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一、法律解释慨述
法院的裁判是当事人最具体、最现实的“法律”
，而每一份判决都体现了法官对法律的解释。任何一条规则未经法官解释都无法用在具体的判决之中。之所以需要法官对法律进行解释不仅因为法律用语多为书面语，而且有些术语本身极为抽象，比如，“公序良俗”、“诚实信用”等，更重要的是，规则皆有其法理基础，非经阐明，很难把握它的具体含义。加之法律规范常有冲突，当法律规则发生冲突时，如果不进行解释则不能直接使用。然而，什么是解释甚至如何解释，正如哈特所提出的一个恼人不休的问题一样，令人困惑不已。首先对一个现象进行理解，然后才能对其进行解释。“理解”与“解释”即是人们所说的进行解释时应该注重的两个步骤。法律解释的目的是通过对法律条文、立法文献及其他相关情况的解释，探究和阐明相关法条的确定含义。法律解释的主体既可以是立法者，也可以是法律执行者。但是在司法活动中，法律解释的主体只能是法官。律师和当事人虽然也可以有自己对法律的解释，但他们的解释必须要让位于法官的解释。就对象而论，可以是法律、案例、合同、遗嘱、原则等等。只要是一个文本都可以被进行解释，甚至有时候不是文本也可以进行解释，比如法官的行为。可见，法律解释这个概念含义很广。
二、法律解释的对象
法律解释的对象只限于法律本身，而法律解释学研究的对象可能包括对法律的解释，对法官的司法行为的解释，对法律程序的解释，以及有关法律解释的见解、学说和理论等等。可见，前者的含义比较狭窄。那么，法律又是什么呢?从经验的角度看，大体上法律主要存在于规则、案例和非规则标准之中。法律规则一般表现在专门的立法机关制定的成文法律。这种形式的好处在于法律能够系统化，相对明确，且便于查找和引用。缺点是由于语言的限制，规则无法反映其所赖以产生的背景，比如何时、何地、因何事、以何种方式及通过何种程序制定了该规则。非规则标准主要是以原则、政策、故事、警句等方式表现出来。这种形式以非常含蓄而又抽象的提示向人们站始发的基本精神和理念，甚至规则。对于法律规则的解释并不仅仅指某个词或者句子的含义是什么，它也指寻找法律规则的背景。人们通常所谓的立法者的动机和原初的意义指的就是背景方面的问题。当然，背景包括的要远比这更多。在判例法中，规则与背景之问的差距相对小一点，因为案例对案件的是非曲直、判决程序、地点、时间、以及法官所做的选择都有明确的记录，这就相对减少了认识背景的困难。但这并不意味着法官在判例法中不勉励寻找背景的需要。因为一个案例虽然记载了上述种种原因，但法官为什么会做出一个决定的真正原因往往并没有反映在司法判决之中。
三、法律解释的方法和规则
培根说过一句话，“离开文本的解释不叫解释而叫算卦。”意在强调文本的重要性，解释必须以文本为依据。美国人注意一般意义，即按照文件的额原义来理解文本。另一些人则认为光依靠文本是不够的，法官必须考虑诸如立法意图，社会需要、经济、政治等因素，结合文本做出决定。有些研究法律解释方法的英美学者认为法律解释的方法应该有六种：第一种是历史解释，即根据立法者的意图进行解释。如何看待立法者的意图，可以通过立法委员会的报告，文件最后版本和以前版本之间的对比，立法者之问的争论，对立法的最后文本提出的修改等等来进行解释。第二种叫文本或逻辑解释，亦即萨维尼的语法要素和逻辑要素，就是严格通过文本的字面意思就行法律解释进而适用法律。第三种叫结构性解释，即将某一个规则拿到整个法律体系中予以解释，就是做一种前后连贯的解释。第四种就根据学说或者原理进行解释，也就是学界通常所说的学理解释，而这一般都是无权解释，即法学家的解释。第五种是根据道德伦理进行解释，即用某一文化的精神进行解释。第六种是根据谨慎原则进行解释，即权衡利益和成本进行解释。显然，第四、五、六种完全是出自法律以外的考虑，因为困难程度和随意程度都大得多。
从法官的角度看，西方法律制度中也形成了法律解释的一些基本规则或原则，即所谓“Canons”。根据《简明牛津法律词典》上的解释，大约有以下几种。第一，前后呼应。第二，根据字面意思解释规则。第三，黄金规则，即赋予一般词一般意义。第四，对所有不清楚的条款应以弥补纠正法律缺陷为目的而予以建构性解释，即所谓补救规则。第五，根据对同类事物的列举推断出未经列举的事物。
我国学者梁慧星主编的《民法解释学》对法律解释有着比较严谨的论述。按照梁慧星先生的观点，各种方法之间是有顺序的。一般适用法律解释方法，先以文义入手，如不奏效，再试试体系方法，如还不奏效，则可使用诸如历史的、社会的或其他方法等等。然而，在司法实践中，法官面临的是解决一个实际问题的任务。无论何种方法，只要能解决问题，不一定要分先后，不一定非得要从文义入手；各种方法之间也不存在相对重要性。这里起决定作用的是拟解决的问题(问题中心主义)。该采取何种方式应以实际解决问题的要求为转移。
四、法律解释的原则
我国现行法律确认了法律解释制度，但对法律解释体例的界定过于粗漏，并且对法律解释的原则和操作规程未能作出明文规定，这就造成了法律解释的“无法可依，无章可循”的局面。根据有关法律解释的理论，结合我国法律解释实践，法律解释应遵循以下几条原则：
(一)合法性原则
合法性原则是法治原则的具体要求。在一切崇尚和追求法治的国家，一切法律活动必须合法，法律解释也不例外。遵循合法性原则要求法律解释首先应该按照法定权限和程序进行，不得超越法律的权限或违背法律的程序。法律解释也是创造法律的一项活动，因而往往会扩大、限制或改变法律条文的含义，并产生相应的法律效力，因而，必须依照宪法和法律有关解释的权限划分及解释程序的规定进行。越权或滥用解释权以及违背法律程序所作的解释无效；其次对法律概念、规则和法律事项的解释必须与法律原则，尤其是宪法原则保持一致。因为法律原则是一部法律的核心和灵魂，是法律规则之上的规则，是构成法律规则的基础，它统领法律规则，并使整个法律规则构成有机联系的整体。没有法律原则的统领，整个法律规则就会像一堆没有组装起来的零部件，发挥不了应有的作用，抑或法律规则之问就会因为“群龙无首”而相互肘掣。
(二)合理性原则
1.法律原则的概念
法律原则是法律的基础性真理或原理，为其它规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。此为布莱克法律辞典的解释，对于法律原则亦有中国法学教授对此作出定义，如张文显教授对此的定义为法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。根据此定义不难看出，法律原则在法律要素中所占的基础性位置，在法律原则中存在着较为抽象也是较为基础性的原则，例如：法律面前人人平等原则，公平原则，各个部门法中也有自己相应的法律原则。
2.法律原则适用的条件
法官在案件审理的过程中适用的多为法律规则，这是由于规则具有明确性，可实施性、可操作性，而法律原则则比较抽象笼统，不利于法官案件的审理。法律原则虽然有其自身的弊端，但是，现代法学中，法律原则仍可运用于案件审理中，而且，就目前情况来说，法律原则适用具体案件审判仍为数不少。这是因为法律不是万能的，而法律规则有他的滞后性和僵化性，单纯依靠法律规则审判案件，就会造成个案的不公正，为实现个案正义，法律原则的运用就不可避免。它会在整体正义的框架中，弥补法律规则之间的漏洞，化解法律规则的僵化性，实现个案正义，因此，实现个案正义是法律原则直接适用于案件审判的最终目的。
现今，通说认为法律原则适用的条件有以下三点：
2.1穷尽法律规则，方得适用法律原则
“穷尽”在此，笔者认为应表现为两个方面，即“穷”和“尽”。“穷”是指法律在此方面本无规定，不存在具体的法律规则。这是由于法律不是万能的，法律不可能穷尽一切已经发生和可能发生的社会现象，对此，社会中一定有某些领域是法律所遗漏的，是其尚未覆盖的，因此当法律对此方面没有具体规则适用时，未解决法律纠纷，实现个案正义，就可适用法律原则。例如：贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案，该案在审理时，我国尚未存在精神损害赔偿，但法官适时使用法律原则，在判决时认定“根据民法通则第一百一十九条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤育，必须给予抚慰与补偿。”由此，精神损害赔偿在中国予以确立。此为法律原则成功适用的典型案例。“穷尽”法律规则另一面就体现在“尽”，即法官在审理案件是已尝试使用了在此方面全部的法律规则，仍不能实现个案正义，则可适用法律原则。
2.2一般不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
法律需要绝对的权威性，任何人、机关、社会团体都不得干预法律的实施，但法律如何保证权威性，就其自身而言，法律本身应保证其稳定性，若法律自身朝令夕改，就会大大降低法律的权威性。法律原则虽然对法律规则有指导性，但其自身灵活、抽象，若法官任意使用法律原则进行审案，就会加大法官的自由裁量权，然而由于法官个人水平的差异及对法律驾驭能力的不同，就会降低案件的稳定性，长期以往是对法律权威性的极大破坏。因此，笔者认为“不得舍弃法律规则而直接适合法律原则”是十分必要的。
2.3没有更强理由，不得径行适用法律原则
在这里所谈的没有更强的理由，不得径行适用法律原则，笔者认为是对第二个条件的加强补充，目的也是不可轻易使用法律原则审判案件，也就是第三个条件实与第二个条件为一个内容。
笔者认为，法律原则在许多案件的审判过程中都起到了至关重要的作用，解决了许多疑难案件，例如美国有名的黑格斯诉帕尔默案[]，上文提到的贾国宇人身损害赔偿案，在这些案件中，法律原则的成功适用，使案件得到了顺利解决，并且案件最终的审判结果也为多数人认可赞同，但是，也有个别案件在审理过程中运用法律原则，但得到的结果却褒贬不一，例如：泸州遗赠纠纷案，在该案中法院就是根据公序良俗原则，未支持原告张学英的诉讼请求，此判决一下就引起多方争议，持反对意见的人认为，张学英持有的遗嘱合法有效，此判决若根据《继承法》的具体规则进行审理，张学英必然胜诉，然而法院舍规则适用原则，本身不符合法律原则适用的条件“穷尽一切法律规则”，对案件结果不予赞同。对于法律原则在案件审理中所出现的问题及法律原则适用条件的规定来看，笔者认为：应将法律原则的适用条件简化为两条，一是“无法律规则规范的情况下，适用法律原则”，二是“无争议的实现个案正义”。
案件审理按法律规则的有无可分为两种情况：有法律规范可以适用和无法律规范适用。当无法律规范适用时，使用法律原则无可厚非，而且法律原则符合法律追求的根本目的“公平正义”，案件审理的结果也会为多数人认可。对于笔者所说的第二个条件“无明显争议的实现个案正义”就是在有法律规范的前提下，若要舍规则就原则，则要保证“无明显争议”。在此所提明显差异是为了在适用法律原则时，法官应本着慎用的原则，不可轻易举起“实现个案正义”的大旗就舍弃规则，因为对于正义的理解人与人有认识的差异，在这种使用规则会引起争议、使用原则也会引起争议的情况下，就不能轻易的使用原则。此可以维护规则的稳定性和权威性，这也就维护了法律的稳定性和权威性，减少个案之间的差异。
结论。综上所述，法律原则在案件审理的使用条件，应本着无规则则可无条件的适用法律原则，若有规则对其进行适用，则本着谨慎适用原则，尽可能的适用规则而尽量避免适用原则，尤其是在使用原则会引起争议、使用规则也会引起争议的情况下，就更不可适用原则，而应使用规则，以维护法律的稳定性。
参考文献：
中图分类号:D920.4文献标识码:A
1 商行为的意思表示的主体和构成要素
1.1 商行为的意思表示的主体――具有特定商事行为能力的个人和组织
依民法理论,民事主体是民事法律行为的意思表示的主体,通常包括自然人、法人和其他组织。然而商行为的意思表示的主体不同于民事法律行为的意思表示主体。这主要体现在法律对商事主体资格的规定严格于对民事主体资格的规定。例如,依据我国《合伙企业法》第五十条第三款规定,合伙人的继承人为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。又根据第四十八条第二款,合伙人被依法认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。可以看出,法律对商事主体资格的规定严格于对民事主体资格的规定。
在商法中,商事主体是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力,能够以自己的名义独立从事商事行为,在商事法律关系中享有权利和承担义务的组织。商事主体应具备以下特征:(1)商事主体由商法法定。(2)商事主体依法具有商事能力。(3)商事主体的身份或资格经商业登记而取得。(4)商事主体以从事营利性活动为常业。
在我国,商事主体是具有特定商事行为能力的个人和组织,一般以商法人为主,也包括商个人、商合伙。因此,相应的,商行为的意思表示的主体是具有特定商事行为的个人和组织,是必须具备上述商事主体特征的特定商事个人和商组织。
1.2 商行为的意思表示的构成要素――民事法律行为的核心要素
所谓意思表示的构成要素是指构成意思表示所必须具备的事实要素。关于意思表示的构成要素有哪些,学者们多有争议。德国学者通常认为,意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行为意思、表示行为五个要素构成。也有许多学者认为,采用五项要素过于繁琐,学说上往往进行取舍和整合。如有学者认为包括目的意思、效果意思和表示行为三个要素。还有学者认为包括效果意思、表示意思、行为意思和表示行为四个要素。这些看法都有其自身合理的道理,笔者认为,要分析商行为的意思表示的构成要素,必须从商法的价值出发。
商行为的意思表示应当由目的意思、效果意思、行为意思和表示行为四个要素构成。交易的效率和简捷是商法追求的最基本的价值。商法各项制度的设计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序,以实现效率和利益。商法必须最大限度地维护人们获利的自由,如何保证交易更加迅速、安全、有效地进行是其最高标准。
2 商行为的意思表示的方法――强制主义、公示主义、外观主义
