制度，建立使用“腕带”作为识别患者的标志，在核查患者身份时，使用两种以上的方法，让患者主动说出自己的名字，保证治疗用药护理对象的准确性，彻底消除患者识别错误发生。
3.3 提高患者对护理工作的满意度
护理安全是护理管理的重要内容，是保证患者得到良好的护理和优质护理服务工作的开展，是提高患者满意度的主要指标。通过开展案例分析讨论和举行护理安全教育培训，使护理人员从中吸取教训和经验，对患者增加理解，学会换位思考。在患者入院时，护士热情主动接待患者及家属，介绍医院环境、责任护士、主管医师及相关规章制度等，使患者感到亲切安全。在进行治疗过程中，给予同情、理解、安慰及鼓励，使患者克服悲观情绪，树立战胜疾病的信心和勇气[5]。护士对患者的关心和爱护，增加对护士的信任和理解，积极地配合治疗及护理，提高工作质量，提高患者对护理工作的满意度[6]。
综上所述，护理安全管理直接影响到医院的社会效益与经济效益，影响到护理人员自身安全和患者身心健康，影响到医院的正常运行。出现护理纠纷主要源于疏于安全管理和法律意识淡薄，通过开展案例分析讨论，强化护理人员的安全意识，在护理实践中学用法律维护自己合法权益的同时，严格执行各项规章制度和技术操作规程，严格执行查对制度，与患者进行有效沟通。学会换位思考，改善服务态度，以优质服务态度和严谨的工作作风，赢得患者的信任和理解，减少护理差错事故及纠纷发生。
参与文献
[1]张淑卿.案例分析法在护理安全管理中的应用[J].护士进修杂志，2009，24（17）：1559-1560.
[2]金丽萍，宁永金，何雅娟.案例分析法在低年资护士评判性思维能力培养中的应用[J].中华护理杂志，2011，46（9）：852-853.
[3]尹建华，郝建春，杨欢，等.案例分析法在护理安全管理中的应用[J].护理管理杂志，2014，14（1）：60-61.
[4]葛学娣，李冰，凌霞，等.住院患者护理安全影响因素的调查[J].护理杂志，2011，28（2B）：24-26.
不能被现代法权系统承认。各国安乐死立法主要体现了第二种安乐死合法性。第一种安乐死合法性容易被遗忘和忽视；
第二种安乐死合法性目前遭到了广泛的误解：第三种安乐死合法性则是误解的产物并且超出了法律的维度。
【关键词】安乐死；合法性；合法化；死的权利；安乐死立法
【中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)01—0041—06
the analysis of jurisprudence on euthanasia leganty．liu ze-gang． the southwest unwe~ity of political science and
law
【abstract】it is necessary to precondition the study of legality to legitimization in euthanasia’s research．in the log—
ical way，there are three probable connotations in the study of euthanasia legality：euthanasia does not transgress；practic—
ing euthanasia in accordance with law；euthanasia is a right． i e paper points out the first and third kind of connotations
have not been acknowledged by the modem legal right system． i e legislations of euthanasia in the wodd are the embodi—
ment of the second kind of connotation． meanwhile， the first kind of connotation is buried in oblivion． and the second
kind sufers wide misinterpretatio[:请记住我站域名/]n．the third kind of study has been become the ofspring of misinterpretation beyond the
legal dimensionality． i e paper distinguishes itself the three probable study ways in legality of euthanasia from the cur—
rently confused researches．
【key words】euthanasia，legality，legitimization，right of death，legislations of euthanasia
一
、安乐死“合法性”的界定
“合法性”是一个容易遭到滥用的概念。我们可
以通过以下步骤厘清其基本涵义。首先，要区分“合
法”概念有两个使用领域。一种是在政治哲学或社
会理论等领域。此时的“合法”主要涉及统治正当性
问题。如马克斯·韦伯的合法化研究和哈贝马斯的
晚期资本主义“合法化危机”分析。“合法”的另一种
用法则局限于法律范围，仅涉及对行动或规定的法
律评价问题。哈贝马斯经常使用的legitimit~it和le—
galitat两个概念都可以译为合法性，但legitimit~it可
以将法律本身也作为评价对象，legalitat的意思则仅
限于以现行法律为标准来衡量一个规定或一个行
为。①这两个词分别对应于英语中的legitimate和
legal。很明显，legalitat和legal才是安乐死法律问题
涉及的合法概念。也就是说，“安乐死合法性”并不
涉及统治正当性的评价问题，只涉及法律评价问题。
其次，“合法”概念既包括“符合法律规定”，也包括
“不违反法律”。“合法”、“合法的”与“合法性”三个
概念是紧密相关的。前两个概念是理解合法性的前
提。当我们对一种行为做出“合法”或“是合法的”的
评价时，这一行为便具有了“合法性”。《现代汉语词
典》“合法”被解释为“符合法律规定”。②这一界定明
显过于粗泛。③它遗漏了“合法”概念另一层很重要
[作者简介]刘泽刚(1974一)，男，汉族，湖北郧县人，法学硕士，西南政法大学法学讲师。研究方向：权利哲学、宪法学。
tel+86一l5922912027；emaihstevenlzg@126．tom．
①
②
③
【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店20__年版，第38页，译者注。
《现代汉语词典》，商务印书馆，20__年增补本，第507页。
《牛津法律大辞典》界定“合法的(1ega1)”为：“法定的、依照法律的、与法律相一致的或不违反法律的”。参见《牛津法律大辞
典》，光明日报出版社，1988年版，第531页。《牛津现代法律用语词典》界定legal：“是最宽泛的术语，意思是(1)法律的，或
属于法律的．在法律范围内。或者(2)由法律确定、允许或法律不禁止的。”参见bryan a．garner：《牛津现代法律用语词典》，
法律出版社．20o3年版．第515页。
· 42 ·
的含义：“不违反法律”。“合法”逻辑上可置换为“不
违法”。不违法有两种可能：一是法律的，且符合法
律规定：二是非法律的。不受法律规则调整的。有些
事情或行为与法律无关，所以不可能违反法律。当
从法律规则角度对这些事情或行为进行评价时，我
们当然也可以说它们不违法，从而是合法的。这是
符合现代“法治”精神的。“法治”本来就不是指所有
事务都必须由法律规范调整。相反，在法治理念中，
有很多事务是不能通过立法的方式加以调整和改变
的。否则就可能造成对基本权利与自由的侵害。因
此，除了符合法律的合法性外，还存在着非法律的合
法性。
最后，“合法性”分析是“合法化”研究的前提。许
多论者都对“安乐死合法化”存在想当然的理解，并
在这种非反思的基础上展开研究。也有一些研究对
“合法化”进行了界定，但却失之宽泛。如有学者指
出：合法性与合法化是一对相伴生的概念，合法性的
核心要旨是“由于被判断或被相信符合某种规则而
被承认或被接受”。与此相应，合法化是指“显示证明
或宣称是合法的，适当的或正当的，以获得承认或授
权”。①对法律研究而言，这种界定并不充分。合法化
与合法性都与规则紧密相关。但它们与既定规则的
关系类型却是 不同的。合法性的标准是内含于既定
规则的。合法化的标准则不能由既定规则完全提供。
对本文而言，这种规则当然特指法律规则。在法律
领域，我们可以说合法性是合法化的结果。但这种
说法并不严密。并不是所有合法性都由立法等合法
化过程赋予。事实上有很多合法性对法律体系而言
几乎是先天的。比如说，严格意义上的基本人权和
自由并不需要通过立法程序认可便具有合法性。还
有一些合法性是由其“非法律性”带来的。从法律过
程看，“合法化”是将不合法的变为合法的。这种转
变实现最常见的情况是被授权的立法机关通过一定
的程序制定、修改、废止某些规则，从而改变原有的
权利、义务配置状况。因此，法律视野中的“合法化”
与立法紧密相关。但并非所有“合法性”都由立法赋
予。这里有必要重提“法律”与“立法”的区分。自然法
传统和哈耶克都看重“法律”对“立法”的限制作用。
即便不从这个意义上理解“法律”与“立法”的区别，
二者的差异也是容易把握的。“法律不禁止”并不等
于“立法不禁止”。如果把二者等同看待．在技术和
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
规范上都会面临极大的困境。技术上，人类生活如
此丰富多彩、富于变化，任何立法都很难对奔腾的生
活之流做出完备的区分和限定。在规范层面，过度
立法可能侵害人的自由和权利．甚至影响经济和社
会的发展。由此我们得知，合法性并不一定经由合
法化过程获取，更不一定由立法赋予。另外，新的合
法性往往由合法化赋予，是合法化的成果。但在合
法化实践之前却必须进行充分的合法性研究。否则，
合法化就只能是盲目和不负责任的。
二、“安乐死合法性”的三种可能
由以上的分析我们可以得出“安乐死合法性”可
能具有的几种涵义：
(一)安乐死不违法
这种意义上的安乐死合法性很容易被人们忽视
和遗忘。虽然法律在现代社会中具有极其重要的地
位。但法律并非万能。在我们的生活中的确有很多
事情是法律不调整或不能调整的。这些事情因此就
具有了非法律意义上的合法性。“法不禁止即自由”
说的就是这个意思。但安乐死是可以不由法律调整
的事务吗?
