时间：2024-03-26 09:50:48
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一、农电工作中常用法律法规的基本概念
农电工作中常用的法律法规是调整人们在农田类电力建设、生产、供应使用及电力管理过程中发生的社会关系的法律规范的总称，包括农田电力类的电力法律、法规、规章等一切规范性文件。截至目前，农电工作中常用的法律法规有《电力供应与使用条例》、《电力设施保护条例》、《用电检查管理办法》、《电力设施保护条例实施细则》等。
二、违背农电工作中常用法律法规要承担的责任
1.民事责任
这一部分主要是财产责任，相应人员承担责任的主要方式是赔偿损失，具体分类包括：第一是违反合同责任和侵权责任；第二是违反供用电合同的责任；第三是电力运行事故损害赔偿责任。构成民事责任的主要条件有：第一，发生损害事实，即侵害他人合法权益造成的后果，包括人身损害和财产损失；第二，相关责任人存在民事违法行为；第三，责任人的损害事实与违法行为之间存在因果关系。
2.行政责任
行政责任是由于行为人违反行政法律义务而要负责的任务，是由国家行政机关给予的一种行政制裁。具体分类措施包括两种：第一种是行政处分；第二种是行政处罚。
3.刑事责任
构成农田工作犯罪的电力违法行为包括：第一是窃电构成犯罪；第二是破坏电力设施构成犯罪；第三是造成重大责任事故；第四是、、构成犯罪；第五是妨害公务构成犯罪。
三、农电工作中常用的法律法规
1.电力设施的保护法律法规
电力设施的保护法律法规主要有《电力设施保护条例》、《电力设施保护条例实施细则》。其中，电力设施的保护范围包括：第一是发电设施、变电设施；第二是电力线路设施；第三是有关的辅助设施。电力设施盗窃与破坏行为的表现包括：第一是危害发电、变电设施的行为；第二是危害电力线路设施的行为；第三是在架空电力线路保护区内从事法律禁止的行为；第四是违法作业或其他危害电力设施安全的行为。
除此之外，保护电力设施的法律法规在运行过程中，还要注意以下几点：第一，管理工作应到位；第二，做好电力设施保护的宣传教育工作；第三，发现有违规、违法的行为，必须及时制止；第四，出具整改通知，申请强制执行；第五，在处理疑难问题时，应注重与政府部门的沟通：（当电力法规与其他法规有冲突时；保护区与产权问题有冲突时；遇到比较难缠的居民时。）
2.违章用电与窃电行为的法律法规
违章用电的违约行为主要指违反供用电合同，窃电性质的窃电行为包括轻微窃电，属于违约行为，是民事侵权的范畴，相应的供电企业可以直接依据《供电营业规则》和《用电检查管理办法》追究窃电者的民事赔偿责任。另一种是一般窃电，除了具有民事侵权的特征外，主要属于行政违法，是行政处罚的范畴，兼有民事侵权和行政处罚的双重属性，窃电者既要承担民事赔偿责任，又应承担行政违法责任。供电企业应依据《供电营业规则》和《用电检查管理办法》追究窃电者的民事赔偿责任。与此同时，供电企业还应申请公安机关、电力行政主管机关，依据《行政处罚法》和《治安管理处罚条例》进行行政处罚；第三类是严重窃电，除了具有民事侵权、行政违法的双重特征外，主要属于刑事犯罪，是刑法制裁的范畴，兼有民事侵权、行政违法和刑事犯罪的三重属性。窃电者既要承担民事责任，又应承担行政违法责任，更重要的是应承担刑事责任。在窃电证据提取、窃电金额确定及法律适用方面遇到的困难较多，影响供电企业的积极性。
3.触电事故的法律法规
具体的相关法律法规包括《高院关于触电人身损害赔偿案件若干问题的司法解释》、《电力法》、《电力设施保护条例》、《电力设施保护细则》、《供电营业规则》、《用电检查管理办法》、《农电事故调查统计规程》等。具体来说，当遇到不可抗力；受害人以触电方式自杀、自伤；受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施，或者因其他犯罪行为引起触电事故；受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规禁止的行为等行为后，相应的供电企业可以免于负责。还要进行产权划定，便于产权界定后，作为划分责任的依据。
四、结语
依法工作是农电工作运行的基本准则之一，本文总结了农电工作的几种基本法律法规，并对这些法律法规做出了较为详细的介绍，以期能够促进农电工作依法运行。但由于笔者的知识水平有限，因此，本文如有不到之处，还望各位不吝指正。
一、研究背景及意义
谈到手机软件，在多数人的大众化思维定式中，都会认为手机软件就是手机上使用的一种程序，这种理解是有一定道理的。从更专业来讲，手机软件是指为了得到某种结果而可以由手机操作系统等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码指令序列符号化指令序列。专业的定义不是为了深入了解其中原理，从法律的角度来解读这个定义，要看到定义背后的法律问题，那就是如何更好的保护手机软件开发者的权益不受侵犯，如何更好的保护软件市场的繁荣与稳定，如何更好的完善和创设新的法律。本文中，也将从法律的角度来解读我国手机软件发展出现的侵权问题。
二、国内外研究现状分析
我国近几年计算机信息系统发展迅速，尤其以移动手机终端发展最为迅猛，截止到2012年第三季度，中国智能手机用户达到3.3亿人，手机软件行业飞速发展。但是在发展的同时手机软件乱象问题再次进入公众视野。在国内权威网站有关软件规制的论文有六百多篇，通过我们研究分析发现关于手机软件规制较少，我国没有明确法律规范来规范手机软件行业，这与我们当今手机应用软件飞速发展的状况不相适应，在手机软件市场规范上我国相关法律法规仍不健全，我国手机软件市场规制主要存在以下不足：一是我国对保护公民隐私权的法律制度不完善；二是对手机软件应用市场监管缺少法律保障；三是侵权法对手机软件侵权界定不完善；四是法律关于软件质量与三包服务不明确；五是对手机软件市场规制的专门研究较少。
相比国内来说，国外对手机软件市场规制方面比较完善。以美国为例，早在2004年3月，犹他州首先表决通过了美国第一部州立及间谍软件法；2005年一月，美国加利福尼亚州第一部针对间谍软件生效的法律；随后，美国其他州纷纷效仿。一系列法律法律相继出台，形成了较为完善系统的法律体系。与此同时美国的联邦公平贸易委员会设立了专门的工作组负责处理高新技术带来的法律隐患，在官方网站上广泛接受拥护的投诉，并根据投诉开展系列调查，对确定的违法行为进行惩处。美国还成立“反间谍软件联盟”和“阻止不良软件联盟”，对打击恶意软件方面起到重要作用。除了美国，欧盟韩国匈牙利等国都有相关法律法规。
三、恶意软件的危害
（一）对著作权的侵害
我国是一个手机软件研发、版权保护较晚的国家，包括我国在内的大多数发展中国家都在一定程度上参考了一些发达国家的保护方法，大多是以著作权的形式对手机软件进行保护，这在我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》中都有所体现。
伴随着立法推进的同时，关于手机软件侵权现象也越发突出。例如最近上海步升大风音乐文化传播有限公司向苹果AppStore中一款“唱吧”应用所属的北京酷智科技有限公司以及苹果电子产品商贸提起多起著作权纠纷案件，还有2010年，深圳腾讯科技有限公司诉北京北纬通信科技股份有限公司对其旗下‘手机QQ斗地主’侵权，以及最近的关于“今日头条手机软件侵权案”等，这些案件无一不涉及软件著作侵权问题。而根据我国《著作权法》第四十七条第一项规定：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品，构成侵权”，同时《我国计算机保护条例》第二十四条规定：“未经软件著作人许可，非法复制或者部分复制著作权人软件的，构成侵权”。
（二）对消费者合法权益的侵害
同时恶意软件也不光涉及到著作权，往往也涉及到消费者的合法权益。例如今年央视315晚会曝光了高鸿股份开发的手机软件植入木马吸费，而且还会泄露用户的个人隐私，而用户表示“删都删不掉”，这类案件表明手机软件已经涉及到除著作权人以外的普通大众的合法权益。而我国《侵权责任法》第二条中明确表明，侵犯公民的隐私属于侵权责任的范畴，第四十一条也指出：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，同时我国民法中对于隐私权的保护也有涉及。
四、关于规范手机软件市场的立法建议
一是完善立法，建立适合我国国情的对手机软件系统的立法监督体系，做到有法可依有法可依。立法变动与手机软件发展相同步，及时修订现有法律法规。
二是建立完善的市场监督体制，明确政府对手机软件市场的监管责任。做到违法必究违法必究，执法必严，规范手机软件市场的科学，完善的发展。
三是建立规范的手机软件行业自律体系及行业自查自纠机制，形成完善的自律自查的律自查的法律机制，促进手机软件行业科学，良好的发展。
四是完善手机软件行业的竞争秩序，规范竞争机制，建立健全科学自由的行业竞争体业竞争体系，避免恶意竞争导致市场混乱。
五是建立反恶意软件的社会监督举报机制，提高公众对恶意软件的认识防御能力。提能力。提高消费者的法律意识，积极运用法律手段维护自己的合法权益。
