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② 更为重要的是, 就损害赔偿关系的法律调整而言, 等价有偿原则并不意味着损害赔偿关系的调整应当以该项损害赔偿关系的前提关系是否体现了等价有偿为原则, 换言之, 并不意味着赔偿额占实际损失额的比例应当与受害人在该项损害赔偿关系的前提关系中所支付的代价占其所获得的利益的比例相一致, 而是意味着应当赔偿的数额与实际损失的金额相符即实际赔偿。正是在这个意义上, 笔者认为, 民法通则关于侵权赔偿责任的规定所体现的实际赔偿原则, 是民法通则总则所确立的等价有偿原则在侵权责任关系中适用的结果, 是等价有偿原则的具体体现。就民法调整的医患关系而言, 等价有偿原则对医疗服务关系(即医疗事故赔偿关系的前提关系)的作用在一定范围内或一定程度上受到了体现公共福利政策的公法的制约, 因而医疗服务关系在一定范围内或一定程度上可能并非完全贯彻等价有偿原则,但是,我们不能以医疗服务关系(尽管是一定范围内的)的不完全等价有偿性为由,否定实际赔偿原则在医疗事故赔偿关系中的适用。
③ 从比较法的角度看, 现代民法发展的重要趋势之一是其权利救济机能的扩张(往往是通过民事特别法或判例的形式),它不仅作用于传统的私法关系领域(商品经济关系,私人之间的关系),而且作用于带有一定公法性质的社会关系领域( 公共福利的提供和利用关系, 国家与私人之间的行政管理关系)。其重要的背景之一是人权保障范围的扩大。资本主义国家的现代民法是如此, 社会主义市场经济国家的民法更应当如此。在损害赔偿问题上,不论侵权发生在什么领域, 都应当贯彻反映等价有偿要求的实际赔偿原则(至于是否有必要在特定侵权领域设立惩罚性赔偿制度的问题另当别论)。
(5) 在支持限制医疗事故赔偿、反对适用民法通则的议论中，有种似乎与上述可能存在的对等价有偿原则的误解有关联的意见认为，在医疗事故赔偿问题上，应当贯彻权利与义务相一致的原则。也就是说, 医疗事故被害人所享有的获得赔偿的权利应当与其承担的付款义务相一致, 付款义务的大小决定了受偿权的大小; 医疗机构承担的赔偿义务应当与其收取医疗费的权利相一致, 收费权利的大小决定了赔偿义务的大小。否则, 就是违反了权利义务相一致的法律原则。依笔者之见, 这种看法也是似是而非的。
① 且不论权利与义务相一致这种表述本身是否妥当, 这种见解不是把权利义务相一致理解为权利和义务的统一性( 通常大概有几种的含义, 比如,人们在享有和行使其法律上的权利的同时,应当履行其承担的法律上的义务;不能只享有法律上的权利,不承担法律上的义务,反之亦然;在特定的法律关系中,一方当事人享有的权利就是另一方当事人所承担的义务,反之亦然 ),而是理解为人在法律上的权利和义务的对等性, 即任何人享受的法律上的权利必须和他所承担的法律上的义务相对等。这种理解显然是不恰当的。如果规定人的权利或义务的法都是以这种见解为依据的,那么其中许多的法一定是非常不合理的法。至少在大多数场合, 这种见解不符合我国现行法的实际。
② 即使在医患关系这一特定的法领域, 这种见解也存在明显的不当之处。因为按照这种见解的逻辑, 就应当彻底取消我国公共医疗服务行业所存在的非常有限的福利性或公益性, 应当彻底实行有病无钱莫进来的医疗服务政策。
③ 如果这一见解在医疗事故赔偿关系的法领域真的可以被认为是妥当的话, 那么, 如前所述,合理的赔偿标准就应当是医疗费自付率和损害赔偿率成正比,或者是福利程度与损害赔偿程度成反比。这么说来, 权利义务一致论绝非是支持适用条例赔偿规定的论据, 恰恰相反,它实际上是反对适用条例的论据。
3. 医疗机构的承受能力或偿付能力有限这一事实判断本身就是不恰当的。即使能够成立,也不应当以此为由限制医疗侵权被害人就其所受损害获得全部赔偿的权利。
(1) 医疗机构的承受能力有限这种一般性的一刀切式的事实认定,本身就是不恰当的。因为它根本不能反映现实情况的多样性:各个医疗机构的偿付能力因各自的实力和案件的具体情况而异。同一医疗机构,对于不同数额的赔偿,其偿付能力可能不同;不同的医疗机构,对于同等数额的赔偿,其各自的偿付能力也可能不同。说得再通俗一点, 对于一家实力雄厚的大医院而言,即使是一件高达百万元的赔偿,也许算不了什么; 而对于穷乡僻壤的一间连工资也发不出的合作医疗站而言,即使是一件不足千元的赔偿,也许足以使它关门倒闭。
(2) 即使医疗机构的承受能力有限这一判断在现实中的特定的某个案件中也许能够成立,但由于这一判断的对象只不过是个别事实,该事实不具有一般性或典型性或唯一性,因此该事实与所谓的医疗福利性一样,不具有立法事实的性格。所以, 该事实不应当被条例起草者在设计医疗事故赔偿的范围和标准时作为立法事实加以考虑。如果条例起草者希望医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时考虑医疗机构的偿付能力的话, 那么就应当在条例第49条第1款中就此事实因素作出规定。只有这样,条例的限制性赔偿标准在具体适用中才可能减少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明显的不公正。
(3) 即使医疗机构的偿付能力有限这一事实具有相当的普遍性,并且相当多数的医疗机构在偿付能力上的差异和相当多数的医疗事故引起的损害在量上的差异小到如此的程度,以致于条例起草者在设计统一适用的赔偿标准时,可以省去这些差异而把该事实作为立法事实加以一刀切式的考虑, 在立法政策上, 这种考虑也是极不妥当的。
① 医疗事故的被害人应当按照什么标准获得赔偿的问题，换言之,发生医疗事故的医疗机构应当按照什么标准对被害人进行赔偿的问题, 是医疗事故赔偿案件的当事人在法律上有何权利义务的问题。条例起草者在解决医疗事故当事人在损害赔偿方面的权利义务这一问题时,当然要对各种各样的损害作出政策上的评价, 确定什么样的损害应当赔偿, 什么样的损害不应当赔偿, 并在此基础上规定应当赔偿的范围和确定应当赔偿的数额计算标准, 即确定统一的赔偿请求权和赔偿义务的内容。这里的关键问题在于,在确定赔偿范围和赔偿标准,即确定求偿权和赔偿义务的内容的时候,到底应当考虑什么,不应当考虑什么,到底应当以什么为基准对某项损失是否应当作为赔偿项目,对某一程度以上的损失是否应当赔偿进行评价。依笔者之见,医疗机构的偿付能力不应当被作为评价标准或考虑因素之一。条例起草者原本应当区分应当赔偿多少和有能力赔偿多少这两个问题,不应当用赔偿义务人的偿付能力这一因素来限制被害人的赔偿请求权的范围和数额。 条例起草者的错误在于,她把应当性与可能性混为一谈,用可能性否定或限制应当性。按照条例起草者的逻辑, 我国民法通则所体现的实际赔偿原则是完全错误的,因为它根本没有考虑到侵害人的偿付能力;产品责任法、消费者权益保护法等涉及赔偿问题的民事特别法也都是错误的,因为它们也都没有考虑赔偿义务人的偿付能力;国家赔偿法则更是错误的,因为她没有考虑到国家这一公共利益的法律上的代表者的偿付能力(更严重的错误也许在于,国赔法要国家从国库中拿钱即拿属于全体人民的财产来赔偿受害的私人);至于破产法则是错过了头的,因为它甚至让资不抵债的企业关门倒闭,让工人们失业。
② 笔者不知道条例第1条所规定的“保护医疗机构的合法权益”这一立法宗旨与条例限制赔偿的规定有无关系,也不知道条例起草者在设计赔偿制度时是否意识到这一立法宗旨。不过人们从答记者问的有关论述中也许可以发现,答记者问似乎把二者联系在一起,似乎把条例限制赔偿的规定理解为保护医疗机构的合法权益.也就是说,大概在答记者问看来,较之其他侵权领域的赔偿义务人,在同等情况下医疗事故机构应当少赔, 少赔是医疗机构的合法权益; 条例之所以要赋予医疗机构这样的权益, 理由之一是医疗机构的偿付能力有限。如果笔者的这些推测属实, 如果条例起草者也是如此认为的话, 那么,不仅条例限制赔偿的规定, 而且条例所规定的“维护医疗机构的合法权益”的立法宗旨,作为立法政策都是非常不妥当的。因为这一立法宗旨的意图之一是要赋予医疗机构这一特定群体少赔的特权.从而明显地违反了平等原则.
