时间：2024-03-12 14:40:43
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(一)民事行政检察建议存在现状
人民检察院开展民事行政检察业务以来,在民事审判和行政诉讼监督检察工作实践中,民事行政检察部门在抗诉渠道不畅的情况下,注意摸索经验,讲求监督效果,探索出一种与法律赋予的抗诉职能相并行的监督方式——对于一审生效判决或裁定认定事实证据充足、适用法律不当或存在漏判等问题的申诉案件,采用检察建议的方式建议法院再审或另案审理,对同级人民法院的审判监督职能予以纠正和弥补,是民事行政检察工作顺利开展的有力保证。
对于民事行政检察职能来说,民事行政检察建议包涵着法律监督的内容,具有法律监督的性质,却不具有法定的法律监督形式。它是以非法律监督的形式从事监督的内容,表现为形式与内容的背离。现行法律赋予检察机关对民事行政审判进行法律监督的唯一手段,是依审判监督程序提出抗诉。然而在民事审判中出现的诸如程序方面的轻微违法等一般问题;在执行程序中出现的诸如对判决或裁定的执行极可能侵犯当事人合法权益等问题并不能通过这种单一的手段得到解决。
(二)民事行政检察建议实践中存在问题之原因探讨
1、现行立法的保守与粗略是民事行政检察建议业务难以开展的法律障碍。现行的民事诉讼法在这一方面则显得过于谨慎、甚至保守,关于民事行政检察建议缺乏具体的、可操作性的规定,使得采用和开展民事检察建议工作困难重重。
2、监督者与被监督者的权力失衡是民事检察工作难以开展的体制障碍。民事检察监督权如何设置,直接关系到民事检察工作的实际效果,关系到具体的民事行政检察建议的具体运作。根据民事诉讼法的规定,民事抗诉权是民事检察监督权最主要的表现方式,但在实践中只不过是引起再审的一个条件,更不要说民事行政检察建议权了。且审判机关对检察机关的民事行政检察建议是否采纳以及何时答复,法律未作明文规定。民事行政检察建议作为一种法律含义“暧昧”监督方式,法院当然可以采纳,也可以不采纳。这种监督意见由被监督者决定的权力设置,不仅严重挫伤了监督者的积极性,更重要的是达不到监督权设置的预期目的。因此在体制上保证监督者与被监督者权力均衡并使之得到立法确认是民事行政检察建议业务得以顺利开展的重要条件。
3、检法两家的认识分歧是民事行政检察建议业务难以开展的观念障碍。从法院方面来看,长期以来形成的在民事诉讼中的独家办案、强调内部监督制约为主的格局,使之难以接受民事检察监督这一外部监督形式,甚至规避正面监督。在法律规定过于原则抽象的情况下,发展民事行政检察建议的工作阻力重重。
二、检察建议在司法监督的作用
依据检察建议在民事行政检察现阶段工作中所起的作用,可以将检察建议分为三种类型:
1、纠错型检察建议。是指对人民法院的生效裁判,以及民事审判活动和行政诉讼活动中出现的问题,检察机关向人民法院发出检察建议,指出存在的具体问题,并建议人民法院自行纠正的民事行政检察法律文书。
2、督办型检察建议。是指在办理民事行政检察具体案件过程中,对行政机关在行政管理等方面存在的问题,指出存在的具体问题,并建议该机关予以改正的民事行政检察法律文书。
3、服务型检察建议。是指在办理民事行政检察具体案件过程中,对法人、其他组织在行政管理、经营管理等方面存在的问题,指出存在的具体问题,建议该单位进行整改,并将整改情况予以回复的民事行政检察法律文书。
三、完善民行检察建议监督的必要性
民行检察建议监督作为检察机关强化公正执法的补充和拓展法律监督的新方式,有利于民行检察工作的发展和强化,它能弥补立法的缺陷,有效利用司法资源减少抗诉案件、解决审级矛盾,更有利于加强审判监督、促进司法公正。因此,应赋予民行检察建议监督民行检察建议监督相应的法律地位。但目前民行检察建议监督在立法上还未得到应有的法律地位,所以它的法律效力是不确定的,也就是说民行检察建议监督还不是一种有效力的法律监督。再者民行检察建议监督还未形成一整套法律监督机制,反而需要审判机关的支持、配合甚至认可,使民行检察建议监督难以发挥有效力的法律监督作用。针对规范、完善运用检察建议启动再审程序的制度提几点如下建议。
1、将检察建议纳入法律规范,确立相应的法律地位。为了使检察建议在民事行政检察工作中有效地运用,充分发挥其启动法院再审和纠错、节约司法资源、减少诉讼成本的重要作用,建议立法机关应当以法律形式确认检察建议这一监督方式。在相应的诉讼法中,予以明文规定。同时,要制定具体的操作规范,做到名正言顺,才能使其具有法律效力。我们注意到,最高人民法院和最高人民检察院《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的 通知》第三条“人民检察院对符合本通知第二条规定情形的民事执行活动,应当经检察委员会决定并通过提出书面检察建议的方式对同级或者下级人民法院的民事执行活动实施法律监督。”“人民法院应当在收到检察建议后一个月内作出处理并将处理情况书面回复人民检察院。”。最高人民法院和最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》以下简称《意见》第七条规定“地方各级人民检察院对符合本意见第五条、第六条规定情形的判决、裁定、调解,经检察委员会决定,可以向同级人民法院提出再审检察建议。”“人民法院收到再审检察建议后,应当在三个月内进行审查并将审查结果回复人民检察院。人民法院认为需要再审的,应当通知当事人。人民检察院认为人民法院不予再审的决定不当的,应当提请上级人民检察院提出抗诉。”法检两家进一步规范检察建议对审判的法律监督,促进法检两家对检察建议实施的共同认识。
2、建立有效的监督机制,加强对检察建议执行情况的监督。通过实践证明,运用检察建议启动法院的再审改判和纠错,是对人民法院的民事行政审判活动进行监督的有效方式。这一作法可以减少诉讼环节和成本,节约了司法资源,应当给予肯定。目前,由于这一作法未有明确的法律规范,执行过程中存在着较大差异。因此,应当极力探索建立有效的监督制度督机制,加强对检察建议执行情况的监督。在法律未作出明确规定的情况下,《意见》第六条规定“人民检察院对民事执行活动进行法律监督,应当依法履行,不得滥用监督权力;检察人员违法行使职权,应当追究责任人员的纪律和法律责任。”,第七条规定“人民法院发现检察监督行为违法法律或者检察纪律的,可以向人民检察院提出书面建议。人民检察院应当在收到书面建议后一个月内作出处理并将处理情况书面回复人民法院;人民法院对于人民检察院的回复有异议的,可以通过上一级人民法院向上一级人民检察院提出。上一级人民检察院认为人民法院建议正确的,应当要求下级人民检察院及时纠正。”《意见》加强对检察建议执行情况的监督和落实作了进一步的规范。
3、检察建议自身应规范、严谨。作为一种法律文书,首先格式必须规范,内容必须详实,语句必须严谨,适用方法要得当,决不能粗制滥用。检察建议的直接对象必须是原判决裁定的法院。内容上必须详实、客观地叙述原判决裁定认定的事实或采用的证据或适用的法律等方面存在的问题,以及依照法律应当怎么判决裁定,有鲜明的观点和意见。同时语句表述要准确,逻辑结构要严谨。
[论文关键词]公共行政价值中立效率现代性正义
西方主流思想家尤其是自由主义者主张：在多元文化和现代民主政治的条件下，惟有以价值中立为基础、效率为导向才是公共行政的发展逻辑。他们辩护现代实证主义哲学的“事实与价值两分”之单纯自然科学主义思维模式是保证行政发展唯一可行的方向。换言之，只有以价值中立的形式超脱伦理道德甚至一切差异性的文化价值观念的纠缠，才符合行政的发展逻辑，才能实践最有效的行政治理和赢取合法性。然而，这样的发展逻辑在价值问题上的缄默不语无法解决多元竞争的冲突，更是无法论证行政本身的合法性。行政与其说需要目的性价值，毋宁更是需要道德辩护。而我们所要探讨的主题与此关切：公共行政为何游离道德公共行政如何回归道德的目的性价值辩护?