强制主义,又称要式主义,是指国家通过公法手段对商事关系施以强制性影响和控制。民事法律行为不注重形式要件,口头形式或书面形式均无不可。但商主体作出意思表示,法律一般有特殊要求,即要求要式意思表示。最为典型的是票据行为的意思表示要式性。票据法对各种票据行为均规定了一定的行为方式,票据行为应以法定形式进行,这种性质即为票据行为的要式性。因此,商事行为的效力则取决于行为的形式。商行为的意思表示为什么要遵循强制主义呢?要回答这个问题,首先就需要明确商法所追求的价值。商法追求的最基本的价值是交易的效率和简捷。采取强制主义能够最大程度地维护交易的效率和简捷,能够更好地保障交易安全,能够建立开放、竞争、有序、统一的市场体系,能够促进我国国民经济更好更快地发展。
公示主义,是指商事主体对涉及利害关系的利益的营业事实,负有公示告知义务的法律要求。为了减少交易时间、节省交易成本,要求商人将与营业有关的重要事项予以登记并公告就极为必要。通过登记与公示制度,一是有利于交易者了解相对人的缔约资格、资信与财务状况、相关重大信息,减少交易的盲目性和风险性;二是通过公示制度来保护自身利益,即基于对公示信赖力的保护,使善意行为人就已公示事项发生对抗不知情的第三人的效力。坚持商行为的意思表示的公示主义,能够增加商行为的透明度,让各商事主体能够及时知悉商事情况,这样就更有利于商主体为意思表示,进行商事交易,同时也就确保了交易的安全和便捷。
外观主义,是指以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果。英美法上则称为禁止反言。在法律行为中,内心意思与外观表示不一致的情况时常发生,假如允许当事人以外观表示与内心意思不符而撤销其意思表示,则不利于交易关系的稳定,造成对交易安全的破坏。由此,民法上设有表见、善意取得等制度,商法则进一步贯彻了外观主义的要求。外观主义在我国商法中主要体现为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁止反言等方面。外观主义也是一项维护商事交易安全和简捷的原则。作为商法的最基本的价值,外观主义为其更好的实现发挥着必不可少的作用。一方面,外观主义以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果,虽然很难去探求当事人的真实意图,但是却能够最大限度地维护商事交易的稳定和快捷;另一方面,外观主义也能够维护商事交易的安全,保护信赖第三人的利益,保障市场经济的有序运行。
3 商行为的意思表示的瑕疵效力判断及其解释方法
3.1 商行为的意思表示的瑕疵效力判断的规则――表示主义
意思表示是表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。一般情况下,表意人表现于外部的意思和其内心意思是一致的。但当表意人表现于外部的意思与其内心意思不一致时,或表意人因不正当干涉而作出意思表示时,则如何处理?对于意思表示不一致的效力判断情形,民法理论有意思说、表示说和折衷说三种学说:(1)意思说。该说强调以表意人内心的意思为准,认为意思表示的成立必须有内心的效果意思存在为基础,外部表示仅为内心的公开手段或证明方法。该说着重保护表意人。(2)表示说。该说强调以外部的表示为准,因表意人的内心意思实难查知,故应就其表示所创设的外部状态,及由此可推知表意人的内心意思,赋予法律效力。该说侧重保护相对人的信赖及交易安全。(3)折衷说。该说认为,意思说和表示说皆属极端,未免顾此失彼,为平衡表意人和相对人的利益及保护交易安全,应采取折衷说。折衷说又有两种观点:一为以意思主义为原则,而以表示主义为例外;二为以表示主义为原则,而以意思主义为例外。根据我国《民法通则》的相关规定,我国民法对意思表示瑕疵的效力判断采折衷主义。
笔者认为,在商行为的意思表示有瑕疵时,对意思表示的效力判断,应采取表示主义,这是因为:
第一,这主要是由商法价值取向、功能和特点所决定的。商法注重于如何保证交易更加迅速、安全、有效的进行,不可能在商行为的意思表示出现瑕疵而去探求当事人内心的真实意思,因为这是很难做到的。因为,商行为采取严格的外观主义,一般并不考虑商主体的内在真实意思。
第二,商事法律关系的主体是以商法人为基本主体。这与民事法律关系中的主体是以自然人为基本主体所不同。如果说探究自然人真正的内心意思比较困难的话,那么要探寻商法人这种“团体人”的真正内心意思则是更加困难。
第三,作为商主体的商人,他们是专业人士,不像民事主体那样专业性不强。正因为商人的特殊性,这就要求商人应尽更谨慎的义务和承担更严格的责任和风险。
3.2 商行为的意思表示的解释方法――不必探寻当事人的真实意图
意思表示的解释,是指意思表示不清楚、不明确而发生争议的情况下,法院或仲裁机构对意思表示进行的解释。意思表示的内容有时不十分完整,当事人间可能发生异议,需以解释方式确定其内容。对意思表示的解释应当采取哪些规则呢?依传统民法理论,意思表示的解释规则文理解释、目的解释、整体解释、习惯解释等等。以上规则要求民事法律行为的意思表示的解释采取的是意思主义而非表示主义。
在商法中,由于商事行为的主体主要是商法人和商个人,即使是商个人也不是单纯的自然人,而是团体人,因此要解释商行为的意思表示存在的争议,不能像民法中对民事行为的意思表示的解释的规则一样。一般情况下,民法对自然人之间的民事行为的意思表示存有的争议应当着重从当事人的真实意图出发,探寻当事人民事行为时的内心真实意图,因为此种情况下解释当事人间的真实意图是比较容易的,即使在法人或非法人组织所为的意思表示存有争议时,也通常只需对其意思表示机关所为的意思表示进行解释即可,因为该法人或非法人组织所为的意思表示就是其相关意思表示机关所为的意思表示。而在商事行为当中,商事行为的意思表示主体由于是团体人,其不存在像民事主体中的法人和非法人组织有法定的意思表示机关,因此要探寻团体人的意思表示的真实意图是非常困难的,在有些情况是不可能的。因此,商法就必须采取与民法不同的意思表示解释规则。如上所述,商法对商行为的意思表示的解释是采取表示主义原则的,同时也基于商法追求的商事交易安全和简捷的原则,商行为的意思表示解释是不必探寻商行为当事人的意思表示的真实意图的,而可直接依表示主义来解释。
参考文献
[1] 赵旭东.商法学[M].高等教育出版社,2007.
[2] 马俊驹,余延满.民法原论[M].法律出版社,2007(3).
[3] 王立涛.商行为的意思表示论纲[M].大众科学・科学研究与实践,2008(1).
[4] 梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2007(3).
[5] 范健,王建文.商法的价值、源流及本体[M].中国政法大学出版社,2004.
[6] 王利明.民法学[M].法律出版社,2008(2).
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）06?0132?10
财产权无论什么性质，怎么设置，无论赋予谁，都会对个体和社会的利益产生影响。现代社会财产越来越多样，越来越复杂，单纯的物的形态已经不能解释财产的全部。“财产观念，或者复杂的或法律的财产概念，包括霍菲尔德式的基本要素、对应关系和相反关系的集合；所有权和其他相关的但缺乏重大利益的标准要素的详细说明；还有作为这些要素的对象――‘物’（有形的和无形的）的目录。”[1]（20）
财产的观念预示着财产权的立场，站在什么样的立场上看待财产则取决于我们在一定时期内提出的问题及提问的方式。Robert. S Hunt教授曾言，财产权法律的基本问题在于决定有关物质资源的利用和开发，个人对其社会的关系[2]（6）。这包括两个方面，一个是个体和外在资源之间的联系，一个是个体之间及个体和社会之间的关系。由此，我们思考的财产权的正当性就会纠结于“个体和资源如何发生联系，及依照什么原则发生何种联系？”这样的问题。为了能够尽量的简单明了，我们把个体和外在物之间的关系称为对物关系，把个体之间及个体和社会之间的关系称为对人关系。对物关系和对人关系构成了财产关系的两面。与此相关，财产权也内含了个体要素和社会要素两个方面，个体要素侧重于物质资源的开发和利用，社会要素则侧重于个体之间及个体和社会之间的关系，两者的平衡是财产权的实质内涵。从选定的视角，我们来思考前述的财产权问题。
首先，我们把这个问题放进财产权理论演变的时代背景中，来考察不同时代财产权正当性关注的核心问题，并指出现代财产权正当性需要在多元主义法律范式背景下来思考和认识；其次，通过简述西方经典理论中的主要思想来引出我们对于财产权、财产权关系的认识，并提出财产权正当性其实就是财产权内部之间个体要素和社会要素的平衡，财产权关系中对物关系和对人关系的统一。再次，在“个体―社会”要素的思考框架内，提出自己的多元主义的财产权正当性判断原则。最后，在前述研究的基础上，我们就这个研究的价值和意义进行阐释。
一、财产权、正当性和法律范式――多元主义财产权的理论背景、概念和意义
财产权正当性从来都是由占主导地位的法律范式决定的，不同的法律范式其对前述财产权正当性问题的回答并不一样。而且更令人纠结的是，在占主导地位的法律范式出现之前，我们发现往往是对财产权的讨论在决定法律范式的走向。从财产权的角度看，占主导地位的法律范式经历了三次转变，而且每一次转变都是从关于财产权基本理论的讨论开始的。
（一） 财产权正当性与西方法律范式的三次转换
哈贝马斯将资本主义社会的法律范式归纳为三个：自由主义的法律范式、福利国家的法律范式和程序主义的法律范式[3]（486）。这三种范式的每一次转变都和财产权基本理论的变化相关。
1. 自由主义的法律范式
财产权正当性与法律范式的第一次转换，发生在原始公社性向私有财产的转变过程中[4]（1）。
财产从原始共有如何转变成个体专有，是这个转变过程中的核心问题。这一时期，有两派重要的思想，其光辉一直照耀到今天。一派是以格劳秀斯、普芬道夫、洛克为代表的把财产权当作自然法问题，一派是以休谟、卢梭、康德为代表的把财产权当作社会协定问题[4]（155）。尽管立场不同，但是这两派经典作家都是以个体为出发点和归宿的，一派注重个体的自然属性，把个体能力和天赋等作为财产权转变的主要理由，能力和天赋来自于自然的赐予，其获得的财产权利也就是自然权利。从而，将人类共有的东西纳入私人所有的范畴。这一过程是人的自然行为的结果，而非国家制定法律过程的结果。因此，私有财产权是每个人应享有的自然权利[5]（76）。一派则看重个体的社会属性，“理性”成为个体社会属性的代名词，只有在“理性”的支持下，个体才能获得财产权利，而这个“理性”通常指这样一种身份的转换，即个体从自然状态下的人转变到公民社会或者文明状态下的“公民”。尽管如此，“个人主义”“自由”和“非干涉”却是这些经典作家的共同主张。简而言之，个体在组成社会之前是自主的个体，可以根据自己的意愿选择是否进入文明社会；有权利的个体，捍卫和保护个体的权利是进入文明社会的唯一理由；自由的个体，不受约束的自由是个体进入文明社会的条件和原则，自由只能因为自由的理由而受到约束。由此开始，市民社会和政治国家两分的模式成为基本的思想意识。市民社会是个体的自留地，国家奉行消极的不干涉主义，不得进入。
在这些思想影响下，自由主义的法律范式就成为以维护个体的自由为核心，反对国家干涉的法律模式。而法律范式支配着所有行动者的意识[3]（492）。在财产权领域特别重视保护个体权利和个体利用自己的能力、天赋和优势获得外在物的能力。这一时期的财产权利是绝对权利，具有很高的法律地位[6]（122?124）。“社会利益”并不比保护国家法律所尊为典范的个体权利更有意义。即使在公共利益面临危险的时候，立法者也“不得以独断的方式剥夺国民的财产权利；而是对其私权进行充分的保护，并且对于其所承受的损失给予等价的补偿”[7]。私人自主[3]（494）是自由主义的法律模式的主要表现形式，消极自由的观念[8]（523）是占据主流地位的观念，个体在这个意义上的自由得到最大程度的维护。但是，在财产权问题上，这种范式有一个非常大的缺陷，导致了一个非常严重的后果，那就是基于法律的平等却导致了事实的不平等。这种不平等发展到后期已经严重影响到了社会的存续。
2. 福利国家的法律范式
财产权正当性与法律范式的第二次转换，发生在自由资本主义财产制度的改良过程中[3]（499）。
福利国家的法律范式的出现，有几个重要的背景：一是自由主义法律范式导致的事实上不平等的缺陷，引起公民的不满情绪与日俱增；二是凯恩斯国家干涉主义在一部分国家的实践，使人们开始重新认识到国家在经济生活中的重要作用；三是战后资本主义国家的经济复兴使得这些国家有了充分的经济盈余，有能力调整和支配社会资源来为公民提供更好的社会福利。正是在这种大的宏观背景下，福利国家的法律范式作为一种自由主义法律范式的改良模式出现了。这一时期重要的思想也有两派，一派是以马歇尔为代表的“社会权利”论者；一派是罗尔斯为代表的“社会正义”论者。其基本精神是注重公益，强化国家干 预[9]（64）。马歇尔以公民资格为切入点，把社会权利并列为和公民权利、政治权利同等重要的权利，强调社会责任，社会要素意味着从享有少许经济福利和保障的权利，到享有分享全部社会遗产的权利，以及按照社会通行标准享受文明生存的生活权利。与它紧密相连的制度设施是教育系统和社会福利事业。[10]（5?44）罗尔斯以“无知之幕”的假设为起点，选定了两个正义原则：自由平等原则和差别原则[11]（57），通过起点平等和机会平等，并坚持对最不利的地位的人最有利的主张，试图来平衡自由和平等的关系，在既有自由主义法律范式的基础上，实现他希望的社会正义。不论是哪一种主张，“社会正义”“平等”和“干涉”都开始成为非常重要的观念。社会试图通过对个体生活的介入，改变由于法律形式上的平等所带来的事实不平等，以期能实现实质上的平等，所以有的学者也把这叫做私法实质化的过程。[3]（488）
福利国家的法律范式是以社会正义为中心，鼓励国家干预的一种法律模式，财产权领域中关于个体和社会之间的合理关系在这里变得突出起来了。社会资源如何合理分配成为新的主题。很多新型的以实现社会正义为主旨的财产权被创制出来，像福利财产权。法律已使当代福利国家成为新的财产权利的来 源。[9]（72）财产权利的范围被大大扩张了，有体物、无形物、政府许可等等都开始进入财产权的视野，这种变化甚至一度影响到财产权的基本理论。[9]（141）但是，这种范式也引起了一个重要的批评，就是国家的家长主义[3]（506），以及由此引发的官僚管理机构的膨胀及对于国家供应的依赖。而这很可能会影响财产权创造和增加社会物资财富的初衷，处理不好会影响个人能力和天赋的发挥。