(4) 卫生部之所以把医疗机构的偿付能力（有限）作为限制赔偿的理由之一, 当然不是仅仅为了维护医疗机构的利益。卫生部汇报表明, 她显然是想通过维护医疗机构的利益来维护广大患者的就医利益。大概在卫生部看来(支持限制赔偿政策的许多议论也一样), 如果不限制赔偿而实行实际赔偿原则, 那么医疗机构就可能会因赔偿负担过重发生运营上的困难甚至倒闭, 原本能够向广大患者提供的医疗服务就会受到严重影响。不仅如此, 医疗机构也可能将其因支付赔偿金而受到的经济损失, 通过某种方式转嫁到广大患者的头上, 加重广大患者的就医负担。
不过在笔者看来, 尽管这种顾虑本身也许有一定道理, 但采用限制赔偿的方式来回避实际赔偿所可能引起的负面后果实际上大概是行不通的。理由如下。① 限制赔偿并不是不要赔偿, 现行条例所规定的赔偿范围和标准对于许多势单力薄的医疗机构而言, 仍然是难以对应的。一旦发生损害额较高的医疗事故, 这些医疗机构就完全可能面临资不抵债的危机, 更不用说继续为广大患者继续提供原有质量的医疗服务。② 医疗事故机构大概也不会因为少赔几个钱就放弃转嫁损失的念头(如果它想转嫁的话)。所以, 现行条例的限制赔偿政策并不能回避在实际赔偿的场合所可能引起的影响广大患者就医利益的后果。按照医疗机构偿付能力有限论的逻辑, 要避免赔偿对医疗机构运营能力和对广大患者利益的负面影响, 彻底的办法是完全免除医疗机构的赔偿责任。
4． 经济发展水平(不高)这一因素也不能成为条例限制赔偿的正当理由
说我国经济发展水平不高或者说我国仍处于社会主义初级阶段,国家还不富裕, 人民生活水平在总体上还比较低, 也许谁也不会有异议。但是如果以此为由, 否定实际赔偿原则对医疗事故赔偿的适用, 说条例限制赔偿是合理的,人们也许就难以理解了。
所谓“经济发展水平(不高) ”这一判断,当然是就我国与发达国家的比较而言的。它不是关于我国国内某一地区的经济状况的判断,并不涉及国内不同地区的经济发展水平的状况。那么, 我国不同地区的经济发展水平和居民生活水平是怎样的呢? 是基本上均衡的呢? 还是存在巨大差别的呢? 毫无疑问,至少就相当一部分地区而言, 答案应当是后者。
答记者问和卫生部汇报之所以强调我国经济发展水平不高,其目的显然是想让患者们明白以下的道理。我国的经济水平还远远没有达到如此高的程度,就像发达国家那样,老百姓一般能够付得起相当高额的医疗费,其生命健康利益或生存利益具有相当高的可期待价值,其生存费用也达到了相当高的水准; 医疗机构能够赚取高额的医疗收入因而实力雄厚,在发生医疗事故的情况下有能力承担高额的赔偿费; 医疗事故的被害者可以像发达国家的医疗事故被害者那样,有可能或有“资格”获得相当高额的赔偿金。既然如此, 在我国经济水平还不高的现在和未来相当长的时期内,在医疗事故赔偿问题上,就不得不对患者群体的对医疗事故赔偿的不切实际的过大期待加以合理的限制。
关于经济发展水平和赔偿标准或人的生命健康利益在经济上的价值之间应当具有什么样的关系的问题,本文姑且不加以讨论。笔者在此只针对上述以经济发展水平为理由的赔偿限制论谈点意见。只要人们承认,在我国相当范围的不同地区,经济发展的水平存在着巨大差异。在已经相当富裕的沿海大城市和仍然极度贫穷的部分农村,不仅两地居民的生活水平(挣钱能力、生活费用、包括享受医疗服务在内的消费能力或负担能力等)、可期待平均寿命和生命健康利益的经济价值(观)存在着相当程度的差异, 而且两地医疗机构的经济实力也大都存在着相当程度的差距,就可以作出如下的论断。答记者问或条例起草者所主张的我国经济发展水平(不高)这一事实,对于证明条例限制赔偿政策的合理性而言,是不合格的,没有关联性的。因为这一事实认定仅仅是关于整个国家经济状况的判断,而条例的限制赔偿规定所适用的对象是发生在经济发展水平可能存在巨大差异的国内不同地区的医疗事故赔偿案件。基于国际比较的我国经济发展水平不高这一事实认定,显然不能用来作为解决我国这样一个不同地区经济发展水平悬殊、老百姓贫富差距巨大的国家的医疗事故赔偿标准问题的依据。
5． 四项事实根据与条例关于限制赔偿规定的实际关系•有关限制性规定存在的主要问题[59]
议论至此,有必要概观一下上述四项事实根据与条例关于赔偿的规定(第50条)的实际关系并对有关限制性规定作一简短的评论。在此先确认一点，四项事实根据中的“医疗行为的高风险性”似乎与条例关于赔偿的规定没有什么明显的关系。
(1) 条例关于赔偿项目的规定。
如前所述,条例未将患者本人因医疗事故致残丧失劳动能力而导致的收入损失和死亡而导致的收入损失作为赔偿项目（即残疾赔偿金和死亡赔偿金）加以列举。由于条例关于赔偿项目的列举是完全列举,所以条例未列举这两个项目意味着条例否定二者是应当赔偿的损失。
依笔者之见, 四项事实根据中的“医疗行业的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条大概成了否定该项损失赔偿的事实根据。
将这两项重要损失排除在赔偿范围之外，从我国民事赔偿法的现状来看，可谓条例对赔偿范围所作的重大限制。如前所述,民法通则第119条虽未列举这两项损失，但由于该条的列举是不完全列举，所以在特定案件的审理中如果确认其存在，法院就可以通过对民法通则第119条的解释将该其纳入应当赔偿的范围之内（当然，在最高法院人身损害赔偿解释于2004年5月1日起实施后，法院可以直接适用该解释中关于这两项损害赔偿的规定）。值得注意的是，在卫生部考虑修改办法之前，承认这两项赔偿的外国的和台湾的医疗侵权赔偿制度的有关情况已为我国法学界所熟知，我国的国家赔偿法也已明确作出了相关的规定。因此,卫生部当然应当知道这些情况。据此笔者推测，卫生部在修改办法起草条例时不是疏忽而是特意将二者排除在赔偿范围之外(遗憾的是,卫生部汇报中没有提及这个重要问题,答记者问对此也没有直接发表任何意见)。
条例排除对这两项损失的赔偿是完全说不通的。条例既然将非残疾患者的误工损失纳入赔偿范围,就应当将残疾患者因丧失劳动能力而导致的收入损失纳入赔偿范围，更应当将死亡患者丧失的收入利益纳入赔偿范围。承认前者而否定后二者是根本不尽情理的。
(2) 条例关于赔偿标准的规定。
① 关于误工费赔偿数额的限制(患者有固定收入的,•••对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的,按照3倍计算)、残疾生活补助费的支付标准(按照医疗事故发生地居民平均生活费计算,自残疾之月起最长赔偿30年•••)、被扶养人生活费的支付标准(按照其户籍所在地或者居住地居民最低生活保障标准计算•••)和精神损害抚慰金数额的限制(按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算,造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年)的规定,大概也与“医疗的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条考虑有关,也可能与“我国经济发展水平(不高) ”这一考虑有关。另外,关于陪护费、丧葬费、住宿费、交通费等项费用的人数限制大概也是如此。“按照医疗事故发生地……计算”之类的规定, 显然是考虑了不同地区经济发展水平不同这一因素,与四项事实根据似乎都没有关系。
② 条例关于赔偿标准的规定明显违反了实际赔偿原则。其中关于误工费数额的限制，根本否定了误工损失通常因案而异因人而异，因而不同的案件不同的被害人，误工损失大小不一，可能存在巨大的差异这一事实。既然是要解决损失的赔偿问题，那么误工损失的赔偿问题就只能由裁判机关根据损失的具体情况作出判断，预先在立法上作出一刀切式的规定是完全不合理的，更不用说是低标准的限制。条例关于赔偿标准的规定的基本特征是平均主义加低标准主义。人们难以感受到这里体现了充分救济的民事赔偿法的精神。关于精神损害抚慰金数额的限制性规定，笔者在此只想提一个问题，那就是卫生部在起草该规定时到底有没有认真考虑过医疗侵权致人伤残尤其是致人死亡所可能引起的精神损害的严重性。笔者从自己所了解的有关情况(包括笔者的医疗侵权案件)中深切感到,这种精神损害有时是非常深重的(尤其是在如下场合: 患者或患者的亲属满怀着期待和信赖将自己或自己最亲爱的人的健康或生命的命运托付给了医院和医务人员,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于医务人员单纯技术上的差错,而是由于医务人员对患者诊疗的明显的严重失职,甚至是放任不管见死不救，导致原本完全能够救治的疾病未能得到救治, 原本不应当发生的严重残疾发生了,原本可能得到或应当得到挽救的生命丧失了)。条例所规定的如此低标准的抚慰金难道能够抚慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其亲属吗?