六是充分借鉴国外经验，积极参与国际合作，借鉴国外立法对手机软件市场的规制，的规制，根据我国市场的国情，完善我国法律法规。使我国法律建设走上，民主民主化道路。
参考文献
【正文】
电子商务的迅速发展为社会各界带来了巨大的网络商机，网络团购是继B2B、B2C、C2C之后的一种新型电子商务模式，被称为C2B模式。2010年我国出现首家团购网站，随后网络团购市场迅速升温、达至高峰。伴随着网络团购的兴起，其中存在的问题也不曾间断。商品质量的优劣、售后服务质量、上当受骗后的救济途径等问题已成为网络团购中不可避免的风险。近年来，关于网络团购的投诉也越来越多，据2011年3·15 消费电子投诉网统计，仅2011年2月一个月，关于网络团购的投诉将近四百条。网络团购中出现的法律问题逐渐了引起国内外学者的广泛关注。
一、第三方网络团购的现状与问题
第三方网络团购是指某些团体或个体通过互联网的信息交换平台与有相同购买意向的消费者联合起来，通过信息交换平台向供应商进行大批量的商品订购，以低于平均市场价格获得产品或服务的采购行为。[1]从法律的角度来看，团购是指一定数量规模的消费者通过一定的形式集合起来，与商家就消费合同进行谈判协商、订立并履行合同的行为。[2]与传统的消费模式相比，网络团购拓宽了商家的销售途径，同时也使消费者获得了价格更为低廉的商品或服务，更加方便快捷的获得了其所需商品或者服务。2009年美国Groupon团购网的出现，在我国掀起了团购狂潮，由此开始我国团购市场开始迅速繁荣了起来。据有关资料显示，截止2011年3月，全国团购网站达3000多家，参与团购的人数有2亿，全国平均每天会新增11家团购网站。在繁荣的团购市场巨大商机和利益的背后是上当的风险，随着团购市场的迅速走红，其中暴露出的问题也不得不引起我们的注意。
据调查，参与网络团购的39%的人认为团购商品质量没有保障。当今市场上团购网站如此之多，鱼龙混杂，商品种类更是不计其数，使得消费者难以区分各个网站商品的质量；55.4%的人认为收到的实际商品与网站描述有差异，网站为吸引顾客往往会对产品或服务夸大宣传，致使消费者收到的商品可能会与网站描述相差甚远，甚至是假货；44.6%的人认为售后无保障，团购的实质就是大量顾客同时向某一商家购买同种或者同类商品，客人的数量往往会影响服务质量，如此多的顾客可能会使得商家无暇顾及售后服务；此外，还有40%的人认为退货不方便，购买商品时往往是商家负担邮费，但是退货时，不仅需要顾客自己承担邮费，而且退货的费用往往难以全部返还，一般是存在账户上以便下次使用，这就使得购买者非常被动。
二、现行法律制度的规制
有学者认为网络团购涉及的交易金额一般较小，即使上当受骗也不会造成太大的损失，相关法律问题并不严重，所以对团购受骗问题重视度不高。还有学者称，网络团购受骗的主要原因是消费者自己的失误、贪图小便宜，商家只是诚信问题，并未构成对消费者法律权利的侵害。此外，即使存在欺诈的情形，我国现行的《民法通则》、《侵权行为法》等法律法规也足以达到治理的效果，因此有些人认为没有必要制定专门的法律。
在实践中，网络团购的问题归根结底还是商品质量问题，其结果侵害的是公民的合法权益——财产权。随着网络团购市场的繁荣，其中暴露的问题必定会越来越多，如果不通过法律规定来规制团购市场秩序，不仅消费者权益永远不到保障，而且还会主张此种风气的盛行。虽然我国现阶段也有相关法律法规可以对消费者的权益予以保护，但对于网络团购这个新型市场并没有针对性，笔者认为主要存在以下问题：
首先，调整第三方网络团购的相关法律法规不健全，相关部门分工不明确，致使出现侵权行为时消费者无法利用法律维护自己的合法权益。面对网络团购这种新型的电子商务，面对其新颖、独特的电子商务特点，我国缺乏有效的监督和必要的审查体制，对其管理力度不强。同时，相关部门缺少一部共同的具有针对性的管理法规，相关部门分工不明确，可能会出现互相推诿的现象，到目前为止，我国还没有一个具体的法律部门对网络团购行为进行管理和监督。相关法律监督的缺失为某些网站或商家提供了侵权的温床，他们可能会利用法律的漏洞而做出不利于市场公平竞争甚至是侵权的行为，出现了消费者“求助无门”的现象。
其次，消费者对相关法律法规的了解程度很低。我国现行的《网络商品交易及相关服务行为管理暂行办法》对网络购物具有一定的规制作用，但是非法学专业人士很少知道此《办法》的存在，它的普及面极小，这对一部施行中的法律来说是远远不够的。试想，如果消费者连法律的存在都不知道，又如何期待他们运用它来维权呢？
最后，我们不得不承认商家的信誉问题确实很难用法律规制，就因为缺少合理而合法的制止商家夸大宣传的法律法规，才放纵了网站、商家敢肆意夸大商品质量给消费者造成损失的行为。法律能做的就是对于构成欺诈的商家或网站经营者予以严厉惩治，同时加大向商家宣传相关法律法规的力度，这样既可以挽回消费者的损失，也可以警示其他团购网站。
三、构建网络团购法律体系的必要性
网络团购市场中出现商品质量问题和欺诈行为已是司空见惯，就相关投诉的数量来看，不管是质量问题，还是售后服务，或是夸大宣传的欺诈行为，种种现象表明网络团购侵权现象已非常严重。这不仅侵害到消费者的合法权益，更是对公平市场经济体制的破坏，针对我国网络团购中出现的诸多问题，我国应当采取有效措施建立一个良好的网络购物环境。法律制度是根据国情需求而建立的，其本应当具有一定的预防性，预防性的规制相关人员的行为，使得国民可以很好的预知自己行为的合法性。但是立法者的认识能力有限，不可能预知所有的侵权甚至是犯罪情形，这是法律滞后性的体现。但是与没有相关法律法规相比，现实中滞后出现的法律法规有时也能为公民解决实际问题。
从消费者的角度来说，为保护他们的合法权益，我国有必要建立相关法律体系，因为国民需要这种法律对某种行为加以规制。笔者认为，既然社会需要规范网络团购的法律制度，立法者应当根据国情、根据团购背后的风险制定相应的预防措施。新浪网曾经做过一个关于网络团购的统计，其中47.27%的网友曾在团购过程中和商家发生过纠纷，最重要的是其中43.39%的人都想用法律维权，但是却不知道该找哪个部门，不知道具体的维权程序。这种“投诉无门”的现象不得不令我们深思，我们国家千万条法律法规却不能帮助公民解决团购问题，这种法律的缺失或者说管理部门的不明确不得不说是我国法律体系的重大失误。
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四、构建网络团购法律体系的建议
既然网络团购存在如此大的风险，我国现阶段又没有有效地风险防范机制，那么网路团购发展的未来是否会因此而变的曲折呢？为使人们更好地利用网络团购，同时为团购市场以后的发展道路提供更好的平台，国内外学者对此进行了深入研究，纷纷发表自己的见解。笔者学习了解了国内外学者的研究成果，集合学者的各方观点，将针对网络团购中的问题提出以下建议，希望可以对网络团购现象带来一些微小帮助：
第一，规范团购网站市场，提高市场准入。其实网络团购过程主要涉及三方，即消费者、网站和提品的商家。它的实质是网站向消费者承诺，只要参与网站所组织的团购活动，商家就以网站标明的较低价格向消费者提品或服务。用法律的角度来看，就是网站代替商家与消费者签订合同，网站与商家存在合同关系，也就说完成一次团购活动实际上是存在两个合同的。我们可以看到消费者签订合同的对方当事人是团购网站，而不是产品背后的真正提供者。网站是一个虚拟的空间，消费者所面对的仅仅是一个服务器而已。这样我们不难理解售后服务差、消费者退货麻烦的原因了，面对这样的虚拟当事方，我们很难对其进行有效的监督管理，
目前，我国有上千家团购网站，背后包含各种大大小小的企业，良莠不齐，使得消费者根本无发辨别网站背后的商家的信誉。针对这样的三方法律关系，相关部门能做的只是规范团购网站的准入行为。在我国，一套团购网站系统（基本照搬Groupon）的售价最低只要4000元左右，加上支付系统、企业信箱、短信服务等，创建一个团购网站成本在1万元以内。[3] 进入市场的门坎太低以至国内团购网站层出不穷。笔者认为相关部门应当采取措施限制团购网站的设立，比如可借鉴企业登记的方式，可以规定新设团购网站必须在工商管理部门予以登记备案，在必要情况下可以将注册定定位设立团购网站的前提条件。另外，鉴于网络的虚拟性，我们必须提高对团购网站设立者的要求，必要时可以对设立者进行考察审核，要求其提供详细的个人信息，只有符合一定条件的人才可以设立团购网站。笔者认为将团购网站的设立门槛调高，可以有效过滤一部分非法网站的设立。
第二，制定相关法律制度，加强法律监督。第三方网络团购在我国是一种新型的电子商务，它的出现所伴随的问题令我国立法者措手不及。目前我国还没有针对性的法律法规。随着网络团购涉及面的推广，团购过程中出现的问题也越来越多，针对这些电子商务出现的新问题，我国急需相关法律对其进行规范和制约，包括对商品质量的监督检查、宣传广告的真实性合法性以及售后服务情况等方面。