一、溯源：公共行政的发展为何游离道德
公共行政对道德的诉求是在对官僚制甚至是传统行政发展逻辑的批判中获得肯定的。在公共行政的实践中，传统行政机械化的发展逻辑使政府效率急剧下降，甚至在一定程度上成为“政府失灵”的原因之一。在此境遇下，无论是“新公共行政运动”还是“新公共管理运动”，皆以否定官僚制为政府重构的前提。换言之，是要通过这一批判性的否定为政府再造重塑地基。然而，对官僚制的否定，即使逻辑地符合公共行政对道德的诉求，却始终摆脱不了传统行政发展逻辑。在这一问题上，麦金太尔引领了我们的视线。他认为，现代行政发展的逻辑有一鲜明的脉络：始于启蒙时代的政治理想，中经社会改良者的抱负以及管理者的合理性证明，直至技术官僚的实践。麦金太尔所描绘的是行政发展的显性图景，然其背后却潜藏这样的论断：考据现代公共行政与道德的分离无可避免地让我们回归启蒙时代，思索先哲的政治理想，而这探究的立足点恰恰就在于政治领域。
行政实践并非与行政学的创立者们所想象的与政治全然无涉，而是扎根于政治与道德领域。即使是行政学的创立者们以“政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行”这一二分法作为行政学的方法论开端也难以否认：行政须以政治为先导，隐藏在行政背后的政治、道德是论证行政的目的性价值的必要条件。如此说来，从政治领域抽离出来讨论行政和道德的分离问题，作为现代探讨行政问题的普遍方式，尽管可以探讨得细致入微，却未必比近代的思维习惯更为高屋建瓴。由此，探寻“公共行政的发展为何游离道德”这一命题须回归源头，分析政治与道德分离这一行政游离道德的前提。
自亚里士多德以来，行政是政治作为实践性的学科在技术操作上的应有之义。按照亚里士多德的阐释，政治关乎城邦这一“最崇高、最有权威、并且包含了一切其他共同体的共同体，所追求的一定是至善”…。在传统意义上，行政本身也包含追求至善这一本性。然而随着政治与道德的分离，现代行政催生以来便消逝了这种本性，此时行政在名义上已摆脱了政治。著名的解释学家列奥·施特劳斯曾断言：政治与伦理的分离具有明晰的路线图，经过始于马基雅维利、中经卢梭、近到尼采的“现代性的三次浪潮”的连续冲击，西方政治哲学及其传统已在三次危机中难以挽回地衰落。古希腊所塑造的传统哲学认为人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于实践这种至善，所追求的价值就在于城邦的道德，道德与政治并没有被严格区分，而且两者相互纠结、支撑与印证。然而，现代性的三次浪潮对这一传统进行了釜底抽薪：“当马基雅维利以政治权力取代政治美德、卢梭以自由(权利)作为政治原则、尼采用权力意志取代国家政治本身时，在古老雅典城邦的政治生活和古希腊哲贤的‘爱智’冒险中生长出来的政治哲学，便开始从‘权力政治学’向‘自由(权利)政治学’——经过霍布斯的‘自然权利政治学’和洛克的‘财产政治学’的预制——最后到‘权力意志政治学’的蜕变。”
按照施特劳斯的诊断，政治游离道德是一个“现代性事件”，主要由“三次现代性浪潮”的冲击所导致。然而，冲击后的行政还要有能够实行价值中立、提高效率的实践性或环境性契机。政党分肥制便为之提供了这样的机遇。威尔逊的行政“价值中立”原则便是针对当时美国的“政党分肥制”，为了一劳永逸地摆脱其纠缠所做出的设置。他以完全超脱道德、政治甚至是法律领域的“事务性”来描述行政管理的领域，“它与政治的领域那种混乱和冲突相距甚远。在大多数问题上，它甚至与宪法研究方面那种争议甚多的场面也迥然不同。”恰是服从于解决“政党分肥制”这一具体问题的“价值中立”原则与韦伯的“官僚制”相结合，把道德价值从公共行政领域中彻底剔除。
由此，现代行政发展逻辑在历次的思潮碰撞中，在政治与行政的分离过程中，形成了这样的理论抑或假象：行政与道德全然无涉。它试图逻辑周延地表明：效率是价值中立的必然结果，而要实现效率，惟有寻求事实与价值两分的价值中立。
二、问题：现代行政逻辑与道德之间
行政摆脱了道德、行政学脱离政治而产生毋宁是现代性事件，经过与道德的决裂以及机械论科层制的发展，公共行政尝试依据科学和技术路线寻求自身发展逻辑的理性化，逐渐构建起自己的逻辑体系。然而正当现代行政构造起自足的技术体系，准备摆脱道德飞跃发展的时候，道德的问题却又紧紧地纠缠着它，使之返回始发点。道德问题犹如现代行政背负的“原罪”，即使他们妄图遗弃，却又总是悄然复归。这一“原罪”，便成为新公共行政运动及新公共管理运动进行政府再造的突破点。尽管它们的努力无法超脱现代行政的发展逻辑，甚至恰恰表现了官僚制总体实现的结局，但阐明了行政逻辑的显性危机。对这一问题的探究迫使我们回到现代行政发展逻辑链的始发点——价值中立的问题上回复这样的追问：行政能不能彻底脱离道德的范畴?易言之，超道德的行政是否可能?
显然，价值中立本身也是一种价值观，并非没有价值立场，而是为了确保自身的价值及效率性，“超越于包括道德伦理、宗教和其他一切非政治文化价值之外的独立性，”l4追寻中立性的立场。从行政本身的建构来说，这样的立场始终是难以存在，因为行政本身不是一种纯粹的技术应用问题，而这正是由行政的意图和手段所决定的。行政的目的并非单纯机械性地分配资源，其作用本身潜涵着价值性的目的或关怀。尽管政府通过援引其之为社会变化的管理者的科学能力及纯粹的技术，来证明其自身的合法性和权威性的方式曾经起到一定的作用，但是公共行政所面临的是包括多元文化、多元价值观的冲突所产生的难题，单纯依靠简单的技术能否解决价值冲突上的问题已是不言而喻。单纯追求效率和中立价值的技术操作始终无法越过难以精确衡量隐性价值这一鸿沟，功利主义的困境深刻地表明了这个难题。因此，针对这一难题，法默尔不无义愤地说：“人在这种形式的合理性(为效率追求技术)中当然可以获益，但要以抛弃实质的合理性为代价。”_5因此，他建议我们应该摆脱这种困境，从后现代性而非现代性的心灵模式思考公共行政。然而，这种现代普遍理性主义规范论的视角只注意到了行政作为一种非人格的组织化、效率化的治理方式的外在特征，却忽略行政作为社会组织化生活方式的内在价值特征和精神特性。
诚然，现代行政的发展逻辑的弊端不仅仅在于先天道德论证的缺失，其具体运作机制上也反映出超道德行政的谎言。行政的体制的建构以及行政机制效能的发挥都有赖于公民的政治参与，作为民主政治的基本特征之一，政治参与是现代政治发展的重要内容。没有公民对政府行政的参与和实践，也就不可能实现全体公民对政府行政的共同认同和实践承诺。每一个具有自由意志和独立的理性判断能力的人，不会在无强迫压力的情况下认同和承诺任何外在于他自己意志认同的制度约束或规范限制。在公民对约束自己自由意志的行政机制的认同过程中，个人的理性判断和价值筛选起着关键的作用，解决不了这个关键因素，行政效率也无从谈起。然而，问题在于个体存在着差异，而且道德上的差异甚于生理上的区别。作为公民的个体在政治参与的实际进程时，不可能完全摆脱不同家庭教育、和道德理想的影响。恰好相反，这些差异巨大的非政治的因素常常深刻地影响着公民的意识和主张，乃至他们的政治选择和政治行动。在这样的矛盾中，单纯依靠技术显然不能解决这些问题，反而会陷入非此即彼的困境，毫无效率可言。
如果在现代行政的逻辑中，以价值中立为出发点，仅仅为了追求科学能力的优越感和效率的提升，以单纯的手段或技术来理解行政，而与正义与非正义、善或恶、美德、至善等道德问题全然无涉，那么行政本身也难以证明其合法性和基本的效率优越。
三、回归：公共行政的道德价值性辩护
若缺少道德的价值向度，或者过度强调现代民主政治的“价值中立”或“价值无涉”而追求行政的道德无涉，那么行政的正当合法性也就成为问题。
如果我们把行政界定为以行政机关为主体，运用公共权力所实践的具有强烈组织性能的治理活动，那么公共行政如何回归道德的目的性价值辩护这一追问的实质意义就在于如何建构、论证行政权力及其运用方式的道德正当性及合理性基础，实践行政行为的道德准则，实现其价值层面上的意义。解决问题的关键在于纯粹的价值中立以及效率不可取的境域中应该遵循一种什么导向?由行政本身的内在逻辑和需求探寻，这导向毋宁是公共行政中的正义。转罗尔斯在《正义论》中开篇明义：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。这一论断同样适用于行政领域。作为一种制度，首要的便是在纷繁复杂的价值冲突中能有效地维护政治秩序，获得公众的认可及同意，赢得合法性基础。现代行政的发展逻辑在获得合法性方面暴露了自己的缺陷，因为合法性的奠定和维护除了依靠政府单纯的价值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身内蕴的理性和人们对它的信念，“合法性作为政治利益的表述，它标志着它所证明的政治体制是尽可能正义的”。因此，合法性基础实际上包含着对政治秩序有效维持这一合理性评价和道德性评价中的实质正义。而正义正是合法性的内在动因。以合法性的结构视之，管理者和公众是合法性的结构载体，两者不是纯粹的单维构建，而是具有回应性的，共同使合法性呈现动态发展过程。并且随着公众价值的多元性、精神特性的差异化扩大，公民更多的是在现代民主法则的框架下，根据自己的道德判断和利益来评价政治及行政，因此对公众回应需求的满足程度成为能否赢得认可和支持的重要关键因素，而这种需求最根本的是对正义的诉求。