（3）如前所述，答记者问认为，条例是不可能违反民法通则的基本精神的；卫生部汇报表示，条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故赔偿制度，笔者的疑问是，在答记者问和卫生部汇报看来，民法通则的有关基本精神或基本原则到底是什么呢？条例对赔偿所作的种种限制难道真的可以说是符合民法通则的基本精神或基本原则的吗？
6． 为了我国医疗事业的发展,在制定法上与其限制医疗事故赔偿，还不如让医疗事故的受害者同其他侵权的被害者一样有权按照实际赔偿原则获得完全的赔偿。实际赔偿制度的适用对我国医疗事业的发展所可能带来的负面影响,不应当通过限制赔偿,而应当通过其他的政策手段或制度来减轻或回避。
(1) 如前所述, 限制赔偿不是条例的目的, 而是实现条例的宗旨即保障和促进医疗事业的发展和医学科学的进步的手段。对于这一宗旨本身, 即使是要求损害赔偿的医疗事故的被害者大概也不会不赞成。问题不在于目的而在于手段. 我们应当关心这样的问题: 为了实现这一目的, 从比较政策论的观点看, 限制赔偿这一现行条例采用的手段相对于其他手段是否具有优越性,是否比较值得(即具有较好的效果成本比); 是否存在其他较为优越的手段可以用来取代限制赔偿。以下是笔者的基本看法。
① 首先必须承认, 医疗事故赔偿与医疗事业的发展可能存在两种不同意义上的关系。其一是医疗机构的财务状况因医疗事故赔偿金的支付而恶化,医疗机构的服务能力因此而下降。如果这种情况严重到一定的程度,医疗事业的发展和医疗技术的进步会受到不利的影响。其二是医疗机构的服务和管理质量,医务人员的职业责任感和诊疗水平因医疗事故赔偿而得到提高,医疗事业的发展因此而得到促进。在考察医疗事故赔偿与医疗事业的发展的关系时,不应当像答记者问和条例起草者那样,只见前者,无视后者。
② 减轻或回避医疗事故赔偿对医疗事业可能产生的不利影响的手段或方法可能有若干种,其中包括最近在我国医疗赔偿议论中成为热门话题的医疗责任保险制度(主张限制赔偿的答记者问也非常关注这一制度)。因此, 限制赔偿只不过是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干种选择方案, 政策制定者就应当利用效用成本分析, 对各种手段作出适当的评价, 选择效用较大成本较小的手段或手段的组合。
③ 比较而言, 限制赔偿是得不偿失的, 效用成本比是较差的(相对于医疗责任保险)。第一,在效用方面, 限制赔偿的效用在某种意义上是比较差的。限制赔偿的特点是医疗机构对超出限定范围和标准的损失不予赔偿,对未超出限定范围和限定标准的损失仍应赔偿。所以,限定赔偿制度只能限制医疗事故赔偿对医疗事业可能发生的不利影响。与此不同,医疗责任保险的特点是保险范围内的损失由保险机构承担赔偿,医疗机构只有在损失超出保险范围和标准的情况下,就超出部分承担赔偿责任。所以, 在发生医疗事故的情况下, 只要损失未超出保险范围,医疗机构就无须赔偿,医疗事业因此就不会受到因赔偿而带来的不利影响。当然,事情总是存在两个方面。由于限制赔偿仍属事后责任制,只要不发生医疗事故,医疗机构就不存在花钱赔偿的问题。医疗责任保险则属于事先花钱(支付保险费)回避或减少赔偿风险的制度,保险金的支付与是否真的发生医疗事故无关。支付保险金必然加重医疗机构的负担,从这个意义上讲,医疗责任保险也可能会给医疗事业带来不利影响,尤其是在保险费负担过重的情况下(这个问题在美国似乎比较严重)。不过笔者还是认为,至少在我国的现阶段,谈论医疗责任保险制度的负面作用的问题没有什么实际意义。因为我国最近才兴起的医疗责任保险, 至少在保险费率上还是相当低的(当然, 笔者不排除在对医疗事故赔偿实行实际赔偿原则的情况下,保险费率有可能上涨)[60]。第二,在成本方面, 限制赔偿的成本显然是比较高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者获得完全赔偿的权利为代价的。随着个人化的人权观念在我国社会的逐步确立,这个代价的性质就会变得更加严重。与此不同,医疗责任保险却在客观上有助于患者获得应当获得的赔偿,有助于对患者权利的充分救济(在未加入责任保险的医疗机构发生了损害额高于其偿付能力的医疗事故的情况下,患者获得赔偿的权利将得不到完全的实现)。
(2) 这里有两个值得注意的情况。① 卫生部汇报表明, 卫生部在选择限制赔偿政策时, 与其在起草办法时[61]不同,没有将我国尚未健全医疗责任保险制度这一情况作为理由。据此笔者推测, 也许在卫生部看来, 即使我国建立了比较健全的医疗责任保险制度, 医疗机构大都加入了医疗责任保险, 只要我国的医疗事业仍然具有公共福利性的事业, 我国的经济水平还不够高, 医疗机构的偿付能力仍然有限, 就仍然应当坚持实施限制赔偿这一特殊政策。② 答记者问虽然特别强调建立医疗责任保险制度对于解决医患之间在赔偿问题上的矛盾,对于兼顾患者的权益和医疗事业的发展所具有的重要意义, 但并未主张以医疗责任保险制度来取代现行的限制赔偿制度。
在笔者看来, 卫生部汇报之所以会无视医疗责任保险制度所具有的双重功能?既有助于患者权益的切实保障,又有助于减轻医疗事故赔偿对医疗机构的自身利益和服务能力的影响, 没有注意到这一制度所具有的替代（尽管未必是完全替代）限制赔偿制度的重要价值; 答记者问之所以会在论述医疗责任保险制度的意义时也没有提到该制度所具有这种替代性, 这不仅与二者所强调的限制赔偿政策的事实根据论有关, 而且可能与公共利益高于个人利益、为了公共利益可以并且应当牺牲个人利益的传统观念的影响有关。 (三) 对其他相关问题的评论
1． 关于对漫天要价和天价判决的忧虑
无论是答记者问还是卫生部汇报, 对医疗事故被害人追求金钱赔偿的欲望, 似乎都很忧虑。她们似乎担心, 如果不事先明确对医疗事故赔偿的范围和标准作出明确的限制并明确排除民法通则的适用, 患者在医疗事故案件中就会设法尽量利用实际赔偿原则漫天要价,在最高法院采用并用原则的办法时代曾经出现过的所谓天价判决就会重现。面对这种忧虑, 笔者的疑问是, 在卫生部和最高法院看来, 我国医疗事故赔偿的水准, 我国患者的生命健康利益的实际价值, 到底是合情合理的, 还是低得不尽情理的? 所谓的漫天要价和天价判决, 难道真的已经到了离谱的地步, 并有四处蔓延之势, 以至于有必要在立法上对医疗事故赔偿的范围和标准作出现行条例这样的限制, 有必要在案件审理上排除民法通则的适用 ?
2． 关于国穷则人命贱的逻辑
关于我国老百姓的生命健康利益的损害赔偿问题, 长期以来, 有一种相当流行的观点, 那就是国穷则人命贱。在这种观点看来, 中国既然是个人口众多的穷国, 既然与那些人口不多的富国存在着如此明显的天壤之别, 那么, 对中国的老百姓而言, 他们可期待的生命健康利益的价值就应当远远低于富国老百姓所能期待的价值。如果有人不顾“贫穷”这个国情, 想要提高自己个人的生命健康价值, 那就是想入非非的漫天要价, 就是无理要求, 或者就是想借医疗事故来敲竹杠发横财。在笔者看来, 国穷则人命贱的逻辑尽管在某种意义上也许是无可奈何的命中注定, 但对于我国赔偿政策的制定和我国老百姓的生命健康利益的法律保障而言却是非常有害的。作为赔偿政策的制定机关和适用机关, 应当警惕和肃清这种观点的影响, 应当从人权保障的观点出发, 反省现行的赔偿政策和裁判方针所存在的问题, 探讨新的比较好的解决赔偿问题的方策。
3． 关于羊毛出在羊身上的比喻
在支持条例的限制赔偿规定的议论中, 有个听起来似乎非常通俗易懂实际上却令人难以理解的说明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是说, 医疗事故赔偿实际上是羊毛出在羊身上, 最终还是要分摊到所有患者身上，而不是由国家出资赔偿。因此，在审判实践中应适用条例所规定的较低赔偿标准，是可以理解的[62]。笔者的疑问是, ① 按照羊毛论的逻辑, 既然医疗侵权赔偿的最终拔毛者不是医疗机构而是广大患者, 那么, 医疗侵权赔偿制度在事实上岂不成了制裁广大患者的制度, 成了对医疗事故机构没有任何实质性的民事制裁意义的制度? 如果事实确实如此, 那么取消而不是限制医疗侵权赔偿不是更具有合理性吗? 我们有什么理由要让广大无辜的患者去当医疗事故机构的替罪羊, 为了某个特定受害者的损失而拔毛呢? 诸如消费者权益保护法和产品责任法那样的加重型或严格型的民事责任法, 由于会导致广大消费者被拔去更多的毛, 岂不都成了更不尽情理的法律? ② 羊毛论到底有多少事实根据呢? 它能够确切反映医疗损害赔偿金负担的实际状况吗? 它将医疗事故被害患者与广大患者的利益关系视为对立的关系, 这在事实上难道能够说得通吗? 羊毛论应当成为医疗事故赔偿政策的制定依据和医疗案件审理的法律适用选择的依据吗? ③ 医疗事故的被害患者会被羊毛论说服吗? 她们难道会为了其他患者的就医利益而作出自我牺牲, 心甘情愿地接受较低的赔偿标准吗? 广大患者会为了自己的就医利益而支持羊毛论吗? 她们难道会因此而放弃自己在遭遇医疗事故时请求完全赔偿的权利吗? 即便是医疗机构和医务人员, 她们会赞同羊毛论吗? 她们难道不怕一旦承认了羊毛论, 就等于承认了自己千方百计向广大患者转嫁赔偿负担, 因此必将招来社会舆论的强烈谴责吗?