我们可以从法律对自杀的态度中获得某种启
示。
从历史角度看．古代法律与现代法律对自杀的
态度是截然不同的。古代君主的生杀大权是绝对和
专属的．其主要内容是“使人死．让人活”。这种权力
行使的高峰与典型意象表现为公开执行的死刑仪
式。由于自杀篡夺了专属于君主的杀戮大权，因此
在很长一段时间里．许多欧洲国家都将其视为一种
犯罪。这种“使人死，让人活”的权力被替换为针对
人1：3、针对活人生命的现代权力。现代权力越来越
没有致人于死地的意愿：反而越来越有意愿干预人
们如何生活。为了提高生命价值，权力严密控制事
故、偶然与缺陷。对这种新型权力而言，死亡不仅是
生命的结束，也是权力与法律的界限和终止。②作为
这一转变的一个结果，文明国家陆续不再将自杀视
为犯罪。即便以保守著称的英国也在1961年《自杀
法》中不再将自杀视为犯罪。自杀也因此处于权力、
法律和权利的范围之外， 自杀在现代获得了非法律
性，进而具有了某种合法性。
自杀在道德上的合法性仍是可疑的。但作为一
① 高丙中：《社会团体的合法性问题》，载《中国社会科学》20o0年第2期。
② 【法】米歇尔·福柯：《必须保卫社会》，钱翰译，上海人民出版社，1999年版，第233页。
法律与医学杂志20__年第14卷(第l期)
种私己事务． 自杀的确获得了法律不禁止意义上的
合法性。安乐死是否也可能走同样的合法化道路呢?
只要我们注意到安乐死与自杀在行为结构上的明显
不同就会得出否定的答案。自杀在本质上不涉及他
者。而安乐死从逻辑上来说是无法独自完成的行动，
而是需要干涉和协助的。无论这伸出援手者是政府、
社会团体、医疗机构、还是有资格的个人。也许有人
会说．安乐死不一定需要协助，只有医生协助自杀
(physician assisted suicide)才需要医方的协助。目前
的研究文献大多将安乐死与医生协助自杀明确区
分。但二者真的有本质差异吗?一般将医生提供死
亡手段的情形归为医生协助自杀；将医生根据病人
有效请求撤除或停止维持生命的手段归为主动自愿
安乐死。它们的共同点在于：两者都是作为病人请
求协助死亡的结果而发生：两者都有效的引起了死
亡：两者都具有医生和病人一起行动造成死亡的特
征。从行动结构的角度来看，二者并无重大的道德
差别。①立法实践也支持了这种观点。《比利时安乐
死法》第二条规定“安乐死应该定义为在被实施安乐
死的人的请求下，由其他人来有目的地终结请求人
生命的行为”。②
从与自杀的对比中我们得知安乐死绝非病人私
己的事务。因为它不能由病人独自完成。那么它是
医生和病人之间的事务吗?有论者认为“根据自愿
安乐死成立的四个要件来看．安乐死实际上是医生
与病人之间的一个协议．即病人同意让医生实施安
乐死，这样，我们可以说，安乐死事件基本上是一个
私人事件．就是两个私主体基于某个契约而完成某
件事。”③这一结论的得出需要很多前提支撑。只要
是协议．就存在正当与否的问题．就涉及规范。就不
再是一个“行为”而是“行动”。而“私人”其实也是国
家一社会区分下的规范概念．绝非自明的事实。如果
无须涉及法律规则。那么安乐死将获得与自杀相同
的非法律的合法性。但把安乐死看作病人与医生间
的私人事件必须假定一个非常强硬的前提：人有一
种完整的对自己生命的处置权。也就是说人不仅有
生命权(fight to life)，也有“死的权利”(fight to die)。
唯有如此．病人才有权与医生对自己的死亡事宜达
· 43 ·
成协议。但死的权利现在仍是待讨论的主题。退一
步说．人虽有生命权．但却不一定拥有对生命的所有
权。基督教就不认为人有权处置自己的生命。在法
哲学领域．康德认为天赋的权利只有一种．就是独立
于他人意志强制的自由。人作为法权的主体．是他
自己的主人．但不是他自己的所有者，因此不能随意
处分自己．包括自己的身体。④基督教的立场和康德
的观点虽不足为安乐死权利问题的最后依据．但它
们至少能提醒我们注意死的权 利是极具争议的话
题。我们不能想当然的把死的权利作为前提得出安
乐死是病人和医生问的私人事务的结论。
从法律实践来看． 目前尚无任何国家将安乐死
视为法律无涉的事务。大部分国家都认为安乐死人
命关天．应加以严格控制。除了少数通过立法将安
乐死合法化的国家外，大多数国家都将实施安乐死
和协助自杀的医生行为视为谋杀加以刑事责任追
究。这种做法的理由在于安乐死的确不同于自杀，
如果法律不对其进行规范将严重危及人的生命权。
关于这一点已有许多研究涉及。本文不再赘述。由
此我们得知．安乐死不违法这种意义上的合法性仅
在逻辑上成立．在现实中是不能实现的。
(二)依法律施行安乐死
从立法实例看．当前所谓安乐死立法赋予安乐
死的合法性正是“依法律施行安乐死”。但这种意义
上的安乐死合法性很容易遭到误解。因此我们有必
要结合法律条文对其法律性质进行深人探讨。
20__年4月10日．荷兰国会参议院以46票赞
成、28票反对的压倒多数票表决通过2o00—20__年
第137号议会文件。这份名为《依请求终止生命和协
助自杀(程序审查)法》的文件其实包含如下几个部
分：《依请求终止生命和协助自杀程序审查》以及《刑
法》和《殡葬法》的相关修正案。⑤这些规则共同构成
了所谓的荷兰安乐死立法。荷兰也因此被很多人称
作世界上第一个在法律上将安乐死合法化的国家。
同时，荷兰《刑法》也做出了相应修改，最值得关注的
是第293条的变动：“1．应他人的表示和真诚的请求
而终止他人生命的人，将被判处l2年以下的监禁或
第5类罚金。2．违反上述第1款规定的应受惩罚，除
① 【美】德沃金、弗雷、博克著，翟晓梅、邱仁宗译，《安乐死和医生协助自杀》，辽宁教育出版社20__年版，第36页。
② 倪正茂、李惠、杨彤丹：《安乐死法研究》．法律出版社20__版，第183页。
③ 参见刘三木：“安乐死的合法性问题初探”，载《法学评论)20__年第2期。
④ 朱高正：《朱高正讲康德》，北京大学出版社20__版，第93页。
⑤ 本文引用的荷兰《依请求终止生命和协助自杀(程序审查)法》和《比利时安乐死法》条文均出自倪正茂、李惠、杨彤丹：《安乐
死法研究》，法律出版社20__版，附录译文。以下引用这两个法律的条文不再个别注明。
· 44 ·
非是医生根据《依请求终止生命和协助自杀(程序审
查)法》第2条履行了适当关心要求并且根据《殡葬
法》第7条第2款通知了地方验尸官所实施的行
为。”20__年5月28日比利时议会步荷兰后尘，也
通过了《比利时安乐死法》。
安乐死在荷兰、比利时等国通过立法“合法化”
了。这种合法化带来的安乐死“合法性”至少包括以
下两个方面：首先，对医务人员而言，其终止病人生
命的行为只要是严格按照相关法律规定的条件和程
序进行的就具有合法性，从而不构成犯罪。安乐死
合法化带来的合法性的这一方面内容非常清晰且不