笔者认为在提高市场准入门槛，加强对网站和商家信誉监督的同时。对于商品质量纠纷可以建立专门的纠纷解决机制，专门针对团购过程中出现的问题进行调解，确立一种投诉举报的方式，使有关部门及时发现、处理侵权或者是犯罪行为。在售后服务方面，可以建立一个官方的关于团购网站评价的服务平台，所有参与团购的网民都可以自由发言，使得网站服务质量公开化。这些信息不仅可以监督网站及商家的产品、服务质量，还可以给其他人在选择团购网站时一个可靠的参考。此外，对于夸大宣传甚至是欺诈的行为，必须予以严厉制裁，同时在此官网上对其公开批评，此种影响声誉的惩罚对于一个购物网站来说应该是致命的。还可以警示其他网站，引以为戒。
第三，加大对相关法律法规的宣传力度，提高消费者的维权意识。在我们大力宣传法治、弘扬法治精神的同时，仍有一部分人根本没有运用法律来维权的意识，他们总觉得此时的法律距离自己太遥远。法律意识较强的人有时也想维权、投诉或是起诉，但却不知道应该使用何种法律法规，这种行为就放任了行为人的侵权行为，使他们更加肆无忌惮的进行不法侵害。我国应进一步加大相关法律法规的宣传，鼓励民众学习法律、了解相关法律法规，学会使用法律武器维护自己的合法权益。同时，消费者应提高自身素质，加强风险防范意识，不要轻易入“团”，挑选团购网站时，可以考虑别人的评价，选择信誉较好的网站和商家。
第四，道德与法律并用实施。在依法治国的今天，我们不能忘记使用道德来约束人的行为，这种约束是发自内心的服从，我们应当提倡诚实信用的重要性，倡导公平交易。商家信誉不高的根本原因还是商家自己的不自觉，没有一种公共意识，道德约束力不强。对此，一方面可以借鉴美国的信用评级制度，采用“全国认可的统计评级机构”资质认定制度对信用评级业实施监管，用诚信评价机制来约束网站行为。另一方面可以鼓励成立团购网站行业协会，类似于消费者保护协会这样的有针对性的“网购保护协会”，可以制定一些协会规则。它不一定具有法律约束力，但是却可以在道德方面约束网站和商家的行为，促使其自觉遵守行业合法的诚实信用规则。
第三方网络团购是高科技的产物，它一方面繁荣了网络经济市场，为人们的生活带来极大便利，提高了市场交易效率。另一方面，我们应清醒的认识到它所带来的各种隐患，可能存在的各种侵权行为给消费者带来的不安。而我国现阶段相关法律的缺失为对消费者的维权行为来说极为不利，急需制定相关法律制度。法律所起的作用就是在惩罚不法分子的同时保障公民合法利益，为其减少或是消除不法行为所带来的损失，预防可能发生的侵权行为。针对网络团购而言，在保证消费者获得物美价廉商品、方便快捷购物的同时，降低其所承担的交易风险，这才是法律应当达到的效果。第三方网络团购在我国发展的道路是曲折而漫长的，不仅需要相关部门的管制，更需要我们所有人的自觉与诚信。
【注释】
（一）《侵权责任法》中关于侵权民事责任的无法适用
我国《侵权责任法》在第八章用了四个条文对环境侵权做了专章规定，对环境侵权活动进行一系列行之有效的规制，但是具体到关于环境评价机构的侵权行为上却无法具体适用。
第六十五条规定因污染环境造成损害的，污染者应承担侵权责任。此乃对环境侵权的一般性规定，根据该条文只能确定环评机构侵权中造成损害时要承担侵权责任，至于何种行为属侵权行为以及具体承担何种的责任却并未规定。责任认定来说过于抽象导致适用的困难。第六十六条规定环境侵权的举证责任倒置，是对环境侵权举证责任的一般性规定，不能适用于环评机构侵权的责任认定前提。第六十七条规定了环境共同侵权的大前提，却明显不能适用于环评机构侵权的情型，环评机构对环境的侵害，并不属于第六十七条中两个以上污染者直接侵害环境的情型，而是一种出具虚假环评报告间接侵害环境的行为，更加不存在根据污染物的种类排放量等因素确定侵权责任的适用前提。第六十八条规定第三人过错致使环境污染也与环评机构侵权明显不符。
综上，《侵权责任法》中关于环境侵权的条款在环评机构侵权中的无法适用就要求立法对环评机构的侵权行为作出侵权责任的认定以及责任的具体承担的相应规定。
（二）《环境影响评价法》等其他法律法规仅规定了行政责任和刑事责任
我国《环境影响评价法》中涉及环评机构的规定大多为对环评机构资质条件的认定和管理办法或规定环评机构应与环境保护行政主管部门相互独立等与环评机构责任无关的内容。直接规定建设项目环评机构责任的第三十三条前半部分，规定的是建设项目环评中环评机构不负责任或者弄虚作假致使评价文件失实所要承担的降低资质等级或者吊销资质证书以及罚款的行政责任，我国《建设项目环境影响评价资质管理办法》、《建设项目环评行为准则与廉政规定》等规定中也有相类似的内容。后半部分规定的是环评机构在上述行为中情节严重构成犯罪的应承担刑事责任。但对于刑事责任，在我国刑事法律中既没有相衔接的规定又没有具体罪名及如何适用的条文，刑事责任的过于笼统使得实践中关于环评机构弄虚作假负刑事责任的判例尚未出现。
二、《环境保护法》第六十五条的分析
2015年1月1施行的新《环境保护法》首次对环境评价机构的侵权责任予以明文规定，该法第六十五条明确规定了环评机构的侵权连带责任。关于第六十五条的具体含义及适用本文试作如下几点探讨。
（一）“弄虚作假”的含义及行为界定
条文中规定环评机构在环评活动中弄虚作假，对造成环境污染和生态破坏负有责任的，和其他责任者承担连带责任。而这其中关于“弄虚作假”的含义及行为界定，是该条文适用中的一个需要予以明确界定的重要问题。随后这个问题在2015年6月3日起施行的《最高法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条中得到了初步的界定，该司法解释第十六条第一款和第四款对环评机构的弄虚作假规定如下：（一）环评机构明知委托人提供的材料虚假而出具严重失实的评价文件的；（四）有关机构在环境服务活动中其他弄虚作假的情型。通过上述条文我们可以看出环评机构被明文规定的弄虚作假情型目前只有一种，即明知委托人材料虚假而出具严重失实评价文件的，而第四款中规定的其他弄虚作假的情型为笼统的兜底性规定，到底还有哪些行为属于“弄虚作假”仍有待今后的实践和立法中进一步完善。
关于这个问题笔者认为可参照《关于审理会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中关于会计师事务所和被审计单位连带责任的情型予以进一步完善，例如与被委托单位恶意串通、明知建设项目将对环境产生重大影响而仍为其出具合格的环评报告、环评机构编造环评数据以及委托单位示意其出具不实报告而不予拒绝等情型。
（二）“依照有关法律法规规定予以处罚”中“有关法律法规”的界定
《环境保护法》第六十五条中规定环评机构弄虚作假的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，还应承担连带责任。这其中“依照有关法律法规规定予以处罚”中的“有关法律法规”目前主要包括我国环评法第三十三条对环评机构行政责任和刑事责任的规定、《侵权责任法》中第六十五条对环境侵权的一般性规定、《建设项目环评行为准则与廉政规定》中第四条、第五条关于建设项目环评单位的行为准则规定以及《建设项目环保管理条例》第二十九条和《建设项目环境影响评价资质管理办法》第三十五条关于行政责任的规定。
（三）“连带责任”的承担
《环境保护法》第六十五条规定，环评机构与其他责任主体承担连带责任，其中“连带责任”如何承担呢？根据杨立新教授连带责任确立的规则，①适用在环评机构侵权连带责任的领域，在发生环境污染或生态破坏的损害结果时，具体说来就是首先确定环境侵权损害结果的整体责任。在损害结果发生后，需要先确定整体责任，这种责任是环境侵权连带责任的中间责任，而非最终责任。其次要确定环评机构和委托建筑单位的责任份额。环评机构与委托单位应该在整体责任内部确定各自的责任份额，这种责任划分并非否定连带责任的整体性，而是根据责任份额确定各自最终责任的承担。第三是环评机构和委托单位对外连带担责。环评机构与委托单位各自的对外份额是连带责任的份额，无论环境侵权的赔偿权利人向环评机构或者委托单位提出赔偿请求，被请求对象均应赔偿全部责任，这也是连带责任的基本特点与立法目的之所在。最后是环评机构与委托单位之间的追偿。若环评机构或委托单位在对外担责的过程中承担了超出自己责任份额的责任，则有权向其他连带责任人追偿，这是侵权连带最终责任的实现。
三、《环境侵权司法解释》第十六条第一款的分析
《环境侵权司法解释》第十六条针对《环境保护法》第六十五条中的弄虚作假进行了解释，其中第四款规定的“有关机构在环境服务活动中其他弄虚作假的情型”中“其他情型”包含哪些内容在上文中已经介绍，此处不再赘述，仅对第十六条第一款进行文义分析。
第十六条第一款内容如下，下列情型之一，应当认定为环保法第六十五条规定的弄虚作假：（一）环评机构明知委托人提供的材料虚假而出具严重失实的评价文件的。其中“环评机构明知委托人提供的材料虚假”中关于“明知”的认定及标准，以及“出具严重失实的评价文件”中“严重失实”程度的认定，在司法实践中都是需要进一步明确和解决的问题。
（一）“明知”的含义及标准