3. 多元主义的法律范式
当下发生的是，财产权正当性和法律范式的第三次转换，是福利国家危机后的又一次变革，不同的学者视角不同，称呼不同。我们称为多元主义的法律范式，有的学者把他称为一种程序主义的法律范 式[3]（529）。
从社会延续的角度看，自由主义的法律范式和福利国家的法律范式都有很多成功的地方，尽管他们各自都有不同的缺陷。这两个范式都持工业资本主义经济社会的生产主义图景。“由于这种图景的作用，根据一种理解，社会正义的期待是通过各人利益之私人自主的追求而实现的，而根据另一种理解，社会正义的期待恰恰是因此而破灭的。”[3]（507）把前述两种范式对立起来的主张与我们的期许并不相同，创造社会物质财富和合理的个体与社会关系是我们期待的社会生活的两个方面。自由和平等皆我所欲，重要的是两者可以在什么程度上达到平衡。多元主义是我们目前找到的一种可以接受的安排方式，尽管必须面对是否有一致的逻辑，是否屈服于道德现实以及理论是否可接受等诘难。[1]（260）但是，多元主义仍然是解决当前复杂情形的直观选择。自由主义的法律范式是我们生活的社会的底色，想要抹去，绝无可能；福利国家的法律范式以为自己擦掉了自由主义的法律范式的颜色，其实它只是在既有底色上新增添了几种变化的色彩而已。如果我们现在还没有新的更好的图景，面对这样的图画，如何让这些色彩搭配的更舒畅是我们可以做出的，消除不确定性的最好选择了。
如前所述，多元主义的法律范式并没有像自由主义的法律范式和福利国家的法律范式一样，为新的财产权类型的出现背书，更多的是一种对于既有财产权的新安排、新理解和新阐释。对于多元主义的模式，贝克提出了自己的解决方式，即积点解决方式和衡量解决方式。积点解决方式是指，将不同的财产权理论等同视之，而就特定事项获得较多数量之不同财产权理论支持者即可成立，反之则否。衡量解决方式则是特定事项获得不同的财产权理论相同数量支持与反对时，则需要衡量效率与平等，以决定特定事项是否成立。[12]芒泽对于贝克的解决方式并不同意，而提出了自己的主张，对于不同的财产权理论设定优先顺序的规则，然后按照各种财产权理论按照相互修正的方式而适用。[1]（265）当然，这并不能完全消除对多元主义的上述诘难，但是，对于如何合理搭配不同的法律范式使之出现我们喜欢的色彩和画面，还是很有帮助的。
（二） 财产权的正当性与我国法律范式的转换
对于我国的法律范式，我们的基本判断是，阶级斗争的法律范式的残余还没有消除干净，权利本位的法律范式[13]还没有完全形成，又不得不面对多元主义的法律范式所面对的困境。
阶级斗争的法律范式，是以阶级斗争为中心的法律范式，阶级区分、阶级矛盾及阶级斗争是其主要的思维定势。在其主导的时期，我国的财产权是以公有财产权为核心的，私有财产权受到的保障小很多，一度甚至取消了私有财产权①。这种法律范式，在2003年宪法修改和2007年物权法制定时也曾经造成了不小的影响。权利本位的法律范式，权利是法学的基石范畴。权利本位论不仅把权利作为法学的基石范畴加以阐述和使用、把权利本位论作为法学理论的底座和基调构建一个新的理论体系，而且更着重强调把权利作为基石范畴的创新价值、以权利本位论来实现法哲学的创新。权利本位的法律范式在社会生活中的反映表现在：私有财产权不但进入宪法，而且在2003年宪法修改后，获得了和公有财产权同等保护的法律地位，为我国普通民众通过自己的努力、能力和天赋创造属于自己的财富打开了机会之窗。
权利本位的法律范式在我国还没有完全形成，尽管是当前的主导范式，但是面临着阶级斗争的法律范式和新情况下的多元主义的法律范式的挑战。多元主义的法律范式在我国影响才刚刚开始，政府许可产生的财产权、养老金财产权等新型财产权类型已经出现，有的学者将其称为财产权公法化趋势[3]（120），有的称为公有财产权[14]。我国的多元主义范式和前述的西方国家的多元主义范式既有区别又有联系。中国社会是一个典型的转型社会，不像西方国家那样，不同的法律范式以及与此相对应的财产权制度模式具有明显的阶段性特征；我们现在所面对的典型情况就是多阶段特征与多种模式并存，既有共性的一面也有个性的一面。所以，我国的多元主义立场在某种程度上并不是发展阶段的特定问题，而是面对复杂社会局面而不得不然的一个选择。
（三） 多元主义财产权的正当性
财产权正当性的问题总是在面临法律范式转换的关节点上突显出其重要的价值和意义。这一方面说明了财产权在人们社会生活中独特的重要意义，另一方面也表明了财产权与我们外在生活联接的紧度和反映的灵敏程度。
如果说在自由主义的法律范式下，财产权正当性的精神实质是个人主义的，崇尚自由的；福利国家的法律范式下，财产权正当性的精神实质是社会正义的，追求平等的；而多元主义的法律范式下，财产权正当性的精神实质则是个体要素和社会要素相平衡，自由和平等相平衡。多元主义财产权的正当性就是为不可化约、有时候甚至相互冲突的财产权及价值理念寻找一个综合的、统一的基础。
多元主义的财产权正当性理论可以回应下面的四个期待：第一，作为知识的建构，它是获得的最合理也是最近乎令人满意的财产理论。不同的论者偏好并不相同，自由主义的法律范式的论者更关注自由和国家的非干涉义务，而福利国家的法律范式的论者则更关注平等和国家的干涉义务。而多元主义则可以为吸收这些理论的合理之处，并为调和相互竞争的观点提供了可能。第二，作为社会转换过程中的重要环节和社会生活的多元化、利益的多元化的变化相一致。法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。[15]（10）个体和社会不同的价值取向，也深刻的影响了财产权利的机理、逻辑和形式，不同类项的财产权其中个体要素和社会要素的地位和作用并不相同。而多元主义则可以采取优先规则等手段合理的处理各方之间的关系。第三，作为实践的导向，这种理论有助于改革和改进现有的财产制度。[1]（7）这也是我们所指的法律范式转换的主要目的，而正是这种渴望激励我们去描绘一种多元主义的财产权的图景。第四，在道德层面，建构跟财产有关的一种理想的道德特性。无论自由主义的法律范式还是福利国家的法律范式，都会有自己想要彰显的美德。但是，正如我们所看到的那样，美德和邪恶是同时存在的，再好的财产权和经济制度在这两个方向都会留下空间。最好的理论倾向于成为多元主义，最有希望的多元主义理论也有可能在道德特性思考中发挥独立的平衡作用。[1]（127）
多元主义财产权的正当性是一种有社会目标和价值目标的正当性。社会目标和前述的财产权基本问题相关，包含两个内容：社会物质财富的增加和社会成员的体面且全面的社会生活。[1]（217）价值目标则是社会正义的实现，是自由和平等的新平衡。我们在这里用对物关系和对人关系、个体要素―社会要素作为基本概念，把对物关系和对人关系统一、个体要素和社会要素相平衡作为分析框架来阐释一种多元主义财产权的正当性理论。
二、个体要素、社会要素和财产权
――多元主义财产权正当性的理论内涵
多元主义财产权的正当性要为各类财产权寻找统一、综合的基础，就必须首先发现不同财产权理论中的优点和缺憾，找出其中的核心要素；然后明确其中可以联系和统一的基础；最后确立这些要素彼此发生联系的规则和方式。
（一） 对物关系和对人关系：个体要素和社会要素的主要表现
对物关系是和个体要素相关的，是指个体和外在物发生联系的一面；对人关系和社会要素相关，是指个体之间及个体和社会之间攸关物（财产）的关系的一面。西方学者从古自今就有为私有财产辩护的传 统[4]（1）。他们从一开始用各种方式思考私有财产的起源，以及原始公社性向私有财产的转变等问题，到后来讨论关于财产权的表现、价值和意义的追问，对物关系和对人关系都是财产权辩护中必须要顾及的两 面[16]。
洛克把劳动作为个体和外在之物发生联系的主要方式，通过劳动使得外在之物脱离了最初的共有形态而为个体所专有。而在个体之间及个体和社会的对人关系上，洛克提出了两个限制条件，即不可浪费条件和留有足够好的条件，来化解个体专有外在之物所可能遭到的反对[17]（18）。即便如此，洛克的劳动学说还是受到了很多质疑。有的质疑来自洛克传统的内部，比如诺齐克，他认为洛克的劳动学说在对物关系上，没有区分具体的劳动种类和效果，没有考虑无效劳动甚至负面劳动所可能带来的消极影响。在对人关系上，洛克假设的物质资源极其丰富的情况不现实、难以达成，诺齐克对此提出来更弱的限制条件理论，既有物的存量有限的情况下，对物上的权利提供更多的供给。对在物上的权利进行分离，满足不同主体对外在物的使用要求[18]（209）。基于诺齐克本人坚持的“自由颠覆模式”[19]（22）的立场，其在财产权的对物关系和对人关系上，秉持一种历史的、非模式化的持有正义的观点，承认财产权与自由的密切联系，及个体取得外在物的历史事实和多样化的取得手段，而不再把劳动作为唯一的取得手段和方式[18]（186）。
有的质疑则来自洛克传统的外部。在对物关系上，康德看到了先占、劳动占有等等不同的占有形式中个体所主张的道德理由的分歧，而希望用单一的、确定的判断来消除这些不同道德理由之间的分歧[20]，使得占有从自然状态的占有变为理性占有。而在康德那里，消除分歧的方式来自对人关系一方的支持，即“普遍联合的意志”、权威的、公共的意志相符合的国家法律的认可。[21]（67）由此，洛克的财产权在自然状态中就存在了，而康德的财产权则需要在公民社会才能存在。换句话说，洛克把财产权作为自然法问题，而康德则把它作为了一个协定问题。[4]（176）循着这个思路，罗尔斯的社会正义理论就更有意思了。在他那里，财产是社会的基本有用物品，个体对此是有认知的[22]（142）。即便如此，个体对于财产及其权利的获得却需要遵循其在“无知之幕”下，选出来的正义原则[11]（57）。对人关系反而成为了对物关系的前提和基础。功利主义把财产权当作正义规则建立的关于物质占有的规范[23]（525），和满足追求幸福的法律预期[24]（1）。在他们看来，对人关系在对物关系之前，对物关系需要遵循对人关系中确立的各种规范。
综合主义的芒泽则试图在一种多元主义的立场上来考虑对物关系和对人关系，并想要提出一个全面的财产权理论来完善两者。首先，在财产观念上秉持一种大财产权的观念。财产，包括所有有利益的因素，包括土地等外在物，私法上的权利，以及福利援助等公法上的权利。除此之外，部分身体权利也可以是有限的财产权。其次，从对物关系出发，芒泽阐释了个体和外在物、个体和私有经济组织以及个体和经济制度发生联系的方式和过程，并向我们展示了财产给予个体的支配、隐私和个性等的美德以及财产和经济制度所带来不平等、剥削和异化等邪恶。最后，在此基础上提出了财产权正当性判断的三个复合原则：功利和效率复合原则、正义和平等复合原则及劳动和应得复合原则，并提出了优先规则和三个原则相互修正适用规则，以此来安排财产权理论中不同价值取向和不同类型财产权的正当性要求。
从上述经典作家的理论可以发现，尽管对物关系和对人关系构成财产权正当性需要关注的两面，个体要素和社会要素的平衡在不同学者的眼中并不相同。在洛克一派的财产权理论中，个体要素和社会要素的关系就是个体利益最大化，社会利益最小化，最极端的莫过于诺齐克了。在他们看来财产关系正当与否，就是指对物关系，即个体和外在物之间的联系是否正当。而对人关系在此类财产权正当性理论中作用极其有限。但是，恰恰由于社会要素在其中已经不能再小了，其底限作用和意义反而是最强的。因此这种关系很容易被打破。而在康德一派的财产权理论中，个体要素和社会要素的关系就是指个体要在社会中实现自己的最大化。个体利益只有在社会中才能真的实现。在他们眼里对人关系和对物关系是紧密联系的，对物关系只有满足对人关系才能实现，也即个体和物之间发生联系正当与否，要依靠对人关系确立的主体之间及主体和社会之间的财产权的原则为何。但是，由于社会在其中对于个体的显性作用和影响，容易引起个体要素的作用和意义减弱，导致财产权目的实现困难。到了芒泽的综合理论，个体要素和社会要素的关系更像是一种动态的平衡关系，个体要素和社会要素根据不同类型的财产权，发挥不同的作用和影响，综合运用三个不同的正当性判断原则。在努力实现对物关系时保持对人关系所设定的底限和条件不被破坏，而在对人关系的发展变化中则注意维护对物关系的重要地位和作用。
对物关系是个体和外在物之间的关系，个体是核心，个体能力、天赋和优势的发挥非常重要，个体是增加社会物质财富总量的来源。对人关系是个体之间及个体和社会之间的关系，社会具有调整和规范财产权关系的权力，合理的财产权关系需要社会发挥自己的主导力量。同样的，个体和社会也就成为了财产权的核心要素，直接关系到财产权中的各项目标的实现。
（二） 个体和社会：财产权的核心要素
个体要素和社会要素在财产权中有各自不同的主张，这些主张彼此不同，有时候也互相冲突。但是，我们可以通过确立合理的适用规则来解决他们之间的不同和对立，以便可以更好的服务于财产权这个整体。
个体要素的核心是自我所有的主张。个体是自己的身体、天赋、能力等条件的天然拥有者。“……每个人对自己的人身具有所有权。这是唯有一个人自己才具有的权利。他的身体的劳作，他的双手的工作，等等……严格地说都是他的。”[17]（28）自我所有，一方面为获得外在物提供了想象空间，个体可以如同拥有自己一样通过并入或者投射[1]（53）的方式来把自己的特性融入到外在物中来取得外在物。另一方面，也为个体发挥自己的能力、天赋等实际条件获得外在物提供了可能。在阿马蒂亚・森眼里，能力是一个人可以获得各种机能的各种可能组合。机能和能力是用来转化我们能够支配的各种物品的中间步骤。[25]（156）柯亨是把自我所有论作为自由至上主义的重要理论根基进行批判，也提出了对其进行限制的主张[19]（81）。但是，正如柯亨自己所说，自我所有作为一个自然特权的属性是难以抹杀的，也是有可能被社会主义所认可的。
自我所有的主张作为前提和条件，不但决定了对物关系的模式，也深刻的影响了对人关系。以此为基础，个体通过占有行为和意思表示相结合的方式，来表达自己对于外在物的财产权。其他个体及社会，则通过承认、同意或者惯例、规则等形式尊重个体的这种财产权，直到国家/法律的出现。在这种主张的支持下，财产权获得了先于国家和社会形成的绝对权利的地位。但是，这种财产权也是社会风险极高的财产权。在人类社会的历史上，对于这种主张的财产权所造成的不平等、异化、剥削的声音就一直不绝于耳。今天，我们更担心的是这种主张对弱者的伤害和对平等的侵害。这种担心也促成了理念的变化和一些有效的实际行动。