4． 关于分配的公正论
答记者问所强调的双赢论也好, 卫生部汇报所主张的兼顾论也好, 都表明以公正•公平为医疗事故赔偿政策的价值取向, 反对不顾其他有关方面的利益, 只考虑对被害人的权利救济。在支持赔偿限制政策的一些文章中有一种观点叫做“分配的公正”。在这种观点看来,医疗侵权损害赔偿实质上是将医疗资源这一具有公共性的社会财富(由国家、社会和医疗机构所投入或创造的,为不特定多数患者所共享的财富)的一部分分配给医疗侵权的特定被害人个人。医疗侵权损害赔偿的范围和标准实质上就是在被害人个人和广大患者之间分配医疗资源这一社会财富的标准。赔偿范围越宽,赔偿标准越高,意味着流入被害人个人的口袋里的医疗资源就越多,为广大患者所共享的医疗资源就越少。如果将民法通则所体现的实际赔偿原则适用于医疗事故的赔偿,那么就可能会导致医疗资源在被害个人和广大患者之间的不公正的分配。条例限制赔偿就是从分配的公正这一观点出发调整医疗资源在被害个人和广大患者之间的分配关系,使其比较公正。
② 更为重要的是, 就损害赔偿关系的法律调整而言, 等价有偿原则并不意味着损害赔偿关系的调整应当以该项损害赔偿关系的前提关系是否体现了等价有偿为原则, 换言之, 并不意味着赔偿额占实际损失额的比例应当与受害人在该项损害赔偿关系的前提关系中所支付的代价占其所获得的利益的比例相一致, 而是意味着应当赔偿的数额与实际损失的金额相符即实际赔偿。正是在这个意义上, 笔者认为, 民法通则关于侵权赔偿责任的规定所体现的实际赔偿原则, 是民法通则总则所确立的等价有偿原则在侵权责任关系中适用的结果, 是等价有偿原则的具体体现。就民法调整的医患关系而言, 等价有偿原则对医疗服务关系(即医疗事故赔偿关系的前提关系)的作用在一定范围内或一定程度上受到了体现公共福利政策的公法的制约, 因而医疗服务关系在一定范围内或一定程度上可能并非完全贯彻等价有偿原则,但是,我们不能以医疗服务关系(尽管是一定范围内的)的不完全等价有偿性为由,否定实际赔偿原则在医疗事故赔偿关系中的适用。
③ 从比较法的角度看, 现代民法发展的重要趋势之一是其权利救济机能的扩张(往往是通过民事特别法或判例的形式),它不仅作用于传统的私法关系领域(商品经济关系,私人之间的关系),而且作用于带有一定公法性质的社会关系领域( 公共福利的提供和利用关系, 国家与私人之间的行政管理关系)。其重要的背景之一是人权保障范围的扩大。资本主义国家的现代民法是如此, 社会主义市场经济国家的民法更应当如此。在损害赔偿问题上,不论侵权发生在什么领域, 都应当贯彻反映等价有偿要求的实际赔偿原则(至于是否有必要在特定侵权领域设立惩罚性赔偿制度的问题另当别论)。
(5) 在支持限制医疗事故赔偿、反对适用民法通则的议论中，有种似乎与上述可能存在的对等价有偿原则的误解有关联的意见认为，在医疗事故赔偿问题上，应当贯彻权利与义务相一致的原则。也就是说, 医疗事故被害人所享有的获得赔偿的权利应当与其承担的付款义务相一致, 付款义务的大小决定了受偿权的大小; 医疗机构承担的赔偿义务应当与其收取医疗费的权利相一致, 收费权利的大小决定了赔偿义务的大小。否则, 就是违反了权利义务相一致的法律原则。依笔者之见, 这种看法也是似是而非的。
① 且不论权利与义务相一致这种表述本身是否妥当, 这种见解不是把权利义务相一致理解为权利和义务的统一性( 通常大概有几种的含义, 比如,人们在享有和行使其法律上的权利的同时,应当履行其承担的法律上的义务;不能只享有法律上的权利,不承担法律上的义务,反之亦然;在特定的法律关系中,一方当事人享有的权利就是另一方当事人所承担的义务,反之亦然 ),而是理解为人在法律上的权利和义务的对等性, 即任何人享受的法律上的权利必须和他所承担的法律上的义务相对等。这种理解显然是不恰当的。如果规定人的权利或义务的法都是以这种见解为依据的,那么其中许多的法一定是非常不合理的法。至少在大多数场合, 这种见解不符合我国现行法的实际。
② 即使在医患关系这一特定的法领域, 这种见解也存在明显的不当之处。因为按照这种见解的逻辑, 就应当彻底取消我国公共医疗服务行业所存在的非常有限的福利性或公益性, 应当彻底实行有病无钱莫进来的医疗服务政策。
③ 如果这一见解在医疗事故赔偿关系的法领域真的可以被认为是妥当的话, 那么, 如前所述,合理的赔偿标准就应当是医疗费自付率和损害赔偿率成正比,或者是福利程度与损害赔偿程度成反比。这么说来, 权利义务一致论绝非是支持适用条例赔偿规定的论据, 恰恰相反,它实际上是反对适用条例的论据。
3. 医疗机构的承受能力或偿付能力有限这一事实判断本身就是不恰当的。即使能够成立,也不应当以此为由限制医疗侵权被害人就其所受损害获得全部赔偿的权利。
(1) 医疗机构的承受能力有限这种一般性的一刀切式的事实认定,本身就是不恰当的。因为它根本不能反映现实情况的多样性:各个医疗机构的偿付能力因各自的实力和案件的具体情况而异。同一医疗机构,对于不同数额的赔偿,其偿付能力可能不同;不同的医疗机构,对于同等数额的赔偿,其各自的偿付能力也可能不同。说得再通俗一点, 对于一家实力雄厚的大医院而言,即使是一件高达百万元的赔偿,也许算不了什么; 而对于穷乡僻壤的一间连工资也发不出的合作医疗站而言,即使是一件不足千元的赔偿,也许足以使它关门倒闭。
(2) 即使医疗机构的承受能力有限这一判断在现实中的特定的某个案件中也许能够成立,但由于这一判断的对象只不过是个别事实,该事实不具有一般性或典型性或唯一性,因此该事实与所谓的医疗福利性一样,不具有立法事实的性格。所以, 该事实不应当被条例起草者在设计医疗事故赔偿的范围和标准时作为立法事实加以考虑。如果条例起草者希望医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时考虑医疗机构的偿付能力的话, 那么就应当在条例第49条第1款中就此事实因素作出规定。只有这样,条例的限制性赔偿标准在具体适用中才可能减少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明显的不公正。
(3) 即使医疗机构的偿付能力有限这一事实具有相当的普遍性,并且相当多数的医疗机构在偿付能力上的差异和相当多数的医疗事故引起的损害在量上的差异小到如此的程度,以致于条例起草者在设计统一适用的赔偿标准时,可以省去这些差异而把该事实作为立法事实加以一刀切式的考虑, 在立法政策上, 这种考虑也是极不妥当的。
① 医疗事故的被害人应当按照什么标准获得赔偿的问题，换言之,发生医疗事故的医疗机构应当按照什么标准对被害人进行赔偿的问题, 是医疗事故赔偿案件的当事人在法律上有何权利义务的问题。条例起草者在解决医疗事故当事人在损害赔偿方面的权利义务这一问题时,当然要对各种各样的损害作出政策上的评价, 确定什么样的损害应当赔偿, 什么样的损害不应当赔偿, 并在此基础上规定应当赔偿的范围和确定应当赔偿的数额计算标准, 即确定统一的赔偿请求权和赔偿义务的内容。这里的关键问题在于,在确定赔偿范围和赔偿标准,即确定求偿权和赔偿义务的内容的时候,到底应当考虑什么,不应当考虑什么,到底应当以什么为基准对某项损失是否应当作为赔偿项目,对某一程度以上的损失是否应当赔偿进行评价。依笔者之见,医疗机构的偿付能力不应当被作为评价标准或考虑因素之一。条例起草者原本应当区分应当赔偿多少和有能力赔偿多少这两个问题,不应当用赔偿义务人的偿付能力这一因素来限制被害人的赔偿请求权的范围和数额。 条例起草者的错误在于,她把应当性与可能性混为一谈,用可能性否定或限制应当性。按照条例起草者的逻辑, 我国民法通则所体现的实际赔偿原则是完全错误的,因为它根本没有考虑到侵害人的偿付能力;产品责任法、消费者权益保护法等涉及赔偿问题的民事特别法也都是错误的,因为它们也都没有考虑赔偿义务人的偿付能力;国家赔偿法则更是错误的,因为她没有考虑到国家这一公共利益的法律上的代表者的偿付能力(更严重的错误也许在于,国赔法要国家从国库中拿钱即拿属于全体人民的财产来赔偿受害的私人);至于破产法则是错过了头的,因为它甚至让资不抵债的企业关门倒闭,让工人们失业。
② 笔者不知道条例第1条所规定的“保护医疗机构的合法权益”这一立法宗旨与条例限制赔偿的规定有无关系,也不知道条例起草者在设计赔偿制度时是否意识到这一立法宗旨。不过人们从答记者问的有关论述中也许可以发现,答记者问似乎把二者联系在一起,似乎把条例限制赔偿的规定理解为保护医疗机构的合法权益.也就是说,大概在答记者问看来,较之其他侵权领域的赔偿义务人,在同等情况下医疗事故机构应当少赔, 少赔是医疗机构的合法权益; 条例之所以要赋予医疗机构这样的权益, 理由之一是医疗机构的偿付能力有限。如果笔者的这些推测属实, 如果条例起草者也是如此认为的话, 那么,不仅条例限制赔偿的规定, 而且条例所规定的“维护医疗机构的合法权益”的立法宗旨,作为立法政策都是非常不妥当的。因为这一立法宗旨的意图之一是要赋予医疗机构这一特定群体少赔的特权.从而明显地违反了平等原则.