然而，正义要成为现代行政的新导向还必须满足这样的事实：行政虽然不能以单纯的效率为导向，但是却不能缺乏效率。以正义原则为导向是否会降低行政效率?换言之，正义导向是否排斥效率?恰恰相反，正义导向之中涵盖着最大的效率追求。“对于一个社会来说，最大的潜在的动荡因素是来自社会内部各个阶层之间的隔阂、不信任、抵触和冲突。通过对社会成员基本权利和基本尊严的保证，通过必要的社会调节和调剂，社会各阶层之间的隔阂可以得到最大限度的消除，至少可以缓解，进而可以减少社会潜在的动荡因素。”社会成员之间价值观等非政治因素的差异是客观存在的事实，以统一的观念整合人们的思想难以达成，重要的是应付这些非政治因素的渗透所采取的方式。行政的正义导向能够为公众提供平等地表达社会诉求、参与社会治理的机会，积极地发挥自己的潜能，“不仅在行政体系自身中呼唤出有效率的行动，而且能够在它的管理对象那里，即在整个社会中激发出存在于社会成员之中的整合社会秩序、推动社会发展的潜能。”因此，正义的导向消弭了社会矛盾，增强社会成员的凝聚力，极大地激励他们的主动J眭和积极性，使政府在获得最佳的社会秩序的同时，政府从日常社会事务的管理中极大地解放出来，降低政府的运行成本，呼唤出高效率。
因此，现代公共行政应该抛弃以往的逻辑，以正义为导向。然而，以平等、正义为主张的新公共行政或新公共服务并不能真正实现正义，法国学者皮埃尔·卡蓝默对新公共行政追求正义的困境做出了很贴切的诊断：“仅仅进行机构改革是不够的。必须‘改变观点’，对当前治理模式的基础本身提出质疑，即使这些基础已经为长期的习惯所肯定。”ll。。这实际上是一个大胆的结论，意味着公共行政也和人类的治理一样处在根本的转型之中，这促使我们重新思考行政正义导向的内在需求。罗尔斯认为正义是社会制度的首要价值，这实质上潜藏着这样的论断：正义毋宁是制度的正义。以此推之，行政的正义毋宁是行政制度的正义，实现行政正义导向的关键在于行政制度本身。
现行规范招投标行政监管主体的法律法规主要有《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》及国务院办公厅印发的《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》。监管主体职能分工的主要特点是分行业分散管理，现行招投标监管体制主要存在的问题有：
1、在很多情况下，采购人、主管机关、监督机关是同一主体。监管部门既是“裁判员”又是“运动员”，各行业职能部门各自管理部门内的招标投标。例如，建设部门招标一项工程，其执法监管人也是建设部门，一些部门滥用权利，将建设工程内定给某些施工单位中标，其他单位只是陪衬：或者是投标人之间进行串标，相互约定提高或压低投标报价，而获取中标资格。有的权利主体在其中扮演了不光彩的角色，这导致我国公共采购领域里存在大量采取串通投标、商业贿赂、“黑箱操作”等不正当竞争手段招投标的问题。
2、与工程相关的货物和服务的采购在适用法律方面往往处于两难境地，不论依据哪部法律，都将遭遇法律障碍。同是工程建设，由于存在工程中的货物和服务不同的采购对象。因而同一项，目也就存在多头管理，这一方面给主管机关提出了监管的难题，另一方面也给违法者大开了方便之门。
3、前后颁布的法律对于同一种性质的行为处罚标准不一，不利于有效遏制招投标中串通投标等损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为。例如：对同属于不正当竞争行为。按《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款；按《中华人民共和国招标投标法》的规定，可处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。两者处罚的标准相差较大，有违法律的公平、公正原则。如前述案例中，串通投标取得中标权的甲公司，如果按中标金额87.5万元处罚千分之五的罚款，罚款金额只为4,375元，在串通投标取得中标权的巨大利益面前，无法对违法行为起到应有的警示作用。
4、由于按行业主管确定招投标监督管理部门，管理部门较多，在我国招投标领域，许多部门了很多不同的规定，导致政策不一。政令不畅，招投标市场被分割，也造成行业、地方保护和多头管理、重复管理，缺乏统一的指导和协调。
二、科学地确定招投标监管主体
一个健康的招投标市场应该是按照“公开、公正、公平”和诚实信用的原则，建立的统一、开放、竞争、有序的市场。针对当前招投标过程中存在的问题，建立适合招投标市场的行政监督管理执法体制，要进行改革和完善是多方面的。包括完善法规、明确职责、健全机构、强化过程监督等，其中如何重建招投标行政监督管理执法主体是改革和完善的一个重要方面，只有建立起适合招投标市场的行政监督管理执法主体，才能更好地规范招投标市场秩序，从源头上遏制腐败，净化招投标市场，促进招投标市场秩序逐步走向规范化、法治化的轨道。不断提高招投标工作的质量和水平。由于现行按行业确定招投标监管主体存在着种种弊端，因此，应该以违法行为的性质为标准来确定招投标监管主体。
招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动都属于为达到中标目的而采取的不正当竞争手段。无论工程、货物和服务的招投标。无论哪一个部门或行业的招投标，其违法行为的性质是一样的，采取按违法行为的性质确定统一的招投标监督管理主体，就能避免按行业分散管理的弊端。
工商行政管理机关是政府主管市场监管的行政执法机关，监管市场交易行为，依法查处垄断、不正当竞争、商业欺诈和其他经济违法行为是其法定的职能，也是其责任所在。因此，对招投标中串通投标等不正当竞争行为的监管。应按《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定。由县级以上人民政府工商行政管理部门统一管理招投标人和市场，以有效保护正当竞争，并依法查处招标活动中的不正当竞争行为。
按违法行为的性质确定工商行政管理部门作为招投标统一行政监管主体，除了可以克服按行业分散管理的缺陷外，还具有如下优势：
(一)体现了行政救济法的立法精神，保障了申请人的合法权益根据《行政复议法》的立法目的，行政复议具有纠正行政过错、保障当事人权益和监督行政行为的功能，其中保障当事人权益是最核心的立法目的。行政复议听证制度具有体现行政复议公开、公正原则的特点，当事人各方以及行政复议机关共同参与到行政复议听证活动中来，自由陈述意见、进行辩论，有利于缓解行政复议当事人的对立情绪，有利于行政争议的彻底解决，最终实现社会效果和法律效果的统一。实践证明，以不公开的书面方式审理行政复议案件，会使行政相对人在复议过程中处于被动状态，无法为维护自己的权利进行抗辩，也为“官官相护”提供了可能，不利于及时查明案情。据笔者调查了解，实践中，经行政复议机关举行听证后作出决定的行政复议案件，申请人提讼的比例较小，基本上做到了定纷止争、案结事了。
(二)作为行政复议审理方式的必然要求，有效弥补书面审查的缺陷行政复议制度的关键是审查方式。《行政复议法》确定以书面审查为主的审理方式，主要考虑了效率的因素。但书面审查有一定的缺陷和不足，主要体现为因书面材料和证据的不充分、不完善而可能使复议机关作出有瑕疵或错误的决定。例如，案件中某些关键事实和证据尚存在疑点，而书面材料无法体现;执法人员制作的处罚文书及复议答复书中，对案件事实认定、证据采信、定性处罚依据等说理性不强;个别执法人员以不合法手段取得证据，而复议审理人员无法发现，等等。另外，在书面方式审理中，由于各方提供的证据材料没有经过一个辩论和质证的过程，证据的采信与否主要依靠复议办案人员的主观判断，由此认定的事实很可能与实际情况存在较大偏差。而通过听证方式审理税务行政复议案件，当事人就有关的事实、法律问题、依据等进行辩论和质证，对各种证据材料的真实性、相关性和合法性进行论证和辩驳，有利于行政复议机关全面了解案件真实情况，从而作出合法、公正、合理的行政复议决定。