与此相对应，社会要素的基础则是资源的平等主义主张。任何个体不能因为自己偶然获得的天赋、地位、身份、技术等方便而当然获得社会中的优势，不应该因为禀赋、才能之差异影响我们之间外在资源的不平等。因为，如同那些所谓的方便都是社会给予的，与此相对应的缺陷也都是社会造成的，个体不应该对此负责。除非，政府对禀赋、才能较差的人提供公平的补偿。[26]社会可以据此获得调整和分配社会资源的正当性理由，社会获得了一定程度的干涉权利，社会供给、产品和那些由社会控制的自然资源应当按照平等的原则来分配。[27]由此，对人关系和对物关系的位置又颠倒了过来，先确定对人关系然后才能以此为基础形成新的对物关系。诸如福利财产权等很多新型财产权[28]的出现与此种主张相关。整体意志、法律规范及个体行为在这里就构成了一个相互联系的环节，来解释从对人关系到对物关系的连续过程。但是，这种主张也有难以弥补的缺憾。资源的平等主义主张并不直接以个体能力和优势的发挥为主旨，而是以社会调整和分配社会资源的权力为重心。但是，社会调整和规范财产权的权力毕竟有限，既不能杀鸡取卵，又不能劫富济贫，无法改变个体财富差距拉大的现实。如果过度使用权力，又会造成新的不公；同时，由于以社会资源再分配为出发点，又不能发挥激励个体发挥其优势、能力、积极性的作用，也无法创造更多的社会物质财富。个体要素和社会要素彼此各有自己的主张，各有侧重。既有自己独特的优势，也有无法克服的缺憾。他们在财产权的表现形式、观念、路径、思维方式等方面也相距甚远。
个体要素的自我所有的主张和社会要素的资源平等主义的主张，与我们前述的自由主义的法律范式和福利国家的法律范式的对立相类似，各自都能解决财产权问题的一部分而不是全部。在特定情境中，道德似乎在朝不同方向伸展。只有多元主义能够容纳这样的事实，因为一元理论不能把握我们深思判断的复杂性。在多元主义的背景下，个体要素和社会要素的对立是必然的。但是，更重要的是如何使这种对立形成合力来更好的服务于财产权这个整体。我们沿袭综合主义财产法学者的处理方式，为个体要素和社会要素的适用选定了相应的规则。
（三） 整体、优先和区分：个体要素和社会要素相平衡的规则
多元主义并不仅仅在于容纳多元性事实和承认利益的多元化，更重要的是多元主义要消除这些多元性事实和多元化利益的分歧和冲突所带来的复杂性、不确定性。所以，多元主义学者的主要努力就在与寻找一个合理的安排来消除这种复杂性和不确定性。多元主义财产权在个体要素和社会要素的平衡问题下，选定了五个适用规则。
第一，统一性规则。个体要素和社会要素要在不同和对立的条件下共同发挥作用，保证财产权的正常合理的实施。无论何种类型的财产权都要注意对物关系和对人关系的两面，照顾到个体要素和社会要素。同时，无论新财产权的设定或者老财产权内容的新改变、新解释等都要遵循统一性规则。统一性规则就是整体性规则，它要求把财产权中的对物关系和对人关系、个体要素和社会要素作为一个整体看待，不要忽略任何一个方面。
第二，优先规则。个体要素和社会要素在财产权中的统一，是一种有主有次的有机统一。不同类型的财产权，不同的要素占据主导地位、优势地位。优先规则主要是基于财产权类型而确定的，个体要素和社会要素的优先考虑的顺序，根据财产权所欲实现的目标来确定是个人利益、个体目标的实现优先，还是社会利益、社会目标的实现优先。
第三，比例规则。在财产权中以某个要素为主导，优先考虑一种要素时，要为相对立要素的补充适用留下充分的空间，两者之间保持一个适当的制衡，相对立的要素的适用构成优先考虑要素的适用边界，优先考虑的要素不得突破。这样就有两个特殊的限制在里面，第一，优先考虑的要素并不是对其他要素的否定，而只是在设定财产权利时优先考虑该要素所内含的利益诉求，所以不会存在单纯的考虑社会要素或者个体要素，而不顾及其他要素的情况。第二，补充地位的构成要素同时对占主导地位的要素予以限制，在财产权利的设定中给其保留一定的适用比例，便于其发挥平衡影响。
第四，区分规则。不同类型的财产权，个体要素和社会要素的地位不同，发挥的作用和影响也不同。个体要素和社会要素要区别不同的财产权，各自发挥主导作用和补充作用。我们基本上按照个体要素和社会要素发挥作用强弱程度的不同区分为四种不同的财产权类型。具体而言，以开发和利用自然物或者类似物为中心，需要个体发挥创造性和积极性，以物的获取、转让、使用、处分为主要内容的财产权类型，个体要素主导作用要发挥到最大，社会要素的补充作用则要发挥到最小，传统的所有权基本上属于这种情况；以开发和利用自然物或者类似物为中心，却以政府许可为必要条件，以物的获取、转让、使用、处分为主要内容的财产权类型时，个体要素主导作用要相对弱一些，社会要素的补充作用更强一些，知识产权、矿业权、农村土地承包经营权基本上属于这种情况；以社会正义为主要目标，致力于一种合理的社会秩序实现的，需要特殊的具有经济价值的权利安排的，以权利的获取、使用、转让、处分为主要内容的财产权类型，社会要素发挥最大的主导作用，个体要素的次要作用则要发挥到最小，城市出租车经营权基本上属于这种情况；以社会正义为主要目标，致力于一种合理的社会秩序实现的，通过特殊的经济价值的权利安排，却以个体付出为必要条件的；以权利的获取、使用、转让和处分为主要内容的财产权类型，社会要素的的主导作用要相对弱一些，个体要素的补充作用更强一些，养老金财产权基本上属于这种情形。
第五，矫正规则。财产权中的社会要素和个体要素会出现与财产权类型不匹配的情形，这对于社会所欲求的价值和目标的实现是很不利的。矫正规则主要是对社会要素和个体要素的强度进行调整，财产权的类型很少发生变化，但是确定类型的财产权中的对物关系和对人关系的重心却可能因时、因地而发生变化。
多元主义财产权的正当性在某种程度上就是要寻找个体要素和社会要素的平衡模式。除了需要前述的个体要素和社会要素的适用规则外，考虑到前述的社会目标，多元主义财产权的正当性评价也必然会是一个综合性的评价方式。
三、多元主义、财产权和正当性
――多元主义财产权的正当性判断标准
对财产权进行区别对待，并按照不同的正当性标准对其进行评价[29]，是面对复杂财产权类型时的常用方式。多元主义财产权要尽可能多的容纳不同的财产权类型，并不是要抹杀不同财产权的个性和特质，而是为他们确立一个统一的、可接受的基础。所以，我们在这里的主要主张是“类型化财产权，综合性判断财产权”。
类型化财产权，是按照个体要素和社会要素强度的不同对财产权进行的划分。我们把财产权划分为四种类型：强财产权Ⅰ型，个体要素居于主导地位，其发挥的作用和影响要远远超过社会要素，个体要素在四种财产权类型中强度最强，典型代表是传统的所有权。弱财产权Ⅰ型，个体要素居于主导地位，社会要素具有辅助地位。个体要素的强度大于社会要素，典型代表是知识产权。强财产权Ⅱ型，社会要素居于主导作用，其地位和发挥的作用要远远高于个体要素，社会要素的强度最强，个体要素居于从属地位，典型代表是城市出租车经营权。弱财产权Ⅱ型，社会要素居于主导地位，个体要素居于辅助地位。社会要素的强度要大于个体要素，典型代表是养老金财产权。不同的财产权负担的任务和使命并不一样。强财产权Ⅰ型和弱财产权Ⅰ型致力于发挥个体的积极性、能力和优势，充分开发和利用物质资源，增加社会财富的总量。强财产权Ⅱ型和弱财产权Ⅱ型则致力于个体之间及个体和社会之间的关系，要求保证个体可以有全面且体面的社会生活。
综合性判断财产权，是考虑财产权的目的和关联因素而对财产权进行的整体评价。除了个体要素和社会要素、对物关系和对人关系之外，我们选取了芒泽正当性评价三原则中的福利和效率复合原则及正义和平等复合原则中的福利最大化、效率最大化，最低值理论，差距命题作为财产权正当性判断的相关因素，结合平等的要求形成对财产权进行正当性判断的基本框架。开发和利用物质资源与合理的个体和社会关系是财产权正当性的根基。我们以此为依托，根据所欲实现的财产权目标不同，提出了两个财产权判断的模式。一个是以物的开发和利用为主的模式。这个模式以社会物质财富的增加为主要目标，个体要素居于主导地位，对物关系优先于对人关系，福利最大化和效率最大化是其主要价值目标，福利和效率复合原则处于主要地位，正义和平等复合原则居于辅助地位，基本上强财产权Ⅰ型和弱财产权Ⅰ依照这个模式来判断其正当性。如图1所示。
一个是以合理的个体和社会关系为主的模式。这个模式以个体能过上体面且全面的社会生活为主要目标，社会要素居于主导地位，对人关系优先于对物关系，平等的考虑优先于福利和效率的考虑，正义和平等复合原则居于主要地位，福利和效率复合原则居于辅助地位，基本上强财产权Ⅱ型和弱财产权Ⅱ型依照这个模式来判断其正当性。如图2所示。
采取这两个模式是和现代社会财产权承担的不同使命相联系。与以往不同，20世纪下半叶，新的利益几乎前所未有的逼迫着法律，要求以法律权利的形式
图1 强财产权Ⅰ型和弱财产权Ⅰ的财产权正当性判断的基本框架模式
图2 强财产权Ⅱ型和弱财产权Ⅱ的财产权正当性判断的基本框架模式
得到确认。相应的法律也越来越多地确认其存在，将空前大量的权利提高到受法律保护的地位[30]。法律已使当代福利国家成为新的财产权利的来源。财产法因而更多地体现为一种管理职能，以达到社会事实上的平等，维护安宁和公共利益。并且“福利权利”被视为一种“财产”而非“赏赐”。
并且两者对于国家的约束也不同，可以说，前者是消极的，提供了国家行为的边际约束；后者是积极的，要求建构新型财产权类型。然而，毕竟财产权本身的类型增加了，使命增加了，主要关注的社会目标增加了。并且很多新型财产权设立的主旨和欲求的目标与传统财产权不同了。科学地讲，当代社会并非必须在“善”和“自由”之间选择一种标准，而是私益和公益的一种平衡，财产法因而应具有多元价值取向。我们采取这样两种模式正是考虑到财产权本身的这种变化和差异，能够容纳不同类型财产权的要求。
同时，在我们眼里这两种正当性模式是彼此相容，可以共存于一个财产权体系内的。以个体和社会的关系为主的模式，可以被当作最基本的要求。对近代“公正”而言，其是从有关的个人观点来看待正当和公 正[31]。通过社会的规范和调整，社会资源最终还是要用在个体身上的，个体不但可以有一种全面的社会生活而且可以获得最低数量的财产以维持自己的体面，这对于发挥个体的积极性和创造性以最大限度的开发和利用物质资源具有重要的意义。以物的开发和利用为主的模式，则可以作为最高水平的要求。个体对于物的开发和利用，具有增加社会物质财富总量的效果，社会物质财富越多，社会可控制和利用的资源也就越多，能使用的财产权手段就越多，这对于建构一种合理的个体和社会的关系，维持个体的全面且体面的社会生活而言至关重要。
四、财产权、正当性及其美德
――多元主义财产权的价值意蕴
福利国家的法律范式是针对自由主义的法律范式的缺陷而来的，通过思想意识的转换解决了自由主义的法律范式无力也不能解决的问题。多元主义的法律范式所遇到的则是福利国家的法律范式和自由主义的法律范式都难以解决的问题。多元主义通过容纳不同法律范式的合理成分来重新组合成一个有效的解决方式。尽管这个转变还没有最终完成，但我们已经努力在一个综合的框架内给每一个合理成分安排合适的角色，以便让其发挥积极的作用。而在实践方向上，类型化财产权和综合性判断财产权，正在成为我们评价和改进财产权制度的有效工具。在我们的视野里，个体要素和社会要素相平衡，通过两者在不同财产权类型中有主有次的发挥作用去追求我们所欲求的基本“善”：社会物质财富的增加和个体的一种体面且全面的社会生活。令人满意的财产审视必须把理论问题和具体问题结合在一起，且有助于解决现实世界的问题。财产理论不应是一个智识性的玩偶而应是一个改良财产制度的工具[1]（398）。
然而，当我们回到“个体和资源如何发生联系，及依照什么原则发生何种联系？”这个问题时，多元主义财产权的正当性还必须在更高的道德层面上，如同自由主义的法律范式和福利国家的法律范式那样，有自己的方向和价值目标。
这首先意味着多元主义财产权应当具有一种普遍性的美德。普遍性与多元主义并不矛盾，恰恰相反，寻求普遍性一直是多元主义理论的目标[32]。多元主义财产权的正当性本身也致力于为不可化约，有时候甚至对立的财产权类型和价值寻找统一的基础。多元主义财产权的普遍性，与自由主义的法律范式和福利国家的法律范式的价值普遍性不同，毋宁更是一种适用原则的普遍性，如同罗尔斯的社会正义理论中的优先规则和反思平衡的方式，哈贝马斯的商谈理论方式、贝克的积点方式和衡量方式，芒泽的优先规则和原则之间相互修正的方式也主要致力于这种意义上的普遍性。这种适用规则的普遍性是非常重要的，他们经常是公正处理道德和政治生活之复杂性和不确定性的唯一方式。[1]（251）
同时这也意味着多元主义的法律范式与自由主义的法律范式和福利国家的法律范式在价值理念上的区别。自由主义的法律范式，财产权的价值目标是自由；福利国家的法律范式，财产权的价值目标则重在平等；而在多元主义的法律范式下，财产权的价值目标则是平等和自由如何平衡。尤其在我国，自由和平等都很稀缺，哪一种价值都值得全力以赴地争取。如果你对其中一种价值的偏爱超过另一种，你可以全心全意地争取你喜欢的东西而不必打压另一种。自由之友完全不必是平等之敌，反之亦然。自由和平等能并驾齐驱取得进步最为理想，其中一种有所推进也值得欢 迎。[33]
由此，我们在这里预设的平等是起点平等，即所有人都被平等的对待；机会平等，即所有人都有平等的机会去获得自己想要的财富；能力平等，即所有人可以利用的社会提供的获得财产的手段平等；结果平等，即所有人都可以获得最低数量的财富。我们所预设的自由则是获取的自由，即个体可以根据自己的天赋、能力和优势去获得或创造自己的财富。这两者的平衡规则存在于多元主义财产权正当性的判断标准中，在以物的开发和利用为主的模式中，以社会物质财富的增加为主要目标，自由优先于平等，平等价值的意义在于修正自由价值所可能带来的负面影响；以合理的个体和社会关系为主的模式中，以个体能过上体面且全面的社会生活为主要目标，平等优先于自由，自由价值的意义在于修正平等价值所带来的不足和缺陷。
注释：
① 我国的1975年宪法、1978年宪法的第五条、第九条，在财产权制度方面根本没有规定私有经济；而在私人所有权方面，仅仅规定了公民对于收入、储蓄、房屋及各种生活资料的有限所有权。
参考文献：
斯蒂芬・芒泽. 财产理论[M]. 北京： 北京大学出版社， 2006.
