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在“集权”与“抑商”的背后,是一个无比强悍的政治权力制度安排——高度专制、大一统的中央集权制度。中国从公元前七世纪开始,以“管仲变法”为标志,开始探索国家积极干预产业经济的试验,此后多有演进,到公元前221年秦始皇灭六国,逐渐成为一个中央集权制国家,延续至今,这一政体仍然无改。
在高度专制的中央集权制度下,中国的这一部企业史,归根到底是一部政商博弈史。
这样的结论在中外学界似乎是个公见。法国年鉴学派的布罗代尔在《世界史纲》中就很简捷地说:“中国社会,政府的权力太大了,使富有的非统治者不能享有任何真正的安全。他们对任意征收的恐惧始终挥之不去”。而中国历史学者王亚南、傅衣凌早在上世纪四十年代也断定,“秦汉以后的历代中国商人都把钻营附庸政治权力作为自己存身和发财的门径。”前些年,中国社科院哲学所的在《中国皇权制度研究》中给出同样的结论:“托庇于官僚政治之下,是制度环境对于中国商人生存出路的根本性规定。”
刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而,任何方法都是服从于、服务于一定目的的,就是说方法从来不是自我决定的,而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的,而刑法理论观则必属于哲学问题,只不过不是一般哲学问题,而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。
一、司法刑法学的理论与方法
刑法是司法法,而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断,而是一个事实判断。因为,自有人类社会以来,无论是习惯刑法,还是成文刑法,其唯一的实践模式就是司法模式,只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。
应该说,在这方面,我国刑法学者具有高度共识,即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究,是刑法学者的基本使命。但是,万万不要以为,在这个领域,刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为,在高度共识之下掩盖着一个严重通病,即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶
司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法,刑法只能以司法的方式实施,并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位,因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征,刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外,正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定,意味着:
第一,要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动,而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此,司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异,否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序,只要按照行政模式对号入座即可。
第二,要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系,而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此,对形式理性与实质理性的关系,要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为,刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体,或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。
这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开,司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则:
其一,司法刑法学应关注司法过程,而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论,而没有看到司法过程。正因如此,传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实,司法过程具有两种机制,即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程,传统刑法学就只注目于定案机制,而忽略了成案机制,“司法三段论”只关注定案。
其二,司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学,应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障,其经典表述是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”,而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性,使追诉犯罪易而为被告辩护难。
其三,司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性,应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学,而不是实证科学。刑法规范是形式与内容(实质)的有机统一,其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性,并且是自发性规范与权力性规范的合体,所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。
在理论内容上,司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说?二十世纪八十年代,注释刑法学由总论与分论组成,其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初,传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构,即在犯罪论与刑罚论之间,加入一个“刑事责任论”。⑸此外,有的学者认为,(注释)刑法学体系(总论)应按照“责—罪—刑”结构建立,而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。
二、关于立法刑法学与基础刑法学
在历史上,边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革,提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为,这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言,以往法律理论尤其是自然法理论,不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来,不恰当地将法律和其他社会现象联系起来,从而使法学不能成为一门独立的科学。
科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时,刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前,我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论,前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]
当前有一种强大的学术声音,认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的,因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步,即以此否认立法刑法学的必要,就“谬以千里”了。
如果说,立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学,那么,基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为,所谓基础刑法学,是指成为刑法解释学的基础的学问领域,包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。
三、关于核心刑法学与边缘刑法学
由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科,而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学(非规范刑法学)则是刑法学的边缘学科。
近年来,有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括:理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学;后者包括:理论刑法学、解释刑法学。[17]
有的学者指出,学术上分就各种不同的研究方向与研究重点,使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法,研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人,这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科,在学术上可以统称为刑事学,其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。
由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务,故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学,而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内,核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面:
第一,提升刑法学的学术品位,促进刑法理论的学术分工,提高刑法理论的学术效率。
刑法学的国土法学化流弊十分顽固,刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服,要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来,由于复杂的原因,“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化,似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的,不仅某些理论向度的研究被嘲笑,而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。
学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化,毋宁说,学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化,才能使刑法学人“术业有专攻”,才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力,才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出,也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。
第二,扩展刑法课程的学习视野,提高刑法学人的学习动力,培育刑法人才的后备力量。
笔者在几所大学里从事多年刑法教学,一个真切感触是,各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书(注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学)所确立的知识范围,尤其是硕士研究生,每年“生产”出来的学位论文,选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题,论域和论证方式也十分单一化。
四、刑法哲学的理论与方法
根据英国哲学家罗素的说法,一切确切的知识都属于科学,一切超乎确切知识之外的教条都属于神学,而在神学与科学之间,有一片受到夹击的无人之域,即哲学;与神学一样,哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考,但它又像科学一样,是诉诸人类理性而不是诉诸权威的;而哲学之所以被称为“无人之域”,是因为哲学所回答的,是那些似乎永远无法给予确切答案的问题,它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]
科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度,但作为理论形态,它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象,都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象,能满足从对象之上认识对象的智慧诉求;用科学的方法思考这个对象,能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求;用神学的方法思考这个对象,能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题,同样可能用这三种方法进行思考。
刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然,也适用于社会和人类;对于社会进行专门的本体论研究,是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论,因为“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础”。[25]
关键词:
经济法学;研究运用;学科方法
一、引言
在当前经济法学领域当中,无论是从经济法学研究理论成果的数量上来说还是从质量上来讲,都会发现研究方法的欠缺是经济法学研究中普遍存在的现象。在经济法学的研究成果中,尽管不乏有优秀成果的出现,但是大部分的研究成果并不具备很高的学术价值。由于经济法学的研究所涉及的知识面很广、研究的内容很泛,因此,在具体的研究过程中很容易导致泛泛而谈、没有实践作用。将其他相关学科方法运用于经济法学研究当中,对于经济法学的研究无疑打开了另外一条“路径”,丰富了经济法学研究方法和拓宽了经济法学研究思维。
二、经济法学研究中经济学方法的运用
经济法学的研究对象主要针对的是经济,那么在这种环境背景下,经济学方法的运用已然成为经济法学研究的重要方法。经济法、民商法、金融法、财税法等和市场经济直接相关的部门法当中,经济学方法的运用也越来越普遍。在经济学方法中,主要内容包括成本收益分析法、均衡分析法、边际分析法等,另外想静态分析、比较分析、实证分析也有着非常广泛地运用[1]。比如说,在关于经济法总论的研究当中,有专家将“交易成本”、“利益多元”、“多重博弈”这些内容作为经济法学研究的重点,同时也是经济学中的基本理论。另外,在金融法中有很多具体的法律内容和法律条款都直接“摘抄”于金融学当中,在财税法中经常需要通过财税法的调控对收入分配公平进行宏观调控,在消费者权益保护法中也有运用“信息偏在理论”作为参考依据。
三、经济法学研究中社会学方法的运用
经济法学其中很多的内容都涉及到了法学,而法学从归类上来说属于社会科学,法学的研究对象是面向于社会、面向于大众,在刑法、民法、社会法、经济法等法律当中,社会的概念被广泛涉及和被深度挖掘,所以说,在经济法学的研究当中大量运用了社会学。社会学的观点认为社会学研究主要涉及有方法总论、研究方式、技术方法,在方法总论中有实证主义和人文主义两大块,在技术方法中有实验法、调查法、观察法等。比如说,在经济法总论当中,有专家从社会主义核心价值观角度分析和研究经济法的创新,关注和强调经济法创新对于国家、社会、个人价值取向的重要作用[2]。在经济法学研究当中,会运用到社会学中定量分析和定性分析两种方法。比如说,在关于消费者权益保护法当中,对消费者权益保护针对对象———消费者这一特殊群体的分析过程中,会有运用到定量和定性的方法。
四、经济法学研究中政治学方法的运用
政治学的主要研究内容是对社会的政治现象和社会政治发展规律,对政治行为、政治制度、政治活动作为研究对象。在政治学不断发展的过程中,政治学和社会学、经济学、哲学等紧密结合,以马克思政治经济学为“集大成”。在政治学中,具体研究方法包括组织理论、行为研究法、政策分析、博弈论、角色理论等,在经济法学的研究领域中也得到了很大程度的体现。例如,像经济法学中关于宏观调控问题的分析和研究,可以运用政治学中的博弈论和行为研究法,对国家和政府宏观调控的主体行为和社会、企业、大众这些受体行为以及彼此间的关系进行分析和研究。再比如说,在经济法学中反垄断和反不当竞争的内容当中,同样也需要运用到政治学中组织理论、角色理论、政策分析等方法,分析和研究国家政府所实施的行政手段、国家和地区之间的外交政策(国事访问)等政治行为对于经济法学的影响。
五、经济法学和相关学科方法研究的作用
一方面,经济法学研究中相关学科方法的渗入,促进了交叉学科的产生。相关学科方法在经济法学的逐步深入和广泛运用,在一定程度上促进了像法律经济学、法律社会学、法律政治学等新兴学科的出现。交叉学科的出现有力地促进了经济法学内容的完善,推动了市场经济法制体系的发展。同时,相关学科方法在经济法学中的运用,扩大了经济法学在相关学科领域中的影响,并且为其他学科领域的研究提供了平台。另一方面,从相关学科方法和经济法学的运用主体上来看,正所谓“术业有专攻”,将其他学科方法运用于经济法学研究当中,对经济法学研究的专业性来说无疑具有很大的削弱作用[3]。而且,过分注重经济法学研究中和相关学科方法的结合,也不利于经济法学独立体系的构建,不利于经济法学专业人才的培养。
六、结语
总而言之,在经济法学的研究过程中,要注意推进经济法学和相关学科研究的结合,特别是和经济学、社会学、政治学等内容的相互结合,但也要注意把握二者之间结合的度,使得经济法学的研究能够真正为我国社会主义市场经济发展提供决策依据。
[参考文献]
[1]董玉明.中国产业法的经济学分析[D].武汉理工大学,2013.