(4) 卫生部之所以把医疗机构的偿付能力（有限）作为限制赔偿的理由之一, 当然不是仅仅为了维护医疗机构的利益。卫生部汇报表明, 她显然是想通过维护医疗机构的利益来维护广大患者的就医利益。大概在卫生部看来(支持限制赔偿政策的许多议论也一样), 如果不限制赔偿而实行实际赔偿原则, 那么医疗机构就可能会因赔偿负担过重发生运营上的困难甚至倒闭, 原本能够向广大患者提供的医疗服务就会受到严重影响。不仅如此, 医疗机构也可能将其因支付赔偿金而受到的经济损失, 通过某种方式转嫁到广大患者的头上, 加重广大患者的就医负担。
不过在笔者看来, 尽管这种顾虑本身也许有一定道理, 但采用限制赔偿的方式来回避实际赔偿所可能引起的负面后果实际上大概是行不通的。理由如下。① 限制赔偿并不是不要赔偿, 现行条例所规定的赔偿范围和标准对于许多势单力薄的医疗机构而言, 仍然是难以对应的。一旦发生损害额较高的医疗事故, 这些医疗机构就完全可能面临资不抵债的危机, 更不用说继续为广大患者继续提供原有质量的医疗服务。② 医疗事故机构大概也不会因为少赔几个钱就放弃转嫁损失的念头(如果它想转嫁的话)。所以, 现行条例的限制赔偿政策并不能回避在实际赔偿的场合所可能引起的影响广大患者就医利益的后果。按照医疗机构偿付能力有限论的逻辑, 要避免赔偿对医疗机构运营能力和对广大患者利益的负面影响, 彻底的办法是完全免除医疗机构的赔偿责任。
4． 经济发展水平(不高)这一因素也不能成为条例限制赔偿的正当理由
说我国经济发展水平不高或者说我国仍处于社会主义初级阶段,国家还不富裕, 人民生活水平在总体上还比较低, 也许谁也不会有异议。但是如果以此为由, 否定实际赔偿原则对医疗事故赔偿的适用, 说条例限制赔偿是合理的,人们也许就难以理解了。
所谓“经济发展水平(不高) ”这一判断,当然是就我国与发达国家的比较而言的。它不是关于我国国内某一地区的经济状况的判断,并不涉及国内不同地区的经济发展水平的状况。那么, 我国不同地区的经济发展水平和居民生活水平是怎样的呢? 是基本上均衡的呢? 还是存在巨大差别的呢? 毫无疑问,至少就相当一部分地区而言, 答案应当是后者。
答记者问和卫生部汇报之所以强调我国经济发展水平不高,其目的显然是想让患者们明白以下的道理。我国的经济水平还远远没有达到如此高的程度,就像发达国家那样,老百姓一般能够付得起相当高额的医疗费,其生命健康利益或生存利益具有相当高的可期待价值,其生存费用也达到了相当高的水准; 医疗机构能够赚取高额的医疗收入因而实力雄厚,在发生医疗事故的情况下有能力承担高额的赔偿费; 医疗事故的被害者可以像发达国家的医疗事故被害者那样,有可能或有“资格”获得相当高额的赔偿金。既然如此, 在我国经济水平还不高的现在和未来相当长的时期内,在医疗事故赔偿问题上,就不得不对患者群体的对医疗事故赔偿的不切实际的过大期待加以合理的限制。
关于经济发展水平和赔偿标准或人的生命健康利益在经济上的价值之间应当具有什么样的关系的问题,本文姑且不加以讨论。笔者在此只针对上述以经济发展水平为理由的赔偿限制论谈点意见。只要人们承认,在我国相当范围的不同地区,经济发展的水平存在着巨大差异。在已经相当富裕的沿海大城市和仍然极度贫穷的部分农村,不仅两地居民的生活水平(挣钱能力、生活费用、包括享受医疗服务在内的消费能力或负担能力等)、可期待平均寿命和生命健康利益的经济价值(观)存在着相当程度的差异, 而且两地医疗机构的经济实力也大都存在着相当程度的差距,就可以作出如下的论断。答记者问或条例起草者所主张的我国经济发展水平(不高)这一事实,对于证明条例限制赔偿政策的合理性而言,是不合格的,没有关联性的。因为这一事实认定仅仅是关于整个国家经济状况的判断,而条例的限制赔偿规定所适用的对象是发生在经济发展水平可能存在巨大差异的国内不同地区的医疗事故赔偿案件。基于国际比较的我国经济发展水平不高这一事实认定,显然不能用来作为解决我国这样一个不同地区经济发展水平悬殊、老百姓贫富差距巨大的国家的医疗事故赔偿标准问题的依据。
5． 四项事实根据与条例关于限制赔偿规定的实际关系•有关限制性规定存在的主要问题[59]
议论至此,有必要概观一下上述四项事实根据与条例关于赔偿的规定(第50条)的实际关系并对有关限制性规定作一简短的评论。在此先确认一点，四项事实根据中的“医疗行为的高风险性”似乎与条例关于赔偿的规定没有什么明显的关系。
(1) 条例关于赔偿项目的规定。
如前所述,条例未将患者本人因医疗事故致残丧失劳动能力而导致的收入损失和死亡而导致的收入损失作为赔偿项目（即残疾赔偿金和死亡赔偿金）加以列举。由于条例关于赔偿项目的列举是完全列举,所以条例未列举这两个项目意味着条例否定二者是应当赔偿的损失。
依笔者之见, 四项事实根据中的“医疗行业的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条大概成了否定该项损失赔偿的事实根据。
将这两项重要损失排除在赔偿范围之外，从我国民事赔偿法的现状来看，可谓条例对赔偿范围所作的重大限制。如前所述,民法通则第119条虽未列举这两项损失，但由于该条的列举是不完全列举，所以在特定案件的审理中如果确认其存在，法院就可以通过对民法通则第119条的解释将该其纳入应当赔偿的范围之内（当然，在最高法院人身损害赔偿解释于2004年5月1日起实施后，法院可以直接适用该解释中关于这两项损害赔偿的规定）。值得注意的是，在卫生部考虑修改办法之前，承认这两项赔偿的外国的和台湾的医疗侵权赔偿制度的有关情况已为我国法学界所熟知，我国的国家赔偿法也已明确作出了相关的规定。因此,卫生部当然应当知道这些情况。据此笔者推测，卫生部在修改办法起草条例时不是疏忽而是特意将二者排除在赔偿范围之外(遗憾的是,卫生部汇报中没有提及这个重要问题,答记者问对此也没有直接发表任何意见)。
条例排除对这两项损失的赔偿是完全说不通的。条例既然将非残疾患者的误工损失纳入赔偿范围,就应当将残疾患者因丧失劳动能力而导致的收入损失纳入赔偿范围，更应当将死亡患者丧失的收入利益纳入赔偿范围。承认前者而否定后二者是根本不尽情理的。
(2) 条例关于赔偿标准的规定。
① 关于误工费赔偿数额的限制(患者有固定收入的,•••对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的,按照3倍计算)、残疾生活补助费的支付标准(按照医疗事故发生地居民平均生活费计算,自残疾之月起最长赔偿30年•••)、被扶养人生活费的支付标准(按照其户籍所在地或者居住地居民最低生活保障标准计算•••)和精神损害抚慰金数额的限制(按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算,造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年)的规定,大概也与“医疗的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条考虑有关,也可能与“我国经济发展水平(不高) ”这一考虑有关。另外,关于陪护费、丧葬费、住宿费、交通费等项费用的人数限制大概也是如此。“按照医疗事故发生地……计算”之类的规定, 显然是考虑了不同地区经济发展水平不同这一因素,与四项事实根据似乎都没有关系。
② 条例关于赔偿标准的规定明显违反了实际赔偿原则。其中关于误工费数额的限制，根本否定了误工损失通常因案而异因人而异，因而不同的案件不同的被害人，误工损失大小不一，可能存在巨大的差异这一事实。既然是要解决损失的赔偿问题，那么误工损失的赔偿问题就只能由裁判机关根据损失的具体情况作出判断，预先在立法上作出一刀切式的规定是完全不合理的，更不用说是低标准的限制。条例关于赔偿标准的规定的基本特征是平均主义加低标准主义。人们难以感受到这里体现了充分救济的民事赔偿法的精神。关于精神损害抚慰金数额的限制性规定，笔者在此只想提一个问题，那就是卫生部在起草该规定时到底有没有认真考虑过医疗侵权致人伤残尤其是致人死亡所可能引起的精神损害的严重性。笔者从自己所了解的有关情况(包括笔者的医疗侵权案件)中深切感到,这种精神损害有时是非常深重的(尤其是在如下场合: 患者或患者的亲属满怀着期待和信赖将自己或自己最亲爱的人的健康或生命的命运托付给了医院和医务人员,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于医务人员单纯技术上的差错,而是由于医务人员对患者诊疗的明显的严重失职,甚至是放任不管见死不救，导致原本完全能够救治的疾病未能得到救治, 原本不应当发生的严重残疾发生了,原本可能得到或应当得到挽救的生命丧失了)。条例所规定的如此低标准的抚慰金难道能够抚慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其亲属吗?