环评机构明知委托人提供的材料虚假而出具严重失实的评价文件的认定为环保法第六十五条规定的弄虚作假，此处的“明知”的含义及标准为何呢？就要求我们先从其的上位概念“知道”开始进行分析。对于“知道”一词在网络侵权中的含义，学界存在以下不同的几种观点：一是以王利明教授为代表的学者主张把“知道”定位为“明知”而不包括“应知”；②二是以王胜明教授为代表的学者认为“知道”应包括“明知”和“应知”；③三是以陈现杰、奚晓明为代表的学者则把“知道”解释为“推定知道”和“有理由知道”。④从上述观点我们可以看出，无论学界对“知道”这一概念如何定位，“明知”都应该是与“应知”相对的，行为人“明知”的主观过错程度要明显高于“应知”，可以将其定义为行为人准确清楚的知道自己行为的危险性及该行为所造成的后果，而不包括“应当知道”和“推定知道”这些情型。具体到环评机构的环境侵权中，即指环评机构在环评活动中准确清楚的知道委托人提供的材料虚假且利用该虚假文件出具的严重失实的环评文件将带来环境污染和生态破坏的损害后果。
《环境侵权司解》采用“明知”一词而非“应知”或者“知道”，表明了立法者对环评机构承担连带责任情型的限制，这也与目前连带责任限缩理论的发展相适应，但是对于环评机构的“明知”采取何种标准――是应该采用专业人员所应承担的“高度注意义务”⑤还是某一特殊专业知识行业中平均水平的人应当承担的“合理注意义务”，又是实践适用中的一个问题。在环评机构的环境侵权中，从一般环境侵权的过错认定所采用“合理注意义务”的规定，以及相关法律和司法解释对环评机构承当连带责任情型的严格限制角度来看，采用某一特殊专业知识行业中平均水平的人应当承担的“合理注意义务”来认定环评机构的“明知”更为合理。既有利于环境侵权发生时对环评机构及其他责任主体的追究，又不至于太过严苛损害环评机构的活力和限制其发展，同时也符合环境侵权的一般规则以及对连带责任限缩的理论基础。
（二）“严重失实”的认定
而对于环评机构明知委托人提供的材料虚假而出具严重失实的评价文件中的“严重失实”又该如何界定呢？有学者认为在鉴定法条中某词语的准确含义时可参考如下步骤：首先参考已公布司法解释对该条文的规定；若无，则参照其他相近或相类似规定的司法解释；最后得出结论后反复在理论和实践中检验其合理性。⑥
关于环评报告的“严重失实”，目前尚无司法解释作出相应准确规定，参照其他相似的法律法规，笔者认为可从如下几个角度对“严重失实”予以界定：一是环评报告虚假程度过高。环评机构在环评活动中大量编造或伪造环评数据，或者伪造环评调查表情节严重的⑦。二是失实环评报告所致环境损害后果严重的。由于环境侵权的长期性和复杂性，后果严重不仅包括既有的环境污染与生态破坏，还包括未来可能会出现的长期性环境损害后果。三是环评机构在特定领域或特定地点出具失实环评报告的。环评机构所出具的失实环评报告如果是针对可能对环境有重大损害或者高度危险的相关领域，也应将其归入严重失实的范畴。如果环评机构的评估报告所涉及项目位于国家对生态环境重点予以自然保护的区域内，其失实将对这些重点保护地区的环境带来的是无法挽回的生态环境损失，则也应该认定为严重失实的环评报告。四是环评机构在出具失实环评报告时主观恶性严重的。环评机构或者环评人员明知材料严重虚假将极易导致严重环境后果，或者多次明知虚假而出具失实报告的，由于其主观恶性的严重性也可以将其归入严重失实的范畴中。（作者单位：烟台大学法学院）
注解：
① 杨立新：《侵权损害赔偿》，北京：法律出版社，2010年5月第5版，第194页。
② 王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，北京：中国法制出社，2010 年版，第159页。
③ 王胜明：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社，2010年版，第185页。
④ 奚晓明：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2010年版，第265页。
一、网络服务提供者侵权是单独侵权
通说将《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第36条第2、3款的网络服务提供者侵权与网络用户侵权认定为共同侵权，此认定不但违背法律渊源、立法原则，造成法条内部逻辑混乱，而且从根本上违背共同侵权原理。第一，将网络服务提供者认定为共同侵权与法律渊源不符。我国的共同侵权概念来自《德国民法典》。《德国民法典》第830条第1款规定:“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。”依据德国法院之判断及权威学说，“共同”是指“共同故意”，也称“共谋”，即多个行为人存在意思联络。迄今为止，德国民法学界的主流观点仍将共谋作为共同侵权行为主观构成要件①。而我国通说为了将网络服务提供者认定为共同侵权声称共同侵权也包括共同的过失……或者基于相同内容的过失与故意之结合。
第一，将网络服务提供者认定为共同侵权与法律渊源不符。我国的共同侵权概念来自《德国民法典》。《德国民法典》第830条第1款规定:“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。”依据德国法院之判断及权威学说，“共同”是指“共同故意”，也称“共谋”，即多个行为人存在意思联络。迄今为止，德国民法学界的主流观点仍将共谋作为共同侵权行为主观构成要件①。而我国通说为了将网络服务提供者认定为共同侵权声称共同侵权也包括共同的过失……或者基于第二，对网络服务提供者共同侵权的认定会造成逻辑方面的问题。对共同侵权除了构造了过失与故意、过失与过失两种新模式以外，对这种构造的合理性的解释仅仅是防止对受害人补偿的不利。这种不利是立法之时网络环境下直接侵权的网络用户难以寻找而为了保障受害人的求偿权的实现并使其得到充分补充而在受害人和网络服务提供者利益之间作出的一种权衡。姑且不论这种权衡的合理性问题，这种以目的为前提倒推共同侵权构成的思路就清晰地呈现了出来，即网络服务提供者构成共同侵权是连带责任对侵权形态的一种倒逼。具体而言，网络服务提供者构成共同侵权的理论的产生是遵循以下发生逻辑:首先定下连带责任，接着以为了这种责任寻找理论基础的目的将其认定为共同侵权，并进一步反向推出过失与故意以及过失与过失之间也可构成共同侵权。因此，网络服务提供者的过失与网络用户的过失或故意的结合构成共同侵权违背了正常的研究逻辑，这是不科学的。
错误的形成逻辑必然也会造成《侵权责任法》内部总则与分则的法条间的逻辑矛盾。如果《侵权责任法》第9条的“帮助”包括主观帮助和客观帮助，即网络服务提供者的过失与网络用户的故意以及网络服务提供者的过失与网络用户的过失的结合，则第36条网络服务提供者的过失就包括在第9条的帮助中，且二者法律后果也都是连带责任，那么就失去了在总则条款外另行规定分则条款的必要性。如果《侵权责任法》第9条的“帮助”仅指主观帮助而不包括客观帮助，即网络服务提供者的过失与网络用户的故意以及网络服务提供者的过失与网络用户的过失的结合，那么第36条的过失与故意的结合或者过失之间的结合构成客观帮助的共同侵权就与第9条的仅包括故意与故意的结合的仅包括主观帮助的共同侵权相矛盾。可见，第36条网络服务提供者的过失与网络用户的故意或过失之间的结合与第9条的仅存的两种可能形态都构成矛盾。那么就说明第36条网络服务提供者的过失与网络用户的故意抑或过失结合构成客观帮助的共同侵权的命题为假，即第36条网络服务提供者的过失与网络用户的故意以及过失之间的结合不构成共同侵权而顺理成章地构成单独侵权。而且当且仅当第9条的帮助剔除客观帮助以后，即仅包括故意的帮助后第9条和第36条才可以和谐共存。
对网络服务提供者单独侵权的认定不但在《侵权责任法》内部消除逻辑矛盾使得法条之间变得和谐而且还可以和之前的相关立法完美衔接。我国首次规定网络服务提供者因不作为对网络用户侵权行为负侵权损害赔偿责任是2000年颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《最高院解释》)第4条，其中规定网络服务提供者帮助的情况下适用民法通则第130条的规定，将故意与故意的结合认定为共同侵权并承担连带责任，也排除了将网络服务提供者的客观帮助与网络用户的故意或过失的结合认定为共同侵权。