一、政治学乃最高的善的学科
罗素在《西方哲学史》中说:“亚里士多德的伦理学说没有什么特别的哲学性,只不过是观察人事的结果罢了。”以前我没读《尼各马可伦理学》之前,也同样带有这样的偏见。觉得伦理学早就分出去了,真正有哲学趣味的只有亚里士多德的《范畴篇》和《形而上学》。但当我读完《理想国》、《尼各马可伦理学》和《政治学》后,发现真正的哲学思想是来源于实践,离不开人类的生活。罗素之所以有这样的看法,大概是站在逻辑实证主义的立场上看待哲学的缘故。
将研究人的行为规范与道德的哲学定名为“伦理学”是从亚里士多德开始的。亚里士多德在《尼各马可伦理学》第二卷第一章区分理智的品德和伦理的品德时说:“理智的品德是由于教导而生成和培养起来的,所以需要时间和经验。伦理品德则由风俗习惯沿袭而成,所以‘伦理’这个名称是由‘习惯’这个词略加改动而产生的。由此可见我们的伦理品德不是自然生成的,因为自然生成的东西是不能改变它自己的本性的,例如石头的本性是向下降落,纵然你将它向上抛掷一万次,也不能让它习惯上升。所以我们的伦理品德既不是出于自然本性的,也不是违反自然本性的,而是我们自然地接受了它们,又通过习惯使它们完善的。”由此可知,伦理道德是在社会生活中形成的行为规范,伦理是做的、行动的知识,只能在生活习惯中完善起来。
《尼各马可伦理学》全书十卷,内容可以分为(一)第一卷至第三卷第五章是伦理学总论,讨论“善”是什么,伦理品德是什么,以及中道、选择和意志等问题;(二)第三卷第六章起到第四卷讨论各种个人的品德如勇敢、节制等;(三)第五卷专门讨论正义;(四)第六卷讨论道德和理性、实践智慧;(五)第七卷讨论自制和不自制;(六)八、九卷讨论友爱;(七)第十卷又回到总论,批判当时流行的各种有关快乐的学说,提出思辨生活是最高的幸福。
《尼各马可伦理学》第一卷第一章开宗明义地说:各种技艺、知识、行为和考虑都以某种善为目的,善是一切事物所追求的目的(目的论色彩)。我们试想:如果在实践中有一种仅仅以它自身为目的,其他一切都是为了它,而它却不以其他东西为目的,那“它”是什么?它必定是最高的善。因此,如果人们努力探求关于这种最高的善的知识,必定给实际生活带来重大的影响,亚里士多德认为研究最高的善的学科也就是政治学(是实践知识方面的最高学科,不是从理论知识角度谈的)。他说:正是政治学规定城邦需要哪些知识,哪一部分人应该学习哪一部分知识,学习到什么程度。我们看到那些高贵的才能如战术、理财和演讲术都从属于政治学,为政治学服务。政治学还规定了我们应该做什么和不应该做什么,因此这门学科的目的便包括了其他一切学科的目的,因此人们的善也就是政治学的善。个人的善和城邦的善即使是相同的,但是获得和保持城邦的善显然比个人的善更大更完满。一个人获得善是有价值的,但为了民族和城邦获得善,更加光荣,更加神圣。所以最高最有权威的知识应该是政治学。
如上面所言,既然一切知识和行为都以某种善为目的,那么政治学要达到目的(即最高的善)是什么呢?亚里士多德认为无论是谁也会承认那个目的就是幸福。然而,关于何为幸福,却是一个有争议的问题。亚里士多德说明了最高的善即幸福不是一般人认为的享乐、荣誉或财富,又不是柏拉图所说的“善的理念”,而是符合最好的最完善的品德的活动。
亚里士多德提出的这种幸福观和当时一般人对于幸福的看法是很不一样的。古希腊人普遍认为一个人的命运是多变的,幸福或不幸福是来自机遇,人们只能消极地接受它。希腊史诗和悲剧中就充满了这类故事。
既然幸福是符合最高的最完善的品德的活动,那么怎样的品质才是合乎道德的呢?亚里士多德指出,伦理品德有这样一种性质,它们总是被过度或不足所破坏。一个人在恐惧、勇敢、欲望时都会感到痛苦或快乐,或多或少会处理不好,造成过度或不及;只有在适当的时机,对适当的人和对象,以适当的方式去处理,才是最好的,这就是选择适度的中道。
二、最好的政治制度——由中产者执政
亚里士多德在《尼各马可伦理学》中说过:好的品德在于实行中道,这个原则在城邦生活中也可以适用。
《政治学》第四卷第十一章开始讨论对大多数城邦说什么是最好的政体,对大多数人说什么是最好的生活?亚里士多德说这不是通常人不能接受而只有具有天赋并受过特殊教育的人才能达到的标准,也不仅是有雄心壮志的人提出的理想国,而是大多数人能够实践的生活以及大多数城邦能够实行的政体。这就是现实的政制。
一切城邦中的公民可以分为三个部分:最富的,最穷的,以及处于二者之间的中产者。他认为中产者最能服从理性,而出身在财富上趋向两极的人都是不听从理性指导的。极富者逞强放肆,极贫者懒散无赖,无论在军事和文职机构中,他们都很难管束,容易对城邦造成大害。亚里士多德认为一个城邦作为一个共同体存在,应该尽可能由平等或相等的人组成,中产者最具备这样的特征。只有由中产者组成的城邦才能得到出色的治理,也最符合城邦的自然本性。中产者是最安分守己的,这样的城邦是最平稳的。
所以亚里士多德认为最好的政治共同体应由中产者掌权。凡是中产者强大到超过两个极端的富人和穷人时就可以防止政权向极端方向转变,而由富人掌权的就成为极端的寡头制,由穷人掌权的就成为极端的民主制,这二者都可能变成最坏的僭主制或暴君制。而且只有这种合乎中道的政体可以排除党派之争,凡是中产者庞大的地方都较少党争。大邦比小邦少有党争,因为在大邦内中产者人数较多,而小邦的公民往往不是富人便是穷人,中产者微不足道。
民主政体比寡头政体更加稳定持久,就是因为在民主政体中的中产者的人数和地位都超过了寡头制;如果民主政治中的中产者人数较少,穷人占绝对优势,内战就很快发生,城邦也就解体。亚里士多德认为可以作为证明中产者优越性的事实是:很多优秀的立法家都出身于中产的公民,如梭伦和莱克古斯。
亚里士多德说,这样我们就可以明白为什么现在大多数城邦不是民主制就是寡头制的原因了,因为大多数城邦的中产者人数不多,富豪或平民的任何一方占据优势,便会压迫中产者,将政体拉向自己一方,建立寡头制或民主制。好比当时希腊称霸的两个大城邦——雅典和斯巴达,都从自己的利益出发,坚持自己的政体,一个鼓励民主制,另外一个鼓励寡头制,之照顾本邦的利益,而不照顾各邦的公共利益。亚里士多德认为正是由于这些原因,中间形式的政体——共和政体——很少出现,只有在少数城邦出现过。
亚里士多德还指出:无论建立哪一种政体,立法者都得照顾中产者的利益,即使制定了民主制性质的法律,也要将中产者拉拢到政权中来。当中产者超过其余两部分或其中之一时,政体就有可能保持稳定。
鉴于上述不足,在设计经济法学框架时,需要处理好下述几种关系:(1)总论与分论的关系。在经济法学框架内, 总论是对分论的归纳和总括,分论是对总论的展开和运用。因而,总论的原理应当涵盖和指导分论,总论的理论分析框架应当为分论提供示范。这就要求,总论中应当含有从经济法具体制度中抽象出的实体内容。(2)经济法学与相邻学科的关系。民法是私法,行政法是公法,商法、经济法和社会法都是公法与私法兼融,其中,商法因以私法为主而可作为民事特别法,经济法和社会法则以公法与私法并重或者公法为主而成为第三法域。于是,经济法学与民商法学、行政法学和社会法学,在理论亲缘上是同异并存、分工互补的关系。经济法学中含有民商法学、行政法学、社会法学的因素(概念、观点、方法等),实属正常。但是,不宜出现与之整块重叠的内容,并且应当有自己独特的理论分析框架。(3)中国经济法学与外国经济法学的关系。一般说来,不同国家民商法之间可以在很大程度上借鉴和移植,而不同国家经济法之间可借鉴和移植的程度则很小。这是因为,民法与市场机制对应,是市场调节的规范,而市场机制在各国都基本相同,所以,不同国家民商法之间往往易于借鉴和移植,从而同大于异;经济法与国家干预对应,是国家干预与市场调节相结合的规范,而国家干预主要是针对市场供求状况实施的,市场供求状况具有多样性和多变性,由此决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式等往往都不相同,所以,不同国家经济法之间往往难于借鉴和移植,从而异大于同。例如,反垄断法在西方国家经济法体系中处于核心地位或“龙头”地位,而在我国则不然。由于经济法的国别特色很浓厚,西方国家经济法学的框架就不宜为我国照搬。当然,也不失可资借鉴之处。(4)经济法学体系与经济法学教科书体系的关系。经济法学体系取决于本学科的对象、范围、内容和方法,应当尽可能完整。而经济法学教科书的体系,则不仅取决于经济法学体系,而且还取决于本书的教学对象、层次和目标。在任何一本经济法学教科书中,都只可能包括经济法学体系的主干部分,并且各自体系不尽相同。