（3）如前所述，答记者问认为，条例是不可能违反民法通则的基本精神的；卫生部汇报表示，条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故赔偿制度，笔者的疑问是，在答记者问和卫生部汇报看来，民法通则的有关基本精神或基本原则到底是什么呢？条例对赔偿所作的种种限制难道真的可以说是符合民法通则的基本精神或基本原则的吗？
6． 为了我国医疗事业的发展,在制定法上与其限制医疗事故赔偿，还不如让医疗事故的受害者同其他侵权的被害者一样有权按照实际赔偿原则获得完全的赔偿。实际赔偿制度的适用对我国医疗事业的发展所可能带来的负面影响,不应当通过限制赔偿,而应当通过其他的政策手段或制度来减轻或回避。
(1) 如前所述, 限制赔偿不是条例的目的, 而是实现条例的宗旨即保障和促进医疗事业的发展和医学科学的进步的手段。对于这一宗旨本身, 即使是要求损害赔偿的医疗事故的被害者大概也不会不赞成。问题不在于目的而在于手段. 我们应当关心这样的问题: 为了实现这一目的, 从比较政策论的观点看, 限制赔偿这一现行条例采用的手段相对于其他手段是否具有优越性,是否比较值得(即具有较好的效果成本比); 是否存在其他较为优越的手段可以用来取代限制赔偿。以下是笔者的基本看法。
① 首先必须承认, 医疗事故赔偿与医疗事业的发展可能存在两种不同意义上的关系。其一是医疗机构的财务状况因医疗事故赔偿金的支付而恶化,医疗机构的服务能力因此而下降。如果这种情况严重到一定的程度,医疗事业的发展和医疗技术的进步会受到不利的影响。其二是医疗机构的服务和管理质量,医务人员的职业责任感和诊疗水平因医疗事故赔偿而得到提高,医疗事业的发展因此而得到促进。在考察医疗事故赔偿与医疗事业的发展的关系时,不应当像答记者问和条例起草者那样,只见前者,无视后者。
② 减轻或回避医疗事故赔偿对医疗事业可能产生的不利影响的手段或方法可能有若干种,其中包括最近在我国医疗赔偿议论中成为热门话题的医疗责任保险制度(主张限制赔偿的答记者问也非常关注这一制度)。因此, 限制赔偿只不过是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干种选择方案, 政策制定者就应当利用效用成本分析, 对各种手段作出适当的评价, 选择效用较大成本较小的手段或手段的组合。
③ 比较而言, 限制赔偿是得不偿失的, 效用成本比是较差的(相对于医疗责任保险)。第一,在效用方面, 限制赔偿的效用在某种意义上是比较差的。限制赔偿的特点是医疗机构对超出限定范围和标准的损失不予赔偿,对未超出限定范围和限定标准的损失仍应赔偿。所以,限定赔偿制度只能限制医疗事故赔偿对医疗事业可能发生的不利影响。与此不同,医疗责任保险的特点是保险范围内的损失由保险机构承担赔偿,医疗机构只有在损失超出保险范围和标准的情况下,就超出部分承担赔偿责任。所以, 在发生医疗事故的情况下, 只要损失未超出保险范围,医疗机构就无须赔偿,医疗事业因此就不会受到因赔偿而带来的不利影响。当然,事情总是存在两个方面。由于限制赔偿仍属事后责任制,只要不发生医疗事故,医疗机构就不存在花钱赔偿的问题。医疗责任保险则属于事先花钱(支付保险费)回避或减少赔偿风险的制度,保险金的支付与是否真的发生医疗事故无关。支付保险金必然加重医疗机构的负担,从这个意义上讲,医疗责任保险也可能会给医疗事业带来不利影响,尤其是在保险费负担过重的情况下(这个问题在美国似乎比较严重)。不过笔者还是认为,至少在我国的现阶段,谈论医疗责任保险制度的负面作用的问题没有什么实际意义。因为我国最近才兴起的医疗责任保险, 至少在保险费率上还是相当低的(当然, 笔者不排除在对医疗事故赔偿实行实际赔偿原则的情况下,保险费率有可能上涨)[60]。第二,在成本方面, 限制赔偿的成本显然是比较高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者获得完全赔偿的权利为代价的。随着个人化的人权观念在我国社会的逐步确立,这个代价的性质就会变得更加严重。与此不同,医疗责任保险却在客观上有助于患者获得应当获得的赔偿,有助于对患者权利的充分救济(在未加入责任保险的医疗机构发生了损害额高于其偿付能力的医疗事故的情况下,患者获得赔偿的权利将得不到完全的实现)。
(2) 这里有两个值得注意的情况。① 卫生部汇报表明, 卫生部在选择限制赔偿政策时, 与其在起草办法时[61]不同,没有将我国尚未健全医疗责任保险制度这一情况作为理由。据此笔者推测, 也许在卫生部看来, 即使我国建立了比较健全的医疗责任保险制度, 医疗机构大都加入了医疗责任保险, 只要我国的医疗事业仍然具有公共福利性的事业, 我国的经济水平还不够高, 医疗机构的偿付能力仍然有限, 就仍然应当坚持实施限制赔偿这一特殊政策。② 答记者问虽然特别强调建立医疗责任保险制度对于解决医患之间在赔偿问题上的矛盾,对于兼顾患者的权益和医疗事业的发展所具有的重要意义, 但并未主张以医疗责任保险制度来取代现行的限制赔偿制度。
在笔者看来, 卫生部汇报之所以会无视医疗责任保险制度所具有的双重功能―既有助于患者权益的切实保障,又有助于减轻医疗事故赔偿对医疗机构的自身利益和服务能力的影响, 没有注意到这一制度所具有的替代（尽管未必是完全替代）限制赔偿制度的重要价值; 答记者问之所以会在论述医疗责任保险制度的意义时也没有提到该制度所具有这种替代性, 这不仅与二者所强调的限制赔偿政策的事实根据论有关, 而且可能与公共利益高于个人利益、为了公共利益可以并且应当牺牲个人利益的传统观念的影响有关。 (三) 对其他相关问题的评论
1． 关于对漫天要价和天价判决的忧虑
无论是答记者问还是卫生部汇报, 对医疗事故被害人追求金钱赔偿的欲望, 似乎都很忧虑。她们似乎担心, 如果不事先明确对医疗事故赔偿的范围和标准作出明确的限制并明确排除民法通则的适用, 患者在医疗事故案件中就会设法尽量利用实际赔偿原则漫天要价,在最高法院采用并用原则的办法时代曾经出现过的所谓天价判决就会重现。面对这种忧虑, 笔者的疑问是, 在卫生部和最高法院看来, 我国医疗事故赔偿的水准, 我国患者的生命健康利益的实际价值, 到底是合情合理的, 还是低得不尽情理的? 所谓的漫天要价和天价判决, 难道真的已经到了离谱的地步, 并有四处蔓延之势, 以至于有必要在立法上对医疗事故赔偿的范围和标准作出现行条例这样的限制, 有必要在案件审理上排除民法通则的适用 ?
2． 关于国穷则人命贱的逻辑
关于我国老百姓的生命健康利益的损害赔偿问题, 长期以来, 有一种相当流行的观点, 那就是国穷则人命贱。在这种观点看来, 中国既然是个人口众多的穷国, 既然与那些人口不多的富国存在着如此明显的天壤之别, 那么, 对中国的老百姓而言, 他们可期待的生命健康利益的价值就应当远远低于富国老百姓所能期待的价值。如果有人不顾“贫穷”这个国情, 想要提高自己个人的生命健康价值, 那就是想入非非的漫天要价, 就是无理要求, 或者就是想借医疗事故来敲竹杠发横财。在笔者看来, 国穷则人命贱的逻辑尽管在某种意义上也许是无可奈何的命中注定, 但对于我国赔偿政策的制定和我国老百姓的生命健康利益的法律保障而言却是非常有害的。作为赔偿政策的制定机关和适用机关, 应当警惕和肃清这种观点的影响, 应当从人权保障的观点出发, 反省现行的赔偿政策和裁判方针所存在的问题, 探讨新的比较好的解决赔偿问题的方策。
3． 关于羊毛出在羊身上的比喻
在支持条例的限制赔偿规定的议论中, 有个听起来似乎非常通俗易懂实际上却令人难以理解的说明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是说, 医疗事故赔偿实际上是羊毛出在羊身上, 最终还是要分摊到所有患者身上，而不是由国家出资赔偿。因此，在审判实践中应适用条例所规定的较低赔偿标准，是可以理解的[62]。笔者的疑问是, ① 按照羊毛论的逻辑, 既然医疗侵权赔偿的最终拔毛者不是医疗机构而是广大患者, 那么, 医疗侵权赔偿制度在事实上岂不成了制裁广大患者的制度, 成了对医疗事故机构没有任何实质性的民事制裁意义的制度? 如果事实确实如此, 那么取消而不是限制医疗侵权赔偿不是更具有合理性吗? 我们有什么理由要让广大无辜的患者去当医疗事故机构的替罪羊, 为了某个特定受害者的损失而拔毛呢? 诸如消费者权益保护法和产品责任法那样的加重型或严格型的民事责任法, 由于会导致广大消费者被拔去更多的毛, 岂不都成了更不尽情理的法律? ② 羊毛论到底有多少事实根据呢? 它能够确切反映医疗损害赔偿金负担的实际状况吗? 它将医疗事故被害患者与广大患者的利益关系视为对立的关系, 这在事实上难道能够说得通吗? 羊毛论应当成为医疗事故赔偿政策的制定依据和医疗案件审理的法律适用选择的依据吗? ③ 医疗事故的被害患者会被羊毛论说服吗? 她们难道会为了其他患者的就医利益而作出自我牺牲, 心甘情愿地接受较低的赔偿标准吗? 广大患者会为了自己的就医利益而支持羊毛论吗? 她们难道会因此而放弃自己在遭遇医疗事故时请求完全赔偿的权利吗? 即便是医疗机构和医务人员, 她们会赞同羊毛论吗? 她们难道不怕一旦承认了羊毛论, 就等于承认了自己千方百计向广大患者转嫁赔偿负担, 因此必将招来社会舆论的强烈谴责吗?