魏千峰. 财产权之基本理论研究――以国家与人民之关系为限[D]. 台北： 台湾国立政治大学法律研究所博士论文， 1999.
哈贝马斯. 在事实与规范之间[M]. 北京： 生活・读书・新知三联书店， 2003.
彼得・甘西. 反思财产――从古代到革命时代[M]. 北京： 北京大学出版社， 2011.
王铁雄. 财产权利平衡论――美国财产法理念之变迁路径[M]. 北京： 中国法制出版社， 2007.
William Blackstone. Commentaries On the Law of England （1765―1769） [M]. Chicago： The University of Chicago Press， 1979.
Miller. The Life of The Mind in America， From the Revolution to The Civil War [M]. Chicago： Hacourt Brace Jovanovich Publishers， 1965.
张文显. 二十世纪西方法哲学思潮研究[M]. 北京： 法律出版社， 1996.
梅夏英. 财产权构造的基础分析[M]. 北京： 人民法院出版社， 2002.
T. H. Marshall. Citizenship and social class[C]// Bryan S. Turner， Peter Hamilton. Citizenship： critical concepts ・Vol 2. London： Routledge， 1994.
约翰・罗尔斯. 正义论[M]. 北京： 中国社会科学出版社， 2006.
Lawrence C. Becher. Property Rights： Philosophic Foundations [M]. London： Henley and Boston： Routledge & Kegan Paul， 1977.
张文显， 于宁. 当代中国法哲学研究范式的转换――从阶级斗争范式到权利本位范式[J]. 中国法学， 2001（1）： 62?78.
杨海坤， 金亮新. 公私法视野中的财产权分析[J]. 法制研究， 2007（4）： 12?16.
弗里德里希・卡尔・冯・萨维尼. 论立法与法学的当代使命[M].北京： 中国法制出版社， 2001.
Stephen R. Munzer. Property as Social Relations[C]//财产的法律和政治理论新作集. 北京： 中国政法大学出版社， 2003.
洛克. 政府论・下篇[M]. 北京： 商务印书馆， 1993.
罗伯特・诺齐克. 无政府、国家和乌托邦[M]. 北京： 中国社会科学出版社， 2008.
G.A.柯亨. 自我所有、自由和平等[M]. 北京： 东方出版社， 2008.
Jeremy Waldron. Kant’s Legal Positivism [J]. Harvard Law Review， 1996， 109（7）： 1535?1566.
康德. 法的形而上学原理――权利的科学[M]. 北京： 商务印书馆， 1997.
石元康. 罗尔斯[M]. 南宁： 广西师范大学出版社， 2004.
休谟. 人性论・下册[M]. 北京： 商务印书馆， 2010.
边沁. 道德与立法原理导论[M]. 北京： 商务印书馆， 2000.
徐向东. 自由主义、社会契约与政治辩护[M]. 北京： 北京大学出版社， 2005.
Ronald Dworkin. What is Equality？ Part 2， Equality of Resources [J]. Philosophy & Public Affairs， 1981， 10（4）： 283?345.
John Rawls. Political Liberalism [M]. New York： Columbia University Press， 1996.
查尔斯・赖希. 新财产权[EB/OL]. 中国理论法学网， .cn， 2003?08?24.
Morris R. Cohen. Property and Sovereignty [J].Cornell Law Quarterly， 1927（13）： 8?30.
伯纳德・施瓦茨. 美国法律史[M]. 北京： 中国政法大学出版社， 1997.
John Finnis. Natural Law and Nature Rights [M]. Oxford： Oxford Press， 1980.
童世骏. 多元主义文化条件下的普遍主义政治何以可能？ ――尤根・哈贝马斯政治哲学的核心问题[C]//当代中国： 发展・安全・价值・东方学术文库・第二卷. 上海： 上海人民出版社， 2004.
徐友渔. 关于自由和平等的当代思考[J]. 云南大学学报（社会科学版）， 2003（3）： 3?10.
Property rights， legitimacy and pluralism：
An analysis of modern property rights theory
CHEN Jun
（School of Law， Jilin University， Changchun 130012， China）
Abstract： Conversion of legitimate property and legal paradigm always has close correlation， and the conversion law paradigm through changes in property rights is thus reflected. The characteristics of property rights lie in that not only individual should connect with external objects， but also take into the existence and development of other individuals and society as a whole. On the pluralism background to grasp the relationship between the individual and external objects， between individuals， and between individual and society is the legitimacy of property subject. On the one hand， the relationship between the individual and external objects， need to play to individual characteristics， making it as much as possible the creation of material wealth. On the other hand， it has to ensure through the social mechanism that every member of society can have a decent and comprehensive social life. So， despite the different property right to assume different social mission， it is possible to provide the comprehensive judgment model for different types of property rights.
一、我国民事诉讼中的合意
合意通常是私法上的范畴，是指两个或两个以上的主体就某一事项做出一致的意思表示；其中必然包括两个要素：意思表示一致和具有法律的约束力。然而随着公法和私法相互交融渗透，合意已跨过私法的界域，成为民事诉讼法乃至整个法律体系中的一项重要制度。
从世界各国的立法和司法实践来看，民事诉讼上的合意，主要有以下几种类型：(1)管辖合意；(2)诉讼上的和解；(3)证据合意：自认合意、鉴定合意、证据方法合意或证据限制合意，确定各种证据方法和证明力的合意等；(4)放弃型的诉讼合意，具体有当事人不合意、不上诉合意、撤回合意、撤回上诉合意、停止诉讼程序的合意等；(5)执行程序中的诉讼合意，包括担保方法合意、担保物变换合意、关于执行方法的合意、执行和解、不为强制执行的合意等，其中尤以执行和解为普遍。川此外，有的国家，如日本民事诉讼法规定了越级上诉的合意，甚至在美国民事诉讼法案件中可以用“合意判决”的方式加以解决。
我国现行民事诉讼法关于诉讼合意的条文主要有：管辖协议(《民事诉讼法》第25条)、调解协议(((民事诉讼法》第85，88.89，90条)、执行和解(《民事诉讼法》第180条)、破产和解(《民事诉讼法》第220，202条)等。近几年，关于民事诉讼合意的立法实践方兴未艾，例如2002年4月开始施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第38条第1款规定：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可。"2003年7月4日最高人民法院审判委员会第1280次会议通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条又规定：“基层人民法院适用第一审普通程序案件的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。”在立法上对当事人合意领域逐渐扩大的情况下，人民法院调解的改革再一次成为人们关注的焦点，其中颇有代表的观点是以普遍存在于西方各国的诉讼和解取代法院调解。究其原因，“诉讼上和解立足于当事人说明以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释争讼。以合意解决争讼的本质是当事人再诉讼中达成和解而不是法院的调解活动。既然和解才是事务的本质，那么我国以法院的调解活动的合理性不能不成为问题。”还有学者建议重视我国调解制度在法律创制过程中所发挥的反思性作用，即通过调解的当事人提出解决办法和寻求双方的合意点，促进对法律制度的反思，寻求发展法律规范的契机。在我们看来，合意在我国民事诉讼中的凸显，直接导源于程序主体性原则和新程序正义理论的勃兴。
二、程序主体性原则
台湾学者邱联恭认为：“宪法在承认国民主体之同时，亦保障国民有自由权。依据此等基本权之保障规定，在一定范围内，应肯定国民之法主体性，并应对于当事人及程序之利害关系人赋予主体权(程序主体地位)。此即所谓程序主体性原则，乃立法者从事立法活动、法官运用现行法及程序关系人(含诉讼当事人)为程序上行为时，均应遵守之指导原理。在适用此项原理之程上，其程序之当事人及利害关系人，不应沦为法院审理活动所支配之客体。江伟教授认为：“以法的主体性原则的理论来考察宪法法理于诉讼法的关系，我们不难看出，欲使宪法规定的基本权获得保障，就应当在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人及程序关系人赋予程序主体性，即程序主体地位。这就是所谓的‘程序主体性原则’这一原则，是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人(包括诉讼当事人)进行诉讼活动时，均须遵循的指针。按照这一原理，程序当事人以及利害关系人，不仅不应沦为法官审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障。ICI左卫民教授在《谁为主体，如何正义一一对司法主体理念的论证》一文中，从历史、政治和社会不同视角论述了当事人主体性，即“司法之主体性理念”确立的必然性。按照他的观点：‘司法之主体性理念’是指在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿，保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法观。
总之，程序主体性原则的确立对“司法制度为谁存在，诉讼制度缘何改革”这一根本问题作了理论上的阐释。借鉴以上学者的观点，程序主体性原则要求程序制度构想的“理想型”(韦伯语)要素至少应体现以下三方面：
第一、民事诉讼制度应以“当事人为中心”而构建。首先，在程序主体性原则的理念下，当事人不再作为司法权作用的客体，相反是能够对司法权的运作产生相当影响的主体，这也是现代诉讼制度应当具备的基本特征。例如，在日本，近来的动向是，井上治典教授“提出了以程序保障为民事诉讼目的主张，强调恢复当事人自治地位，重视纠纷解决过程中当事人的自律性”的新当事人主义思想，掀起了“程序保障的第三次”在此种思潮的推动下，日本战后进行的第三次司法改革便鲜明地提出了：“使国民从司法的客体地位中摆脱出来成为统治的主体”的目标。另外，英国在1996年至1999年进行的民事诉讼改革所体现的基本理念就是“以人为本”。
第二、以“当事人为中心”诉讼制度的具体内容表现为对当事人之间合意的充分尊重。“程序主体性原则要求制度的构思、设计以及运作应当符合程序关系人的主体意愿，应当赋予程序主体一定的程序参与权以及程序选择权，同时还有助于提升程序主体对程序制度内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度。在日本学者棚獭孝雄提出的具有反思性质的“意思自治的审判模式”中，就是力求构建一种区别于法官主导的，以当事人为程序主体原则的、以当事人之间相互“交涉”与“对论”形成合意为中心的民事审判模式。“于是，判断形成中就出现了将法律适用相对化的另一种逻辑，当事人在根据什么样的规范来解决纠纷这一问题上也有发言权，排除当事者的影响在规范上己不能被允许。更为重要的是，通过立足于当事人之间水平方向的交涉与合意，私法程序与司法程序，和解与诉讼就有机的联成一体，“为了使诉讼真正与诉讼外自主的交涉保持连续性，不仅实现权利还能进一步满足当事者自己形成关系或秩序的连带性要求，就有必要把作为和解内容的通过合意设定彼此关系这一功能从和解的形式中解放出来，使其成为诉讼中具有一般性的基本命题。”’川在他提出的另一审判模式一一“参加模式”中，同样赋予当事者主体性地位，把重点放在当事者的参与，平等对话基础上，以创造形成合意的契机。“参加模式由于把诉讼当事人的程序主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式，不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。”
第三、法院应当为满足当事人的诉讼要求提供妥当的“司法服务”，为当事人进行诉讼创造具有“亲和力”和易于理解诉讼空间。程序主体原则要求法院的应当树立“以当事人为本”的观念，所以法官从“管理型”向“服务性”的角色转换也成为该理论逻辑的必然结果。具体表现为以下几个方面：(1)以当事人为中心。当事人是第一位的主体，整个诉讼的过程应当以当事人为中心展开，这就要求为当事人创造行使权利的条件，便于当事人进行诉讼，案件的审理应当在当事人能够易于理解的情况下进行；(2)为当事人之间具有充分、平等对话的程序保障。案件的审理以当事人“主张”、“反驳”等辩论式“对话”的形式展开，这是法院获取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的审理中，须按照司法服务性的本质所要求，应当充分尊重和平等对待当事人之间的对话，并保持应有的“克制”的中立地位；<3)帮助当事人形成“自主解决”的诉讼结果。
如果上述的理想型是我国未来民事诉讼制度的改革蓝图的话，那么以后改革的进程则应该是把民众的行为摆到主置，把国家的权威结构作为变革的对象。正如日本《司法改革审议会意见》所言，“以‘公民的社会生活上的医生’为标准来要求法官的服务质量”。
第四、程序主体性原则必然要求建立一个在正当程序保障下，当事人能平等“对话”与“沟通”以形成合意的“法的空间”。为了更加明显地凸现出当事人的程序主体性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊径，他把诉讼过程分为当事人之间的相互作用和法官与当事人之间的相互作用来考虑。
过去我们很容易把诉讼程序理解为以判决为目标而采取的具有先后的步骤：所以，当事人尽量说服法官，以获得对自己有利的判决而采取的种种行动；审判的重心放在当事人与法官之间的纵向信息交换方面。然而，当事人程序主体性原则要求把审判的重心转移到当事人之间的横向信息交换方面。交涉合意的形成主要靠当事人之间的“对席辩论”；为了使当事人能更清楚了解对论的规则，法官负有“辩论规范”阐释的义务。在这种“理想对话状态”(哈贝马斯语)，法官的判决被设想为当事者事先向法官进行以辩论规范为根据作出判决的积极授权。这种判决的实质是当事人之间在程序上的一种合意，类似于仲裁的授权。因此，应建构区别于法官主导的，以当事人为程序主体的，以当事人双方“交涉”、“讨论”形成合意为中心的诉讼制度。
三、新程序正义理念
根据诺内特、塞尔兹尼克关于法律秩序压制型法、自治型法和回应型法三种类型的划分；图依布纳在发展他们的理论基础上，提出的反身型法概念，我们不妨把程序正义设想为三个阶段：自治型法的程序、回应型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序阶段，程序法强调形式理性。随之而来的结果是，手段的道德性逐渐包含合法性和正义的整体实质性是派生的，是无懈可击的方法的一种意料之中的副产品。但是形式正义与对特权的和权力的现行分配模式相一致。
一、人机模式概念的提出与界定
信息化时代的显著特征之一表现为企业组织将信息技术应用于包括会计管理在内的自身管理活动的各个层面，并