基于上述认识,我国经济法学框架宜由经济法总论、市场规制法学、宏观调控法学、特别经济法学、经济法史学和比较经济法学所构成。
经济法总论,主要研究经济法基础理论和经济法总则。可分为下列各部分:(1)经济法的理论基础,包括哲学基础、经济学基础、 政治学基础、社会学基础和法理学基础。(2)经济法的基本问题,包括经济法的调整对象、调整方法、地位、宗旨、基本原则、作用、体系和适用范围等。(3)经济法主体理论,包括经济法主体的基本分类(市场主体和宏观管理主体)、立法模式,经济法主体资格与相关主体(民事主体或行政主体)资格的关系,以及各种市场主体(投资者、经营者、劳动者、消费者)和各种宏观管理主体(行政性宏观管理者和社会性宏观管理者)的特征、法律资格和类型。(4)经济法行为理论,包括市场竞争行为的概念、特征、要素和分类;市场规制行为、宏观调控行为的概念、特征、体系、目标、客体、方式和效力。(5)经济法责任理论,包括经济法领域法律责任的立法模式,以及民事责任、行政责任、刑事责任组合和运用的特殊性;违反市场规制法行为、违反宏观调控法行为的种类、要件和法律责任组合。(6)经济法奖励理论,包括经济法领域奖励的立法模式、原则、形式、条件和程序。
市场规制法学,主要研究市场规制法的理论和制度。可分为:(1)市场准入法学;(2)竞争法学;(3)消费者权益保护法学;(4)产品质量法学;(5)价格法学;(6)市场中介服务法学,包括广告法、经纪法、拍卖法、资产评估法等;(7)房地产、证券、期货等特种市场规制法学。
宏观调控法学,主要研究宏观调控法的理论和制度。可分为:(1)计划法学,包括计划管理体制法、产业结构计划法、经济增长计划法、计划程序法,以及与之相关的统计法;(2)财政法学,包括财政管理体制法、预算法、财政收入法、财政支出法、预算资金管理法,以及与之相关的会计法和审计法;(3)税收法学;(4)金融法学;(5 )国有资产法学。
特别经济法学,主要研究特殊领域的经济法理论和制度,亦即市场规制法和宏观调控法在特殊领域的运用。可分为:(1)资源经济法学,包括自然资源法、环境法、能源法、农业法;(2)涉外经济法学,包括涉外经济法基础理论,以及涉外投资法、对外贸易法、反倾销法、涉外金融法、涉外税法等;(3)其他特别经济法学,如科技法等。
中图分类号:DF4 文献标识码:A 文章编号:1008-2972(2011)03-0116-07
经济法学是研究经济法及其发展规律的学问,是现代法律科学中的重要学科。近30年来,我国经济法学取得了很大成就和多方面的长足发展,其中包括经济法理论研究、学科发展、人才培养、教育发展等。在经济法学诸多方面的发展中,学术研究是学科发展的核心内容。经济法学学术研究的发展,就其本质而言,它是经济法学者认识经济法现象本质及其发展规律,从而积累和形成经济法学的理论和知识。就其形式而言,它既体现为经济法学研究重心、主题、领域、内容和方法的发展,更体现为经济法学思想认识和理论内容的进展。因此,经济法学的学术研究,本质上是经济法学科的精神理念和学术灵魂的研究。作为学术研究和认识活动,经济法学的学术研究在学术活动和研究实践中受到多方面因素的影响,由此形成了经济法学研究进程中的多重对立统一关系。这些关系及其影响涉及经济法学发展的全局,贯穿于经济法学发展的全过程,规定着经济法学的学术发展方向、内容、领域、功能和进程,影响着经济法学的有效发展进程。
一、经济法学学术研究与经济法治实践的关系
经济法学学术研究与经济法治实践活动的关系,是我国经济法学发展的基础关系。法学研究的价值和生命力在于其对现实和实践的指引作用,而法律实践对法学研究也具有反馈作用。衡量经济法学学术价值的高低,一个重要的标准是看它对法治实践发生作用的大小;而衡量经济法治实践科学与否,关键是看它能否自觉接受经济法学理论的指导。经济法学学术研究承担着法律研究的基础性工作,其中包括经济法学理论的论证、法律框架的设计、具体规范的拟定、法律实施的纠偏,对经济法的精髓及法的理念的把握;经济法实践承担着法律实施的重要任务,涉及经济法的精髓、法的理念及法律制度在社会中发挥有效的作用。学术研究和法律实践相生共长,法学理论源于实践,又高于实践,两者并不矛盾。法律工作者所从事的法学理论研究,实际上是从另外一个角度(理论文本角度)开始、延续、深化实践者所进行的法律实践中的理论争议。其所产出的法学知识,正可视为内在于法律实践中的深度阐述。因此,当前经济法理论研究者应当紧紧围绕实践中的重点、热点和难点问题进行研究和探讨,将研究成果运用于解决实际问题,不断提高经济法学研究的可应用性和法律实践的准确性。
经济法学研究的发展过程表明,正确处理学术研究与法治实践的关系,关键在于积极发挥学术研究对于法治实践的能动作用,努力运用学术研究为法治实践服务,只有这样,才能建构起经济法学学术研究与法治实践的良性互动关系,实现经济法学研究的实践价值,为经济法学研究的发展提供更为广阔和丰富的空间和途径。转型期的中国,其经济法治建设和发展,更迫切需要学术研究积极回应经济法治建设过程中所遇到的重大理论和实践问题。近年来我国经济法学学术研究提出的诸多理论命题和许多制度构建都适时地契合了中国经济法制建设和发展的需要,对推动中国社会经济的转型和健康发展做出了重要贡献。不过,从改革开放30年来看,经济法学学术研究从整体上仍缺乏一种对现实问题或规则进行学理化、法理化甚至哲理化的深度思辨,对现代社会经济运行过程中的问题仍停留于甚至满足于一种对策性的个案分析。特别是近年来,社会经济发展中出现了许多关联性问题或事件,经济法理论研究没有从规范性的对策机制中抽象或提炼出经济社会发展中存在的具有规律性的原理。如金融危机发生的国家尤其是现代资本主义国家,对自由主义市场推崇极至而排斥国家对市场的正当干预,将这些问题上升到法治角度,这便触及到经济法的本质和价值问题。因此,经济法学学术研究应当对经济法治实践中的问题进行深入理论分析,而不是简单地将理论转化为对策性工具。
学术研究与法治实践的关系,在学术研究对象和方法意义上,还体现为理念研究与经验研究的关系。法治理念与实践活动,都是社会法治生活的有机构成部分,因此,经济法理念研究与经验研究,都属于学术研究,都受到学术研究与法治实践关系的约束,同时遵循学术研究与法治实践关系的对立统一辩证规定性。当然,经济法理念研究与经验研究又是针对不同对象,分别运用规范研究方法和经验研究方法展开的研究,因此,理念研究更多地体现为关于社会偏好和价值取向的应然研究,经验研究则更多体现为关于法律行为和法治关系的实然研究,两种研究分别反映着经济法治生活的彼岸性和此岸性,指向法治生活和法治实践的不同层面,具有不同的研究价值、学术意义和实际功能,相互之间又有矛盾关系。经济法理念,是指在特定社会中的人们,对经济法本质及其发展规律,在宏观上和整体上的一种理性把握和构建,是经济法理性的最高表现形态,也是经济法律制定和实施的最高原则。用经济法理念和思维统摄经济法学的学术研究,并以此指导经济法治实践,不仅可以厘清经济法与传统法的关系,而且可以实现经济法对经济社会关系调整达到预期的目的。经济法理念站在经济法整体的角度和发展的高度上,对现行的经济法律或者是即将制定的法律,进行认识和分析,并根据经济发展的实际情况来预测和把握经济法的发展方向。一方面,对于现行的经济法律制度,作出是否适应经济发展实践需要的评价,然后形成立、改、废的决策,从而使经济法得以补充、完善和发展。另一方面,指导立法者从总结的经济实践经验中抽象出对未来具有指导意义的东西,并反映到经济法立法上,使经济法立法既肯定现实,又或多或少地对现实作出创造性的规定,以便从经济法上把握现实的未来。例因此,经济法学学术研究如何剖析和解答经济法实践中的问题,即如何具体回应在科学发展观的指导理念下经济社会发展中面临的矛盾问题,有待经济法学从社会本位、平衡协调和人本主义理念高度进行分析并提供具体的制度设计方案。
二、经济法学学术研究中经济法与部门法的关系
中国法学界秉承了大陆法系传统,再加之上世纪50年代受前苏联法学的影响,从而对部门法的划分及其调整对象理论推崇至极,一度使经济法与其他部门法的关系处于“紧张状态”之中。其实,法的部门法划分本身就是遵循主客观标准而非单一的客观标准,以往那种囿于大陆法传统的客观标准试图将经济法的调整对象与传统部门法作泾渭分明的划分,从而使经济法陷入了调整对象之争的“陷阱”。在上个世纪80、90年代出现的“经济法与民法之争”让这种理论上的误解表现得淋漓尽致。尽管新世纪以来,随着社会主义市场经济法律体系的建构与完善,无论是官方还是学术界,经济法已被