4． 关于分配的公正论
答记者问所强调的双赢论也好, 卫生部汇报所主张的兼顾论也好, 都表明以公正•公平为医疗事故赔偿政策的价值取向, 反对不顾其他有关方面的利益, 只考虑对被害人的权利救济。在支持赔偿限制政策的一些文章中有一种观点叫做“分配的公正”。在这种观点看来,医疗侵权损害赔偿实质上是将医疗资源这一具有公共性的社会财富(由国家、社会和医疗机构所投入或创造的,为不特定多数患者所共享的财富)的一部分分配给医疗侵权的特定被害人个人。医疗侵权损害赔偿的范围和标准实质上就是在被害人个人和广大患者之间分配医疗资源这一社会财富的标准。赔偿范围越宽,赔偿标准越高,意味着流入被害人个人的口袋里的医疗资源就越多,为广大患者所共享的医疗资源就越少。如果将民法通则所体现的实际赔偿原则适用于医疗事故的赔偿,那么就可能会导致医疗资源在被害个人和广大患者之间的不公正的分配。条例限制赔偿就是从分配的公正这一观点出发调整医疗资源在被害个人和广大患者之间的分配关系,使其比较公正。
我国现行《预算法》自实施以来，在规范政府预算行为，加强人大对预算的监督等方面发挥了巨大的作用。但是，现行《预算法》也存在着一些不足之处。其中，对于预算违法行为的规定过于宽泛和不足，预算法律责任界定不清是导致现实中频频发生预算违法行为的重要原因。当前，我国正着手《预算法》的修订工作，本文试图通过探讨预算法律责任的性质、构成要件与责任形式，以及我国目前立法中存在的具体问题，提出完善预算法律责任的建议。
一、预算法律责任的理论分析
1、预算法律责任的性质
在国家预算中，预算编制（实际分配财政资金）、预算执行（实际使用和运营财政资金）的决策者和财政资金的来源者（亦即所有者）是分离的。从法律的意义来讲，支配他人的财产就意味着责任，拥有权力也必然要承担责任。预算法律责任，即预算法主体在预算活动过程中违反预算法所规定的义务或不当行使权力而应承担的不利法律后果。
我国预算法虽明确规定了由人大及其常委会审查预算、决算，但并未规定人大审查通过的标准以及审查未通过的法律后果。现实中如果政府的预算草案履次没有被人大通过，说明政府作为公共财产的受托人偏离了人民信托利益的要求，此时政府是否应当承担法律责任，应承担何种性质的法律责任，《预算法》并没有明确规定。
一旦预算草案由人大审查批准后，预算案即生效并进入执行阶段。《预算法》的目的不仅在于限制和约束政府的财政权力，同时也授予政府通过预算手段进行宏观调控的权力。在我国《预算法》已经成为经济法的一个重要部门法。因此政府作为预算活动的主体，其违反预算法而承担的法律责任应是一种政府经济法责任。由于经济法责任的包容性，它的责任形式可以包括行政责任、经济赔偿责任、刑事责任等。
2、预算法律责任的构成要件
（1）责任主体。根据预算法的规定被赋予权力和承担义务的机构和个人，才能成为预算法律责任的主体。具体而言，包括各级人大及其常委会、各级政府、政府的财政部门、审计部门、各预算单位、国库及经理国库的银行以及行使预算管理职权部门的直接责任人员。但我国《预算法》中法律责任主体仅规定了“各级政府”，对其他主体的责任并未提及。
（2）主观过错。大多数情况下预算主体承担法律责任需要具有过错，如未经批准擅自变更预算，擅自动用国库库款的行为应当然推定其具有过错。但在某些情况下，如政府预算草案未被人大批准时政府可能主观上并无过错，只是由于其对于财政资金的使用计划未达代议机关的要求。因此，主观过错并不是预算法律责任的当然构成要件。
（3）违法行为。违法行为是预算法律责任不可或缺的要件之一。包括预算主体违反预算法所规定的义务和不当行使预算法所赋予的权力。现行《预算法》仅规定了三种预算违法行为，分别是擅自变更预算、擅自动用或以其他方式支配国库款、隐瞒预算收入或将不应在预算支出的款项列为预算支出。然而这远远不能涵盖纷繁复杂的预算违法行为。2005年国务院的《财政违法行为处罚处分条例》中对预算违法行为做了进一步的细化规定，从一定程度上弥补了《预算法》规定的不足，但是由于其法律位阶不高，效力受到一定限制。下文中将详细论述。
（4）损害后果。笔者认为，损害后果也不是构成预算法律责任的当然要件。首先，某些程序性违法行为并不当然导致损害后果，但又不能因此而不追究法律责任。其次，政府预算草案未被人大通过时也没有产生具体的损害后果。因此，即使没有损害后果的发生，某些情况下也可能承担预算法律责任。
二、我国目前预算法律责任的不足及分析
1、预算违法行为规定过于简单
我国目前对于预算违法行为的规定体现在《预算法》和《财政违法行为处罚处分条例》之中。然而这两部法律法规对预算违法行为的规定过于简单。首先，《预算法》对违法行为的规定不够明确，适用上易造成疏漏。其次，违法行为的种类规定不足。而且，《预算法》对审计机关、监察机关、经理国库的银行的预算违法行为也缺乏相应规定。虽然《财政违法行为处罚处分条例》列举了4类23种财政违法行为，其中大部分也涉及到预算违法行为，但该条例仅仅是行政法规，因而效力不高。再次，对于违反预算程序的行为，如违反批准程序，备案程序等，两部法律法规也几乎没有涉及。
2、法律责任形式单一，处罚力度过轻，威慑力不足
在预算法律责任的设计中，存在着权力大而责任轻的现象。例如擅自动用国库款的行为，仅仅由政府财政部门责令退还或者追回国库库款，给予主管人员和其他直接责任人员行政处分。这类行为实质上属于侵犯国有财产，对经济发展和社会稳定都会造成严重影响，完全可以上升到刑事犯罪层面，而《预算法》仅仅使用行政处分，违法成本和收益之间比例明显不对称。另外，目前关于预算外资金管理的责任规定，依然是形态模糊、主体抽象，落实到个人的责任也仅是行政处分或经济处罚。可以说，仅仅对预算违法行为主体追究行政责任而缺失刑事责任、经济赔偿责任间接助长了预算违法行为。
3、程序性规定不足
《预算法》中几乎没有涉及到预算法律责任追究的程序性规定。首先，责任追究主体过于单一。我国预算法忽略了审计部门、监察部门在追究程序中的作用。而此问题涉及到国家权力架构与运行，属于宪法、国家机关组织法层面的问题，只能在宪法规范确定基本权力运行框架后再由法律进行规定。其次，人大在责任追究中地位的缺失。《预算法》只赋予了人大及其常委会监督的权力，而没有赋予其追究政府预算违法行为的权力，也未规定追求的形式和途径。
三、国外有关预算法律责任制度借鉴
综观各国预算立法，俄罗斯2000年生效的《俄罗斯联邦预算法典》是目前世界上鲜有的几部在预算立法中对预算违法行为种类、预算法律责任形式做了详尽规定的法律，这样的立法例较为符合我国成文法特点和现行立法逻辑结构的惯例。该法典共五个部分，关于预算违法行为及法律责任的规定集中体现在第四部分“违反俄罗斯联邦预算法律的责任”中。该部分的内容可以大致可以分为：预算违法行为；对预算违法行为采取的措施；联邦机关采取强制措施的权限；实施强制措施的程序四类。其中对预算违法行为采取原则性规定与列举式规定相结合的方式。总体上俄罗斯的预算法律责任以经济赔偿责任为主，因此该部分中还规定了有权采取强制措施主体的权限范围，以及各种情形下从各用款单位预算帐户上强制划款的程序。
俄罗斯预算立法例值得我国借鉴之处在于：对违法行为种类规定具体详尽，严格依照责任法定原则追究法律责任；责任形式多元化，以经济责任为主，兼具行政责任与刑事责任；实体性规则与程序性规则兼具，责任追究可操作性强。
四、完善我国预算法律责任的若干建议
1、强化各级人大的监督权
各级人大及其常委会对政府预算活动的监督主要体现在两个方面：一是对预算、决算草案及预算调整方案的审查和批准；二是就重大事项或特点问题展开调查、提出质询和询问，听取报告等。当政府的预算或决算草案被人大否决，意味着权力机关对政府的不信任，除现有的责任承担方式之外，还可以借鉴国外的预算立法实践，赋予人大对预算案的修正权。各级人大及其常委会通过调查或质询发现有关单位存在预算违法行为时，违法行为主体需要承担什么样的法律责任，《预算法》也没有明确规定，这导致人大监督权力虚置。因此，在《预算法》修订中，应该明确人大对相关责任主体的问责权力和问责程序。此外，《预算法》修订后，还应明确有关政府、部门、单位和个人对人大的调查和质询没有如实反映情况，提供必要材料以及及时答复是应承担的责任。
2、细化预算违法行为的种类
针对我国《预算法》对预算违法行为规定过于简单的现状，应该在《预算法》修订时进一步增加预算违法行为的种类。随着我国经济的发展和法治水平的提高，预算法的价值功能也从过分强调保障财政收入向保障财政收入与实现财政公平效率、规范限制政府权力并重转变。相应地，认定预算违法行为时不能仅仅考虑是否完成预算收入或者超过预算支出，而应更多地从规范预算职权行使、强调预算程序合法、切实保护人民的合法权利与应有福利等方面考量。首先，《财政违法行为处罚处分条例》中规定的预算违法行为可以在修订《预算法》时纳入，以提高效力层级。其次，对预算违法行为的列举可以采取行为性质列举与主体列举并重的方式，从不同角度全方位地界定预算违法行为。当然也要注意区分预算资金的合理调节和违法行为。
3、拓宽预算法律责任的形式
要落实法律责任，首先必须明确责任的承担主体。由于政府的预算行为部分属于抽象行政行为，在现行的法律框架下的可诉性问题尚存争议。且政府的职能角色具有多重性，既是经济管理主体，又是行政管理主体，无法使其歇业或关闭。而政府资金的财政补偿性，又决定了对其处以经济处罚，最终后果仍由纳税人承担。所以现行《预算法》只规定了由相关的直接责任主体先行承担具体责任。这一规定有其合理性。但是政府并不能因此而免除责任，可以对相关单位采取冻结支出、停止划拨预算资金等责任形式，以使其付出“合法性减损”或“信用减等”的代价。
对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员的责任形式也应有所突破。首先，将某些严重的预算违法行为纳入刑法调整范围，通过设置相应的刑事责任，更有效地威慑行为人。其次，引入经济赔偿责任。对以谋取非法经济利益为动机的违法行为课以经济补偿或惩罚性赔偿，不仅有利于提高违法成本以遏制预算违法行为，也可以弥补不法行为造成的损害结果。
4、明确预算法律责任的追究主体