易造成误解。荷兰《依请求终止生命和协助自杀(程
序审查)法》开篇便对此进行了说明：“这一法律是为
遵守了法定适当关心要求的医生应病人要求终止其
生命或协助其自杀创造免于刑事责任的条件，以及
提供法定公告和审查程序”。自杀已经不是犯罪，但
协助自杀却是犯罪。这是各国立法通例。在大多数
国家，医务人员协助病人完成安乐死仍然要被作为
谋杀追究刑事责任。这种从罪到非罪的转变其实正
是荷兰等国安乐死立法的核心内容。安乐死合法化
涉及的法律理由在不同法律体系中有不同表现。大
陆法系国家通常表现为“违法阻却事由”规则。英美
法系国家主要表现为“合法抗辩事由”规则。①这两
种规则的实质都是根据一定事由，对符合犯罪构成
要件或形式特征的行为的违法性加以排除。
相比之下，病人安乐死行动的合法性却极易引起
误解。严格来讲，在现行安乐死立法中，安乐死病患的
行动仍然不具有符合法律规定意义上的合法性。
首先，从主体角度来看，在现存安乐死立法中，
寻求安乐死的病人根本没有独立的法律地位。如荷
兰《依请求终止生命和协助自杀(程序审查)法》“第
一章定义”的第一条中界定了该法律涉及的各方当
事人。其中包括部长、医生、会诊医生、治疗提供者、
委员会和地方检察官。居然没有包括对申请者或病
人的界定。也就是说病人或安乐死申请者在整个安
乐死申请、审查、实施、监督的过程并没有独立地位。
其次，从调整对象来看，寻求安乐死的病人的行
为根本就不是安乐死立法的调整对象。依照该法规
定，只有尽到“适当关心”的安乐死才可能获得合法
认定。“适当关心”的构成要件也因此成为该法的核心
内容。该法第2条第1款规定：“《刑法》第293条第2
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
款中涉及的适当关心要求是指医生．a．确信病人提出
的要求是自愿并经慎重考虑的．b．确信病人的痛苦是
持续性的、无法忍受的ic．已经告知病人其所处的困
境以及其以后的前景；d．病人也确信没有其他合理方
案用以解决其所处的困境：e．至少已经和一名独立医
生会诊过．该医生诊断过该病人并且书面签署有关适
当关心要求(中所涉及的)的意见，并且￡经适当关
心，终止病人生命或者协助病人自杀。”
尽到“适当关心要求”是安乐死合法的前提。但
需要强调的是，病人并非独立的安乐死申请人。病
人的安乐死请求并不针对官方提出．而是向医生提
出。医生在只须取得另一名独立医生书面签署的已
尽到适当关心的意见后，便可施行安乐死。无须等
候地方审查委员会的同意。地方审查委员会的主要
职责在于根据该法第8条规定对医生施行安乐死的
行为是否履行了适当关心要求进行审查。如果医生
已经履行适当关心要求，应对医生行为做出合法评
价。委员会如果认为医生违反了适当关心要求，则
应通知最高检察院和地方保健检察官。同时也应通
知提出审查申请的医生。也就是说，地方审查委员
会根本就不对病人的请求进行审查，只对医生施行
安乐死和协助自杀的行为进行审查。这部法律并 没
有提供官方认可的安乐死申请渠道。提出申请的人
是医生，申请的事项是请求地方审查委员会对医生
实施的安乐死和协助自杀行为是否履行了法律规定
的适当关心要求进行审查。
如果有了这种理解，我们就不会认为以下规定
是怪异的了。该法规定医生必须“确信病人提出的
要求是自愿并经慎重考虑的”。“自愿”和“慎重考虑”
这些病人的主观心理状态都由医生加以确定。医生
还须“确信病人的痛苦是持续性的、无法忍受的”。
这种要求更是将医生的专家意见凌驾于病人的主观
病痛之上。当然，第1款同时规定“病人也确信没有
其他合理方案用以解决其所处的困境”。但就这部
法律调整的对象而言。寻求安乐死的病人只是配角。
他们的这种意思表示也仅是一种证言而已。
《比利时安乐死法》的规定几乎相同。但其“预先
指示”的规定很容易引起人们的误解。所以有必要重
点分析一下。所谓“预先指示”是指达到法定成年年
龄且有完全行为能力的人或自立的未成年人可以预
先起草一份指示来指定一位医生实施安乐死。这一
① 关于“违法阻却事由”和“合法抗辩事由”在安乐死中的运用问题已被国内学者广泛讨论。本文不再赘述。可参见魏东、肖敏：
“安乐死合法化：基本分析和立法建议”，载《国家检察官学院学报》20__年第3期。
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
制度主要是为可能失去清醒意识的病人准备的。具
有清醒意识的病人可以自行表达安乐死意愿。失去
清醒意识的病人则可以凭借在意识清醒时起草的预
先指示，而合法地被医生实施安乐死。当然，这种合
法性是需要事后通过严格程序加以认定的。在认定
过程中。医生的行为才是审查的中心事项。病人的
预先指示仅仅是证明医生行为合法的一份书面证据
而已。病人并没有因为预先指示制度取得在安乐死
立法中的独立地位。
最后。从调整结果来看，在目前的安乐死立法
中。寻求安乐死的病人的行动并不具有符合法律规
定意义上的合法性。如果非要说病人的安乐死行动
有某种合法性的话，那这种合法性也只是一种类似
自杀的非法律的合法性。也就是说，法律将病人寻
求安乐死的行动等同于自杀行为。从严格意义上说，
这种处理方式是存在问题的。因为自杀与安乐死存
在着很大的差异。在法律上有必要对二者进行严格
区分。但法律在此时采取了一种回避策略。通过立
法将本来完整的，包含医生和病患双方合作的安乐
死行动一剖为二。对其中病人的行动不予调整，只
调整医生的行动。对符合某些条件并按相应程序执
行的医生行动网开一面。赋予这些医生行为以严格
限定的合法性。
许多人没有认真研习荷兰、比利时等国安乐死
立法，而是望文生义，认定在荷兰等国病人已经可以
申请安乐死，并由政府介入监督执行。更多的研究
者根本就没有深究荷兰等国安乐死合法化到底给安
乐死带来了何种合法性，便匆忙将笔锋转向荷兰独
特的民族文化、医疗保障机制、医患关系等促使荷兰
安乐死合法化实现的因素分析上。在此基础上对比
我国国情给出我国目前能否实行安乐死合法化的理
由。这是目前安乐死合法化研究的主流样式。无疑，
这种研究具有很大的盲目性。因为我们没有认真分
析过目的就费劲地讨论达到目的的路径。为了设计
出一套切实可行的安乐死实施监督体系，荷兰已经
为之努力2o余年。即便已经通过立法，这套体制是
否切实可行仍需未来时日加以检验。我们没有理由
不认真学习、借鉴荷兰等国的经验和教训。对法学
而言．认真研究这些国家的安乐死立法带来的安乐
死合法性的法律本质，无疑是当前最重要的工作。
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只有在这个基础上进行的安乐死合法化研究才会是
有的放矢的。
(三)安乐死是一种权利
出于对荷兰等国安乐死立法带来的合法性的误