(三)有利于接受外界监督，保证行政复议权的公正行使由于行政复议机关与被申请人同属行政机关，申请人往往希望通过一种更公开、透明的程序对行政复议权进行控制和监督。听证活动除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外，都需公开进行，这样就使税务行政复议权处于公众的监督之下，滥用复议权的行为就会大大减少，一定程度上增强了行政复议活动的透明度和公正性，提高了行政复议的办案质量和公信力。此外，在法院对行政复议案件进行审理的过程中，通过听证环节的质证程序后确认的证据材料更容易被法官采信和采纳。
二、当前税务行政复议听证制度存在的不足
随着法制进程的推进和行政管理相对人法律意识的增强，行政复议案件的数量必将激增。目前，我国尚未制定统一的听证法规，关于行政复议听证的规定散见于部分单一的法律、法规和地方法规、规章中。《规则》关于复议听证的内容仅有5条，而且均为概要性的规定，许多重要的问题如举办复议听证会的流程、听证主持人的资格、各参与人的权利义务特别是当事人的举证责任、证人是否能参与全程听证、听证审理回避等内容并没有给出有利于操作的具体规定，税务复议机关在听证环节仍然处于无所适从的状态。实践中，税务复议机关只能参照税务行政处罚听证制度来具体实施复议听证。然而，税务行政复议听证和税务行政处罚听证是两种不同的听证制度，有很大的区别。第一是适用条件不同。《行政复议法实施条例》第33条、《规则》第65条均规定:“对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”而《行政处罚法》第42条、《税务行政处罚听证程序实施办法(试行)》(以下简称《实施办法》)第4条均规定:“当事人要求听证的，行政(税务)机关应当组织听证。”可见，税务行政复议听证程序的启动，可以由申请人提出，也可以由行政复议机关决定，即法律赋予了税务机关一定的主动权和选择权，如果案情并不重大、复杂但申请人提出复议听证请求的，复议机关可以根据情况决定不举行听证。而税务行政处罚听证程序的启动，则是只要符合法定条件的申请人提出听证要求的，税务机关就应当接受并组织听证，税务机关处于相对被动接受的地位，属于法定的履行义务。第二是实施环节不同。税务行政处罚听证是在税务机关作出具体行政处罚决定之前，针对当事人的请求而举行的，属于税务机关行政行为事前听证。而税务行政复议听证是在税务机关的具体行政行为和处罚决定已经实施，但税务行政管理相对人对该行为和决定不服而依法提起复议，是行政救济渠道中的听证，具有上级行政机关对下级税务机关已作出的具体行政行为的合法性与合理性进行审理、监督的特性。第三是举办听证的机关不同。税务行政复议听证由受理复议申请的税务机关举行，而税务行政处罚听证则由拟作出行政处罚的机关或其主管税务机关如各级稽查局或稽查局的主管税务机关举行。第四是程序的严谨性不同。目前，《规则》没有规定复议听证的事前告知程序，实践中，行政复议机关一般在申请人提出复议申请时告知其有要求听证的权利。笔者在国家税务总局制定的、供各地参考使用的32类税务行政复议文书中，未找到有关此项内容的告知文书，实践中，各地的操作也不尽相同。而《行政处罚法》《实施办法》均规定了较为严谨的行政处罚事前告知事项和程序。综上所述，鉴于税务行政复议听证和处罚听证存在种种不同，本着行政复议“高效便民、方式灵活”以及“定纷止争、案结事了”的立法精神，笔者认为，在目前复议听证具体程序“无法可依”的情况下，可以参照税务处罚听证程序中的部分规定，但不宜照搬照套，而应在尊重当事人法定权利的前提下，注重达到听证的目的、发挥听证的作用。当然，复议机关在人员力量充足、时间充裕、财力物力具备的情况下，也可以尽量参照处罚听证的程序来操作，使申请人充分体会到复议机关的严谨性和对听证工作的重视。
三、完善税务行政复议听证制度的设想
(一)加快立法完善随着法制进程的推进，行政复议听证制度作为行政复议工作中的一项重要制度，日益发挥着越来越重要的作用。因此，立法机关应尽快出台统一、规范的复议听证制度，便于各级复议机构的执行和操作，充分保障复议申请人的法定权利。同时，国家税务总局应尽快制定《税务行政复议听证程序实施办法》或《税务行政复议听证程序规程》。
(二)综合考量复议听证的适用范围行政复议听证范围界定标准的确定，应当坚持利益重大或案情疑难复杂的原则，兼顾申请人的请求，重点考虑当事人对案件事实和适用依据方面的争议程度，案情疑难、复杂程度，案件的社会影响程度以及申请人的申请等。这些因素既可以单独考虑，也可以综合衡量。立法中还应当明确行政复议机关对案情是否疑难复杂或是否涉及重大利益等享有裁量权。
(三)进一步提升复议听证的法律效力鉴于复议听证的必要性和重要性，为进一步提升复议听证的法律效力，立法中可增设如下规定，即除法律有特别规定外，未经听证，行政复议机关不得作出影响行政相对人权益的决定;申请人无故放弃行政复议听证的，不得再要求举行行政复议听证;被申请人无正当理由拒不参加行政复议听证的，依法承担相应的后果，行政复议机构可以依法向有关机关提出处理建议。
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英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”[i]此话虽然有些偏颇，但高校体制改革的现实却逼迫我们必须对新形势下高校的角色和地位进行审视和研究。
1999年9月24日，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日对刘燕文博士论文表决时实到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会做出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，做出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在做出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；做出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。[ii]
北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。
我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：
一、 高校性质云遮雾罩
在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。
进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？
无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。
（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。
为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（the third sector）理论。[iii] “第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。
为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profit sector）、“慈善组织”（charitable sector）、“志愿者组织”（voluntary sector）、“免税组织”（tax-exempt sector）、“非政府组织”（non-governmental sector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自主权。[v]
显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。
（二） 从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。
基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：
首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。
其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。
因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。
由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。