第三，网络服务提供者单独侵权的认定符合单独和共同侵权的划分原则。结合《侵权责任法》对共同侵权和单独侵权加以梳理也可更加明确网络服务提供者不作为侵权的单独侵权属性:共同侵权和单独侵权都有广义和狭义之分，狭义的共同侵权和单独侵权都是在侵权法发展的历史上最先呈现的形态。例如狭义的共同侵权最初仅仅包括数人在意思联络的基础上实施的同质的侵权行为，正如《侵权责任法》第8条“二人以上共同实施侵权行为”，但随着侵权法的发展，其侵权形态也在不断地丰富。后来又发展出了广义的共同侵权即异质性(侵权行为并非同一性质)的共同侵权，表现为《侵权责任法》第9条的“教唆、帮助”。同理，单独侵权起初的形态也仅仅是单独个体实施的侵权行为即为狭义的单独侵权，而后又将几种单独侵权归入了广义的单独侵权，即存在聚合性因果关系的单独侵权。聚合性因果关系的单独侵权又分为同质性单独侵权和异质性单独侵权，其中同质性单独侵权规定在总则中的第10至12条，异质性的单独侵权规定在分则中的第36至40条。以第10条无意思联络的数人侵权为例，本质上其仍是单独侵权，责任承担方式也仍然是“由侵权人承担责任”，仅仅是在无法确定侵权人时在保护受害人的价值取向基础上做出的“连带责任”。显然此“连带责任”和共同侵权的连带责任的基础行为性质不同，倘若相同即都是共同侵权那么责任形式就不会存在“侵权人承担”，而仅应存在“连带责任”这一单一责任形态。这样划分的原因在于近代法学是建立在有限理性的基础上的，根据其建立起的过错责任原则也是根据行为人过错的程度进行责任划分和承担。连带责任的承担明显出于对数人间意思联络的否定评价和遏制意愿要强于没有意思联络的单独侵权的考虑。虽然共同侵权和单独侵权不断发展，但其各自本质并没有变化，故其区分仍然泾渭分明即是否存在意思联络。因此，第36条的网络服务提供者侵权与第37条相同，都属于聚合因果关系中异质性的单独侵权而非共同侵权。
与共同侵权的认定方式只需认定共同侵权人中一人的过错和因果关系即可(其他共同侵权人都因构成共同侵权而承担连带责任而无需分别对每个侵权人的构成要件进行证明)不同，要证明网络服务提供者单独侵权就有证明其构成要件的必要性。但是，因为通说中一直将其作为共同侵权看待，并未有对其构成要件的论述，本文有必要对其详细阐述。
二、网络服务提供者的责任构成
( 一) 网络服务提供者侵权构成要件的特殊形成机制
我国学界对网络服务提供者作为义务的认定具有代表性的看法有两种:一种认为类似于违反安全保障义务;一种认为互联网服务提供商自可作为公共场所的管理人，成为《侵权法》下的，安全保障义务的适格主体。也就是说一种是类安全保障义务，一种是安全保障义务。这种认识的错误来源于对2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害司法解释》)第6条的解读:安全保障义务着重调整那些尚未被法律法规等纳入规范范围的一般安全注意义务类型……也可以在法有规定或者合同约定的时候为当事人提供另外一种请求权的选择空间。将安全保障义务定性为一般安全注意义务的一种类型，主要用于规制法律法规、司法解释没有规定以及合同没有约定的作为义务，但是也可以适用于有法律法规、司法解释和合同约定的情形。那么安全保障义务的适用范围要较法律法规、司法解释和合同约定的情形要宽，而且适用顺序上也有优先于法律法规、司法解释和合同约定的可能性。因此若要全面地考虑网络服务提供者的作为义务首先要考虑的是安全保障义务，其次才是《侵权责任法》第36条2、3款的行为指引部分，最后将二者进行对比进行选择后方可适用，也就是排除了《侵权责任法》第36条第2、3款适用的确定性，使得《侵权责任法》第36条存在被架空的危险，但这样就与成文法的优先适用效力相矛盾。
安全保障义务作为一种特殊的一般注意义务是在法律法规、合同没有进行规制的领域创设的一种裁判规则，也就是说其制度价值仅在于填补法律法规、合同规制范围的不足。因此网络服务提供者的作为义务的性质并非安全保障义务。对于法律、法规已经有所规制的领域就不应该另行规定，否则就是对现有法律、法规的一种逾越。故网络服务提供者作为义务的确定首先要放弃对安全保障义务的优先适用，应检索法律法规、司法解释或合同，从中确定网络服务提供者不作为侵权的作为义务内容。具体而言，《侵权责任法》第36条第2、3款的行为指引部分应该作为网络服务提供者不作为侵权的作为义务的法定来源。对于合同来说，一般情况下是不适用的，因为网络服务提供者和网络用户之间合同中的权利义务约定是无法适用于受害人的。将《侵权责任法》第36条第2、3款的行为指引部分认定为作为义务来源就克服了对作为义务认定的任意性和随意性，将网络服务提供者的作为义务确定下来。
(二)网络服务提供者侵权构成要件的具体内容
结合上述内容对网络服务提供者的构成要件详加考量之后即可明确网络服务提供者的责任构成。
第一，网络服务提供者侵权的行为。网络服务提供者的行为是一种不作为，是与上文所述的作为义务不符的行为，可以是有行为也可以是无行为。
中图分类号：F724.6 文献标识码：A
进入网络时代以来，人们的生活发生了巨大的变化，信息的传播更加方便快捷。商标作为区别商品和服务来源的重要标志，其在消费者与生产者之间搭起一座桥梁，弥补二者之间的商品信息不对称，而网络的便捷给商标权人带来了更多商机，其可以在网络上对其产品进行宣传与推广，扩大产品的知名度。然而，新技术的出现必然会带来新的法律问题，产生新的法律风险。随着网络电子商务在社会生活中的迅猛发展，现行法律法规对网络商标侵权规定的缺失使得网络商标侵权监管更加无所适从。
尽管如此，笔者认为，网络商标侵权并非无法监管的。传统的商标侵权是指在相同或者近似种类的商品或服务上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，该侵权行为的表现形式一般是有形的、具体的，而网络的商标侵权行为一般是虚拟的、抽象的。可以这么说，网络商标侵权是传统商标侵权在网络领域的扩展，其本质上仍是对商标权的侵犯，只是改变了侵权的形式和手段而已，故而在法律适用上可以遵循相同的原则。
一、网络商标侵权法律适用问题
随着电子商务的不断发展，商标权侵权行为将越来越多地以综合化和新类型化的形式出现，这给认定商标侵权带来一定难度。目前，网络中商标侵权主要有：商标被注册为域名、商标被使用于企业名称、在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标、网络销售侵犯注册商标专用权的商品等几种情形。
与发达国家比较而言，我国计算机网络发展迅速，但管理相对落后，目前法律保护已不能很好地满足人们对日新月异的网络时代信息技术发展的需求。2010年7月1日实施的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》对于当前较为混乱的网络交易市场有一定缓解作用，但并未解决实践中的难点问题，且其只是国家工商总局出台的暂行办法，法律位阶较低，调整范围也很有限，对于我国电子商务存在管辖确定、电子证据规则等诸多问题难以全部覆盖。故而，发生此类纠纷时，可以适用的法律主要有《侵权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》以及相关司法解释。由此可以看出，除了少数规章、司法解释对网络商标侵权有所涉猎外，我国主要法律部门仍是对传统商标侵权行为的规制，没有一部专门针对网络商标侵权的法规。此外，由于网络服务中涉及的商标问题形式多样，司法实践中主要还是依据传统的法律对新型的商标侵权行为加以规制，也没有关于网络环境下商标权人利益保护的特别规定，这对网络商标权保护力度是远远不够的。
笔者认为，我国法律体系之构建已日益趋于完善，但其实践过程中仍存在很多问题，面对这些问题，我们建议有关部门尽快完善法律法规的适用。也就是，在面对日益增多的网络商标侵权纷争，人民法院应当平衡知识产权权利人和社会公共利益之间的关系，正确行使司法管辖权、确定侵权认定规则等，为知识产权保护提供统一的执法标准。同时，我国在网络上的商标保护方面可以借鉴其他国家和地区在网络商标权保护上的先进经验，完善有关商标权保护方面的法律法规；并且注意这些法律法规与商标法、反不正当竞争法等的协调，还可以采用实体与程序相结合的方式，对侵犯域名权应当承担民事责任、刑事责任或者行政责任作出明确具体的规定，以使我国法律法规适应实践需求，促进我国网络经济的发展。
二、网络商标侵权的主体问题
我国法律中未明确规定网络交易中必须实名制，很多网站备案的信息不真实或不完整，备案人与实际经营者往往也不一致。因此，实践中经常会遇到由于原告无法确定适格的被告，而不得不主动撤诉的情况。
根据网络销售的特点，网络商标侵权的主体包括：侵权商品实际销售者、侵权信息者、网络服务提供商以及搜索引擎提供者等。
1、对于侵权商标的实际销售者，可以直接按照《商标法》第52条第2项“销售侵犯注册商标专用权的商品”来进行处理。因为大多商标侵权表现为在同种商品上使用相同商标，即假冒商标的行为。如果网络用户通过网络实际销售了假冒商品，则属于《商标法》第52条第2项规定的销售商标侵权商品的行为，也同样侵犯商标权。因此，网络商标侵权和现实商标侵权的区别仅在于表现形式不同，行为人只是将现实侵权行为通过网络以及计算机设备等技术设备展现出来而已。
但在实际办案过程中，由于许多销售者在网络上的信息不够具体和详细，其真实性也得不到保证，则通过网络上的信息找到实际销售者很困难的。因此，可要求网络销售者必须到工商局进行备案，以及登记其详细信息，从而有助于迅速确定网络销售者的真实身份。
2、网络信息者一般视为侵权商标的实际销售者，可以按照《商标法》第52第2项处理。由于商标“使用”的形式，《商标法实施条例》第3条规定：“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它业务活动中。”则网络信息者之行为构成商标侵权。其次，如果网络信息者不是侵权商标的实际销售者，则可以《商标法实施条例》第50条第2项：“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储运输邮寄隐匿等便利条件的”的商标侵权行为进行处理。