解，许多人错误地认定安乐死已经在这些国家获得
了一般的法律正当性。甚至有人认为这些国家已经
赋予患者一种死的权利。然而。这只是一些人的主
观臆想而已。目前根本不存在这种安乐死合法性实
现的可能性。在此我们有必要梳理一下安乐死权利
诉求的类型。
首先。消极安乐死不必通过死的权利实现。消极
安乐死从根本上说可以通过个人自决权(self-de．
termination)得以实现。在医疗领域，这种个人自决
权的典型表现就是患者选择是否治疗和如何治疗的
权利。通过这种医疗措施自决权的实行。患者可以
比较顺利地回避安乐死权利争议从而实现安乐死。
20__年3月．一位化名为b的女士获得英国高等法
院的肯定判决，以被动安乐死的方式结束了自己的
生命。b女士颈部以下瘫痪，只能靠呼吸机维持生
命。她并未寻求“死的权利”而是求助从个人自决权
衍生出来的病人拒绝医疗措施的权利(refusal of
treatment)。在医生关掉了呼吸机后平静地结束了自
己的生命。另外，20__年在美国引起轩然大波的
terri schiavo案法院判决撤除鼻胃管的依据也是
terri schiavo在意识清醒时曾明确表示不愿通过人
工手段维持生命。这个案例其实也是医疗措施自决
权的表现。①
其次，非自愿安乐死涉及不能形成和表达自己
意愿的患者应否继续存活的问题，从法律角度看实
质上是“无理性者”的权利问题。丧失清醒意志的人
如何行使权利的问题涉及对权利性质的根本认识。
②从实践层面看，惟有自愿安乐死的权利被承认，非
自愿安乐死的要求才有被严肃讨论和接受的可能
性。当今世界各国安乐死运动的主要目标都在于使
自愿安乐死“合法化”。而所谓“死的权利”首先就是
指神智清醒的不治之症晚期病人选择何时、以何种
方式结束生命的权利。即自愿安乐死的权利。即便
是这种基本意义上的“死的权利”在现代法律体系中
也是不具备合法性的。
只要不对“权利”概念进行扩充性的滥用。我们
① 倪正茂、李惠、杨彤丹：《安乐死法研究》，法律出版社20__年版，第19页，第1页。
② 西方法学界关于权利性质有两派意见：一派强调意志，一派强调利益。非自愿安乐死的权利问题必然涉及权利利益论和意
志论的争议。关于权利利益论和意志论的介绍可参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第235页。
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就不得不承认荷兰等国安乐死立法其实并未赋予任
何人(无论是病人或医生)一种新型的死的权利或实
施安乐死的权利。这些法律都只是规定了一系列严
格的申请、审查和执行程序。凡是按此种程序实施
的医生协助自杀或 安乐死都能免于刑事责任追究。
这些规定更多地与刑法“违法性阻却事由”相关，与
法律权利并无多大关系。这里仅仅涉及政府的某种
特许和恩惠，即(符合一定条件的情况下)对某种行
动不予刑事责任追究的恩惠。其实只要认清这些立
法的刑事规则指向，就很容易理解这一点。埃米尔·
涂尔于曾在《社会分工论》中做出过一个著名的分
类．即将法律分为压制性法(repressive law)与恢复
性法(restitutive law)。前者与社会的机械团结对应，
后者与社会的有机团结对应。压制性法与恢复性法
的区别首先在于不同的制裁方式：压制性法的制裁
方式是惩罚；恢复性法的制裁方式则并非惩罚，而是
通过赔偿将破坏的社会秩序恢复到正常状态。刑法
是典型的压制性法，而民法、商法、程序法、行政法与
宪法则属于恢复性法。其次，恢复性法创设了一系
列权利义务关系，其一切制裁都只是在权利创设之
后才具有意义：而压制性法中的制裁并不必然伴随
着权利的创设。①很明显，荷、比等国的安乐死立法
从根本上是压制型的刑法规范。其中并没有设立新
型的权利
这里有一个需要澄清的问题。我们固然可以说
“法不禁止即自由”。但这句话其实并不像表面上那
么简单自明。关键是要弄清楚这里的“法”和“自由”
是在何种意义上说的。如果我们将自由作非法权的
道德理解，而将“法”作实证理解，那么有时法禁止的
也可能是自由。一种“恶法”禁止了人的根本自由并
不影响这种自由仍是自由。我们更不能进一步过度
推理认为“法不禁止即权利”。只有那些受强制力保
护的自由才称得上法律权利。从纯粹经验的角度看，
我们每个人都有躲在安静的角落里自杀的“自由”。
但我们不能说一个人有自杀的(法律)权利。因为这
种所谓的“自杀权利”是根本得不到公权力的保护和
救济的。而“无救济就无权利”是判断一种权利是否
严格意义上的法律权利的重要依据。前面我们分析
了目前安乐死立法中病人的尴尬境遇。病人当然也
可以寻求医生的帮助，从而实现安乐死。但如果他
们的申请遭到医生的拒绝．病人却没有通过诉讼赢
得医生帮助的权利。由此我们可知，作为法律权利
法律与医学杂志20__年第l4卷(第1期)
的安乐死合法性在当下还不能被法权系统接受。
进一步说，即便今后人们果真有了死的权利。这
种权利的正当性也不应根源于法律。因为人如果真
有一种死的权利，我们有理由做出以下合理推测。
首先．这种权利一定是和生命权、自由权等权利并列
的基本权利。至少从对人的生存状况的影响而言，
死的权利也应当与生命权等量齐观。其次，如果真
有这种死的权利，那么它对于法律而言一定具有先
天性。也就是说，虽然死的权利也受法律保护，也是
严格意义上的法律权利，但它的合法性并不由立法
赋予。相反，我们还必须依照这种死的权利对现行
法律进行评判。如果法律侵犯了死的权利，则是不
正当(不合法)的法律。也就是说，如果死的权利成
立．安乐死就获得了一种超法律的、最强形态的合法
性。很明显，这已经远远超出了法学研究的范围。
三√l点结论
第一，安乐死合法化与合法性既有区别又紧密
联系。实践中，合法性往往由合法化过程带来，但并
非所有合法性都由立法等合法化过程赋予。理论上
必须首先研究合法性特征。否则相关合法化只能是
盲目和不负责任的。
第二，安乐死合法性可能有三种情况：安乐死不
违法；依法律施行安乐死；安乐死是一种权利。分析
表明，第一种和第三种安乐死合法化尚不能被现代
法权系统承认。荷兰、比利时等国安乐死立法主要
体现的是第二种安乐死合法性。
第三，荷兰、比利时等国安乐死立法所带来的安
乐死合法性是相当克制的。这种合法性仅限于依照
特定条件和程序施行安乐死或协助自杀的医生的行
为。现有安乐死立法的核心内容是对医生行为设立
免于刑事责任追究的条件，并设立相关机构对医生
行为进行审查和评价。荷兰、比利时等国并没有通
过立法鼓励施行安乐死。寻求安乐死的病人在安乐
死立法中毫无独立地位。实施安乐死的医生和对医
生行为进行审查的相关机构才是安乐死法的主角。
第四，对我国安乐死法律研究而言，合法性分析
更应该是合法化分析的前导。否则安乐死法律研究