通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。
二、 高校行政职权“无法可制”
从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：
从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。
从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。
针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。
第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。
第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。
教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。
一、基本评价
在评议中，代表们普遍认为，县质量技术监督局作为负责全县质量技术监督的行政执法部门，能紧紧围绕县委县府和上级技监部门的工作主题，积极发挥自身职能，在打假治劣、质量监管、计量和标准化管理、特种设备的安全监察等方面做了一系列卓有成效的工作，特别是在三级名牌产品和免检产品的创建上更是功不可没，为打击不法分子、提升我县产品质量和对外知名度、保障人民群众生命财产安全等方面做出了较大的贡献。大家认为县质量技术监督局近年来通过抓自身队伍建设和机关效能建设，在依法行政、文明执法、工作作风和工作效率等方面较之以往有所改进，对外形象比以往大有改观。
二、不足之处
在肯定成绩的同时，代表们对县质量技术监督局行政执法工作也提出了不少问题和不足，综合起来，集中体现为以下四点：
1.存在一定的以罚代法现象。对违法违规单位依法进行罚款是法律赋予质量技术监督局的权利，同时也是维护社会正常生产生活秩序的必要举措。但有代表提出,在具体执法过程中，个别存在着明显的以罚代法现象。如03年，该局认为某单位的一只锅炉需要停产检修，当时企业没有执行通知，仍旧继续予以生产，于是执法人员对该单位的锅炉进行查封。事情到此，应该说质监局是严格依法办事，但事后发生的情况使企业经营者感到愕然。在企业缴了一定数额的罚款后，该局有关人员在没有做任何检测的情况下，就授意企业自行把封条给揭了。本来明明是企业有错在先，进行处罚，合法合理，企业也认罚，但其后如此一来，不但对企业今后的生产经营起不到应有的警示作用，反而误导企业以后碰到类同事件，只要交钱认罚就可以了。
2.执法手段有待探索。经过机构调整以后，县质量技术监督局的执法权限、执法的门类较之以往有了很大的扩大，这无疑对统一进行质量技术监督管理是有好处的。但在实际执法中，由于企业内一些设备、仪器涉及到质量技术管理范畴，小到色素样本、磅秤，大到锅炉、起重机械等特种设备，县技监局都有权进行监督管理，而这些监督管理权又分别属于不同科室，有企业反映今天是这一拨人来检测，明天又是另一拨人来搞标准计量，一班出，一班进，搞得企业主疲于应付，对企业的正常生产经营活动带来了较大影响。
3.服务收费不尽合理。在评议中，对技监局的收费问题代表们反映较多。对于这一问题的意见，焦点集中在两方面；一是认为收费标准定价过高。凡是经技监局之手的收费项目，动辄几百上千，甚至上万。如对磅秤的校磅收费，不管新旧，无论标准与否，一校磅就要收费300元，检测费甚至超过了新买磅称的价格；对于名牌产品创牌的收费则更高，创省名牌要收费3万元，国家级名牌要收费5万元，不管有否创出，先与企业签定合同，确保收费到位，同样各级名牌复评也要收取数额不等的服务费，对企业特别是中小企业造成了不少的压力。同时，技监局还在很多企业收取数量不菲的所谓“技术指导咨询费”，企业缴了钱，但很少得到相应的服务。二是认为收费标准弹性过大。有的企业经营者认为，既然是按国家标准收费就要有一定的严肃性。但在实际收费中，县技监局往往是起初开价很高，却又留有相当大的讨价还价余地，收费随意度很大，出现生人、熟人不一样，大企业与小企业不一样，收费标准缺乏公正性、公开性和透明度，这样一来，在一定程度上影响了执法部门的权威和公正形象，同时给企业也带来了不同反响。
4.服务措施尚欠跟上。管理与服务是行政机关的两大必备职能。作为质量技术监督的行政管理部门，做好质量技术相关的监督管理工作是其首要职责，但服务企业、服务群众同样也是其应尽的义务。在调查评议中，代表们对县质监局的服务问题也提出了质疑。一是认为执法人员业务素质有待提高。质量技术标准的检测和认定是一项技术含量相当高的工作，在实际执法中，个别行政执法人员由于对一些产品质量、国际行业标准不够了解，对该产品如何把关、界定心中无底，导致个别产品明明已经符合国际或欧盟标准，但执法人员就是认为不合格。二是与企业沟通较少。代表们普遍反映质监局是执法多，收费多，服务少、主动服务更少，缺乏人性化执法，很少有主动与企业进行沟通、联系的时候，即使有服务，很多时候也只是蜻蜓点水，与企业的现实需求不相适应。其实，在安全生产意识日益提高的今天，很多企业对锅炉等特种设备的安全检测是相当重视的，希望技监权威部门对其设备进行检测，以确保职工生命安全。
三、几点建议
1.要加大宣传和培训的力度。近年来，技监部门的职能和权威不断扩大，法律法规众多，为此，要加大宣传力度，使广大的企业经营者和职工群众能了解国家对技监部门赋予的职责和权利，以及与之相适应的法律法规，以便更好地自觉遵守法律法规，配合技监部门进行执法。在加强宣传的同时，要加大两方面培训力度。一是加强对技监部门自身工作人员的培训，提高自身素质，以便能更好地文明执法，优质服务，避免个别执法人员的不文明执法而导致对整个技监局的影响；二是实实在在地开展特种岗位的业务培训，尽可能避免交费就是培训的错误理念。
2.要严肃执法。随着人民生活水平的逐步提高，老百姓的产品质量意识是越来越高，作为主管质量技术监督的国家行政机关，希望技监局在今后的执法中，严格执法，依法行政，该管的应该切实管起来，该强硬的地方还是要强硬，要严厉打击制假造劣的不法分子和不法企业，特别是要加强对县内食品生产加工环节的质量管理和特种设备的安全监察工作。当然，在执法过程中，对于违规企业不能光罚不教，要做到教罚结合，多一点人性化执法，为建设和谐社会，促进我县经济社会更快更好发展做出应有的贡献。
3.执法形式要统筹安排。建议县质监局在今后的执法管理中，能否统筹安排，对一些可以联合检查的项目尽可能的统一进行执法，一方面可以下降本身的执法成本，体现执法的严肃和权威性，另一方面也可以为企业主少增添麻烦，使其能把更多的精力投入到企业的生产经营上去，避免由于多头执法导致企业对质监局的误解和反感情绪。
患者女，33岁，因“全身酸痛伴发热4天”入院。4天前患者无明显诱因出现全身酸痛、发热，体温高达39.3oC，伴上腹胀痛及胸骨后闷痛，持续不缓解，感胸闷、气促、心悸、头昏；恶心、呕吐，进食即吐。1天前就诊我院急诊，查肌钙蛋白、心肌酶谱显著升高，血象升高，胸片正常，心电图示完全性右束支传导阻滞，考虑“心肌炎”，经治疗稍好转，为系统治疗入住我科。体查：血压97/75mmHg，心率81次/分，咽部未见扁桃体肿大及白膜。双肺呼吸音粗，未闻及干湿性音，心界不大，未闻及病理性杂音，肝脾未扪及，未见肠型蠕动波及腹肌紧张，肠鸣音正常，全腹无压痛、反跳痛。既往无高血压、糖尿病、甲亢、风心病病史。入院心电图示：窦性心律，100次/分；STv1-v2弓背向上抬高；III度房室传导阻滞，加速性室性自主心律。血常规：WBC11.94*109/ L，#NEUT10.37*109/L，%NEUT86.8%。cTnI85.05ng/ml， CKMB168u/l，血淀粉酶110u/l，CRP96.03mg/l，肝肾功、血脂无明显异常，床旁心脏超声未见心包积液。患者经扩容、升压、抗感染、减轻炎症反应、抗心律失常等治疗后血压仍降至77/45mmHg，后出现室颤，抢救无效死亡。
诊断与鉴别：
病毒性心肌炎的诊断需排除其他疾病引起的心肌损害[1]，故先阐述如下几个问题：
1.患者全身酸痛、高热，考虑感染所致；血象升高，但无咳嗽、咯痰等症状，体查咽部无白膜，肺部无干湿音，肝脾无肿大，无中毒面容及玫瑰疹，胸片正常，不支持白喉、伤寒、肺部化脓菌感染等细菌感染性疾病，酸痛、高热考虑病毒感染所致。
2.患者年轻女性，无高血压、糖尿病、高脂血症等高危因素，且胸痛呈持续不缓解，虽cTnI、CKMB显著升高，心电图示STv1-v2弓背向上抬高，患者发生血栓堵塞血管的可能性不大，不考虑冠心病 急性心肌梗死。
3.患者既往无胃溃疡、胆道疾病病史，体查腹部无明显异常，血淀粉酶110u/l，排除急性胰腺炎可能，恶心、呕吐不考虑胃肠道疾病所致，当为心肌损伤、心力衰竭引起内脏瘀血所致。