3、网络服务提供者的责任认定较为困难。在网络电子商务中，网络服务提供者并不直接参与商品的生产、销售或制造，因此一般不会发生因商品销售而引起的直接侵权行为，其行为大多是间接性的，这就要求法院必须通过各种因素来综合判断其是否构成侵权。网络服务提供商为网上销售者提供销售平台其并不直接参加制假、售假活动，但是其作为销售平台的提供者应尽到一定的注意义务，也应当承担一定的法律责任。例如，广州市中级人民法院在波马公司诉淘宝网侵犯商标权案中认为：“网络服务商在商标权利人或第三人提出网络商店售假并证实后应承担积极删除相关信息的义务。”
但是，网络服务提供商的注意义务范围应当有多大，认定其没有尽到注意义务的处罚依据是什么仍很难确定。如果要求网络服务提供商每天都检阅其网页，发现并屏蔽商标侵权信息的网页在实践操作中是不可能的，也不现实的，故而网络服务提供商应当尽到网络准入审查义务和协助屏蔽的义务。因此。笔者认为，网络服务提供者的责任认定有待商榷，需进一步探讨。
4、搜索引擎提供者。搜索引擎提供者和网络服务提供商类似，其并不直接参加网络商标侵权，但为网络售假等活动提供了网络服务。因此，笔者认为，搜索引擎提供者也要尽到相应的注意义务，否则就要承担相应的法律责任。
三、网络商标侵权的诉讼管辖地
如何确定网络交易行为的侵权行为地在目前知识产权法律体系下就并没有明确的法律规定，这给法院审理此类案件时带来了难度。笔者认为，网络商标侵权只是传统商标侵权在网络上的延伸，网络商标侵权仍应由侵权行为发生地或侵权人所在地的工商机关和法院管辖。但由于互联网的虚拟性，因此，确定网络商标侵权行为的侵权行为地和侵权人所在地十分复杂。
1、由被告住所地人民法院管辖。“原告就被告”是我国民事诉讼确定管辖的基本原则。但是，在网络侵权案件中，被告呈现在原告面前的，并非是实际、有形的经营主体，因此，要确定被告的企业名称、住所地等较为困难。虽说原告可以通过工业和信息化部备案的信息、工商局经营性网站备案信息或被告在相关网站上的地址、电话等联系信息来确定侵权行为人，但实践操作中的成本较大。
2、由侵权行为地人民法院管辖。在被告住所地不容易确定的情况下，亦可以实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端设备所在地来确定管辖。然而，侵权人实施侵权行为时使用的是哪台计算机终端，该计算机终端又在何位置，除非求助于公安机关的力量，否则，对原告来说是很难知晓的。对于网络服务器，虽可以通过网络查询查到侵权网站的服务器所在大概地理位置，但无法查到确切位置，可见，原告也很难通过该方式来确定侵权的管辖。
3、2000年12月19日，最高人民法院颁布《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地、对难以确定侵权行为地和被告住所地的、原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。” 在该《解释》中，将侵权行为地细化为网络服务器、计算机终端等设备所在地，并进一步规定，在难以确定侵权行为地及被告住所地的前提下，发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
虽然上述解释针对的是互联网著作权侵权行为，但在网络环境下，确定著作权侵权和商标权侵权行为地具有本质上的相似性，这两种行为均涉及相关的网络服务器、计算机终端等设备所在地，均完成于虚拟的网络环境之中。一些学者认为，网络商标权案件可以参照网络著作权侵权案件中的管辖地确定规则。所以，当事人通过上述两种方式，都无法确定管辖的时，发现侵权内容的计算机终端等设备所在地的人民法院对该案件享有管辖权。
但从实践角度看，这一管辖确定方式也缺乏可操作性。首先，这一管辖的适用前提是被告住所地和侵权行为地都无法确定的情况下才能适用，实践中，当被告住所地都无法确定时，我们往往更无法确定被告的联系方式及其确切名称；而根据《民事诉讼法》的规定，在没有明确被告的情况下是不能立案的。其次，即使我们能够知道被告的确切名称及联系方式，并依据了计算机终端设备所在地视为侵权行为地的原则立案了，只要被告方提起了管辖异议，在通常情况下,计算机终端设备所在地法院都会将该案件移送至被告住所地法院进行审理，不利于原告的权益保护。
综上所述，在法律法规及司法解释没有明确的前提下，并因网络的特殊性而导致网络商标侵权之主体、管辖不明等问题仍是知识产权保护中的难点问题，这些问题有些可以根据现有的法律法规解决，有些则不能解决，还需要大家进一步思考与探讨，完善商标法律法规在实践中的适用。
（作者单位：广东商学院10民商法专业）
参考文献：
[1]赖栩栩. 浅析网络环境下的商标权保护.法制与社会, 2009,11.
[2]朱 云. 网络商标侵权分析.中华商标, 2009.
【摘要】近些年，随着医疗纠纷不断增多，围绕如何缓解医患关系，解决医患矛盾，各界都展开了热烈的研讨。从医疗纠纷中部分客观原因入手，分析了医疗纠纷中患者处于不利地位的原因。
关键词 医疗纠纷；医患关系；患者权益
0引言
医疗纠纷一直以来都是我们当今社会中争议极大的热点问题之一。医疗纠纷的往往给患者、家庭、社会带来很大的影响。因此，深入研究探讨医疗纠纷中医患双方地位失衡原因所在，分析解决患者不利地位的现象和问题，不断规范和完善法律法规，使医疗纠纷的解决更加公平、公正、合法，最大化地实现受害患者、医疗机构和全体患者利益关系的平衡，都具有积极地现实意义和深远的历史意义。
1医疗纠纷中患者处于不利地位的一些客观原因
医疗纠纷不仅存在诸如医疗行业极强的专业技术性以及医疗机构掌握医疗资讯的垄断性，从而导致患者处于不利地位的主要原因外，也存在一些法律法规不完善导致的客观原因。
1.1法律法规不完善，是患者处于不利地位的客观原因
近年来，无论是行政法规还是法律，都针对医疗纠纷这一问题的处理，进行了不断的修改和完善[1]。但依然还存在一些不完善、难操作的问题。
1.1.1《国务院关于医疗事故处理条例》中没有规定保障患者行使权利的内容
从国务院2002年的《国务院关于医疗事故处理条例》来看，医疗纠纷在行政处理上，较之其1987年的《医疗事故处理办法》，更加趋于规范化、合法化、科学化。特别是在保护患者受到医疗事故损害获得赔偿是权利方面，是大有进步的。但是对于如何保证患者行使权利的保障措施，该条例中并未作出具体规定，患者的权利在不能行使时，应该如何处理，这在时间中都没有办法予以解决。
1.1.2《侵权责任法》中关于医疗损害举证责任的规定有损受害患者一方的利益
2010年7月1日出台的《侵权责任法》虽然全面规定了新的医疗损害责任的救济规则，建立了一元化的医疗损害救济制度，对医疗损害责任制度进行了成功的改革，较好地处理了受害患者、医疗机构和全体患者的利益关系平衡。但是，《侵权责任法》中仍然还存在着一些不完善的地方，特别是在证明过错归责原则体系中，将违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件的举证责任都一股脑地交给了受害患者一方，而仅仅在第五十八条规定了三种法定的过错推定的情形，但其还是需要患者对这三种情形的存在承担举证责任。这在现今受害患者与医疗机构之间对医疗资讯的掌握存在严重不对称的情况下，有损受害患者一方的利益。事实上，受害患者一方也很难承担起全部的举证责任。其具体表现在以下几个方面：
1）患者不具备医疗知识，无法提供医疗机构是否存在“过错”的证明，诉讼双方地位明显不平等。
由于在通常情况下，患者及其家属都不具备医疗方面的知识，对医疗过程中的诊疗护理常规不甚了解。因此在发生医疗事故时，让其提出证明医疗机构存在过错以及与损害事实有因果关系的证据，是有很大难度的。特别是面对专业技术性极强的医疗机构一方，患者举证不能或举证不利的弱势地位更显突出。
2）医疗机构拒绝提供或者提供不利患者一方的病历资料时，患者无法实现举证权利。
在医疗侵权纠纷中，对过错的认定常常是案件争议的焦点，所以往往需要通过有鉴定资质的机构做出法医学鉴定来作为判定过错、划分责任的依据。而在法医学鉴定中最重要的依据就是医疗机构出具的病历。但是，现实中医疗机构在出现医疗侵权纠纷后，为规避责任，往往拒绝或者提供不利于患者一方的病历资料。对此，患者却无法约束和控制，使其举证权利无法得以实现。而由于没有证据或者证据不充分，从而使鉴定机构做出不利于患者的结论，结果导致败诉，严重损害了患者的合法权益。
3）医疗机构篡改、销毁、隐匿对自身不利的病历资料时，患者难以承担举证责任。
由于病历资料是医疗事故技术鉴定的重要依据，也是医疗机构在诊疗过程中是否存在“过错”的重要证明。因此，提供客观真实、全面详细的病历资料，对医疗损害责任的确定具有关键作用。可由于患者接受医疗机构诊疗过程的全部资料一般都在医疗机构手中，因而在医疗纠纷的鉴定和诉讼过程中，医疗机构利用其优势，只提供对自身有利的病历资料，不提供或篡改、销毁、隐匿对自身不利的病历资料的现象时有发生[2]。而让患者对病历的篡改、伪造负有举证责任，这无疑又给患者的诉讼维权提出了一个难题。除非患者方非常及时地复制病历，否则医疗方进行了篡改与伪造后，患者方对病历的篡改、伪造行为的举证几乎不可能。