很容易流于盲目和空泛。当前，安乐死合法性研究
的重点应当是对荷兰、比利时等国安乐死立法进行
1.知识产权法是调整在创造、使用、转让和保护智力成果或工商业标志过程中发生的社 会关系和法律规范的总称。
2.著作权是著作权人对其文学、艺术和科学作品依法享有的人身权和财产权，著作权人 包括作者，其他依照著作权法享有著作权的公民、法人或者其他组织。我国著作权法保 护对象包括以文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等形成创作的作品。
3.民事主体是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的公民(自然法 人) 、法人和其他组织，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定 人民事活动。
4.监护是对无民事行为能力人的人身和财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事 法律制度。
5.监护的职责是被监护人进行民事行为，保护被监护人的人身、财产和其他合法权 益，除为被监护人的利益外，不得处分其财产，被监护人成为完全民事行为能力人时， 向其交付财产并汇报账目。
6.法律权利和法律义务有密切关系。法律义务包括作为义务和不作为义务，作为义务要 求人们必须依法做出一定行为。
分析: 1.黄花学画三年，参加全国幼儿园绘画比赛，获奖金 5000 元，符合知识产权法，黄花的 画属于艺术作品，所以属于著作权范畴，黄花的奖金 5000 元属于依法享有财产权。 2.黄花 6 岁，属于不满十周岁的未成年人，是无民事行为能力人。而黄花的父母是她的 监护人，可以对黄花的财产及合法权益进行监督和保护，但是黄花的父母没有处分其 财产的权利，在黄花成为完全民事行为能力人时，应像黄花交付这 5000 元奖金。 3.奖金是对黄花作品的一种肯定，是奖励作者本人的，幼儿园作为一个教育机构，老师 作为一个教育者，教书育人是他们的义务，所以幼儿园及张老师均无权要奖金。
分析结论: 奖金应归黄花所有，幼儿园、张老师及黄花父母均不应当得到奖金。
法学案例分析报告范文拓展:案例分析报告及其范本
(1)案例分析报告的基本结构
案例分析报告作为案例分析结果的书面表现形式，具有一定的学术性。一方面它是案例分析过程和结果的记录，必须反映案例分析的逻辑关系和分析结果;另一方面作为一种学术体的正式书面文书，它又具有一定的规范格式要求和语言文字要求。这种格式的要求反映了案例分析的特点和逻辑分析线索;因此，案例分析报告一般包括以下几个方面的主要内容:标题、摘要、关键词、案例概述、案例分析，其案例分析包括:背景理解、问题诊断与分析、对策与建议、结论。按照案例分析论文体的要求，其基本格式如下:
①标题
一般案例分析报告的标题可以沿用案例正文的标题，采取中性的写法，以案例正文中的组织名称作为主标题，以案例分析的主题内容为副标题，使读者能够从标题中看出案例发生在哪里，主要研究的内容。
②摘要。作为案例分析报告，要对案例分析的过程、基本分析框架、分析结论及案例分析的意义和作用进行概括性的阐述。
③关键词。按照学术论文的规范与惯例，摘要后面需要提供3-5个关键词。 ④案例概述。案例正文的编写请对你选择的案例进行简要的概述(大约300-500字)。
⑤案例分析。这是案例分析报告的主体部分。按照案例分析的逻辑线索，案例分析的内容主要包括:背景理解、问题诊断与分析、对策与建议、结论。在案例分析中，各部分的内容绝不是孤立存在的，而是存在着紧密的逻辑关系。案例分析部分要与案例正文部分相互呼应，首先在背景理解部分对案例正文的基本内容、组织背景和特点、案例的事件及人物关系等信息应该有一个基本的理解和认识;在问题诊断部分，针对案例正文内容中所包含的问题进行研究分析，主要分析问题及产生问题的原因;在对策与建议部分，根据问题的诊断提出对应的解决办法和对策，最后得出结论。各个部分之间都存在着相互铺垫、递进的关系，并相互包含了因果因素。整个案例分析部分需要对你的理解、问题诊断、对策与建议做出支持性解释、理论支持及经验借鉴等理由说明。
(2)案例分析报告书写的准备与计划
案例分析包括的书写准备与计划工作可以与案例正文编写的准备和计划同步进行。与案例正文编写不同的是，案例分析报告是在案例分析讨论交流的基础上将讨论交流的结果以书面的形式表达出来。所以，案例分析报告的资料和素材多数来自案例分析讨论的原始记录、原始资料查证、理论和经验参考等。在案例分析报告撰写计划中，应该按照案例分析学习的基本步骤和过程，确定每个阶段的工作目标和主要内容，并将工作落实到具体的人。同时在每个阶段要对该阶段的工作进行小结，并安排下一步工作。
(3)案例分析报告的起草与修改
而被告辩称，被告并非加害人，不存在加害行为，陆某是因病死亡，原告要求适用公平原则没有法律依据。
案件的主审法官认为，本案中原告确认了被告没有实施过具体的加害行为，也即被告无侵权行为，同时，原告提供的现有证据也无法证明被告的培训行为于陆某的死亡存在因果关系，顾在既无请求权基础又无损害因果关系的情况下，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，于法无据，从而驳回了原告的全部诉讼请求。
本案中，双方争议的焦点就在于本案能否使用侵权责任法第24条的公平责任的规定，由双方分担损失。根据本案的情况，本案难以适用并无异议。但是，侵权责任法第24条在司法实践中的具体适用，还有很大的讨论的空间。本文拟结合本案，对公平责任的适用作一简单的探讨。
公平责任，在中国和西方法律均有体现，1794年《普鲁士普通邦法》开风气之先，为世界上首部规定公平责任的法典。[①]此后，世界各国的法律都确定了公平责任。具体而言，类似的规定主要见于1811年《奥地利民法典》第1310条，1900年《德国民法典》第829条[②]，1911年《瑞士债务法》第54条[③]，1942年《意大利民法典》第2047[④]，以及我国台湾地区的民法典第187条第3、4款[⑤]。分析以上各国关于公平责任的规定不难看出，这些规定主要适用于当行为人是无民事行为能力，限制民事行为能力，或者处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中时，实施了侵权行为，同时受害人又不能从对上述行为人负有监护责任的第三人那里获得损害赔偿时由法院根据公平原则判令以加害人的财产给予一定的赔偿。这些国家立法中公平责任适用的范围是特定的，仅限于法律明文规定的场合。公平责任的规定并不能作为一个一般条款普遍适用。