4.自身免疫性疾病多为多个脏器损害，多伴有关节疼痛，患者肝肾功能正常、胸片正常，无关节疼痛、否认既往有免疫性疾病病史，故不考虑自身免疫性疾病致心肌损害。
参照1999年全国心肌炎心肌病学术研讨会确定的诊断标准[2]，结合如上阐述，诊断重症病毒性心肌炎（暴发型）的原因如下：
1.患者有病毒感染病史，感胸闷、头昏、心悸。
2.患者心电图出现心律失常且进行性改变（由完全性右束支传导阻滞发展为III度房室传导阻滞），STv1-v2弓背向上抬高。
3.cTnI、CKMB显著升高。
4.患者心力衰竭，血压低至77/45mmHg，提示心源性休克，故为重症。
5.患者病毒感染4日后即出现心力衰竭、心源性休克、严重心律失常，分型中属暴发型。
本病例缺乏病原学检查结果，为临床诊断。
深入推进行政审批制度改革的指导思想是：以党的十七大精神为指导，深入贯彻落实科学发展观，以政府职能转变为核心，以提高行政效率为重点，继续精简行政审批事项，规范行政审批行为，加强对行政审批权的监督制约，着力推进政府管理方式创新，促进法治政府建设，推进全省经济社会又好又快发展。总体目标是：全省行政审批事项进一步减少，行政审批期限进一步压缩，行政审批效率进一步提高，行政审批行为实现公开透明、规范运作，行政审批相关制度和制约监督机制较为健全，利用行政审批权谋取私利、乱收费等现象得到有效遏制，人民群众的满意度有新的提高。
二、主要任务
(一)继续取消和调整行政审批事项。按照合法、合理、效能、责任、监督的原则和该取消的必须取消、该调整的必须调整的要求，结合新一轮政府机构改革，对目前全省各地和省政府各部门行使的各类行政审批事项进行再清理，逐项进行复查复审和评估论证。凡是不符合《行政许可法》由部门或地方设立的行政审批项目，一律取消；凡是国务院已经明令取消的，要停止审批并公布取消；作出改变管理方式等其他调整的，要及时调整到位。
(二)编制并公布全省各级保留的行政审批事项目录。在取消、调整的基础上，各级要尽快组织编制保留的行政许可和非行政许可审批事项目录，主要包括事项名称、设定依据、实施机关、收费标准及其依据等，经本级政府批准后向社会公布。并依据保留的行政许可事项目录，编制企业登记前置行政许可目录。
(三)全面规范行政审批行为。对保留的行政审批事项，各级、各部门要按照申请、受理、审查、决定、听证、发证、变更、延续以及特别规定程序实行流程再造，明确实施条件、审批程序和时限要求，完善各环节工作流程和管理规范。各级、各部门对取消审批后仍需加强监管的事项，根据事项的性质、内容和要求，要建立健全后续监管制度，加强事中检查和事后稽查，把该管的事管住、管好，防止行政审批事项取消后出现监管职能“缺位”或“不到位”现象。
(四)大幅提高行政审批效率。按照高效、便民的要求，减少环节，简化手续，尽最大努力缩短审批时间。不得擅自变相设置审批，增加办事环节；对联合审批事项，主办部门和协办部门应相互配合，共同制定管理办法，着力解决审批职能交叉、权责脱节和多头审批等问题，确保审批工作有序、快捷进行。为进一步提高审批效率，每个保留的行政审批事项不得超过两级审查；每个保留行政审批事项在法定期限的基础上，按照审批时间最短、效率最高的要求，承诺办理期限。
(五)大力推进网上审批和电子监察系统建设。积极推进网上审批，充分运用现代信息网络技术，逐步实现行政审批事项的受理、审查、决定和告知等环节的网上办理，从现在起用2年左右的时间，建成涵盖全省各级政府及其部门所有行政审批事项一体化的网上办理系统。同时，建立具有实时监察、预警纠错、绩效评估、信息服务等功能于一体的行政审批电子监察系统。
(六)建立健全行政审批相关制度。建立健全新增行政审批事项严格审核论证机制，有关部门对拟新设的行政审批事项要充分听取意见。研究建立专家咨询和民意征集机制，对涉及重大公共利益或人民群众切身利益密切相关的审批事项，要进行听证。建立和完善行政许可决定公示制度、行政许可听证制度以及行政许可的统一办理、联合办理、集中办理制度。严格规范行政审批收费行为，对向相对人收取费用的行政审批事项，要将收费依据、标准和程序予以公开。加强对与行政审批关联的中介服务机构的监督管理，规范其行政行为，除法律、法规有特别规定的外，行政机关不得指定或变相指定中介机构为当事人提供服务，不得将中介机构出具的书面文件作为审批前置条件。
三、具体工作要求
(一)加强组织领导。各级、各部门要对本实施意见提出的主要任务进行认真研究，制定工作方案，明确工作要求，采取有效措施，务求取得实效。为加强对全省行政审批制度改革工作的组织领导，省政府建立省行政审批制度改革工作联席会议制度，指导和协调全省行政审批制度改革工作，研究省政府各部门需要取消和保留的行政审批项目建议，督促省政府各部门做好行政审批项目的清理和衔接处理工作等。各级、各部门也要落实领导责任，保障各项改革任务落到实处。
传统理论认为，行政复议与行政诉讼各有优点和缺点，两种制度同时存在，对行政机关、法院和公民或组织都有利。对行政机关而言，由于行政复议的存在，上级对下级行政机关的行为有了确定的监督渠道，便于矫正错误，避免了法院审查的麻烦。对法院而言，由于行政复议的存在，大多数行政复议由行政机关解决，减轻了法院的负担。对公民或组织而言，两种救济同时存在，在行政复议失败后，还可以提起行政诉讼，权益可得到充分的保障。然而这种说法在行政复议和行政诉讼制度的实践中遭到挑战。首先，当事人不愿申请行政复议，不愿意、不敢提起行政诉讼的情况十分普遍。行政主体以裁判者的身份来解决行政主体与行政相对人之间发生的纠纷，无疑给行政相对人申请复议造成心理障碍。从公民寻求法律救济的正常心理来说，是要求法律上的公正。公正的前提首先在于有一个中立的裁判者，而这恰是行政救济方式所不具备的。要求上级行政机关做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，正确依据法律来解决下级行政机关与相对人之间的纠纷，难度是显而易见的。但在行政诉讼面前，公民又陷人了另一种心理障碍：行政管理机关与自己的联系更为直接，一旦诉讼中胜诉，使行政机关丢了面子，日后的正常活动恐怕难以为继。所以从总体上看，在行政复议制度确立、行政诉讼制度实施以来钓十年里，行政复议案件和行政诉讼案件的数量不多。其次，行政复议的救济作用十分有限。在行政复议中至少有下列因素制约上级行政机关有效地纠正下级违法或不当的行政行为：第一，分灶吃饭的财政体制使不同层级的行政机关有着自身的经济利益，上级行政机关如要改变下级的具休行政行为，首先要考虑在经济上是否方便、行得通。第二，在一般较重要案件的查处过程中。上级行政机关都需要作事先介人，表达意见，进行指导，所以在案件复议中一要经受能否依法否定自己行为的考验，二要经受能否承受下级埋怨的考验。第三，目前的行政管理体制大致分为垂直管理、部分垂自管理和地方管理、部门指导几种类型。无论那一种类型，上下级之间均有合作、协调问题。行政复议中的人情关也并不好过，行政复议大多以上级行政机关的维持决定为结果，与现实生活中人们的预期大致相同。
行政诉讼和行政复议制度在法律救济和法律监督方面有着相同的本质属性，完全可以将行政复议纳人行政诉讼的范畴，并仿效法国体制，设立隶属于中央政府的、独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。这种体制一方面的优势在于，可以彻底解决现行制度中行政复议和行政诉讼之间存在的矛盾和不爵调，统一审查的范围、标准、原则和依据。新体制介乎于行政和司法之间，行政法院隶属于中央政府，其对行政行为方面的审查既无过分介人行政、干预行政之虞，又可对行政相对人提供充分的法律保护，对行政主体施以强有力的监督。
新体制的另一项优势就在于提高效率。它可以缩短法律救济的途径，增加法律监督的力度；合并机构、精简人员，有利于实现廉政高效。特别重要的是，它可以增强行域相对人的摧青心，缓解行政机关与法院之间的某种对立情绪。行政相对人向隶属于中央政府而又独立行使行政审豹！权的行政法院寻求法律救济，大大减轻了其对上级行政机关祖护下级的担心；同时，又可以在相当程度上消除传统观念所造成的民告官的顾虑。这有助于对行政相对人权益的法律保护。另外，行政法院作为特殊的行政司法机构，与行政主体正当行使行政权之间，除具有监督与被监督的直接联系外，还有着较司法审判更为直接的保障行政主体依法行政的关系。这又有利于协调行政机关与行政审判机关的之间关系，促进行政机关自觉地接受行政审判的监督。
国家工商行政管理局法规司·王学政
环境的公益属性