视为中国特色社会主义法律体系中的重要组成部分,成为七大法律部门之一。近些年来,法学界也在逐步淡化部门法的论战,在经济法学学术研究和讨论中也较少涉及到调整对象的理论争辩,但是,经济法学学术研究中却一直存在着一种“异民法”或“反民法”的路径情结。经济法与其他部门法的关系问题,特别是部门法之间的及合作问题,却少有提及。以往的学术研究中,经济法与部门法的关系只是通过简单的比较,展示他们之间的联系与区别,法律部门之间的关系也较多地集中在总论层次,而未深入到具体制度层次予以比较,较多地研究部门法间的区别,而忽视了部门法间的联系;较多地作表层(如法律现象)的比较,而忽视了对深层(如法律现象的经济社会基础)的比较;较多地对民商法、行政法与经济法作比较,而忽视了社会法(如劳动法)与经济法的比较。这些都是在对经济法与相关法律部门作比较研究时存在的缺陷。
部门法的出现是根据各个部门法解决不同类型经济关系问题而形成的学理上的划分,但社会问题总是千变万化,初始的分类是为了实现分工,但分工形成之后却不断走向封闭,导致部门法的分类与社会现实日益脱节。尽管法律可以通过技术和程序实现分类,而具体的社会事实却只能由规律和现实决定,从而很难保证二者的整齐划分及严格对应。其实,不同的法律在不同的历史时期彰显不同的法律价值并有着不同的贡献。就民法与经济法的关系而言,放在纵向的法制变迁中考察,在市场经济发展到垄断阶段之前,以主体平等、契约自由和产权私有为原则的民法对维护和促进市场交易与自由竞争发挥着重要作用。但当市场经济发展到垄断阶段以后,要维护和促进人们的自由,必须首先反垄断,反对垄断者垄断经济、操纵社会、滥用优势,只有反垄断取得了成功,重新构建了人们之间的平等,维护和促进了市场竞争,恢复了人们的自由,为民法奠定了基础,民法才能重新发挥作用。所以,依法反垄断便成为了奠定人的平等、保障人的自由、促进自由竞争的根本前提和首当其冲的任务。经济法(反垄断法)成为了平等奠定法、自由保障法和自由竞争法。因而,现代经济法的出现,不是民法的相向物,也不应当成为民法的排斥物。两法在共同维护市场竞争秩序和维护人权方面发挥着殊途同归的作用。
在经济法学学术研究中,不仅应当充分认识到经济法与其他部门法之间的价值,而且,针对转型期各类复杂的社会经济矛盾的交错性和进发性,应当在法律机制和功能上重视和发挥经济法与其他部门法之间的功能组合研究,根据具体现实问题的性质和特点,寻找不同法律功能组合的可能和模式,以发挥法律之间的协同效应和系统效应。现代经济社会发展中诸多矛盾的交错性及连带性,使得当今社会尤其是转型期中国出现了一种经济与社会发展的“断裂”现象,认为不同部门法功能的组合提供了直接的动因与契机。这一断裂的现实形态表现为:经济发展引发贫富悬殊,从而造成社会不公的心理日益普遍;经济发展引发环境污染,从而造成可持续发展的危机;经济发展的断裂现象伴随着社会主体的利益分化日益加剧,社会不满和社会矛盾日益明显,但是又缺乏合理、合法的渠道进行宣泄。这些断裂现象的产生既非一朝一夕,亦不是单一因素的作用,而是多方面因素长期作用的结果。因此,断裂的修复也必然需要全面系统、综合渐进的思路。面对经济和社会发展中出现的断裂现象,需要重建现代市场经济体制中经济与社会发展相互关联和协调的新机制。法律制度具有的功能是修复这种断裂的社会现象的重要方式。而法律修复手段的运用,也应当包括法律功能组合的路径。例如经济法与社会法是兼有经济功能和社会功能的主要法律部门,对断裂社会的修复,需要经济法学者加强对经济法与社会法的经济功能和社会功能进行有机组合与运用的研究,从而使其共同担负起社会整合的法律功能。
三、经济法学的基础研究与应用研究的关系
按照法学研究不同的属性,经济法学的研究可以划分为基础研究与应用研究。基础研究以探讨经济法现象的本质、研究其价值为宗旨,通过对法治现象因果的研究,揭示经济法律现象的定理、通则和发展规律。应用研究泛指经济法制度的研究,是针对特定的现实经济法律问题,探索或者创造出新的知识或者方法,从而为解决问题和完成任务提供理论依据、实际途径和可行方法的研究。就其研究内容来看,经济法基础研究是关于经济法现象本质因果联系的发现和阐明,而应用研究则是关于经济法问题与对策因果联系的分析和论证。在经济法学学术研究的过程中,经济法学的基础研究,也可以称谓为经济法总论研究。经济法总论重在探求各种经济法规范和各种经济法现象的普遍规律和最基本、最一般的原理,侧重于探索和认识经济法本质特征、运动规律及发展趋势的学理性研究,意在阐明学理,属于学术理论研究。经济法学的应用研究,亦可视为经济法分论研究,一般指侧重于解决现实问题的经济法的对策性研究。经济法分论研究具有特定的实际目的或应用目标以及指向明确的应用范围和领域,属于问题对策研究,通常表现为指出经济与社会发展中的问题、分析问题,并提出解决问题的经济法对策、路径和方法,主要作用是解决经济法学发展中的具体问题,具有针对性、时效性和可操作性。
总论研究与分论研究又是相互联系、辩证统一的。总论研究可以为分论研究提供理论依据、知识基础、观察视角、分析工具和一般定理,可以在研究领域和知识体系范围内确定应用研究的方位,从而在宏观上和一般规律的层面上透视问题、剖析问题和把握问题,可以检测应用对策的科学性和合理性。而总论研究的重大突破,可以引发分论研究的重大变革。分论研究实际上可以看作是关于总论研究的发展研究,是把总论研究发展为实际运用形式,把总论研究的知识、理论和方法运用于具体问题及其解决的研究活动。离开总论研究的分论研究,是缺乏对于经济法本质性和规律性的把握、缺乏理论认识和科学方法、缺乏深刻性、科学性和合理性的研究。离开分论研究的总论研究,则会演变为缺乏现实论据和适用性的空洞的抽象研究,缺乏现实意义和价值的虚假命题、思维训练和经院哲学。
我国经济法学发展的历史表明,经济法学是基础性和理论性、现实性和应用性兼备的学科,因此,兼顾总论研究与分论研究,正确处理总论研究与分论研究的辩证关系,通过强化总论研究来深化分论研究,通过推进分论研究来丰富总论研究,实现总论研究与分论研究的有效结合和良性互动,在两者的共同发展中提高经济法学学术研究的科学性和应用性。当然,经济法学学术研究的科学化,关键是经济法基础理论的科学化。经济法总论不以某个和某些部门经济法或单项经济法作为研究对象,而是把经济法的各部门和各单项法律结合起来,作为一个整体进行研究。然而,在当前经济法理论研究的出发点上,一些经济法论者轻视总论研究、淡化总论研究,怀疑甚至否定总论研究的意义。在经济法总论研究中囿于经济法视角而论经济法,没有从经济、社会、法律、历史、思想、文化的角度,更未立足于整个人文社会科学的基础上去检视与探求构建经济法学的基础,因而没有在此基础上阐析经济法的原理,以至于学术界有人认为目前的经济法理论研究出现了“总论行政法化,分论民商法
化”的论调。比如我们在研究经济法功能时,极少运用社会学知识进行创新性研究。如社会分配和社会正义,分论中的宏观调控问题、社会保障问题以及当下存在的贫富差距等问题,应当在总论研究中对经济法的正义价值及分配功能进行重点研究,以此来指导分论的制度建设和完善。不过,在经济法学学术研究中,无论是总论研究还是分论研究,学者们又多喜欢进行应然论证,而轻视实证分析。没有真正遵循“总论是分论的总结,分论是总论具体化与实现”。分裂总论与分论之间的关系、缺少实证分析的中国经济法学的研究路径,既不符合法学发展的一般规律,也使得研究结果严重脱离、超然于现实。在对待总论与分论研究关系的态度上,总论的研究一方面要以分论的研究为依托,立足分论归纳出来的总论才更具有说服力和生命力;另一方面要重视分论的学理化和法理化研究,并从经济法具体制度中归纳出经济法的基本原则等共性内容,这种共性内容自然就是总论的内容。
四、经济法学学术研究的传承与创新的关系