取得较大成效。与此同时，学术界关于信息化会计理论的完善、会计组织结构的改造以及会计教育变革等问题的研究也取得了较为丰富的成果，在此不再详述。理性的思考促使笔者从另一个角度关注该问题：尽管相关领域关于会计信息化的研究和应用百花齐放、欣欣向荣，但实践过程的信息化应用发展到今天所取得的成效距离人们的预期仍然存在相当大的差距。究其原因应该是纷繁复杂、不一而足，但至少以下两个因素不能不引起我们的高度重视。一个是在会计信息化（或会计电算化）的不少文献中已经或正在讨论的会计（管理）流程设计和再造问题，事实上包括会计流程在内的管理流程的不适应是管理信息化发展到一定阶段而无法取得预期目标的主要因素之一；而另一个制约因素则是在企业流程再造中需要讨论的更深层问题，即人、组织与信息技术的关系――人机模式问题。传统做法中绕过对会计管理信息化或企业管理信息化的人机模式的研究，而直接从技术入手讨论如何进行会计管理或企业管理的思路，目前已经证明是片面甚至是错误的，只有吸取此类教训，用系统论、信息论和控制论的观点，将企业管理信息化看作是一个发挥人、信息技术和管理新思想等各自优势的有机融合的系统工程，正确处理人与技术的关系问题，是研究信息化管理的一个迫切而又深远的重要课题。
本文所指人机模式，是指在企业管理信息化进程中依据管理目标而将组织形式、结构状态、信息化环境等模式要素以及要素运行规则按一定逻辑进行组合的形式或关系。人机模式可以很好地描述信息时代在组织管理中人与现代信息技术的关系和影响，从而提高信息化管理水平，解决长期困扰管理界的信息化投资黑洞和效果瓶颈问题；从信息化组织的发展角度考察，建立基于流程管理的合理化人机模式也是企业流程再造的高级阶段和必然趋势。
关于人与信息技术的关系问题，从信息技术诞生和应用的那一天起，就引起了人们的广泛兴趣和不断探索。尤其在20世纪70年代初管理软件危机爆发时就形成了包括管理信息化专家在内的许多领域的关注。Larry L．Constantine在其著作《人件集――人性化的软件开发》一书中提到“我们的敌人就是我们自己！”，“信息系统除了包括软件、硬件外，还应该包括更重要的部分――人件。”这里提到的人件，其实就是对人机关系的某种模式的界定，不仅包括了充满个性的个体人，同时包括各种组织结构与信息技术的逻辑关系，是对人机模式探索的早期成果。
Larry L．Constantine等人的研究成果有力地说明：单从技术层面上来看，信息化无疑应该提高组织的工作效率与效能，但由于信息化过程与组织之间的关系比较复杂，效果的优劣要同时受到外界环境、组织结构、工作流程、权力分配、组织文化等诸多方面的制约与影响，因此，现实的应用效果并不理想。基于上述原因，本文将从一个比较宏观的全新角度探讨解决此类问题的有效途径。
二、和谐人机会计模式的结构模型
企业组织是一种正式的社会结构，从外部环境获取资源，经过加工处理，形成产品或服务。外部环境消耗了企业
所输出的产品和服务，又向企业提供资源输入。引进信息技术会改变这种从输入到输出的处理方式。从行为观点来看，技术的改变需要和信息的所有权和控制权、信息的修改权和使用权以及最终的决策权同时进行改变，才能发挥效用。这涉及组织结构与运行方式的变化，要比技术变革重要和困难得多。
用于指导企业建立适合自身管理的基于信息化环境的融洽的人机关系――和谐人机模式，与传统的会计电算化或信息系统相比，前者更强调硬件、软件、人件（people-ware）的协调配置和功能集成，既不能排斥和抵触信息技术的渗透和使用，也反对管理过程中技术至上的“纯技术主义”。
和谐人机模式可从以下几方面构筑其逻辑结构：
（一）组织中间件
组织中间件是指部门、人员按照某种确定的职责、权力和利益的要素安排，开展组织活动、发挥组织职能、适应组织环境等，是人机模式的物质保证。组织中间件的主要功能是提供组织要素之间，例如组织成员之间、人与技术之间、技术系统之间的信息沟通功能，即起到信息集成和共享的桥梁作用。人机模式下的组织中间件不能单纯指对人的安排，要强调组织体系中技术（计算机）、环境、信息等因素的影响和作用。
（二）信息化环境
不管是整个企业的信息化工程还是会计部门的信息化管理，和谐的人机模式都离不开由计算机、通信网络和数据库等要素组成的沟通无障碍、集成无缝隙的信息化环境，这是发挥信息化管理的技术保障。在异构状态下的现代企业组织里，处理数据的会计系统只有与信息化环境要素相结合才能发挥系统的功能。
（三）管理规则环境
管理规则环境是指一种规范管理行为的指令序列，比如会计制度和准则安排、信息道德和伦理信条、企业管理制度和规范等。该环境是组织结构和信息化环境有机结合发挥组织功能的导向标，全面有效的规则环境促进信息化管理的发展，而规则失灵或制度缺失都会导致所谓的“信息孤岛”和“信息化黑洞”，给企业带来巨大损失。
（四）其他和谐环境
其他和谐环境是指处于企业经营管理内部的运行机制、企业文化、组织架构等所有有利于企业和谐人机模式有效运行的促成要素的集合体。在信息化环境下，企业组织的会计功能即组织信息和运用信息的能力得到了很好的发挥，但是在市场一体化和竞争全球化的生存空间里，仅有会计信息或财务信息是不够的，信息资源管理领域的麦特卡夫定律告诉我们，信息的决策价值随信息共享和交换的信息成员数量的增加呈指数级关系递增，这就要求组织内部系统之间保持一种和谐的沟通机制和交流文化。该要素最能体现人与系统之间的和谐机制和和谐程度。
三、和谐人机模式下会计信息行为规范
所谓规范，是指应当遵守的行为规则和标准。为保证信息化环境下会计管理活动的有效开展，要制定相应的规则和标准，这是建立人机模式不可缺少的重要一环。根据信息行为特征和要求，行为规范主要包括会计法律规范、会计制度规范和会计信息伦理规范三方面内容。
（一）会计法律规范
与传统会计一样，信息化环境下的会计管理同样离不开会计法规，这是从事各种会计活动必须遵守的基本规范，主要包括会计法律和各种规章等。
（二）会计制度规范
会计制度是组织和从事会计工作所遵循的规范。对以通信网络为代表的信息化环境下的会计管理活动而言，需要制定新的游戏运行规则，以适应信息时代信息化会计的管理需要。基于信息化环境的和谐人机会计模式所需要的行为规则规范应遵循如下要求和原则。
1. 简化会计核算和整理规则，建立管理规则体系。即对目前存在的统一会计制度和会计准则进行梳理和整合，简化核算流程，同时对会计分析、会计控制等管理功能逐步加强并提出规则要求。
2. 整合会计制度和统计规则。在信息技术武装起来的现代会计系统中有一个指标不可忽视，那就是“快捷性”或“及时性”。各种信息化会计软件提供的会计信息可以跨越时空、同步反映，非常及时，但不可否认的是快速提供的会计信息在信息的精确度和准确性方面必然受到冲击，对一些需要快速反映的果断决策，有时不能等到局势明朗，信息非常可靠时再“确认、计量、记录和报告”，我们容忍所提供的信息快捷但“不太精确”，甚至有一定的估计成分。
3. 突破传统理论局限，面向企业管理目标。制定会计管理规则要突破传统会计理论中的限制。传统会计理论的某些核算和管理规则的前提和假设，在信息时代已经或正在消失，几百年的会计史建立起来的理论大厦也已不能完全适应信息化会计的发展需要。所以，设计人机模式下运行的会计制度规范应注意对传统会计理论继承基础上的发展和完善。
（三）会计信息道德伦理规范
和谐人机模式的和谐之处就在于调和会计模式中各要素的软约束具备了充分的硬功夫。这种软约束不仅包括上面提到的制度层面的法律和规章，还包括施效范围更加宽泛的道德伦理体系。信息时代提倡的道德伦理规范是指遵守信息活动中的各种法律规范和行为准则以及尊重知识产权、具有良好道德水准和自觉意识的行为框架。信息道德伦理规范是伴随信息时代到来而被日益重视的行为要求，主要约束以下行为：信息产权问题、信息犯罪与信息安全、信息的相对性与正常竞争失序、信息隐私、信息过载及信息污染等行为。
四、和谐人机会计模式的设计和实现
和谐人机模式设计是企业构建信息系统、升级管理手段、最后达到信息化管理目标的必不可少的工程环节，是实现全面信息化的关键工作。其实质是为将要实现的信息系统或管理系统进行定位，对信息化环境中的人员、组织、技术和管理等要素之间的关系进行综合平衡和运筹优化，达到相互融合、彼此协调、优势互补的战略目标。设计和实现和谐的人机会计模式没有固定步骤，往往要依据企业目标和具体需求具体安排，但如下步骤应是实现和谐人机会计模式所共同遵守的。
第一步，和谐要素的需求分析
企业的需要是构建任何模式或系统的直接原因，是避免轻率投资或盲目上线的有效步骤，构建何种人机会计模式，何时实施、如何实施等关键问题都要根据需求分析结果来决定。需求分析的主要内容是设计和实现某种人机模式的必要性和可行性，其结果是需求建议书或可行性分析报告。
第二步，和谐人机模式类型选择
根据企业的战略目标和竞争性质，一般存在三种基本的信息化人机模式。1.技术型人机模式。该模式下的信息环境更强调技术因素和技术效果，自动化程度高，人的干预程度低，一旦运行得当，处理效率将明显提高。2.决策型人机模式。该模式注重系统的决策功能，其中的技术因素对决策来讲是“支持”而不是“代替”，人在管理过程的决策作用是最关键的，企业的作业层（执行层）、战术层和战略层等不同层次都需要决策，高层决策所需要的信息、技术以及人的智慧、经验和胆略是IT工具所无法替代的，因此重视决策的企业管理系统对人机模式的选择应该是决策型的。3.综合型人机模式。该模式是未来的一个发展方向。随着信息化程度的不断提高，企业经营流程各个层面的物流、资金流、人力流、商务流和作业流等都要通过信息流进行表达，因此信息的处理、传输和利用日益普及，任何企业构建的信息化系统都会将信息技术和管理方法以及人的管理才能结合起来，共同发挥综合管理功能。
第三步，和谐人机模式的实现
根据企业需求选择相应的模式类型后，就可以围绕如何实现而展开工作。1.根据选择的模式类型，定义功能清晰的会计管理流程，主要包括传统直线型、流程型和网络型等多种形式。2.根据企业信息化程度和水平，设计合适的会计组织结构。初级阶段的信息化企业，可选传统组织形式作为过渡，待到条件成熟后，向流程型或网络型会计组织转化。3.制定会计管理所遵守的信息行为规范，包括人机模式下的管理方法、技术、规则等具体规范以及会计法规和信息伦理等内容。4.建立维护和监管机制，保证人机模式的先进性和适应性，并持续可调。
【主要参考文献】
[1] [美]Gahes C.会计系统模式的解释[M].
印度被誉为保存最完整的“人种、宗教、语言博物馆”,是一个充满差异的社会。印度在历史上共经历了四次大规模外族入侵,不同的文化和制度在印度社会都留下了印迹。自阿育王王朝瓦解后,印度的战争和分裂一直持续到了16世纪早期。实际上,次大陆的这片土地一直到了英国殖民时期才第一次在一个政权之下得以统一。英国人将普通法的体系植入了印度社会,自此印度开始了法律近代化的进程。除了婚姻家庭法依然根据属人法而由宗教法来调整之外,大部分涉及现代民事法律关系的部门法相对于传统法都发生了巨大的变革。合同法则是其中最为典型和重要的一个部分。
一 印度古代法律中的合同法
(一)印度教法中的合同法
1.对合同概念的理解
“法”在梵文中是dharma,最早的含义是“事物秩序”。之后经历了多次演变,到了《摩奴法论》时代(约为公元前2世纪至公元后2世纪),则由宗教伦理转变为政治法律。作为宗教法的法律,道德的标准会具有格外重要的意义。在印度的史诗罗摩衍那(Ramayana)和摩呵婆罗多(Mahabhartha)的记录中,誓言是神圣不可侵犯的,违背誓言的后果是在死后进入地狱。这些关于“誓言”和“许诺”的规则是古代印度合同法的起源。根据1872年《印度合同法》对于“合同”与“协议”的界定,合同就是在法律的意义上可以履行的一个协议;而协议则是由一方提出、另一方接受的相互许诺所形成的。
2.合同的要件
在印度教法的体系里,合同法的主要构成部分已经形成,要约与承诺是构成协议的必要条件。另外,主体的资格、缔约人的真实意图、合同的形式和内容、合同的履行与合同义务都有相应的规定。
考底利耶的《利论》为孔雀王朝奉为统治的“圣经”。在《利论》中有许多关于合同法的规则。首先,作为缔约主体来说,生病的妇女、禁欲者、老人、囚徒、残障人士是不具备缔约的主体资格的。对主体资格的规定可以推断,印度教法已经形成了弱势群体的概念。[1]因为这一部分人无法完全理解其行为的性质和预期行为后果,法律以限制其主体资格的方式,使其不承担相应的法律后果,由此对其进行相应的保护。从主体资格来说,印度教法中有一点值得注意的是人的概念的出现,比如,《摩奴法论》第八章第167条规定了在族长缺席的情况下,由奴仆所缔结的合同关系对于族长具有约束力。
除了书面的合同形式外,口头合同的效力也得到了认可。对书面合同缔结方式的具体规定是:必须在公开场合、有证人的情况下签订。合同必须写清楚签订的时间、地点、村落和签订的其他环境特征。根据《利论》的规定,夜晚签订的合同是无效的。但是,刚人夜的一段时间除外[2]同时,建立合同关系势必要顾及当事人的真实意图。例如,在遗嘱处分财产中,立遗嘱者的意图是最关键的决定要素。因胁迫和不当影响而形成的合同无效。[3]从合同的目的来说,必须同时满足合同法和道德两重标准。违反法律和习惯法的合同一律无效。[4]
另外,合同的内容必须是清楚、明确的。只有满足法律规定构成要件的合同才能够成立。一旦合同关系成立,缔约人就受到了合同义务的约束,必须按照合同约定的条款履行合同。违反合同则要承担相应的合同责任。《摩奴法论》认为可以分别从三个方面来定义合同的责任:宗教、道德和法律。从宗教的角度来说,不偿还合同债务者,来世将遭到报应,降生到债权人家里,成为奴隶、仆人和女子。合同的道德责任经过长时间的使用,形成了法律责任。《摩奴法论》第八章第219条和第220条规定因贪心而违约者,国王应该要求他缴纳罚金,并将他驱逐出境。[5]印度教法在合同责任上已经形成了担保和连带责任的形式。《摩奴法论》第158条规定,保证人在债务人不履行合同义务的情况下,要承担偿还义务。担保在印度教法里被认为是一种合同关系,是一方与另一方以信任为标的而缔结的合同。[6]《摩奴法论》中还出现了不同的利息形式:逾年息、零息、复息、分期息、暗息和劳役息[7]因此,对于借款合同来说,债权人要求债务人偿还除本金之外的利息之债。为了保证这种合同之债的公平性,《摩奴法论》专门规定了利息之债的上限,即本金的二倍以内。如果利息超过这个限制,则债务本身则无效。这就是印度教法上着名的丹都帕特(Damudupat)制度。
3.合同类型
在印度教法的体系中,合同的类型除了最主要的买卖合同、借款合同外,还包括服务合同、雇佣合同等形式。值得注意的是,在当时的社会背景下,人身关系也可以通过合同的形式来进行约定。例如,领养合同系由生父和养父以合同约定的转移未成年儿子亲属关系的合同形式。对于婚姻关系的规定也与现代的买卖合同有许多相似之处。例如《摩奴法论》第八章规定“凡是掺假的、变质的、分量不足的……东西一律不得出卖”。接着第205条就规定:“把患有精神病的、患麻风病的或者已失去童贞的姑娘嫁出去的人,如果事先声明过缺陷,他就不应该受到惩罚。(未事先声明过的,则要受到惩罚。)”
(二)伊斯兰教法中的合同法
1526年到1707年的莫卧儿帝国是印度历史上最辉煌的穆斯林王朝,这个王朝在次大陆保持了两个世纪的统一。在法律适用方面,印度教徒和穆斯林在刑法方面适用统一的法律;民法的适用则考虑到对于印度教徒教法的尊重,适用范围仅限于与印度教法不相冲突的规则。因此,对于印度教徒来说,结婚、收养、继承,以及宗教习惯和组织等按属入法适用印度教法。现金买卖、物品互易等合同关系等方面则与穆斯林教徒适用统一的规则。
伊斯兰教法对合同法理论进行了充分的发展,除了与印度教法一样对主体资格、缔约人的真意进行了规定,伊斯兰教法对合同的定义进行了界定:两个主体同意与对方进行交易而形成的法律上的联系。伊斯兰教法强调的是双方的“合意”,即建议由一方提出以后,必须由另一方接受才能够形成合同。合同的性质是一种建立于双方当事人之间的被法律所认可的“联系”,双方因“合意”的表达而在合同约定的内容范围内在法律上建立起了纽带。根据这个定义,伊斯兰教法列举了合同四个方面的构成要件:缔约主体、要约与承诺、意思表述和合同标的。
伊斯兰教法对合同的类型进行了进一步的发展,主要规定了四种合同类型:其一,财产合同。包括买卖合同、赠与、捐赠和遗产继承四个类别。其二,收益权合同。包括租赁合同、服务合同(例如运输合同和保管合同等)和非财产交易的借款合同三个类别。其三,保证义务履行的合同。包括抵押、保证以及和合伙几种类别。其四,婚姻关系合同。[8]
二 印度法移植于英国普通法
为了实现对印度的统治,英国人按照自己的方式开始对印度社会的改造。自东印度公司时期开始,直到19世纪末,英国的文化在二百余年间对印度社会产生了巨大的影响。由于历史上不断地遭遇外族入侵,印度是一个早已习惯于接受异域文化的社会,“在大多数18世纪的印度人眼中,英国人并非作为‘殖民者’出现的,而是古往今来移民中的新来者”。[9]从法制发展的角度来说,英国为近代的印度建立了现代的法制体系,统一了司法,正是英国人在印度近代的这次法律移植使得印度资本主义的发展具备了制度条件。正如马克思在1853年提出的对殖民主义双重使命的论断:“英国在印度要完成双重的使命,一个是破坏性的使命,即消灭旧的亚洲式的社会;另一个是建设性的使命,即在亚洲为西方式的社会奠定物质基础。”[10]
(一)殖民地时期的法律适用
从东印度公司时期到19世纪晚期(英国真正在印度建立其殖民统治体系),英国在印度的殖民统治面临着非常复杂的局面,不同的种姓阶层之间、宗教团体之间、以及英国统治集团与当地土着之间矛盾频发,但是在争端的解决方面一直没有形成一个统一的模式。一方面,英国的殖民统治使印度社会的生产方式和生活方式发生了巨大的改变,印度原有的宗教法已不能满足社会发展的需要;另一方面,印度土着的宗教和种姓构成非常复杂,不同的宗教在信仰、教义,甚至语言都存在着差异。英国法的法治基础与印度社会存在巨大差异,英国法无法直接适用于印度。
米尔纳S·鲍尔美国法律的承诺：
法律程序的神学的、人文主义的视角
隐喻的要素
律师提交法院判决的案件是一个事实与法律的混合体。事实之所以被称为事实，是因为它们并非虚构——我们希望如此。事实与法律之间的互动是由一种逻辑引导的，这种逻辑按照约翰·杜威的说法，是“可操作的、弹性的逻辑”或“与后果相关而不是与前因相关的”逻辑。
对于事实和法律的选择受到它们相互之间以及它们与第三种因素之间互动关系的引导，这第三种因素是在法庭上可能表演的潜在因素。表演的要素——证据规则、对方的状况、诉讼的动态（包括突然袭击和临场反应）、证据和证言的类型、以及法律的强制——都会被律师象对待事实和法律问题一样认真仔细地考虑。表演中最具支配性的要素也是律师们最关注的要素，是必须说服适当的决定形成者，首先形成诉讼请求受司法认可的判断，然后形成有利于其所的当事人的判决。
随后的逻辑一定程度支配着对事实和法律的选择，这种逻辑与律师说服判断者的表演的需要相随相伴，这一特点将法律案件与科学考察区分开来。例如杜威在描述了可操作的逻辑之后，紧接着加进了异议，“我绝不会把这种程序确立为一种科学考察的模型。确立一种特定的和游击性的结论太有早有预谋之虞，因而不能作为这样的模型。”案件有别于科学考察的这些特征有助于把它当作一种戏剧的形式……当那些可能被隐喻描述为编剧、演员和导演的角色粉墨登场时，这种方法就比较容易理解了。