人类是环境的产物,环境是生命的基础。环境的整体性和人类对环境资源的共享性、非选择性决定了环境具有私益性与公益性双重属性。环境为每个个体所享有的同时又不可分割地为人类整体(包括后代人)所拥有,环境利益因此可以分解为环境私益和环境公共利益,二者不可分割。环境私益的满足最终依赖于环境公共利益的实现,维护和保障整体性、普遍性的环境公共利益是环境保护的最终目的。
环境的公益性。人类赖以生存的自然环境是由各环境要素组成的一个复杂整体,相互关联、不可分割,整体性是其首要特征。生存在环境中的每一个人是须臾不能离开环境的,而世界上只有一个地球。因而,自然环境对人类来说还具有共享性、非选择性特征。共享性是指某些物品能同时满足两个或两个以上人的需要;非选择性是指人们对该物品的使用没有替代品,人们要规避它的成本是高昂的。环境资源系统是非选择性共享物品的典型例子。A可呼吸空气,B也可以同样呼吸,并且无论空气的质量如何,A和B都得享用。①环境的整体性和共享性、非选择性决定了,环境是典型的公共物品(又称公益物品),公益性是其本质属性。环境公共利益的主体是公众社会,其主要特点在于不可分性和公共性,它在主体上是整体的而不是局部的利益,在内容上是普遍的而不是特殊的利益。
环境公共利益的法律保护。各国关于环境保护的立法都旨在保护环境整体利益,从而保障个体环境利益的实现,我国亦如此。《中华人民共和国宪法》和《环境保护法》的有关规定均体现出对环境公共利益的保护。然而,法律规定国家作为维护环境公共利益的主体和唯一代言人的“单轨制”模式,忽视了公民、法人或者其他组织等对环境公共利益维护途径的法律设计,公民、法人或者其他组织对维护整体性环境公共利益缺少法律救济的支撑,环境公共利益也无法根据现行诉讼法的规定获得司法救济。所以,建立环境公益诉讼法律制度,允许社会成员,包括公民、企事业单位和社会团体,在环境受到或可能受到侵害的情形下,为维护环境公共利益不受损害而提讼,是保护环境公共利益的必然要求。
环境行政公益诉讼概述
环境行政公益诉讼的概念。公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。早在古罗马时期,其程式诉讼就有私益诉讼和公益诉讼之分。以保护个人所有权为目的,只有特定人才能提起的,叫私益诉讼;以保护社会公共利益为目的,除法律有特殊规定者外,凡市民均可提起的,就叫作公益诉讼。②环境行政公益诉讼是指公民(包括自然人、法人或者其他组织)、社会团体认为依法享有环境行政权的行政机关的具体行政行为违法,对环境造成侵害或有侵害之虞时,法律允许其为维护环境公共利益向人民法院提起行政诉讼的制度。
环境行政公益诉讼的特点。环境行政公益诉讼不同于一般环境行政诉讼的特殊之处在于:一、主体广泛。除了公民、法人或者其他组织之外,社会团体也可以居于原告地位。二、原告与被诉的行政行为没有直接利害关系。三、诉讼标的是享有环境行政权的行政机关侵害或威胁环境公共利益的违法行政行为,即被诉的行政行为侵害或危及到的是社会性的公众环境权益,而一般并不直接损害原告私人的利益。四、诉讼的目的是为维护环境公共利益,而不是个案救济。五、裁判的效力范围广泛。环境行政公益诉讼中,原告主张的是环境公共利益,波及的范围呈广域化和规模化特点,其裁判不仅直接拘束本案的诉讼当事人,而且对未涉讼的一般公众也产生拘束力、影响力和引导力。六、具有明显的预防性。预防性是公益诉讼的共性,但在环境行政公益诉讼中这种预防功能尤为明显且更为重要。因为环境不同于一般的事物,一旦遭到破坏,事后的补救是非常困难的,有时甚至无法弥补和挽救。环境行政公益诉讼允许在环境侵害尚未发生或尚未完全发生时就提讼,以强有力的司法手段防止环境公共利益遭受无法弥补的损失或危害。
构建我国环境行政公益诉讼制度
根据我国国情和现有法律制度,笔者以为构建我国环境行政公益诉讼须对现行行政诉讼法的以下规定作相应修改或补充:
原告资格。行政诉讼原告是指,认为具体行政行为侵犯自己的合法权益,而向人民法院并要求予以审查,经人民法院确认适格的公民、法人或者其他组织。根据《行政诉讼法》等规定,作为行政诉讼的原告应具备两个条件:一是必须是“自己”的合法权益受到侵害;二是必须是自己的“合法权益”受到侵害。换句话说,只有与被诉具体行政行为有法律上利害关系的人认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益才具有可诉之利益,才具备提起行政诉讼的主体资格。原告必须与被诉具体行政行为有“法律上的利害关系”,该利害关系必须是法律规定的、直接的、切身的。③这种原告适格理论是环境行政公益诉讼遇到的最大障碍,所以,建立环境行政公益诉讼首先应突破传统的原告适格理论的阻却。
环境的整体性和共有性决定了环境的普惠性和普损性,任何损害环境的行为必然对生存于环境之中的每个个体造成事实上的损害。所以,在环境行政公益诉讼中不应恪守传统诉讼理论“无直接利害关系便无诉权”的要求,只要认为被诉违法行政行为造成“事实上的损害”,任何组织或个人都可向人民法院提起行政公益诉讼。环境行政公益诉讼的原告,可以是认为环境行政行为对环境造成侵害或有侵害之虞的任何个人或组织。在原告类型上,除了公民、法人或者其他组织之外,环保团体等社会团体也可以居于原告地位。
人们通常认为,原告资格制度可以防止滥诉,避免浪费司法资源并能保证行政权的有效行使,其实上述理由并不一定完全正确。长期以来,我国行政诉讼在阶段的真实问题是老百姓不愿告、不敢告和不会告,法院受理行政案件的数量也远远没有超过警戒线。实践证明,纵然取消了原告资格制度,在我们这种“厌讼”的国度里,也不会出现滥诉的现象。
受案范围。行政诉讼的受案范围,是指人民法院受理行政案件、裁判行政争议的范围,即法律规定的由法院受理并审判一定范围内的行政案件的权限。其实质是对法院司法审查权的界定,防止司法权过多地干预和介入行政权;对行政主体而言,实质上是行政行为接受司法审查和监督的范围;对于公民而言,受案范围可称为“可范围”,实质上是对公民追诉利益范围的一种界定。根据我国行政诉讼法的规定,可诉的行政行为首先必须是具体行政行为;其次,可诉的具体行政行为必须是被认为侵犯“自己”的“合法权益”。
环境公益诉讼所追诉的利益是环境公共利益。虽然我国宪法、环境保护法等法律的相关规定均体现保护环境公共利益的法律精神,但并没有直接规定对环境公共利益的保护,且由于环境公共利益享受主体和利益内容的不确定性而极难甚至不能法定权利化,所以,根据现行行政诉讼法的规定,环境公共利益不是“法律上的利益”,不属于行政诉讼制度保护的“合法权益”的范围。实践中,人们只能就导致环境污染或破坏而给自身带来人身或财产方面损害的具体行政行为提起行政诉讼,从而获得私权利救济。而对虽未直接损害个体利益但损害环境公共利益的具体行政行为,却因不属于人民法院的受案范围且无适格原告(无特定受害人),不能予以司法审查,环境公共利益无法获得司法救济。
行政诉讼原告资格的设定和受案范围相互印证,二者的发展呈互动性。从诉讼角度看,设定原告资格和确定受案范围都是为行政诉讼的立案条件服务,它们的内容体现的理论层次和现实的法制状况应基本同一,否则会破坏法制的统一性。从现实看,根据原告资格和受案范围的相互印证关系,我们可以通过行政受案范围来掌握行政案件原告资格,也可以通过应用原告资格的概念检查判断具体行政行为是否属于行政案件的受案范围。④所以,构建我国环境行政公益诉讼须同时对现行行政诉讼法关于受案范围和原告资格的规定进行修改。
环境行政公益诉讼在维护公众社会的整体环境利益、赋予公众参与国家环境行政管理的权利、改善环境侵权救济等方面,具有不可估量的作用。因此,我国应尽快建立环境行政公益诉讼制度。司法实践中,随着人们环境意识和法治意识的提高,环境行政公益诉讼的提起已并非罕事(如南京紫金山观景台案等等),尽早建立环境行政公益诉讼制度,可以有效地促进我国资源节约型和环境保护型社会的建设。(作者单位分别为:防灾科技学院;北京化工大学北方学院)
注释
①王蓉:《中国环境法律制度的经济学分析》,北京:法律出版社,2003年,第4页。
随着社会的不断进步和人们法律意识的不断提高，公民个人、社会组织或检察机关为了维护公共利益而将行政机关告上法庭的新闻经常见诸报端。“行政公益诉讼”这一概念也随之成为学界和民间雅俗共赏的热议话题。学者们固然各有各的见解，普通民众却常常以讹传讹。由于行政公益诉讼在我国还属于新生事物，加上立法的缺陷使得人们对于这一新型诉讼的探讨、认识还远远未达到深入的地步。因此，探讨我国行政公益诉讼制度的构建，具有一定的理论意义和现实意义。
一、行政公益诉讼的理论与实践考察