学术研究中吸收他人的研究成果与实现自主创新,是具有重要区别的两种形式的学术活动。科学的学术研究活动,必然是运用科学的思想和方法,在已有研究的基础上实现科学创新的研究和研究的科学创新。法学研究的创新,通常是指适应社会的发展变化而引进或创造新的法律文化元素,主要进行的是制度方面的创新。同时,法学创新应当是一种全面的创新,包括法律内容的创新、法律观念的转换、法律体系的重构等方面的改革,一般是一个破旧立新的过程。就当代整个法学的宏观发展而言,中国法学在30年的时间里以加速度的方式增长,确实有相当可观的知识增量。但是中国法学的知识增长与理论变革其实在很大程度上依赖于对其他学科知识、理论、方法的移植或引进,真正属于法学自己的原创性的知识、理论、方法较少。将其放在整个人文社会科学领域中来看,法学领域涌现的很多新话语、新思想、新方法其实并不新,大多来自于哲学、经济学、政治学、社会学、心理学等其他学科。在某种意义上说,法学实际上已经成为其他人文科学、社会科学乃至自然科学的话语、理论和方法的输出地和实验田。同时我国经济法学发展历程表明,在学术研究活动中正确把握吸收与创新的关系,是推动学术发展的关键环节。在这其中,必须将正确地吸收他人成果作为吸收他人成果的基础,而合理吸收他人的研究成果,又包括合理选择和正确利用他人的成果。另一方面,了解、吸收和利用他人的研究成果,是为了实现学术的创新,这就需要在学术研究中贯彻创新精神。根据经济法学研究的基本特性和法治要求,正确把握创新的法治方向和法治功能,并以客观公正合理的学术评价和科学的学术批评,来评价和鉴别学术研究及其成果的创新性。
学术理论研究成果的尊重与积累,有利于学术共同体的形成,有利于学术知识的积累,有利于基本范畴的形成。经济法理论的发展与知识的增长都是积累的过程,对经济法的解读过程要求将经济法理论建立在某种前期知识或语境上,从而使经济法理论可以为人们所理解。如果没有任何前期知识或者参考框架,我们不但无法解读经济法理论,而且经济法理论对于试图理解它的人而言也可能是无意义的。因此,不论是提出新的观点,还是批判他人的观点,都必须建立在已有研究成果的基础上。然而,一些对经济法学理论的责备与批评,通常是在没有认真阅读相关的经济法文献,以及没有全面理解被批评者理论观点的前提下提出的,最终成为简单化的批评或乱贴标签。因此,有关经济法的研究和批判应当遵守以下两点约束。第一,批判他人的观点必须首先确定解读的论述框架,即前期的知识结构,厘清被批判者的理论前提与框架。第二,在提出自己的观点时,必须清楚自己的理论前提与框架,否则,就将模糊自己所解释或描述的内容。经济法学理论与批判具有科学解释与人文解释的双重性质,而且科学解释是基础。对经济法理论及其命题的证明,从严格意义上讲都是一种演绎或不完全归纳推理,因而在本质意义上是一种有益的假定,这种假定将来还可能被新的知识所证伪,从而提出更逼真的命题。有人在进行研究和批判时不遵守这些最基本的认识论和方法论的约束,经常提出一些绝对性结论,使学术研究走向片面和偏执。㈣
经济法学学术研究的创新,是强调在传承基础上的创新。创新要经受实践的检验,要放在整个法学理论知识体系中进行评判,而不是简单的自说自话。作为专业性的认识和探索活动,经济法学研究既是在社会实践基础上进行的,又是通过吸收他人研究成果而进行的。法律应当是现实的,法律的主要目的是为了解决人类发展的现实问题。人本法律观也强调法律的现实性,将人的生活、人的全面发展与法律直接结合起来,让法律与公民的生活紧密结合在一起,并解决公民新生活中所遭遇的现实问题,使法律成为公民的生活规范和生活方式;改变法学理论与生活严重疏离的现象,让法学研究从现实的生活经验出发,把法学的概念、范畴和原理建立在丰富的实证材料上,让法学成为人的生活之学。法学研究中法律观的创新和具体法律制度的创新是法学创新的两条基本途径。“以人为本”是科学发展观的核心,也是马克思法学的基本理念。“以人为本”在中国怎样进行创造性的运用与发展的问题,实际上也就是中国法学如何创新,如何在法学领域内落实“以人为本”的问题。故如何在经济法学领域内落实“以人为本”,实现经济法学的创新与现代化,就是将经济法学与“以人为本”结合起来,实现“以人为本”的法律化,从而推动现代人的塑造,实现经济法制现代化与人的现代化和谐同步的发展。
五、经济法学学术研究的本土化与国际化的关系
从我国经济法学发展的历史过程来看,经济法学学术研究的本土化与国际化的关系问题具有相对复杂性,需要清楚认识和正确把握。需要明确的是,经济法学研究发展的本土化与国际化的关系,并非经济法学研究殊具体性与一般普遍性之间的关系,因为无论在经济法还是在经济法学的意义上,都不存在标准的国际化的经济法学,在市场竞争形态、法律文化传统、法律体系、核心价值和法治发展历程及水准迥然相异的不同经济社会法律体制之间,现实存在的只是各种不同的国家或者各种文化和法律背景下的经济法(学)。既然如此,所谓经济法学学术研究的本土化与国际化的关系问题,本质上并非经济法学中的中国特色与国际标准之间的关系问题,而只是中国的经济法学研究特色与其他不同国家和地区的经济学研究相互影响和借鉴的问题。在不同的国家或者法律背景基础上生成的经济法学,其学术性质、研究前提、研究内容、价值取向、根本立场和功能效用等方面具有较大的差异性甚至对立性,无视这些差异性和对立性,无视它们之间经济和文化的巨大差异,从而把特定国家或地区的经济法学理解为国际标准的通说;把特定国家或地区的经济法律制度看作是普遍的示范制度;把特定国家或地区的经济法学看作是世界标准经济法学,实际上曲解了本土化与国际化的本质属性。因此,不能将西方经济法学的个性视作并代替世界经济法学的共性,也不能将西方经济法学的共性来遮蔽中国经济法学的个性。
以《中国图书馆图书分类法.期刊分类表》为代表,将期刊分为五个基本部类:(1)马列主义、思想(2)哲学(3)社会科学(4)自然科学(5)综合性刊物。在基本部类中,又分为若干大类,如社会科学分为社会科学总论、政治、军事、经济、文化、科学、教育、体育、语言、文字、文学、艺术、历史、地理。
2. 按期刊的内容特征和读者层次进行分类
以《中国大百科全书》新闻出版卷为代表,将期刊分为四大类:(1)一般期刊,强调知识性与趣味性,读者面广,如我国的《人民画报》、《大众电影》,美国的《时代》、《读者文摘》等;(2)学术期刊,主要刊载学术论文、研究报告、评论等文章,以专业工作者为主要对象;(3)行业期刊,主要报道各行各业的产品、市场行情、经营管理进展与动态,如中国的《摩托车信息》、《家具》、日本的《办公室设备与产品》等;(4)检索期刊,如我国的《全国报刊索引》、《全国新书目》,美国的《化学文摘》等。
3. 按期刊的学术地位分类
可分为核心期刊和非核心期刊两大类。
关于核心期刊
核心期刊,是指在某一学科领域(或若干领域)中最能反映该学科的学术水平,信息量大,利用率高,受到普遍重视的权威性期刊。
国内对核心期刊的测定,主要运用文献计量学的方法,以及通过专家咨询等途径进行。
(1)马列主义、思想(2)哲学(3)社会科学(4)自然科学(5)综合性刊物。在基本部类中,又分为若干大类,如社会科学分为社会科学总论、政治、军事、经济、文化、科学、教育、体育、语言、文字、文学、艺术、历史、地理。
2. 按期刊的内容特征和读者层次进行分类
以《中国大百科全书》新闻出版卷为代表,将期刊分为四大类:(1)一般期刊,强调知识性与趣味性,读者面广,如我国的《人民画报》、《大众电影》,美国的《时代》、《读者文摘》等;(2)学术期刊,主要刊载学术论文、研究报告、评论等文章,以专业工作者为主要对象;(3)行业期刊,主要报道各行各业的产品、市场行情、经营管理进展与动态,如中国的《摩托车信息》、《家具》、日本的《办公室设备与产品》等;(4)检索期刊,如我国的《全国报刊索引》、《全国新书目》,美国的《化学文摘》等。
3.按期刊的学术地位分类
可分为核心期刊和非核心期刊两大类。
关于核心期刊:核心期刊,是指在某一学科领域(或若干领域)中最能反映该学科的学术水平,信息量大,利用率高,受到普遍重视的权威性期刊。
国内对核心期刊的测定,主要运用文献计量学的方法,以及通过专家咨询等途径进行。
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1006-4117(2012)02-0026-03
法系是比较法学理论中的一个重要概念,是伴随着比较法研究的兴起而产生的,可以说是比较法的衍生物,但对其研究却是最基本的、前提性的。要进行比较研究,对纷繁复杂的各国法进行有效且合理的划分无疑是必要的,在这情况下研究作为法系的基石的概念和划分标准便显得至关重要了。
一、法系定义通说