1.2法律法规对医疗鉴定机构规定不统一
重复鉴定、多头鉴定现象普遍，导致医疗纠纷诉讼往往时间长、难度大、成本高。患者的合法权益不能及时得到维护。
参考文献
政府直接投资，外商资本投资，民营企业资本投资等都应该作为风险投资的渠道。风险投资的高风险、高收益以及无需有形抵押资本的特性符合文化产业的融资需求，同时，风险投资是形成传统劳务产业和新型文化创意产业间产业链的最佳方式。风险投资包括投资、融资、风险管理和退出四个阶段，其中退出阶段是实现各种资本变现的阶段，其成败与否直接决定着风险投资的经济效果。但是法律法规保障的缺失严重阻碍了多样风险投资资本进入文化领域，造成我国文化产业风险投资渠道单调的局面。然而，我国现阶段，民营企业和外资企业与国有企业没有处于一个平等的法律地位，民间资本缺乏进入渠道与吸收机制，从而造成非国有主体投融资方面的短板。
中图分类号：TP392 文献标识码：A
大数据、互联网这样的新兴行业发展中所遇到的法律问题往往都存在一些共同的特点，新兴行业意味着该领域所遇到的很多法律问题都是全新的，该领域的法律法规往往都处于现实的空白，在法律法规不完善或者说是目前的立法环境、立法技术不成熟的情况下，如能深入了解行业，为行业的从业者提供一些前沿的法律研究，发现、提出行业发展的法律问题或者说是障碍，并在发现问题的基础上提供一些在现有立法基础上的解决问题的思路，就显得十分重要。一方面，怎么利用法律研究来预判、解决新兴行业在发展道路上特别是商业模式上亟待解决或者可能遇到的法律障碍；另一方面，怎么在现有的法律体系下利用现有的法律来解决企业在具体发展中所遇到的问题。这就需要我们对已有法律法规进行深入整理、挖掘，用现有的法律解决现在的问题，同时更要对行业的新法律问题进行前沿性的研究。有些问题可以通过借鉴国外的做法来解决，更多的问题是需要结合国内行业发展的具体情况进行新的探索。
大数据行业在中国的发展实际上也就是这两三年的事儿，在跟企业的接触中我们发现，大数据企业都十分关注他们商业模式、核心技术相关的法律问题，因为在企业初创时期很多法律风险点是可以预判并提前解决的，所谓船小好调头，等企业做大了才发现原有商业模式存在巨大的法律障碍和风险，那个时候要解决估计成本就太高了，而且有时候真的是不能逆转的。经过对大数据行业本身的研究以及在实际法律服务所获得经验看，现在国内的大数据行业所面临最突出的法律的问题主要有三个：第一个是关于数据权利的界定的法律问题；第二个是关于数据公开的法律问题；第三个是关于隐私保护的法律问题。
第一个是关于数据权利界定的法律问题。关于数据权利界定的问题，这里说的数据权利是一个复合的权利，其中最核心的是两方面，数据控制者的权利和数据主体的权利。先说数据控制者的权利，也就是我们常说的政府以及大数据企业等实际数据控制主体的权利，这个权利解决的是对数据控制、使用的问题，大家主要关注的是其财产属性，比如大数据公司好不容易抓取来的数据并进行分析最后却发现自己不享有对相关数据使用、转让的权利，那你这个生意就不要做了，盈利点都没了，还做什么呢？因此这一块权利的界定直接关系到大数据企业商业模式的存在基础。之前的解决办法，一般把这一块的权利归入版权，希望通过版权的方式来达到保护数据控制者权益的目的，但版权实际上和我们这里提到的数据控制的权利是不同的，用版权的方式来保护是有很大局限的，而且大数据企业等数据控制者对数据所享有的权利到底是不是版权还是部分属于版权的范畴本身也是存在巨大争议的。另一个权利是数据主体的权利，也就是个人、企业等数据来源主体的权利，一般包括同意权、获取权、知悉权、删除、修改、补充权等权利。这类数据权利的建立具有很高的技术特性，规定的是如何收集和处理个人、企业数据的规则，兼有人身权与财产权的属性。大数据企业所遇到的一大法律风险点就是侵权的问题，当这个权利界定清楚了，哪些行为侵权自然也就明晰了。我们现在的情况是，侵不侵权，个人往隐私权上靠，企业往商业秘密上靠，这里面是有局限的，主要还是我们没有对大数据相关权利进行界定造成的。目前为止我国还没有专门的法律法规来界定数据权利这一概念，为此我们也在建议当立法条件成熟的时候尽快出台大数据相关的法律法规，对数据权利进行专门的立法规定。
第二个是关于数据公开的法律问题。数据源对于大数据企业的重要性就不用赘述，大多数核心或者有应用价值的数据都掌握在政府及公共部门手里，相对于其他渠道的数据，政府公共部门的数据相对准确，这也决定了其数据的价值较高。然而，基于种种原因这些数据大多并不能为大数据企业所用，一方面可以说是基于数据安全的原因，但另一个更重要的原因是我们没有关于数据公开的法律法规。在没有法律约束的情况下，政府及公共部门一方面是没有动力来开放数据，另外可以说是即没有权力更也没有义务来公开，能不能公开？怎么公开？哪些可以公开？在没有十分明确的规定前，不公开肯定比公开省事。政府、公共数据的公开已经成为制约大数据行业发展的一个突出问题。当然，我们也看到政府部门正在试图为行业发展扫清这样的障碍。比如在大数据行业发展比较积极的贵州，国内第一部大数据领域的地方性法规《贵州省大数据发展应用促进条例》就规定对公共数据开放实行负面清单制度，这就是很好的探索，以后哪些数据可以公开一目了然，相关部门如果再不公开，任何人都有权依法要求政府、公共部门公开。包括杭州、上海在内的一些城市也通过各种政策性文件，对政府、公共部门的数据公开做出了规定，让行业看到了希望。当然，我们仍然希望能有更高层级的法律文件出台，对数据的公开做出规定。
第三个是关于隐私保护的法律问题。隐私的保护在现实的法律环境下，是大数据企业尤其需要重视的。之前有一种说法是，信息时代，个人已经没有隐私，隐私权已死。更有人提出，大数据行业没有关于专门关于隐私的法律规定，因此行业监管不够。诚然，我们是没有大数据的专门立法，但是不代表大数据的发展就和隐私保护无关，如果你去关注散见于法规中各项关于隐私权保护的规定，你会发现我国现行法律法规中与大数据有关的规定其实并不少，有些关于隐私保护的规定更是需要大数据企业特别注意的，这些都是企业在发展中巨大的风险点。这其中包括了《刑法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《互联网信息服务管理办法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》、《关于加强网络信息保护的决定》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》、《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。其中《刑法》中出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪等罪名更是需要企业特别重视的，这是有前车之鉴的。提到隐私，这里再谈谈另一个概念，那就是个人数据。涉及个人隐私的数据我们叫敏感性个人数据，不涉及个人隐私的数据我们叫非敏感性个人数据。为什么会提到这个问题，因为未来我国数据立法关于个人数据的保护模式的选择将直接影响到众多大数据企业的切身利益。欧美国家在个人数据的保护立法政策上选择了不同的模式，这将是未来我国立法模式选择的方向。如果你的企业想把业务拓展到海外，那么当地对于个人数据或者隐私的保护的法律政策你就得好好研究了。出于文化、历史以及经济等原因，欧盟在立法上倾向于对个人权利的更多保障，而美国的立法则倾向于对数据自由与技术的更多关注。欧盟之前通过的《一般数据保护条例》也就是GDPR，被称为史上最严苛的数据保护规定，其中“ 被遗忘权 ”规定，个人如果不希望自己的数据由某公司进行处理，并且“只要没有保留该数据的合法理由”，该数据就必须删除。对于新兴领域的大数据行业来说，欧美哪种立法模式更为友好不言自明，未来我们的立法模式是效仿欧洲还是美国，对行业内公司来说应该是一个需要长远考虑的问题。
总之，在大数据这样一个新兴行业中，随着数据价值的凸显，行业发展将会加速，行业发展所遇到的法律问题也将会越来越突出，亟需专业的法律服务机构去为发现、解决这些问题，为企业保驾护航。
参考文献
一、 互联网环境下的隐私权
当今社会，互联网走进千家万户，网络的虚拟性、广泛性、便捷性都对隐私权的保护提出新的挑战。网络隐私权的概念也应运而生，虽然学界对网络隐私权尚未有统一定论，但是网络隐私权作为隐私权在网络环境下的新发展，它始终属于隐私权的范畴，我们认为，网络隐私权是隐私权在网络环境下的表现形式。包含个人信息不被随意披露、篡改和使用，个人私密空间与生活不被任意打扰和破坏等内容。显然，网络环境下的隐私权保护将面临来自科技发展的更多的挑战，而“人肉搜索“作为近十年新兴的网络现象，更是在隐私权保护问题中首当其冲。
二 、“人肉搜索”中的隐私权侵权
（一）“人肉搜索”与公民私人的隐私权侵权