比较各国的立法也有不同于上述各国立法的情形，即不限制公平责任的适用范围，将公平责任的规定作为一个一般条款纳入法典。该种立法主要有两例，一是1900年《德国民法典》草案的第二稿第752条的规定，[⑥]二是1922年《苏俄民法典》第406条的规定。[⑦]第一种情况实际上并非成文法的规定而仅仅是一个立法的尝试，然而该草案的规定受到了广泛的批评，反对者认为，“该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度”[⑧]，以公平为理由确定责任的承担，而公平并不是一个内涵明确的法律概念，最终，立法并没有采纳这一规定。而《苏俄民法典》第406条的规定“在法院的实践中，差不多没有适用”。[⑨]而且，1964年的《苏俄民法典》也没有沿用这一规定。可以看出，将公平责任作为一个一般条款纳入立法的尝试在各国均受到了不小的阻力。之所以如此，很大一部分原因在于公平的内容是暧昧的，公平虽然是法的基本价值，但其含义是极不确定的，自古以来学者们对公平的内涵外延都有不同的理解，这样的不同层次违背了法律的确定性的原则；正是对公平的不同理解，公平的实现很多情况下需要法官在个案中进行平衡。然而“如果我们赋予法官以实行个别平衡的权力，那么我们必须要注意的是，这种权力的行使不应达到损害规范性制度的程度”[⑩]。若将公平责任作为一个一般条款普遍适用，那么公平责任的规定很可能使侵权责任法中的其他规定处于一个不确定的状态。公平责任赋予法官巨大的裁量权可能因为法官的恣意而破坏了法律的稳定性。
我国最早关于公平责任的规定见于《民法通则》第132条，《侵权责任法》第24条延续了这一规定。笔者认为我国《民法通则》第132条的规定类似于上述1922年《苏俄民法典》第406条的规定，将公平责任上升为一般条款，公平责任作为一个独立的归责原则，与过错责任、无过错责任共同构成侵权行归责的三大原则。而《侵权责任法》24条基本延续了《民法通则》第132条的规定，但也进行了一定的修正。二者最大的不同在于前者将后者“分担责任”的规定修正为“分担损失”。加上《侵权责任法》第24条在该法中所处的位置，可以看出《侵权责任法》不再将公平责任确定为一个独立的归责原则而是一项损失分担的规则。尽管如此，该法关于公平责任的规定是作为一个一般条款存在的，从而使公平责任具有广泛的适用空间。公平责任某种意义上成为了一个兜底条款，在无法适用归责原则让行为人承担责任的情况下，适用该条款让双方分担损失。可以说，我国的侵权责任法中关于公平责任的规定已经与世界上大多数国家的规定不相同。这样规定的好处在于，可以最大限度的发挥侵权责任法的救济的功能，通过个案的平衡最大限度的实现对对受害者的救济和利益的保护，从而更好地实现公平的效果。但是，由于公平责任是作为一个一般条款存在的，其适用范围较广。同时该条文的规定，在受害人和行为人都没有过错时，“可以根据实际情况”由双方分担损失。条文中用的词语是“可以”而非“应当”这样规定的弊端也显而易见，如何在司法实践中具体适用该条款成了最大的问题。
根据我国侵权责任的规定，以及法理上的分析，笔者认为《侵权责任法》第24条的规定的适用条件应该包括一下几点：
1、行为人没有过错，且排除无过错责任的适用；且受害人也没有过错。
从公平责任的规定来看公平责任是在依归责原则不能由行为人承担责任的情况下，依照公平的观念由双方分担损失。因此，公平责任不能绕过侵权法的基本归责原则而迳行适用。在行为人有过错或者可以推定行为有人有过错的的场合，可以依据过错责任原则由行为人承担责任，此时就不存在损失分担的问题。公平责任的适用要求行为人没有过错，但是在法律明确规定适用无过错责任原则的情况下，此时也要根据无过错责任原则由行为人承担责任从而也排除了公平责任的适用。
公平责任适用的另一条件是要求受害人也没有过错。对于因权益受到侵害而生的损害各国侵权法一般以受害人自己承担为原则，加害人承担为例外。只有基于特定的理由，才能像加害人请求损害赔偿。[11]在受害人存在过错的场合，受害人理应对自己的过错负责，由自己来承担损失；此时，再要求无过错的行为人去分担损失不仅是没有理由的，也与公平责任实现公平的本旨相违背。
2、须有行为之间的因果关系
行为是指与人的意志有关、能够引起民事法律后果的人的活动。存在加害行为是适用公平责任的前提条件，这不仅仅是基于法理的分析，我国《侵权责任法》也明确了公平责任是在“行为人”与“受害人”之间进行损失的分担。行为依其表现形式不同可分为作为与不作为。作为一般是指行为人实施了一定的作为侵害
了他人的合法权益，而不作为一般是法定、约定、以及先前行为引起的等作为义务的违反。
侵权法中作为侵权责任构成要件的侵权行为是指是受意思支配、有意识之人的活动，不受意思支配、无意识的举止动作则非属行为，如梦中骂人、驾车时因中风肇事等。[12]但是笔者认为，适用公平责任时行为应该作广义的理解。无意识的行为[13]也可能引起公平责任，如驾车时因中风肇事，此时如果符合公平责任的其他构成要件，驾车时因中风肇事这种无意识的行为人应该与受害者分担损失。这种无意识的行为引起公平责任，也在前文所述中《德国民法典》《台湾民法典》的以及我国侵权责任法第33条的规定中得到体现。
同时，公平责任中的“行为”不仅包括行为人自己的行为，在行为人所有或管理的物件的造成损害的情况下，在符合公平责任的其他构成要件时也应该适用公平责任。我国侵权责任法第85条、87条、88条关于物件损害责任的规定中，建筑物、构筑物等造成损失时适用过错推定原则，在物件的所有人或管理人能够证明自己没有过错从而不承担侵权责任的情况下，公平责任应该是有适用的余地的。
无论作为还是不作为，都要求行为与损害结果的发生具有因果关系。让没有过错的行为人分担损失的缘由在于，的确是由他造成了受害人的损失，因果关系的存在是行为人分担损失的正当性基础。[14]侵权法上确定因果关系的学说有许多种，“条件说”“原因说”“相当因果关系说”[15]等等不一而足。笔者认为适用公平责任时并不要求像成立侵权责任那样严格的因果关系。因为此时只要求一方的损害与另一方的行为存在某种关联即可，因此应当以条件说为已足。而不采用严格的相当因果关系说。
3、须造成的损失巨大。
只有给受害人造成的损失巨大，不适用公平责任可能给当事人带来严重的不公平时才可以适用公平责任。其原因有三：①如果损害较轻受害人可能有能力承担而不必要由双方分担损失，从节省诉讼成本的角度来说，也没有必要再通过诉讼的程序适用公平责任。?公平责任适用的潜在要件就在于如果不适用可能产生严重的不公平，而如果损害较轻，即使由一方当事人承担也不会产生“严重的不公平”。?公平责任的适用也必须考虑在行为人行动自由的保护与受害者权利救济之间做出平衡，只有在损失巨大时才可以牺牲行为人的行动自由而将法律的天平倒像受害人利益保护的一面。