法系作为一个基本概念,不但构成了比较法学的理论基础,而且为比较法的研究指明了研究的路径――对各国法进行识别归类比较,这一点诸多学者在各自的论著中都有阐述,现今在学术界已经形成共识。但法系的概念并不确切,导致对法系划分标准和划分结果产生不利影响。下面列举一例,试说明之。
法系的一般定义为:一般是指有若干国家和地区的,具有某种共性或者共同传统、原则、制度和特征等因素的法律的总称。首先,法系不是指一国的法律,而是若干国家或地区的法律,突破了地区的界限和国家的疆界。如:除大不列颠群岛以外的欧洲大陆的国家所适用的法律,这一地区的法律统称做大陆法系。其次,之所以不同国家或者地区的法律可以划归一类,是由于从某一标准上说的,而且这种标准是多元的。最后,一个法系中的任何法律当然是属于一定社会制度的法律,因为不同社会制度的法律主要是以不同的生产方式来划分的。例如奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律、社会主义法律等。所以,确定这种共性和共同传统的标准必须是统一的,否则就没有了划分的可能性和比较的可操作性。
上述概念是关于法系的不完全表述,遗漏了两个重要方面:首先,上述概念没有指出作为体现法系所固有的现实基础和精神内涵――法律文化。其次,上述概念没有指出同一法系当中不同国家和不同地区法的关系――“族系”。在吸收和批判上面两个定义的前提下,较之以下定义较为妥帖、全面。
二、法系定义新探
即在若干国家和地区,人为地按照多元的划分标准,根据法的某种共性将其识别与归类,进而形成法律体系以体现特定法律文化(LegalCulture)的法的族系(或法族,LegalFamily)[1]。
分析上述法系的概念,首先,若干国家或地区的法律。法系不是指一国的法律,而是数国或数个地区的法划分为同一法系,它突破了地区的界限和国家的疆界。“从这个意义上讲,研究法系必须有一种比较的视野”。[2]因此,用比较的方法去研究法系,才能洞见法的异同,从而进行法系的准确划分。其次,法系产生的人为性特征。法系并非天然的存在物,而应当遵循比较法的基本目的和原则,研究者人为地根据其主观意图,将世界诸法律进行识别和归类而形成的带有某些共性的法的族系。所以,自法系理论诞生以来就带着鲜明的主观色彩,随着研究者的比较视角的不断转换而不断变化。从这一角度可以推导出比较研究的目的论基础――服务于比较研究。再次,多元划分标准。之所以奉行多元划分标准,是因为:首先,单一的划分标准,不能客观的反映所有法律的共性,更不能悉数囊括世界上纷繁复杂、形形的法律形态。其次,运用单一的划分标准,法系的分类必然会流于片面,从而使得划分趋于偏执和异端,甚至将一些无关紧要的标准考虑到划分法系的领域内,诸如人种和语言这样的标准。所以,达维德在《当代主要法律体系》一书中最先提出划分法系的多元化标准。第四,体现特定的法律文化。特定的法系必然植根于特定的法律文化,而且必然以此作为继续生存的土壤。比如英美法系,其鲜明的特征是判例法,由此就产生了一系列体现这一特征的法律制度、法律观念,譬如判例法制度、陪审团制度;大陆法系的诉讼中心主义、注重实体法的观念等。这些制度和观念的形成无疑是植根于不同历史文化传统土壤之中的。比如:遵循先例、思维的保守性和变革缓慢性、注重程序的“诉讼中心主义”、立法的情境思维。正是由于不同的法律文化才将不同国家、地域的法律根本的区别开来。所以,将法律文化引入法系的概念之中很有必要。第五,法的族系。英文LegalFamily,既然是宗族或者族系,就必然存在继受和移植关系,也势必产生母法系和子法系,因此,将母法和子法划分为同一法系来比较研究,就存在合理性、必要性和可操作性,而这正是将子法纳入比较法研究对象的理论前提。
在对事物进行下定义的过程中,确切地反映着人们对此事物认知的深度和精度。对一事物认知越深刻,定义就越准确,就越能反映事物的本质,最终才能科学地指导理论研究和社会实践。对法系的定义亦如是,将其定义纳入法律文化这一宏观的体系之中进行研究,无疑是洞悉了影响各国法律之异同的内在缘由。基于对此问题的本质认识,得出的法系的定义才是科学的,从而实现了法系定义对法系划分的宏观指导和原则性掌控。
三、法系的再划分
(一)法系划分的基本原则
法系的划分绝不能漫无边际、到处游离,必须遵照一定的划分原则或准则,以此来框定划分的适当范围(不能太大亦不能太小),并体现划分的主观意图――便利于比较研究。划分法系的基本原则包括:比较原则、划分标准多元化原则和比较研究便利原则等。
1、比较原则。划分法系的前提是对我们所要划分的法进行有效且合理地比较,只有通过比较才能在头脑中粗略地形成最初的法系划分雏形,所以比较的原则或方法在最初的划分工作中显得格外突出。“从这个意义上讲,研究法系必须有一种比较的视野”。
2、划分标准多元化原则。在划分法系时不能片面地追求划分标准和划分结果的统一性和单一性,因为这种思维和方法并不能真正反映法系的形态,从而掩盖了法的真正差异,最终必将造成法系边界的模糊。只有擎着比较研究的最终目的这一大纛,用多元的划分标准去界分不同的法才可以得出合乎理论和实践的结论。
3、比较研究便利原则。自法系理论诞生之初,其目的是为了便于法的比较研究,故不同学者根据其主观意图,人为地将世界上的法进行划分。因此,现今诸学者根据自己的标准提出了形形划分方法,各持己见争论不休。笔者认为,他们在根本上忽略了划分法系的目的性要求,那就是法系的划分要服务于比较研究,并且以此作为法系划分的基本原则。比如,划分法系如若太过琐碎,那么比较的工作量必然会很大,而且难度也会随着比较项的数目的增多而递增,导致在比较理论研究实践中难以执行,且研究结论也没有太大意义;若划分法系太过笼统,就很难看到法的各自特质,导致彼此的差异淹没于粗略划分体系的瀚海中,很难为人们所认识和发掘,所以由此产生的结论难免会流于片面或以面盖全,从而失去其划分的科学性。综上所述,划分法系必须要遵守比较研究便利原则,在此原则的指引下的比较研究结论才是科学的、合理的且是为人们所普遍信服的。
(二)划分标准的决定性因素和影响性因素
将法系的划分标准分为决定性因素和影响性因素,或称之为:主要因素、非主要因素。决定性因素,顾名思义是指明显区别于其他法系的固有特征,很少会随着时间的变迁而发生质的改变,即使改变也只存在量的不同,而不存在质的差异,所以此特征直到现在仍然是很显著的区别标准,所以笔者称之为决定性要素。影响性因素,是指随着时间的流逝或者重大的社会改革或革命而发生改变,但不是根本性的区别因素,在某些情况下可能趋同于别的法系,并不能决定其归宿。比如,意识形态,我国是社会主义国家,但是并不能说我国的法属于社会主义法系,因为,我国的法蕴含着大陆法系的诸多因子,而且随着对各国法的学习和借鉴,以后会更加接近大陆法系,还有可能存在判例法的成分而接近英美法系,显然按照社会意识形态划分法系的做法是欠妥的。
1.法系划分标准的决定性因素
(1)法律秩序在历史上的来源与发展。“可以说发源乃是重要的样式构成个要素的最好证明。”[3]但是,这个标准必须事先预设存在某一法的“家族”,并安排好这一家族中的“母法”之国或者“母法秩序”,然后根据历史性的、关联性的因素初选出“子国”之国或者“子国秩序”。这从某种程度上导致了“法律优越论”的论断。当然,从法律科学性的层面而言,客观上存在着优劣之分,但是就法律民族而言,这种标准尚存在商榷之处,在此我仍然将其作为划分法系的依据之一,是因为研究法系的形成与演化有利于纵向认识和比较法律。在移植和继受别国法的同时势必会有意无意的移植和继受他国的法律文化。所以,在移植别国法的合理素材的同时必须充分考虑到滋生此种法律的文化土壤,如若看不到这一层次,移植过来的法一定会“水土不服”,而不符合我国自身的法律实践,最终不利于问题的解决。
(2)别具一格的法律制度[4]。例如英美法系的判例法制度;大陆法系的行政法院制度。这些独特的法律制度无不植根于特定的法律文化。藉上述英美法系举例,其认为唯有传统是优于理性的,而理性却是一种危险的观念,所以这种法律基础思想或者法律文化直接地决定了法律制度的取向,尊重传统习惯便在判例法制度中得以充分的体现。