在“人肉搜索“过程中，公民个人信息例如公民的身份证号、电话号码、通讯软件账号和密码、家庭住址、工作单位甚至亲属信息等被披露， 由此，被披露者的生活和工作可能会遭受来自网民大众的骚扰，导致无法享受平静生活、无法正常社交和活动，这些都构成对隐私权的侵犯。除了网民参与之外，网站经营者和管理者对于“人肉搜索”中的隐私权保护也起着重要的作用。
（二）“人肉搜索”与公众人物的隐私权侵权
公众人物具有一定的社会影响力。首先，政府官员应当属于公众人物。我国是人民当家作主的国家，国家公务人员是人民的公仆，他们代表人民发表意见、行使权力、管理公共事务，他们的行为理应置于人民的监督之下，以防止，提高工作效率，保护人民权益。因此，政府官员的个人隐私权具有一定克减性。官员的生活动向，个人财产等信息在涉及公共利益的范围内被披露时，不宜主张隐私权侵权。其次，演艺明星等知名人物应当属于公众人物。演艺行业本身就是依靠曝光度来经营。演艺明星、体育明星等知名人物的一言一行都受到众人的追捧、关注和模仿，甚至他们常常依赖于曝光个人信息来提高知名度、拓展演艺事业。公众对于他们的个人信息有着不同于普通人的热情和迫切度。对于他们来说，隐私权也在一定程度上具有克减性，这是由于职业本身造成的。再次，还有一些因为突发事件被推倒公众视野的人物也属于公众人物。他们出于非自愿的目的，因为偶发性的事件，被世人熟知。比如上文中提到的“人肉搜索”第一案中的丈夫王菲。显然对于这一类公众人物，隐私权保护上与普通民众并无不同，我们同样要对侵犯其隐私权的行为作出相应处罚。
三、完善法律法规，加强对公民网络隐私权的保护的建议
由于我国互联网起步较晚，配套的法律法规尚未健全。在现有法律法规中，关于隐私权的保护方面，仍然存在着相当大的不足。目前，我国法律尚未将隐私权作为一项独立的民事权利明确地规定在法律条文中。只有我国的《侵权责任法》中，以跟其他人格权并列列举的形式将隐私权保护加以确立。因此，加速立法完善现有法规，尽快形成有效的隐私权保护体系迫在眉睫。
首先，将隐私权宪法化 。宪法是我国的根本大法，我国宪法中规定了公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，建议将隐私权在宪法中以基本权利的形式确立。隐私权是与公民生活生存息息相关的权利，是人权保护的重要内容，是一个国家社会文明程度的重要标志之一。在我国目前隐私权保护严重缺失的情况下，将隐私权宪法化，有利于提高隐私权的地位，增强隐私权保护在公民心中的力度，有利于提升全社会对于隐私权保护的重视，更好地保护公民隐私权不受侵犯。
其次，在民事法律中将隐私权以独立的人格权形式确立下来。 我国法律在《侵权责任法》中以列举的方式间接保护隐私权只能在法律法规尚未完善之时起到一时的弥补作用，长远看来，在民法典中确立隐私权是必行的立法举措。隐私权保护应该包括保证生活安宁不被打扰，个人信息不被非法泄露、传播、篡改和使用，保持私密空间不被打扰三项内容。同时，当隐私权遭受侵犯时，法律应该规定具体的可操作性的救济措施，比如精神损害赔偿的条件和额度。只有在确立和救济两个方面都兼顾，才能更全面有效的保护公民隐私权。
再次 ，在特别法中完善对网络隐私权保护的规定。在互联网络迅猛发展的今天，个人信息的传播速度和广度对隐私权保护产生巨大的威胁。2012年台湾地区新实行的《个人资料保护法》中，对于“人肉搜索”作出了合乎公益即合法的规定，同时在实施细则中，针对“人肉搜索”行为提出了“性生活、医疗、基因、 犯罪前科”五项关系个人隐私的资料不在保护内的限定。我国大陆地区目前并没有一部独立的个人信息保护法，相关的互联网络法律法规也存在着立法层次低、体系不完善、责任不明确等问题，因此，在特别法中一方面要对网络隐私权的概念、内容、侵权事由和侵权责任加以确定，同时免责事由可以以列举的方式展现；另一方面，互联网络经营者和服务者作为网络平台的提供和管理者，是过滤网络信息，保护公民隐私的重要一环，他们的责任义务也应当加以明确。
“人肉搜索”作为互联网络高速发展的产物，在发展的十余年间展现出了新生事物的生命力，“人肉搜索”中的隐私权保护问题一方面要从隐私权保护的大方向上入手，另一方面要从“人肉搜索”中的隐私权克减性入手。两者相互结合，才能更好地推进隐私权保护的法律规制进程。
参考文献：
[1]张新宝，隐私权的法律保护[M].北京：群众出版社，2004.
【关键词】商标权 商号权 权利冲突
一、权利冲突的原因
商标权和商号权二者发生冲突的根本原因是法律规定不完善。作为处理冲突问题的直接依据，法律法规制定的不成熟导致商标权和商号权冲突。然而理论上商标权并不必然与商号权产生权利冲突，两种权利在最初以法律的形式被确定下来时，立法者为两种权利规划出各自的权利实现途径，但在实践中权利实现路径难免发生了交叉并没有按照立法者理想的规划，突破了自身权利的自由界限，最终产生了冲突的反效果，这无疑要归因于法的制定及实施过程存在一定的疏漏。
首先，商标和商号的注册登记制度不尽完善。商标权和商号权授权机制分散，不同的部门分别进行商标注册、商号登记工作。其次，现行立法没有明确规定商标权和商号权冲突的解决机制。再次，我国的立法更倾向于保护商标权，相较于商标权，对商号权的保护力度明显较弱。最后，因为法律制度和审查内容的不同，在实践中还出现了一些投机分子，选择在外国或中国香港地区成立公司，其商号同内地有一定知名度的商标相同或相似。这些企业用与驰名商标相同的商号在内地进行商品销售或提供服务。这些行为无疑都蕴含着商标权和商号权的冲突。
除此之外，现行法律无法概括地解决实践中商标权和商号权冲突的新情况。随着市场经济的不断发展，竞争日益激烈，优胜劣汰是商业主体们所不得不面对的问题。
二、我国解决商标权和商号权的立法规定及其存在问题
（一）商标类法律法规相关规定及其存在问题
2013年我国新修订的《商标法》在第九条及第三十二条，都将保护在先权利作为商标注册前提要求，但存在几个问题。首先，第九条明确指出不得与在先的合法权利相冲突，突出了在先权利的合法性。但在中国，商号权并不是法定权利，法律法规对不同的商事主体分别赋予不同的称谓：个体工商户和个人合伙使用“字号”一词，企业法人则使用“名称”一词，虽然《民法通则》规定个体工商户、个人合伙“可以起字号”，但《民法通则》与专门涉及企业名称的专项法规，均未有企业名称、商号的定义性规定，因此有关商号的法律性质、地位、保护等问题模糊不清。在此背景下，即使商号经过长期的使用，使用者也无法因此获得商号权，这是不全面的。其次，法条并没有细化在先权利的类型，我们也无从得知商号权是否属于在先权利的一种。《商标法（2013）》第五十八条间接认可了商号权的存在，学界也支持商号权是在先权利的一种，但也仅限于理论之中，没有通过法律予以确认。再次，没有列举什么是妨害在先权利的行为，只是笼统的禁止，致使在实践中权利人没有直接法律依据可循。商标法第五十七条列举了侵犯商标权的七种情形。但细看七种行为，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标和在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标这两种行为，都是侵犯在先商标权的行为，而并未涉及与商号权的冲突。而第七款兜底条款构成侵犯注册商标专用权的行为，但具体商标权和商号权冲突的情形是否适用，仅依据这条尚不能确定。《商标法》新增的第五十八条，有助于商巳ê蜕毯湃ㄖ间冲突的解决，是《商标法》取得的可喜的进步，但比较笼统不利于指导实践。
为保障《商标法》的顺利实施，2014修订的《商标法实施条例》其中明确了何种行为可看作是《商标法》第五十七条第（二）项所称侵犯注册商标专用权的行为。该条虽然规定了相似标志所引起的侵权行为，但是没有明确规定商号能否适用，也没有规定误导公众该如何界定，在实践中不能有效解决商号权和商标权冲突的问题。
2002年最高人民法院出台了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第一条虽然涉及了在先商标权和商号权冲突的情形，但对于“突出使用”没有明确的界定，关于企业商号与字号的区别也没有明确。此外，新修订《商标法》的规定也无法与此条款对应，造成使用上的障碍。
2008年最高人民法院颁布的《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，赋予了法院对于具体案件的自由裁量权，没有对商标权和商号权的冲突提供统一的界定标准，内容过于空泛，无法对实践进行准确指导。
通过对商标类法律法规的分析可以看出，虽然在法律中规定了在先权，但没有规定商号权能够作为在先权适用有关解决商标权和商号权冲突的规定；虽然规定了商号和商标如果产生混淆将会产生侵权责任，但却未进一步细化混淆的标准，为商标权和商号权冲突的认定和责任的追究加深了难度。
（二）商号类法律法规相关规定及其存在问题
1991年施行的《企业名称登记管理规定》于2012年进行了修订，该规定与商号权有紧密的关系。根据第七条，商号是企业名称的一部分已经从立法上予以认可。第九条粗略的概括了商号同商标可能产生混淆的情况。