当然要求损失巨大方可适用，但巨大的标准如何界定又属于法官的自由裁量权的范围。“巨大”的界定不应该仅仅着眼于损失的绝对额度，而应该将损失的数额与受害者的经济状况经济承受能力等因素综合起来考量。
4、只适用于造成财产损失的案件中的直接损失
公平责任只能适用于造成财产损失的案件，而且这种损失只能是直接损失。这种财产损失可能是因为财产受到损害而产生，也可能是人身权受到侵害而引起的财产损失。因此精神损害赔偿不能适用公平责任，其原因在于：精神损害赔偿的数额本身难以确定，一般是要根据行为人的过错程度衡量。而公平责任是在双方都无过错的情况下行为人与受害人分担损失。同时，精神损害赔偿的功能除了抚慰受害者以外还包括惩戒侵权人，而惩戒显然不是公平责任的意图所在。此外，间接损失也不能适用公平责任。因为“间接损失赔偿应以加害人具有较重的过错程度为前提，而公平责任适用的前提是，当事人不仅没有较重的过错，而且根本没有过错，所以公平责任也不适用于间接损害赔偿”[16]行为人由于没有过错，因此损失分担的范围应该也是有限制的。要求没有过错的行为人与受害人一起分担间接责任，有过于保护受害人而置行为人于不公平的地位之嫌。
我国《侵权责任法》第31条规定了紧急避险人的补偿责任，第33条规定了无意识的行为人的补偿责任，以及第87条规定了建筑物使用人的补偿责任。分析以上法条可知，以上法条中的“补偿”二字，都暗含了在相关当事人均无过错的情形下基于公平的理念，在当事人之间分担损失的意旨，于24条规定的立法理念一脉相承。[17]有学者认为，公平责任应该限于上述三种情况下的适用。[18]从维护法律的稳定性，限制公平责任的适用的角度来说，笔者比较赞成这种观点，但是在没有《侵权责任法》或者相关的司法解释明确的情况下，笔者只能认为，上述条文是适用公平责任的类型化规定，但公平责任的适用不应该仅仅限于上述三种情况。
在本案中，由于行为和因果关系这一要件的缺失使得本案没有适用公平责任的余地。根据双方提供的证据材料显示，陆某的死是由于自身的疾病造成。被告方并没有加害行为，也就不存在“行为人”于“受害人”分担损失的情形。同时，原告也不能证明被告有任何违反安全保障义务，或者没有对陆某几时采取救助措施等类似的行为，因此本案也排除过错责任责任原则的适用。
[①] 该法第1编第6章之41-44条为公平责任的肇始性规定。依其规定，若遭受了精神错乱者、痴呆者、七周岁以下的儿童的伤害，仅在不能就其监督人、父母的财产获得赔偿之时，受害人可以要求以加害人的财产赔偿其直接损失。（张金海公平责任考辩）
[②] 该法第829条规定：“出于合理理由的赔偿义务具有第823条至第826条所列举的情形之一，而根据第827条，第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但可以根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求赔偿损害，而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。
[③] 该法第54条第1款规定：“法院可以根据公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”
[④] 该条第2款规定：“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿。”
[⑤] 该条第3、4款规定：“如不能依前两项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定人与被害人之经济状况、令行为人或其法定人为全部或一部之损害赔偿；前款规定，于其他之人，在无意识或精神错乱所为之行为之第三人受损害时，准用之。
[⑥] 该条文第一款规定：“由于故意或过失不成立而在第746条至748条规定的情形中对其引起的损害不负责任者，在根据案件的情事尤其是当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内，和不剥夺维持其适当的生计以及履行其法定抚养义务所需要的金钱的限度内，仍然应当赔偿”（张金海公平责任考辩）
[⑦] 该条规定：“依本法第403条至405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”而该法第403条是一般条款，404条是高度危险来源所致损害的规定，405条是监护责任的规定。（王竹我国侵权法上“公平责任”源流考）
[⑧]《损害赔偿的减轻和公平责任》，严治译，载中国人民大学法律系民法教研室遍：《外国民法论文选》（校内用书），1984年版，第190页。转引自陈本寒《公平责任归责原则的再探讨——兼评我《侵权责任法》第24条的理解与适用》载《法学评论》20__年第2期，第140页
[⑨]王竹．我国侵权法上“公平责任”源流考（j）．甘肃政法学院学报，20__，（2）：138—139．
[⑩]【美】博登海默:《法理学: 法律 哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社20__年版，第11页，转引自陈本寒《公平责任归责原则的再探讨——兼评我《侵权责任法》第24条的理解与适用》载《法学评论》20__年第2期，第140页
[11]王泽鉴《侵权行为》，北京大学出版社20__年版，第11页
[12]王泽鉴《侵权行为》，北京大学出版社20__年版，第88页
[13] 民法学的角度上讲，此处的“行为”应该属于民事法律事实中的人为事件。
[14] 曹险峰 《论公平责任的适用》 法律科学 109页。
[15] 参见杨立新主编《侵权责任法》第101页
动因：“唯一正解”的内在驱动
“同案不同判”已经成为当下中国司法实践中的一个普遍现象。几乎相同的案情，经过不同法院的审理，却得出了迥异甚至是截然相反的结论。这一普遍现象已经逐渐受到了理论界和实务界的重视。有学者将同案不同判的长远危害概括为两个方面：一是公众对法院作为纠纷裁决和正义分配机构所拥有的实际能力的怀疑，是社会对司法公信力的深层焦虑；二是社会对国家通过司法维系和强化法律适用机制的统一性的政治能力的怀疑。在法学研究中，也有很多关于同案同判的理论分析，德沃金的“唯一正解”理论就是其中之一。“唯一正解”理论是德沃金法律思想体系中比较独特的一点，其基本含义是：在所有的案件中，包括疑难案件在内，都应当有唯一正确的答案或者判决。根据传统司法三段论的整体结构，作为大小前提的法律规范与案件事实，是形成裁判结果的两种主要依据。在案件事实相同的情况下，根据相同的法律规范，就应当得到唯一正解。这与同案同判有着内在一致性。