(3)基于的一定哲学基础和思想方法。在传统中国“阳儒阴法、道家调和、众说混杂”的治国理念的指导下,逐渐形成了强调人治主义、义务本位、集体主义、追求秩序与和谐的价值取向的国家本位主义;而西方则秉持着古希腊哲学和圣经哲学,形成权利本位的观念,从而形成崇尚个体自由、正义和民主的个人本位主义。这些产生于各自民族文化的思想观念必定会影响人们对法律的认识,以此形成一定的法律观念。在法的制定和法的运行过程中也会凸显出这些根深蒂固的价值观念,随着时间的流逝而形成独具特色的法律文化。此外,还必须具有一定的法律思想方法,比如罗马法系“倾向于法律规范的抽象化”的“体系性思维”,[5]所以德国和法国的法律也具有此特征。英美法系的法律则不同,“用梅兰特的话说就是理论上的先验理论,从而没有抽象的规范。”[6]这些对法律的截然不同的看法(或者法律文化)最终形成了两种截然对立的法系分野。
(4)法律文化。由此可以看出,基于特定的历史文化传统形成的法律文化作为区分法系不可或缺的识别地位,笔者遂将上述三点区别标准统一于法律文化这一大纛之下。所以,将法律文化作为法系划分的决定性因素是有其合理性的。
2.法系划分标准的影响性因素
(1)意识形态。意识形态这个概念具有很大的模糊性,直到现在有很多学者仍对其进行不断的探讨,但是很少取得一致性意见,据说对意识形态的定义有700多个[7],这样就给法和意识形态的关系研究带来困难,而在现实生活中,意识形态对法的影响确实存在着,因为它直接体现该国或该地区的政治或社会价值取向。基于政治法律关系的二元论学说,法律的发展具有脱离政治而形成其独有的发展进路,加之由于意识形态的模糊性,在划分法系之时必定会掩盖世界诸法律所具备的某些共性。因此,意识形态对法系的划分而言只能是影响性因素,而并非决定性因素。
(2)民族差异[8]。特定的民族精神会在一定程度上影响着法律的特质,一个追求自由、平等和个体利益且注重实用价值的民族,其民商法一定是发达的;英国人的保守性格或许促成了判例法制度的形成;中华民族却截然不同,她过分依赖与尊重群体,从而缺乏个体的主动性和创造性,长此以往便形成了国家、集体本位的思想,并且有着强烈的宗法思想观念,所以,立法和司法必定会本着国家和集体本位去考虑,凸显出了义务本位的特质。此外,在治理国家的理念中注重礼治,便有了社会心理基础。随着法律的移植,民族因素的影响可能趋于减弱,进而消失,但就目前情势而言,客观上存在着一定的影响作用,而绝非决定性的。
除上述四个决定性因素和二个因素之外还有:文明程度[9]、法律技术等划分方法,笔者认为都存在缺陷,而且有歧视他国之嫌。基于上述划分标准的分析阐述,笔者将法系划分如下。
(三)法系划分
英美法系;大陆法系;东亚、南亚法系;伊斯兰法系和印度法系。
上述即是通过多元的划分标准、充分考量比较研究的便利性原则和划分标准之人为性、目的性要素所做出的各国法的识别与归类,笔者认为具有合理性和科学性。
总之,重新界定法系定义从而廓清法系划分,最终目的在于对各国、各地区的法进行更确切的比较研究,可以说这正是划分法系的目的论基础,不然,各国学者会对此问题纠缠不清、莫衷一是,只能是徒劳无功、浪费人力,最终不利于比较法学理论体系的建立。随着全球化趋势的发展,法系必然会有新的定义和新的划分标准出现,但“法律文化”作为重构法系定义和划分法系标准之决定性因素,其基础性地位是不可动摇的。
作者单位:宁夏大学政法学院
作者简介:辛一科(1988―),男,乌兰察布市人,宁夏大学政法学院法学理论专业研究生。
参考文献:
[1][日]大木雅夫著.比较法[M].范愉译.北京:法制出版社,2006:104.
[2]何勤华.法律名词的起源(上编)[M].北京:北京大学出版社,2009:42.
[3][日]大木雅夫著.比较法[M].范愉译.北京:法制出版社,2006:129.
[4][德]K・茨威格特H・克茨合著.比较法总论[M].潘汉典等译.北京:法制出版社,2003:113.
[5][德]K・茨威格特H・克茨合著.比较法总论[M].潘汉典等译.北京:法制出版社,2003:109.
[6][德]K・茨威格特H・克茨合著.比较法总论[M].潘汉典等译.北京:法制出版社,2003:110.
从国际视野来看,各个学科在教学中都开始重视跨学科知识的整合,这已经成为各国高校教学的大潮流,对于法学教学来说更是如此,我国刑法教学目前在跨学科研究中已经多有尝试,但在具体的跨学科方法的选择上仍然需要继续探索。在德国、美国教学中的,很多高等院校和科研机构为了打破知识结构的壁垒,通过跨学科课题实验室、跨学科研究中心等多种形式促进跨学科知识的推广。
一、传统刑法教学方法中知识壁垒的打破
沿袭于小学、初中、高中的分学科教学模式,在传统大学教学中,教师也主要围绕某种专门知识传授。这种教学模式对于当前社会对复合型人才的需要时明显不够的,尤其对于刑法教学来说,如果教师只是围绕着自己的专业知识展开,单纯对刑法法条进行介绍解释,那么完全就不需要刑法教师的存在;而如果教师只是针对刑法基本理论如什么是犯罪如何惩罚展开学理探讨,那么学生将对进入社会应用的法律感到陌生。从法律地位来说,刑法的母法为宪法,而同时又是民法、经济法、劳动法等的保障法。对刑法的理解和掌握,比如需要其他交叉法学学科知识的基础,更需要其他社会学科知识的背景。通过寻求一种“域外”学科知识的支撑和加固刑法学科的理论。
对于这种知识壁垒的打破,对教课老师来讲具有一定的挑战。因为首先老师都是通过传统教学方式培养出来,而且刑法学基础理论又有一定的稳定性,因此在教材选择和教学内容上都比较容易固定化。然而虽然从教学效果来说,教师熟练系统的教学时必要的,但这并不等于知识的固化,对于刑法教学来说,虽然刑法理论内容不一定经常变化,但刑法条文的确是处于一定时期的修正,比如近几年刑法修正案和司法解释不断出台,这都需要教学的及时补充。而这种补充并非被动的反应,而是基于对社会学、经济学等其他学科知识吸纳的基础上对刑法知识更深刻的认识。
对于具体的教学方法来说,在刑法教学中,多数教师会选择案例教学,在学生看来, 法律的原则是 抽象的, 只有法条是具体的, 枯燥的法律原则可以弃之不顾, 只有法条能解决一些实际问题。但法条在对应案例的选择上往往受到一定的局限,比如涉及到单一的罪名与单一法条的适用,或者仅仅针对犯罪主体或者犯罪形态等设置,主要目的还是通过案例去讲解具体的知识点,与社会生活的脱节比较严重。
在社会学科中,现实生活的案例往往是充满争议的,就如同我们看到的刑事判决在社会学家的评论中充满各种不足,这种批判精神可以帮助刑法学习者更好理解刑法知识。这正是来自跨学科知识的反思与吸收。而目前的教学案例都是横向对应法条,缺乏发散思维的空间。这种教学仍然是一种典型的 “讲-听-记” 模式, 教与学的互动关系很难有效地开展。 这种“满堂灌” 的方式在当前网络的普及下,已经十分窘迫,学生通过网络可以获得大量基础知识,在这种情况下,学生更需要在课堂上补充的是对知识本身的理解以及对社会现象的充分解读。通过跨学科知识的培养,才能启发学生真正发现问题、思考问题。
二、跨学科教学理念的内涵
跨学科教学的理念来源于学习中知识的统一性,跨学科学习的最基本定义是由英国科学家汉佛莱在1981年提出的。他认为知识在生活中本身就是联系起来的,尤其是涉及到人文、自然等学科,生活中某些问题都是因学科而被打破,实质上他们仍然是统一的。
在这个定义的基础上,美国学者舒梅克在1989年提出了跨学科教学的定义,他认为各个课程之间是存在一定有意义的联系,需要将他们联系起来,帮助学生建立更加广阔的学习空间。他所建立的基础是认为知识是一个不可分割的完整的整体,并且相互之间存在着普遍的联系。
德国各州也在极力推广跨学科教学,伴随社会知识结构的转变,在工业化社会向科学社会转变的现代化过程中,知识的爆炸式增长,使得学科界限日益模糊,对于任何一个专门问题的解决,都不是依赖某一专一学科知识可以解决。在探讨刑法的机能时,人们开始认识到刑法在规范重塑上的机能,近几年刑法修正案的密集出台,例如危险驾驶罪的增设等,都是直接关涉民生的犯罪。但对于这些犯罪的惩罚和认定却并非单纯根据法条就可以深刻理解。专业人员必须跨越学科的限制去思考合作的可能性 , 并且能够与其他领域专业人展开沟通。运用不同学科的知识 , 展开对所指向的共同课题进行研究。
因此,从 20世纪90 年代中期起 , 德国就倡导在小学、初中和高中 , 实行跨学科的整合性开放教学。尤其是在各州最近相继出台的教学大纲中, 对此种教学方式进行了明确规定和进一步强调。 跨学科知识的教学,是一个整体大于部分的模式,强调知识本来内在的联系。从对社会产生的效果来看, 多学科的教学可以帮助学生对社会问题展开多维思考,在理论转化为现实生产力的角度更为直接,而且经过整合的知识,增加了知识的密集度和丰富程度,提高了知识的全面性和本来性,深化了教学内容的理解,帮助学生将零碎的知识再次整合重组, 使知识传授和能力培养较好地统一在一起。