行政公益诉讼是指公民、有关组织或者机关认为行政主体行使职权的行为违法，已经侵害了公共利益或者对公共利益有现实侵害可能的，虽与自己无直接利害关系，但为维护公益而依法向法院提起的行政诉讼。与传统的行政诉讼比较，行政公益诉讼有如下特点：(1)原告的诉讼资格有变化。传统的行政诉讼要求原告与被诉行政行为有着法律上的利害关系的公民、法人或其他组织，当事人提起并参与诉讼，其原告资格的获得是因为客观上的权利或利益受到了侵害，而行政公益诉讼并不要求原告与被诉行政行为有直接的利害关系。将行政公益诉讼纳入行政诉讼制度之后，原告不仅向司法机关伸张自己的个人利益，而且伸张同一事件受害的其他广大公民利益之维。也就是说，原告申诉的基础并不单纯由于自己的权利受侵害。(2)行政公益诉讼具有预防性质：不以损害的实际发生为要件。只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害潜在可能，即可提讼。这样可以有效地保护国家利益、社会秩序不受违法行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态。(3)行政公益诉讼的目的不是为了个案救济，而是为了维护公共利益，原告的诉讼主张指向的是公共利益而非某个人或某些人的利益。(4)行政公益诉讼的判决未必仅限于诉讼当事人，而是遍及所有享有原告资格的人，其效力有明显的“扩张性”。
行政公益诉讼作为新型诉讼形式，在西方法治国家已发展得相当成熟，只是各国理论界和实务界对之称呼不一，诸如民众诉讼、公民诉讼、以公法名义保护私权之诉等等，但内涵大体相当。
在美国，行政公益诉讼被称为所谓的“私人检察总长制度”，即国会通过制定法律，授权私人或团体为了公共利益，针对官吏的非法作为或不作为而提起的诉讼。主要包括相关人诉讼、纳税人诉讼和职务履行令请求诉讼三类。关于行政行为对公共利益的侵害，只要私人检察总长能，就由他来发动司法审查程序，如果他不能，则可以由检察总长为之。同时，代表一个地区、一个行业、一个阶层的各种社会团体也具有相关的原告资格。
在法国的行政诉讼中，越权之诉着眼于公共利益，是一种对事不对人的客观诉讼。法国最高法院认为，法律中排除一切申诉的条款，不能剥夺当事人提起越权之诉的权利。只有在法律中明确规定不许提起越权之诉时，当事人的申诉权才受到限制。在德国，《行政法院法》确立了行政诉讼的公益代表人制度，即分别把联邦最高检察官、州高等检察官、地方检察官作为联邦、州、地方的公益代表人。公益代表人在行政诉讼中是参加人，为捍卫公共利益，可以提起上诉和要求变更行政行为。
二、在我国建立行政公益诉讼制度必要性分析
(一)建立行政公益诉讼制度是现实迫切需要。当前，我国现实生活中存在着大量公共利益被侵害而得不到司法救济的情况，主要有：(1)国有资产流失。据估计，20世纪80年代，国有资产每年流失500亿元；进入90年代，每年至少流失800至1000亿元，加上银行坏账、偷税漏税、公款消费以及决策失误造成的浪费等，国有资产损失已是一个相当大的数目。国有资产属全体人民，国家机关是依人民授权而管理国有资产的，故若其在管理中懈怠或，人民应有权直接动用司法手段进行干预。但这些流失的国有资产，因诉讼制度的缺陷绝大多数无法追回。(2)环境污染和破坏。一些企业为追求眼前经济利益在生产中忽视环境因素，当地行政机关为了本地经济的发展对破坏环境行为熟视无睹，致使环境的污染和破坏日益严重。老百姓上访、控告，问题也没有得到有效解决。(3)土地开发中不合理利用问题严重。据报道，当前全国城市建设用地4％～5％闲置，40％处于低效利用，每年损失土地收益约800亿元。主要原因是行政机关违反土地管理法规和保护国土资源的国策，违法占地、批地，大搞开发区等形象工程，造成大量土地闲置和资源浪费。但我国土地所有权不属于个人。与公民无直接利害关系，因此传统行政法对此无法进行救济。(4)政府在公共工程、政府采购等领域，违法招标、发包，违法审批无效工程、豆腐渣工程，给国家造成重大损失。(5)电信、铁路等行业的垄断现象，致使服务价格居高不下，甚至出现随意提高价格的现象。如春运火车票价每年上涨20％～30％，这无疑是铁路部门借助行政性权力和垄断地位强行提高价格，以谋取暴利。火车票随意涨价不但不合理，且多数情况下未依法经过价格听证程序。但老百姓面对这种随意涨价行为，虽有怨言却无能为力。
上述问题发生的根本原因在于没有切实有效的法律制度有针对性地保护社会公共利益，建立公益诉讼制度已非常紧迫。
(二)建立行政公益诉讼制度有充分的理论依据。公权利需要得到司法救济。权利离不开救济。而维权的主要途径和最终途径是司法救济。在理想的观念模型中，司法机构常常被界定为旨在以一种确保对争讼各方都公平和正当的方式使冲突解决制度化的专门组织。当行政主体的违法行为或不作为对公民的社会公共权利造成侵害时，法律应当允许公民为维护社会公共权利而向法院提起行政诉讼，以使该权利得到司法救济。
公权力应当受到制约。“历史经验已经反复证明，政府权力越大，如果不加控制和制约，其被滥用的可能性就越大，人民的自由和权利受到侵害的可能性就越大。”某些行政权的行使可能并未对相对人的直接利益造成实际的侵害，但是却可能损害社会公共利益，如果不将其纳入司法监督的体系，无法通过公民的途径诉诸司法审查，仅仅依靠行政系统内部的监督和制约“一方面使得公权系统呈无限扩张趋势，造成行政运作效率低下，社会资源大量浪费；另一方面，也使得各种权力日益聚合成一个拥有自身利益的庞大体系，堵塞了公民参与国家事务管理和主张各种权益的途径”。所以，出于对行政权力制约的需要，应当建立起行
政公益诉讼制度。
(三)建立行政公益诉讼制度符合我国行政诉讼法的立法宗旨。我国《行政诉讼法》第一条规定：“为了确保人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”由此可知，我国行政诉讼法的立法宗旨有两个：一是保护私权；二是确保依法行政。不管违法的行政行为是否实际损害某个私权益，只要其行为违法，就是对依法行政的破坏。在行政诉讼体系内设立相应的公益诉讼制度对行政机关的某些违法行为予以限制和纠正。符合我国行政诉讼法的立法宗旨，可以弥补我国现有行政诉讼制度的缺陷，让行政机关的行政行为得到更全面、更有效的监督。
三、建立我国行政公益诉讼制度的设想
(一)原告资格的拓展。法治发达国家提起公益诉讼的主体一般包括个人、组织和检察机关三类。我国现行《行政诉讼法》第十条规定，“人民检察院有权对行政诉讼实施法律监督”；第二条和第四十一条规定行政诉讼的原告必须是合法权益受到侵犯的自然人、法人或其他组织。在我国检察机关、社会团体和个人提起公益诉讼无法律依据。笔者认为，借鉴法治发达国家的经验必须放宽主体的资格，赋予检察机关、社会团体和个人代表国家或民众提起公益诉讼的权利。可将我国的公益诉讼分为三类：一是机关之诉，指负有维护公益职责的机关(如人民检察院)，有权以国家名义对侵害国家利益、社会公共利益、公众或群体公共利益和公共秩序的违法行为向法院提起公诉。二是团体之诉，指企事业单位、社会团体(包括具有法人资格和不具有法人资格的社会组织)，有权以自己的名义对侵害国家利益、社会公共利益、公众或群体公共利益和公共秩序的违法行为向法院提讼。三是公民之诉，指公民(包括与本案有直接利害关系和与本案无直接利害关系人)以自己的名义对侵害国家利益、社会公共利益、公众或群体的公共利益和公共秩序的违法行为向法院提讼。
(二)限制公益诉讼的受案范围。考虑到我国司法资源有限和避免滥诉的需要，笔者认为，确立行政公益诉讼的受案范围应限于公共利益受到违法行政行为侵害或者可能受到违法行政行为侵害而引起的行政争议。但如何界定行政公益诉讼中的“公共利益”是一个值得探讨的问题。表面看来“公共利益”一词是日常生活中的常用词，不难理解。许多学者在其论著中也将行政公益诉讼直接解释为“为了维护公共利益而提起的行政诉讼”，并未对“公共利益”这一概念进行界定。然而在探讨行政公益诉讼这一论题时“公共利益”始终是个绕不过去的槛，如果不对其作出明确的界定。此后的一切理论构建包括公益诉讼的受案范围、原告资格等等都可能无的放矢。那么到底应该如何界定公共利益呢?
准确界定公共利益其实决非易事：国家的法律没有对此作出明确的规定；不同的社会发展阶段、不同阶层的人对其理解也可能不尽相同。学者们也根据自己的理解进行解释，可谓人言人殊。笔者比较认同黄学贤教授的界定方法：即将公共利益概括出四个基本要素：第一，公共利益必须具有公共性。这种公共性表现为地域的广泛性、受益对象的广泛性。第二，公共利益必须具有利益的重要性。这种利益的重要性表现为明显大于私益和为一定区域的人们所共同认可。第三，公共利益必须具有现实性。所谓现实性即公共利益是可见的或者经过努力在一定时期内是可以实现的，而不是虚无缥缈或者可望而不可及的。第四，公共利益必须通过正当程序而实现。
由此，公益诉讼的受案范围的确定主要包括以下三种情况：第一，行政机关作出的侵害或可能侵害社会公共利益的违法具体行政行为；第二，行政机关不履行法定职责，致使公共利益受侵害或可能受侵害的消极行政行为；第三，违反宪法、法律法规的规定。侵害或可能侵害到公共利益的抽象行政行为。