如果说在一般案件中同案能够做到同判，那么在疑难案件中仍然能够形成唯一正解就有些令人怀疑了。因为疑难案件本身就处于法律规范与案件事实之间无法“对接”的灰色领域，法律规范或者空白，或者存在漏洞，或者与公平正义严重违背。此时，疑难案件的解决应当是多样的，唯一正解在此处受到了强烈质疑。这一点连德沃金自己也已经认识到，但德沃金仍然坚持这一观点。这种坚持也是有其道理的，“如果一遇到疑难案件就没有唯一正解，夸大法律的不确定，从而会违背法治的理想，也会给公民权利的保障带来困难。德沃金正是从他的法律概念包括原则和政策出发，指出作为整体的法律要求体现基本的法律原则包括道德原则，这些原则和政策在法律规则缺失的时候可以作为解决疑难案件的钥匙。”①
质疑：作为理想状态的“同案同判”
在理论指向与司法实践存在张力的时候，需要重新反思理论自身，对于同案同判也是如此。在理论上依存于唯一正解的同案同判是一种应然的理想状态，它不同于司法实践的实然运行状态，只是一种宏观的目标指向，这种宏观目标也许永远不可能在终极意义上实现。所以，“同案不同判”的存在有其必然性，理由如下：
首先，法律事实在司法认知程度上有其固有的局限性，纯粹客观的事实无法完全认知，进而决定了并不存在相同的案件。“案件事实实际上是参与案件活动的司法人员、当事人、相关证人等各类人员对实际发生的案件进行逐步认知并经记忆、提取等心理活动的结果，案件事实的形成过程实际上是以人的认知活动为核心的内在的建构过程。”②经过各方参与者的心理活动，其认定的法律事实必然与原初的客观事实有差异。在解释过程中，法官必须要对法律事实和法律规范进行交互分析，将实然事实与应然规范相对比。因此，解释事实和解释法律就必然是一种“交互的诠释”。③
其次，法律规范的缺陷进一步增加了同案同判的难度。任何一国的法律体系都不是完美的。就法律漏洞来说，由于立法能力的有限性，法律规范从制定之时起就有可能落后于社会现实的发展。在固定的法律规范与动态的社会情况之间的“缝隙”不断增大，这种增大将来必然会通过司法案件反映在法律领域之中，此时就有可能出现需要对法律的漏洞进行补充的情形。同时，如果面对丰富的案件事实仍然固守静态的法律规范，很可能使得法律所追求的正义诉求无法完成，甚至损害个案正义的实现，所以，在司法过程中对法律漏洞进行补充是相当必要的。④
姿态：同案同判的目标指向
司法中存在着一些固有的因素，决定了同案同判在终极意义上是无法实现的。但是，同案同判作为法治的基本要求之一，又具有相当的意义。普通民众是通过个案中一个个具体的故事、纠纷和处理结果去感受法律、体会法律的。如果只有抽象的平等原则而无实实在在的个案公正，或者司法实践中同案异判，传递给人们的就是些消极信息，法治原则就无法真正得到张扬，人们便无法通过前后一贯的案件信息，在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。
因此，同案同判既有其重要意义，也有其操作困难，我们需要给这种双面特征以准确的定位，区分两种意义上的同案不同判：一种是，法官在尽力追求案件处理的确定性后，由于案件的基本情况、社会结构、社会特征和社会信息等因素而导致的不同处理，属于正常的“同案不同判”，这种“不同”不会破坏司法应有的公正，故而是不可避免的；另外一种是，法官没有履行努力追求案件处理的确定性、力求类似案件类似处理之义务，甚至刻意违反该义务时，就可能产生违背法治精神损害司法公正的非正常的“同案不同判”。这种非正常的“同案不同判”，需要采取多种措施来尽力推动同案同判的实现。
首先，通过案例指导制度探索“同案不同判”的解决。案例指导制度可以在某种程度上发挥“先例”的作用，通过具体案件的类比来实现同案同判。案例指导制度已经成为司法改革中一项非常重要的内容，其核心内容是通过甄选案例所发挥的示范效用，统一相关案例的裁判结论。案例指导制度是目前最受关注的、解决“同案不同判”问题的制度探索。
其次，量刑规范化是刑事领域中实现同案同判的重要手段，其中量刑基准的确定更是如此。在司法实践中，量刑方面的同案同判所出现的问题要远远多于定罪方面。在这种背景下，量刑的规范化逐渐成为重要的理论与实践问题，而量刑基准及其确定则成为量刑规范化的关键因素。社会公众在考察某一判决是否公正时，与理论研究者的关注点并不相同，前者关注量刑，后者则更关注定罪。量刑基准的确立有助于最大可能地实现同罪同罚，从而有助于实现司法公正。⑤我国虽然没有专门的量刑指导委员会从事这方面的事务，但最高人民法院作为最高的司法机关，应当为下级法院提供这样的标准。为法制的全国统一，为防止同样情节犯罪的悬殊量刑提供技术保证，从而实现刑事审判的公正、公平与正义。⑥
第三，在裁判文书中进行充分地说理，可以在一定程度上缓解同案不同判的消极影响。法官在裁判中必然具有某种裁量的余地。判决从不说理向说理的转变，不仅只是表现形式的改变，更主要的是代表了司法民主化的趋势。司法民主化要求判决必须是基于理性而非基于恣意和擅断作出，为了使其最终的判决能被人接受，法官必须对其法律解释予以阐明。⑦如果能够对判决结果进行充分说理，那么，同案不同判的现象就能够得到一定程度的缓解：一方面，如果属于“同案”，那么，借助于案例指导制度，当下案件的法官可以参考指导案例进行“同判”；另一方面，如果不属于“同案”而作出不同裁判，那么，详细的理由说明也可以阐释不同案件之间的差异，从而缓解公众的误解或者曲解。当然，由于社会公众并不完全具备相关的知识背景和思维结构，即使再充分的理由说明也不会被社会公众完全理解，因此，判决说理在解决同案不同判问题上的作用是有限的。
最后，运用各种法律方法确定案件事实与法律之间的涵摄关系，使得相同的案件对应相同的法律规范，从而实现同案同判。如果说前几项努力主要是从制度建构的角度来实现同案同判，那么，法律方法在司法实践中的运用则是从提升法官自身素质、进而在事实与规范之间建立准确联系的角度来排除同案不同判的因素。法律方法主要包括法律解释、法律论证和法律推理等。其中，法律解释和法律论证都带有比较强的主观色彩，比较而言，法律推理则以逻辑规则为依据，是其中能够规制自由裁量权的比较理想的方法。就同案不同判的现象来说，法律推理中遇到的最大障碍是法律概念的不确定性，这种不确定性往往导致法律适用的随意性。解决这一问题的方法就是最大限度地确定法律概念的内涵和外延，以使法律处于明确和有序的状态。针对法条之间关系的误读是产生同案不同判的另一个重要原因，对此应加大法典的编撰力度，完备法典的体系结构，最大限度地减少法条之间的歧义与冲突。（作者单位：广东茂名广播电视大学）
注释
①张杰：“论德沃金‘作为整体的法律’理论”，《内蒙古大学学报（人文社会科学版）》，2005年第3期，第48页。
②陈增宝，李安：《裁判的形成：法官断案的心理机制》，北京：法律出版社，2007年，第30页。
③杨建军：《法律事实的解释》，济南：山东人民出版社，2007年，第230页。
④陈金钊等：《法律方法论研究》，济南：山东人民出版社，2010年，第168～169页。