隐喻（metaphor）是指什么？弗朗西斯·弗格森在提到歌剧《胡桃夹子》的时候解释说，“创作的更大要素——场景或剧情，即故事的开端和发展——是以制作舞台诗歌的方式进行的，但我们所读的文本是咬文嚼字的，不是诗歌。”这个被隐喻为诗歌的东西不一定需要在文本中找到文字，它可能在历史要素中找到，而这些历史要素“只能在表演中或通过对表演的想像才能找到”……
从事实到隐喻的阶段就是律师们所追求的，这是一个从事实材料和法律（文本）通过法庭陈述（即表演）的方式、在给定的情形（即隐喻）中完成有说服力的陈述的阶段。
律师陈述一宗案件就是在创造法庭上的隐喻，对方的事实和想像力所产生的巧合成为这种隐喻的标志。在这里，想像并不是虚假的，而是经过选择和重组形成的有技巧的、有时凑巧的、连贯的事实。这些东西集合在一起就是一台似是而非的舞台剧……一个最好的案件陈述就是一个现实与想像的天衣无缝的巧合，不是伪证意义上的，而是戏剧隐喻意义上的——这就是为了再现和判断而重新设定相关的、资料性的要素。这种似是而非的现实与想像的交织尽管扑朔迷离，但它与我们所经历的生活中深层的真实相一致，无论在表演厅还是法庭上，这都是一种有力的、而不是虚弱的或虚假的再现。
为类比辩护：法庭行为真的是隐喻吗？
对于把法庭视为剧院的做法可能提出几种法律上的反驳。一种反驳就是对隐喻中的错误内容提出大量疑问。在此为这种用法进行简要的辩护可能是有益的。
朗·富勒辩护说，“隐喻是说服（persuasion）的传统设计。如果将隐喻从法律中剔除，你就已经把它的力量降低到了使人相信（convince）和转化（convert）。”当然，法律的确要运用隐喻。富勒用一种考虑“构成性通知”（constructive notice）的隐喻解释了他的观点。另一要点是，律师不仅运用语言上的隐喻，而且生产历史性的隐喻。构成性通知就是一个隐喻，辨认构成性通知的案件的陈述也是一种隐喻。律师对案件的陈述就像表演戏剧一样，是为了说服，而且是公开地这么做，这就是隐喻而不是谎言……
……法庭的案件是一种默契的创作，在这个创作中，经过选择的事实和法律替代了事件本身和原有的法律。
还有几个其他理由可以替代上述理由。最平常的理由是，过去不能被精确地复制，因此事物在性质上决定了某些替代是不可避免的。另一个理由是宪法政策要求在刑事案件中有意排除某种证据。第三个理由产生于判决的任务，这一任务要求解释信息而不是对信息不加组合地走走过场。最后也是最基本的理由正是我们司法制度的理论，正如霍尔姆斯大法官所言，“（我们的司法制度理论）是：对一个案件作出的结论只是由在公开法庭上的证据和辩论所促成的，而不受任何外部影响。”这一过程甚至要保持抵御“真实的”外部影响……
审判中的说服：真的是戏剧吗？
除了关于“隐喻”的说法负荷太重的主张之外，在此值得一提的另一种可能的反对就是，如果就象所说的那样，案件的“预谋”特性形成的游击式的结论使之区别于科学考察，那么，同样是这种预谋性使之区别于戏剧。换言之，司法程序不是戏剧，因为戏剧有其自身的目的（为艺术而艺术）或者有某种目的（比如为了娱乐或为了渲泄同情或恐惧的激情），而不是以说服判断者为目的。
不过，一般意义上的艺术和特定的戏剧在某种结论上仍然是在说服。如果目的是狭隘的或政治性的，那么艺术家的作品就可能是腐败的或宣传性质的。如果目标是宽泛的（例如对人类生活的观察或经历），那么作品就发人深省。无论是哪种方式，都有说服性目的……
当然，戏剧并不象案件引导陪审团那样引导观众，他们既不需要当即做出决定，也不需要作出当即对他人生活、自由或财产发生后果的决定。判决则要对表演作出反应，他们反应的不是表演的质量，而是把手伸得很长，他们必须做得比观察生活和自我定位要多得多。问题在于，这种差异是否摧毁案件是一场戏剧这种假定，或者是否仅仅将法庭的戏剧与表演厅的戏剧区别开来而已，我们在此选择了后者……
司法戏剧的功能
……正是法院的剧院性质使它们有了自由的空间，这就是人性的空间，在这个空间内开始上演的故事就象它活生生的那样受到争议。
交流非语言信息
在真正的表演中，决定者必须加以考虑的某些信息不用语言来交流，举止证据就是其中的一种。勿庸置疑，书面文件缺少承载非语言信息的能力，对于录相能否象真实的展现一样承载这种功能也有过争论。既然非语言信息交流不容易审核或分析，那么关于这个问题的意见分歧看来还会持续下去。然而，似乎表演的真实程度就跟案件一样：“假如有一点点表演才能的话，那么小小的表演程式就能够赋予事件以另一个维度，使表演的事件更加贴近现实。”
变相进攻
进而言之，诉讼的戏剧性质还允许它们变相地进攻。进攻是打仗的需要并且会遭到报复，攻击要付诸行动因而要按照程式表达和并受程式控制。正是在这个意义上，我们说“在法庭上起诉与防御的权利是另一种方式的武力”。
将诉讼转变为一种变相的进攻的持续能力取决于几个因素，其中一个就是它们的份量，也就是他们的说服力和容纳力……
除了份量之外，另一个更具决定性的因素是它们的公平性，这一因素使法律诉讼得以成为一种替代其他攻击方式的途径。法院的程序和惯例将司法过程设置成为与普通的、日常的事务隔离开来的世界……接受司法程序必须是自愿的并且随后依赖于法院可视的公平。
如果对游戏规则的接受最终依赖于它的公平，那么接受他们划定的游戏世界就取决于那个世界按照自己公开的或默示的承诺所做出的良好行为。观看游戏的人们带着一种“对怀疑（disbelief）表示怀疑的愿望”进入剧院，这种愿望不是要看上演莎士比亚的《麦克白·本纳姆森林》时只有一个演员和一个光秃秃的舞台……
司法过程的参与者们也带着这种对怀疑表示怀疑的愿望，但这种愿望体现在他们遵守诉讼规则和形式的愿望中、体现在他们服从诉讼结果的愿望中、体现在他们尽管法律制度也许形式古怪、仪式神秘、结局不定、却不否认其正当性的愿望中。就象发放给剧院的许可证一样，这些愿望将保证在做它所许诺的事情——在这种情况下，就是司法/正义（justice）——时，可以持续到任何时间，只要是在制度合理限度内就行。
激励公正
法院可能不总是甚至不经常生产正义，然而，通过鼓励裁判者对于案件的无偏私（disinterestedness）来提高戏剧质量，确实有助于调动生产正义的潜能。法官和陪审团作为演员，要求在法律的政府而不是人民的政府中担任角色，完成自己的角色使判决产生于超越偏见从而更有可能公正。戏剧中的圈套和司法诉讼的惯例所希望的结果就是唤起这样的表演。
法官和陪审团既是听众又是演员，在这种地位上，也可能激励他们作出不带偏见的判决……
当法庭剧院富有效果并且确实有效时——也就是说，当它是剧院、当它具有戏剧性时——作出决定者就被置于一种判断的地位，他们睁大双眼的时候比被蒙住双眼的时候要多。
刺激判决中的创造力
生动的陈述可以交流非语言信息、进行迂回的进攻、和激励公正，对于这些说法还有另一个补充，即，生动的陈述还可能刺激判决中的创造力。在进入法院的案件中，估计有30-40%只能用唯一的方法解决，因为这些案件明明白白地落在一个清晰的、经过权威陈述的规则的轨道里。即使在这些“明白”的案件中，如果生动的陈述在创作中增加力度而使之少一些刻板、设法把当事人放进一个不利于他的规则的适用范围中，那么，这样的陈述也可以促进富有想像力的变通……
不要从上述讨论得出一个结论，认为生动的陈述诱使法庭作出不合规矩（discipline）的判决。法官可能产生偏见（bias）和成见 （prejudice），却不是由于生动陈述导致的结果。合法的判决可能富有创造性却未必违反纪律。在这个意义上它就象精巧的艺术，尽管是原创作品，但是正如坎特所观察的那样：“迄今尚未见到一种精美的艺术是刻板机械、能够马上被人理解、和循规蹈矩的，因此学究气并不构成艺术的要素。”在形式上要求法官那样陈述他们行为的理由，这一点不象艺术家，这种形式上的要求提供了一种强化的保障，即，规矩将会发挥作用。
作为整体的表演
如果辩护律师对其客户案件的陈述采用一种戏剧的形式，这种戏剧是表演给法官或陪审团看的，并且这种表演促成了判决的形成，那么，还有一台法庭自己的戏剧 ——包括所有在法庭中进行的内容——是表演给广大公众看的。这台戏剧的功能是提供一个正统社会的映象，在这个意义上，这台戏剧本身就是目的。就象通常的戏剧那样，司法的戏剧也是如此：表演是“上乘”的推销。与其说法院认定事实、确定责任、判决犯罪、保护无辜等等象是商家在制造产品，勿宁说他们更象做一场表演……
在约翰·马歇尔（John Marshall）看来，说明法律是什么是一种责任，司法机构在履行这份责任时不是仅仅要把决定表达出来，这种决定只是空洞无物的文字而已，这只是法律的一个剧本。法律在它的仪式、服饰、表演、以及对参与者的处理中，都体现了它在给定的范围内正当地行使权力。司法戏剧本身就是在叙说“法律是什么”，它是在事物自身和表演所指定的空间内叙说着法律。
作为隐喻的法律
正如我在前言中所提到的那样，法律家使用一种浓缩的语言，他们这样做是必要的，因为案件的处理要求如此。例如，只有在人的身体被分解成为几个部分使之符合案件的要点时，侵权法才可以适用。荒谬的是，这种把生活浓缩为法庭判决的直接需要的魔术旨在最终放大生活和使生活人性化。正如阿奇博尔德·麦克雷什所言， “法律的买卖就是使那些混淆了我们称之为人类生活的东西变得有意义，也就是把生活压缩到秩序之中，但同时又要给它可能性、范围、甚至尊严。”法律的标志就是一种在相反方向上的拉力、一种压缩和放大的并存共生。这是一种塞得满满的非常郁闷的隐喻。
如果法律是一种隐喻，那么它隐喻什么？当我们谈到法律这个术语时还会有其他什么意思？詹姆斯·怀特教授指出，“人们对于一个法律论点的感觉是它无所不包”。当我们讲法律语言时，我们可能意指一切：法律可能是一个关于生命与死亡的隐喻。
当法律的实践是枯燥、严苛、令人绝望、日复一日的苦役时，法律是一个死亡的隐喻，在这种情况下，法律是律师死亡的隐喻。当法律摧毁遭受麻烦者和制造麻烦者或者压迫无权无势者时，法律也是一个死亡的隐喻，在这种情况下，法律是社会死亡的隐喻……
法律可能意味着死亡，但并不必定如此。它也可以是一个生存的隐喻。当它是一个想像的事业，一个精巧、灵活、控制于股掌之间的载体时，它是法律家生存的隐喻。这就是说，法律家掌握着被称为隐喻的术语，能够定义其他术语的含义，而不必把这种含义当作由法律本身规定的含义，或被任何制度或约定俗成所规定的含义。在怀特看来，法律家创造了一个本体。“你定义着一种意念或特性，非常像人们认为历史学家或诗人或小说家所做的那样。到三十岁的时候，你就能看着一柜一柜的书，回想着谈判和辩论……然后说，‘这就是我所找到的一切能说的东西’。”
这种命题要求学生具备在短时间内找到几个独立词语内在关联点的思维能力，合理组合语言的能力，以及熟练运用写作技巧的能力。
嵌入式小作文有较严格的限制性。学生要认真阅读命题给出的条件，要弄清楚限制的范围，明白自己“活动空间”，从而有效地利用这个“空间”去展现自己的写作能力。一些学生往往忽视作文的限制，不推敲命题中那些限制性的词句，任意发挥，跳出“三界外”，按自己历来的习惯去写作，结果跑了题或者是偏离了题干的限制。还有学生虽然研读了命题限制条件，但却被这些条件将思维限制在一个局促狭小的空间里，写不出满意的文字。
就上面这个命题来看还是比较宽泛的，它没有限制我们的表达方式，叙事、抒情、描写、议论都可以运用，这就给我们的写作提供了一个自由的空间。我们仔细推敲这四个词语，找出它们潜在的关联点，然后选择适合的表达方式，合理的运用写作技巧就可完成写作任务。
这是一组名词，我们很容易理解其意思，运用合理的想象，找出这组词语能够隐含什么，关联什么。“夕阳”，它既是我们描写的景物，也可以是一个表示时间的词语；“风筝”，是一个物，更是一个事件；“乞丐、西装”可以是两种不同身份的人物，也可以是人物的两种命运。弄清楚了词语之间的关联，我们就有了很大的写作空间了。我们列举两例构思：
其一：夕阳下，一个孩子在放风筝，风筝飞起来时却挂在了树枝上。孩子看到一个穿着西装的青年路过，就请求他帮忙把风筝拿下来。青年顾忌自己的西装被刮破，摇摇头走了。孩子哭了，一个乞丐跑来，爬到树上，帮孩子取下了风筝，褴褛的衣衫被树枝挂得更加褴褛。
其二：乞丐在草坪一角，看着孩子放风筝，孩子的身边是穿着西装的爸爸。乞丐的眼前浮现出几十年前的一幕：夕阳下，他带着儿子放风筝――那是他亲手糊制的。此刻，乞丐的脸上洋溢着幸福的微笑。（可以设定西装的爸爸就是乞丐的儿子）
词语嵌入式的小作文看似空间狭小，其实非常的灵活。因为学生可以依据自己的生活经历和阅读体验，对给出的词语有不同的理解，找到词语间的关联点。但需要注意的是，嵌入式小作文给出的词语一般具有定向性特点，也就是说词语潜在着一定的指向性，即语段的表达方式、题材或文体，如上面这个命题给出的词语更适合记叙和描写。又如：
请以“秋天、森林、月亮、琴声”四个词语写一个情境性的片段。
很显然这是一个描写性的嵌入式小作文题。四个词语提供的了人物、事件和环境，应试者要从中找到描写的主体。秋天是时令，森林是环境，月亮即是环境要素又是时间提示，琴声既是事件提醒，也是人物提示。在众多因素中，隐含着一个描写主题，那就是弹琴的人。
描写要确定描写主题和描写顺序，将描写的对象有序、生动、形象地展示出来，还要注意描写主题的主次和详略。
选择合适的文体是词语嵌入式小作文写作的关键。记叙要把记叙要素完整地表达出来，将时间、地点、人物、事件说清楚，还要将开端、发展、结局展示完整。议论则要完整地呈现出议论的要素，即文段中必须要有论点、论据和完整的论证过程。如：
请用“规则”“公平”“服从”“权益”四个词写一段意思完整地话。
这是一组抽象的词语，明确词语的意思才能找出词语之间关联点。“规则”是指典式、法则、规律，也指在形状、结构或分布上合乎一定的方式；“公平”是指公正而不偏袒，是法律所追求的基本价值之一；“服从”是指个体在社会要求、群体规范或他人意志的压力下，被迫产生的符合他人或规范要求的行为；“权益”有多种理解，但我们更容易想到公民受法律保护的权利和利益。弄清了词语的意思，我们不难看出，这四个词语看似独立，实则有很大的关联性，也就是说四个词语有明确的指向性，即服从规则，追求公平，维护权益――这就形成了一个论点，因而这个命题更适合用议论的表达方式。如此一来，答题的方向就明确了。
例文：规则是不分年龄与身份的。否则，社会公平又从何谈起呢？规则之下，年龄，身份，权利，地位，财富都是那样渺小。李双江之子李天一因罪锒铛入狱，引发社会一片争论。法律可否会因为李天一的年龄而原谅他吗？道德准则会因为他父亲是李双江母亲是梦鸽而宽恕他吗？不会。倘若真有释放李天一的“法外开恩”，不知社会将会出现多少像他这样的人。面对规则，都要无条件的服从。因为只有规则，才能真正维护每个人的权益。
这段文字确定的段意是法律面前人人平等，它很好的统帅了“规则”“公平”“服从”和“权益”四个关键词，而且论点鲜明，论据充分，论证严密。
一般来说，文体决定了表达方式。无论选择哪种文体，写作者都要准确把握相关的文体特征，熟练地运用相关的表达方式，精心地组织个性化的语言。虽然是以小篇幅的形式呈现，但展现的还是写作者的写作能力和功底。与大作文相比，词语嵌入式小作文更注重细节，一个字、一个词、一句话都要“精打细算”，开头、结尾、布局谋篇都要精心谋划，在有限的篇幅里容不得“铺张浪费”。
“法律程序”源于何处，由谁最先使用，已经不可考证，至少在我国的权威工具书中都没有该词的出处和用法的记载。在英语世界中，法律程序是一个复合词，由法律和程序构成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修饰性定语，包含由法律予以规定的，具有法律意义的，可以用法律评价的，由法律保护的意思在内。为了法学理论研究的需要，我国学者站在不同的角度，对法律程序下过不同的定义。其中，最具有代表性的定义是：“法律程序应该就是由法律规定的特定主体为实现一定的目的而对相应行为予以时间和空间上的安排。”[1]
近年来，随着我国法治建设的进一步发展，公共权力的行使得到了进一步的规范与控制，公民的人权得到了更加充分的保护。在这个背景下，人们不仅关心公共权力的行使是否符合法律程序的规定，更关心公共权力机关所遵循的法律程序本身是否正当合理。同时，英美法系国家的正当法律程序条款及其在司法实践中所起的保障人权、维护社会稳定的作用也开始被人们所关注。
但在一般情况下，我们所说的正当的法律程序与英美法系国家所说的dueproduces是不同的。根据我国权威工具书的解释，正当有两个意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，从一般意义上讲，我们所说的正当的法律程序实际上指符合一定社会道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含义的：第一，就法律文本而言，它是指美国宪法修正案中关于正当法律程序条款；第二，就具体内容而言，它实际上是指两个基本的司法原则：“任何人都不能成为自己案件的法官”，“当事人有陈述和被倾听的权利”。到底什么样的法律程序才是正当的法律程序呢?理论上有各种各样的判断标准。
一、根据法律程序的运行结果进行判断
这种评价标准是工具主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。
工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确目的就在于确保上述刑法目的的实现。就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依据。这在现代民主社会中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼的被告人，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。
二、根据法律程序进行判断
这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。
程序的形式公正包括如下几个方面的内容：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立；第四，听取双方当事人的意见；第五，法律程序的运行结果具有排它性。
程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段；第四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。
就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。