相对于其他部门法学,《刑法》规范的是国家的惩罚权,要解决政治、经济、文化、社会等多方面最为严重的问题。传统刑法学教学只局限于刑法学基础理论,未充分重视与《刑法》相关学科知识的铺垫和积累,使得《刑法》在教学上内容有所欠缺,难以全面落实既定的培养目标。从广义的角度讲,首先,刑法法学的内容涉及政治学、伦理学,包括政治哲学、道德哲学、诉讼法学、民商、经济学等。因为法与国家、社会和公民个人密不可分,尤其是作为公法之一的《刑法》,因该学科的核心是对国家权力的限制以及对公民权的保障。
传统的《刑法》教学没有注意到传授与刑法学相关学科知识的重要性,在教学过程中偏重于对犯罪构成与分则条文的讲授,而忽视了经济学、社会学在刑法学中的相关性介绍,这种情况下,对某些刑法原理的介绍也只能是片面的不够深入。相反,如果可以融入多学科知识,从诉讼法层面去了解证据证明问题,就更容易理解刑法在罪名上为什么会存在“持有”型犯罪,这正是为了避免证明困难。这样能使得《刑法》教学知识更为丰富、立论更加科学、论证更加深入,学生把握《刑法》基本原则和犯罪论以及刑罚论原理。
三、刑法跨学科教学的设计与实践
从其他国家的教学实践来看,以美国“国家教育进程项目”的研究结果来看,当学生以单学科的形式学习基础知识时,他 们在思考和推理过程中并不能有效地应用他们所学的知识。 多学科背景可以帮助学生更好的展开学习与思考,在跨学科教学中可以从以下几方面展开设计与实践:
(一)虽然从字面来看,跨学科是一种知识的交融
但这种交融并非笼统的或者宏观的交叉,而是需要考虑学科的特殊性。以刑法来说,在刑法教学中,刑法的内容可以分为刑法总论和刑法分论。而刑法总论涉及犯罪和刑罚的哲学命题,什么样的行为是犯罪,什么样的行为可以惩罚。这些都并非刑法本身可以解决的问题,而是需要借助人类学、伦理学以及哲学的知识进行深入剖析。客观上,从古典刑法学到现代刑法学的发展正是伴随实证科学的兴起,依赖于生物学和人类学以及社会学的知识,人们改变了传统刑法惩罚观念,关注到社会防卫的层面。刑法分论主要涉及各种类型犯罪,比如侵犯财产犯罪,这些财产法益并非刑法保护的专属,在民法上以及经济法上也有保护的空间,这时如何理解不同法律之间的联系,就成为关键。其中最重要的是要理解不同部门法在保护界限上的设置,民法主要是为了弥补损失,而刑法却是为了保障秩序。
(二)跨学科教学注重学科过渡性
这种过渡性主要体现在学科语言的过渡,例如,刑法中的“占有”与民法中的“占有”两个概念。教师在教学时需要事先向学生解释“占有”在两个学科中的含义,并在两个概念间建立适当的联系,同时说明两个学科中“占有”概念的不同点和相同点。通过这种概念的转换,学生认清两者之间的差别与联系,从而获得提高。这种方式强调教学综合性,社会学科的知识本身并非相互隔离,跨学科教学的实施是为了便于那些从单一学科角度无法深入分析问题的学习。对于学生来说,在面对具体问题时,需要多学科视角来具体分析。对于刑法学来说,在面对具体的案例中,学生能清楚地把握学科之间的内在关联性和共同语言,从而更好地掌握现代科学文化知识,又能培养解决问题的能力,以发挥学科整合的作用。
(三)在跨学科教学的实践中应创设真实情境,让学生在实践中获得不同领域的知识,通过真实情境中对问题的解决与理解建构学科间的异同,从而促进学生的学习
跨学科教学与其它学科的教学不同,它是多学科的整合,学生只有通过具体的实践,才能加深对所学知识的理解。在实践教学中,我们经常使用的有“模拟法庭”、“录像观摩”、“法律诊所”。为了弥补传统案例教学的缺憾,避免知识壁垒的产生,在实践课的开展中要增加案例的“社会化”,要具有真声的生活型,即不局限于在传统法学课程讲授中加入案例讨论与分析,而是突破性地把“案例课”作为一门独立的实践课程提出来,在实际教学中选定了民法、商法、专利法、商标法、合同法等几门课程知识加入刑法案例的探讨,实行了全程的案例教学法。这时要注意注意教学案例的时效性。 一般社会问题容易引起学生的兴趣,比如呼格案件、三鹿奶粉事件等,这些刑事案件背后涉及到更多社会问题和制度涉及问题,可以引导学生努力解决社会问题。
一、从“法”看中西法律观念
法,在中西文化传统中,都具有社会规约、政治效用的内涵,但在具体语境中又拥有不同的文化解读。
在中国传统文化的语境中,“法”等于“刑”,也有规范、方法之义;在古代政治中,执政者用“刑”来铲除恶行来维护法,进而达到“天下之平”的社会理想。法,在汉字中原为“”。
许慎解“”:“刑?者、Pf也。易曰。利用?人。以正法也。引伸凡模之”。《尔雅・释估》:“律,法也”[2]。
从西周的《吕刑》到《大清律例》等,尽管法的名称有变,但所有语境中,“法”仍是指以刑法为手段,维护政治安定之用的工具,等同“刑”,所以我们有“律学”而无“法学”。[1][P254]
在西方政法传统语境中,“法”不仅容纳了“刑”的制度内涵,还具有更丰富的形式,及超验文化的寄托。
西方在希腊罗马时期就具有了多元的法律:氏族法与城邦法,公法与私法,自然法、万民法与市民法等等――从类别上已经超出了刑法。此外,西方古代学者对于“法”的思考不止于实践形式,还探索法律的本质,并以此论证实在法或制定法[2][P42]。罗马法学家西塞罗说“我们需要的是解释法律的本质,而这个本质需要从人的本性中去寻找。”[2][P41]许多西方学者都对其本质进行思考,由此孕育了法学。
从中西方各自的语境中看“法”的内涵,中西的“法”是不能完全对应的。中国的“法”没有超越实用功利,而西方的“法”具有了政治的超越性追求。
二、从“正义”看中西政治理想
正义是西方政法文化的核心词语。查士丁尼《法学总论》中“正义”被定义为“乃是使每个人取得他的权利的一个固定而永恒的力量”[3]。在亚里士多德看来,正义是一种辨别善恶的德行,也体现一种完成正确行为的品;而法律应是正义的体现[4][P231]。
在西方语境中,“正义”(justice)一词常与“法”、“权利”有关。Justice有许多同根词[5]:在西方,罗马神话中“正义女神”(Justitia)是公正的象征,也是近现代法律的象征;德语有justiz(司法)、justiz(司法部)等词,英语也有juridic(司法、司法的)、juristal(法理学的)等词。此外,英语中right(权利)的同根词righteous、rightfulness、righteousness表达了公正、正义之义;在德语中,recht(right)具有正当权利之义,相关同根词有: rechtsanwalt (律师)、rechtssystem(法制)等[5]。“正义”、“法”、“权利”已经形成了一种内在不可分割的关系。
正义并非天然与“法”和“权利”相连。在古希腊人那里,正义还只是一种永恒宇宙秩序,尚未达到以上理想秩序的规约[6]。
正义的“权利”之意在伊壁鸠鲁那里得以点亮,他认为“正义乃是引导人们避免彼此伤害和受害的互利的约定” [6]。西塞罗进一步肯定了正义权利的永恒价值:“根据自然法,一切人都是生而自由的……我们都是法律的仆人,以便我们可以获得自由”[4][P233]。可见,在西方政法传统中,政治权力应来自于“法”,而“法”的目的是为了维护核心价值“正义”,也维护先验的自由权利。自由权利是正义所体现的精神诉求,也是西方政治理想的追求。
“正义”在中国传统中并没有意义完全能够对应的词语。除了解释古典经传的“正义”之义,“正”“义”很少联系使用;当“正义”作为复合词出现时,则是动宾结构,“正”是使行为和事物符合秩序或规范,而“义”,亦“仪”:义,不仅是“羞恶之心”和宜于他人的行为,在儒学中它还是一种被列入“五常”价值典范,常与“仁”并列,是对个人品格的道德要求。在中国传统文化语境中 ,“利”是一种与“义”相对的价值判断。
参考文献:
[1]张中秋.中西法律文化比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2006.7.
[2]严存生.探索法的人性基础――西方自然法学的真谛[J].北京:中国法治出版社,2007.
[3]黄克剑.正、义与-正义――中西人文价值趣求之一辨[J].福建论坛(人文社会科学版),2002(2).