三、以程序正义为标准进行判断
日本学者谷口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准口](。根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，有实现这种正确结果的途径，比如说，几个人为了平分一个苹果，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义的例子“平分”是评价的独立标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此，完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义，使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实现正义与公平是任何一个社会的整体的道德诉求，但是，实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有可能掉人工具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。
纯粹的程序正义也有两个主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否的独立的标准；第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行，不管出现什么结果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育彩票时，只要摇奖的过程中不存在舞弊的情况，不管结果如何，它都是正义的。
纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。[4](由于不考虑各种其他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。
以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性，因为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平的原则。但这毕竟只是一种理论假设：“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。
四、根据法律程序的要素进行判断
法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定，为谁服务的问题。也就是说，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为，必须在法治建设的大环境中，通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断。
1．正当的法律程序主体
程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只能享有部分的权力，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与者中，必须存在对立面的设置。从一般意义而言，人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三，必须存在独立的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事人的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。
2．正当的主体行为
主体行为的正当性主要体现在如下几个方面
第一，法律程序的主体能够依法独立地行使自己的权利。能够依法独立地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据；其次，程序主体的行为方式必须符合法律规定；最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三，主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须被法律所承认；二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。
3．正确的行为时序
行为在时间和空间上的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确的行为时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证，就违反了正确的时序。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据[5]。第二，行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三，程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。
4．正当的程序运行规则
合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过当事人的公开质证；允许其他社会公众旁听，等等。
5．正当的程序结果
一般而言，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确的结果。但是，这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果，具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符，那也是由于不可克服的客观原因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事实已经证据确凿，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念由于人们不可能回复到过去的时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测，都有可能出现错误。
与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序的正当性，有其自身的优势。首先，正当的程序主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治比较健全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题。只有在法治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德水平的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符，甚至相反，但是由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它也会被公众所接受和认可。
参考文献：
[1]徐亚文．程序正义论[M]．济南.山东人民出版社，2004．
[2]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京.北京大学出版社．1997．
“法律程序”源于何处，由谁最先使用，已经不可考证，至少在我国的权威工具书中都没有该词的出处和用法的记载。在英语世界中，法律程序是一个复合词，由法律和程序构成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修饰性定语，包含由法律予以规定的，具有法律意义的，可以用法律评价的，由法律保护的意思在内。为了法学理论研究的需要，我国学者站在不同的角度，对法律程序下过不同的定义。其中，最具有代表性的定义是：“法律程序应该就是由法律规定的特定主体为实现一定的目的而对相应行为予以时间和空间上的安排。”
近年来，随着我国法治建设的进一步发展，公共权力的行使得到了进一步的规范与控制，公民的人权得到了更加充分的保护。在这个背景下，人们不仅关心公共权力的行使是否符合法律程序的规定，更关心公共权力机关所遵循的法律程序本身是否正当合理。同时，英美法系国家的正当法律程序条款及其在司法实践中所起的保障人权、维护社会稳定的作用也开始被人们所关注。
但在一般情况下，我们所说的正当的法律程序与英美法系国家所说的dueproduces是不同的。根据我国权威工具书的解释，正当有两个意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，从一般意义上讲，我们所说的正当的法律程序实际上指符合一定社会道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含义的：第一，就法律文本而言，它是指美国宪法修正案中关于正当法律程序条款；第二，就具体内容而言，它实际上是指两个基本的司法原则：“任何人都不能成为自己案件的法官”，“当事人有陈述和被倾听的权利”。到底什么样的法律程序才是正当的法律程序呢?理论上有各种各样的判断标准。
一、根据法律程序的运行结果进行判断
这种评价标准是工具主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。
工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确目的就在于确保上述刑法目的的实现。就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依据。这在现代民主社会中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼的被告人，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。
二、根据法律程序进行判断
这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。
程序的形式公正包括如下几个方面的内容：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立；第四，听取双方当事人的意见；第五，法律程序的运行结果具有排它性。
程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段；第四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。
就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。
三、以程序正义为标准进行判断
日本学者谷口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准。根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，有实现这种正确结果的途径，比如说，几个人为了平分一个苹果，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义的例子“平分”是评价的独立标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此，完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义，使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实现正义与公平是任何一个社会的整体的道德诉求，但是，实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有可能掉人工具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。
纯粹的程序正义也有两个主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否的独立的标准；第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行，不管出现什么结果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育彩票时，只要摇奖的过程中不存在舞弊的情况，不管结果如何，它都是正义的。
纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。由于不考虑各种其他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。
以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性，因为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平的原则。但这毕竟只是一种理论假设：“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。
四、根据法律程序的要素进行判断
法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定，为谁服务的问题。也就是说，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为，必须在法治建设的大环境中，通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断。
1．正当的法律程序主体
程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只能享有部分的权力，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与者中，必须存在对立面的设置。从一般意义而言，人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三，必须存在独立的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事人的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。
2．正当的主体行为
主体行为的正当性主要体现在如下几个方面
第一，法律程序的主体能够依法独立地行使自己的权利。能够依法独立地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据；其次，程序主体的行为方式必须符合法律规定；最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三，主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须被法律所承认；二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。
3．正确的行为时序
行为在时间和空间上的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确的行为时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证，就违反了正确的时序。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据。第二，行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三，程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。
4．正当的程序运行规则
合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过当事人的公开质证；允许其他社会公众旁听，等等。
5．正当的程序结果
一般而言，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确的结果。但是，这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果，具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符，那也是由于不可克服的客观原因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事实已经证据确凿，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念由于人们不可能回复到过去的时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测，都有可能出现错误。
与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序的正当性，有其自身的优势。首先，正当的程序主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治比较健全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题。只有在法治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德水平的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符，甚至相反，但是由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它也会被公众所接受和认可。
参考文献：
[1]徐亚文．程序正义论[M]．济南.山东人民出版社，2004．
[2]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京.北京大学出版社．1997．