预算法律责任的追究主体应主要由以下几个部门构成：各级政府，负责追究包括财政部门、审计部门和监察部门在内的各级政府部门的责任；专门监督部门，包括财政部门，审计部门与监察部门，负责追究各预算单位、国库及经理国库的银行的责任；各级权力机关,包括人大及其常委会，负责追究同级政府的责任。司法机关能否成为预算违法行为的追究部门，涉及到预算违法行为是否能通过司法途径解决的问题。预算作为宏观调控行为的一种，并不适用传统的三大诉讼制度。在我国、司法审查制度缺失的情况下，通过司法途径追究预算法律责任缺乏现实基础。目前司法机关要作为预算责任追究主体，较为可行的介入途径只能是在《刑法》中增设针对个人预算违法行为的刑种，从而追究相关责任人的刑事责任。
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问题之二:构成要件与责任承担主体。构成要件是法律关系主体承担法律责任的必要条件以及法律责任的核心内容。通常包括责任主体要件、行为要件、法律规定要件。只有在完全具备上述3个要件的情况下，法律关系主体才承担法律责任，缺少任何一个条件，都不构成法律责任。行政复议法律责任构成要件是判断法律责任是否成立的重要标准，也是追究行政复议法律关系主体责任的主要依据。但是《行政复议法》以及《行政复议法实施条例》并没有法律责任构成要件相关规定。现行法律并没有规定行政复议机关、被申请人作为行政主体应承担法律责任。行政复议机关、被申请人实施或者参与行政复议活动的责任直接落到直接负责的主管人员、其他直接责任人员以及工作人员身上。现行法律责任制度并没有区分行政主体对外责任以及工作人员对内的责任，承担责任主体规定不甚合理。
问题之三:责任追究启动主体与责任追究主体。《行政复议法》第38条规定:“行政复议机关负责法制工作的机构发现有无正当理由不予受理行政复议申请、不按照规定期限作出行政复议决定、、对申请人打击报复或者不履行行政复议决定等情形的，应当向有关行政机关提出建议，有关行政机关应当依照本法和有关法律、行政法规的规定作出处理。”《行政复议法实施条例》第65条规定:“行政机关及其工作人员违反行政复议法和本条例规定的，行政复议机构可以向人事、监察部门提出对有关责任人员的处分建议，也可以将有关人员违法的事实材料直接转送人事、监察部门处理;接受转送的人事、监察部门应当依法处理，并将处理结果通报转送的行政复议机构。”依据该规定，责任追究启动主体是法制工作机构，发现有违反行政复议法律规定的情形，负有向有关行政机关提出处分建议的职责。在《行政复议法》中，并没有明确“有关部门”。依据《行政复议法实施条例》第65条规定明确了“有关部门”是指人事、监察部门。上述条文规定法律责任的责任追究启动主体和责任追究主体。复议制度设计的责任追究启动主体是行政复议机关的法制机构，可能主要是考虑该机构具体承办行政复议案件，能够及时地发现违法行为或者不当行为，并且不受自身利益的限制，容易做到公正裁决，可以适时地启动责任追究机制。在行政复议实践中，却由于不具有独立法律地位的内设部门，即法制机构对本行政机关及其工作人员的违法行为向负责本行政机关的人事、监察部门提出处理建议，无异于有“损害本机关声誉之嫌”。作为行政复议机关的法制机构在没有获得本机关负责人同意的情况下，是不可以为之的。行政复议机关的法制机构对向其他行政机关提出处理建议也没有任何积极性和主动性，同时行政复议机关的法制机构与责任追究主体之间不存在直接行政隶属关系，即使提出处理意见，人事、监察部门也有可能忽视、搁置处理建议。虽然《行政复议法实施条例》明确责任追究主体是人事、监察部门，但是其行使追究职责，即做出处理决定的来源信息主要是行政复议机关的内设法制机构提供违法的事实材料和提出的处理意见。人事、监察部门追究法律责任“不告不理”原则，当然也不具有主动性，由于责任追究启动主体本身存在缺少积极性、法律地位非独立性等，作为行政复议责任追究主体很难发挥责任追究主体的作用。
问题之四:责任追究程序与责任承担种类形式。依据《行政复议法实施条例》第65条规定，行政复议机关法制机构应该向人事、监察部门提出处理建议或者将有关人员违法的事实材料直接转送人事、监察部门处理，但在涉及接受建议的人事、监察部门应该在多长时间内做出处理决定，采用处理何种程序，处理决定是否必须以行政复议机关的法制机构建议为准，有关人员对处理不服，如何救济以及途径等程序性问题均无任何具体规定，在行政复议责任追究实践中，因无程序规定而无法具体操作问题。《行政复议法》及《行政复议法实施条例》规定主管人员、其他直接责任人员以及行政复议机关工作人员承担责任作为承担责任的主体以及承担责任形式，但是法律规定的种类形式单一，仅仅规定行政责任和刑事责任，行政责任也仅仅规定了行政处分。行政复议机关、被申请人作为行政主体应承担法律责任种类形式并没有规定，申请人承担责任的形式包括行政处罚和刑事处罚，也并没有区分自然人和组织区别等。
行政复议法律责任制度完善思考:行政法治理论是现代法治国家确立行政法律责任制度的理论基础之一。行政法治理论要求行政权力的运行要受到监督和制约，行使权力的主体必须依法承担违法行政所产生的法律责任。人们通常所说的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”作为法制的基本要求，实质上已经蕴涵了法治的全部内容。⑥现代行政法除服务社会的功能外，主要是以控制行政权力为基本功能，其也以行政权、行政行为和行政责任作为基本结构，针对上述现行行政复议法律制度存在的问题为分析点，与行政复议制度其他改革相配合，提出法律责任制度完善以下思考。
(一)法律责任概念
实际上就最广义的层面来看，行政责任意味着政府机关及其工作人员履行其在整个社会中的职能和义务，即法律和社会所要求的义务。从这个角度上讲，行政的责任意味着政府的社会义务。而狭义上的行政责任即是指我们所说的行政主体的行政法律责任。⑦通常根据违法行为的性质不同，可以把法律责任体系分为民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任。行政责任实际上是一种行政法律责任，行政复议法律责任是行政法律责任的一种形式，是行政法律责任在行政复议法律活动中的具体表现形式。关于行政法律责任学说，行政法学界主要包括行政主体说、行政法律关系主体责任说、行政相对人责任说、违反行政法规说。行政主体说认为行政法律责任的承担主体是行政主体，不包括相对人，有学者认为行政法律责任是行政主体及其执行公务人员因行政违法或行政不当，违反法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。⑧也有学者认为行政法律责任是指行政主体和行政人员因违反行政法规范而依法必须承担的法律责任，它主要是行政违法引起的法律后果。⑨行政法律关系主体说认为行政法律关系主体是承担行政责任的主体，既包括行政主体，也包括相对人。⑩行政相对人责任说认为行政法律责任是指行政相对人违反行政管理法规应承担的法律后果。违反行政法规说认为行政法律责任是指因违反行政法责任而应承担的法律责任。上述行政法律责任观点中，各种学说均具有一定的合理之处，但也存在不全面之处。行政相对人责任说显然不全面，将行政法律责任承担的主体限制在狭窄的范围内，即仅仅是相对人而忽略了行政主体。违反行政法规说比较全面地阐明了行政责任承担的原因，但是没有突出行政责任承担主体，使责任主体与行政责任脱离。行政主体说虽然突出了行政主体说承担责任的主体，但是承担责任的主体仅仅限于行政主体而没有行政相对人。行政法律关系主体责任说比较全面地概括了行政责任承担的原因以及承担的主体范围。为了保障行政复议法律关系主体均能够履行其职责或者义务，笔者认为行政复议法律责任概念应采取行政法律关系主体说，即法律责任承担主体既包括行政复议机关、被申请人，也应包括申请人。行政复议法律责任是指在行政复议过程中，行政复议法律关系主体以及工作人员不履行行政复议法律规定的职责或者义务，构成行政复议违法或者不当而应承担的否定性法律后果。对这一概念的理解应注意以下三点:一是法律责任承担者是行政复议法律关系主体，可以是行政复议机关、被申请人或者申请人，即采取广义行政法律责任概念;二是存在违法或者不当行政，行政复议法律关系主体承担不利的法律后果原因是由于其存在违反行政复议法律规范的行为，包括违法，即实体违法和程序违法，也包括不当行为。行政复议法律关系主体对其违反行政法律规范的行为承担不利后果;三是承担不利法律后果应由不同层次组成，行政复议法律关系主体是对外承担不利法律后果的主体，包括行政复议机关、被申请人以及申请人。在行政复议机关、被申请人承担不利法律后果后，行政复议机关工作人员、被申请人工作人员存在违法行为或者不当，他们也需要对内，即所属行政机关承担基于职务委托上的行政责任，承担不利的法律后果。
(二)归责原则
归责原则实际上是确定实施行为承担责任的依据。归责原则是法功能的集中体现，它指导着具体法规的制定，是形成完整法律体系的基石之一。行政复议法律责任归责原则是指在行政复议活动中，判断某种行为是否承担法律责任和如何承担法律责任的基本标准。行政法律责任归责原则的理论模式通常包括违法归责原则、过错归责原则、无过错归责原则等。归责原则通常决定承担责任的范围以及反映了法律责任制度的价值取向和政策，行政复议法律责任追究归责原则也体现了行政复议法律责任的价值取向和政策。行政复议法律责任归责原则具体构建应为违法原则，主要理由是:一是行政复议法律关系主体在行政复议活动中，依据行政法治的原则，必须按照行政复议法律规定实施以及参加行政复议法律活动，依据法律实施行为是依法行政的必然要求;二是行政复议活动中，法律已经预先设定行政复议法律关系主体的职责(义务)标准，这些职责(义务)是行动的指南，违反这些标准就是违反行政复议法律规定;三是行政复议制度是提供相对人行政救济以及监督行政机关依法行政的法律制度，行政复议机关及工作人员、被申请人以及工作人员均必须依法行政，依法实施行政复议活动以及维护行政复议的法律秩序，归责原则的价值取向和政策是行政复议机关及工作人员、被申请人及工作人员不可以违法。确立违法归责原则是行政复议法律责任制度的当然责任追究原则，违法原则主要是针对行政复议法律关系主体中的行政复议机关及工作人员、被申请人及工作人员要求依法行政。违法原则当然也适用申请人，申请人在参加行政复议活动中也应遵守行政复议以及相关的法律，否则也承担相应的法律责任。
(三)构成要件
法律责任构成要件是衡量行政复议法律关系主体承担法律责任的尺度和标准，只要符合行政复议法律责任构成要件，行政复议法律关系主体就应承担相应的法律责任。通常认为行政复议法律责任构成要件主要包括主体要件、行为要件、法律规定要件。主体要件是行政复议法律责任承担必须具备的主体条件。法律责任主体包括行政复议机关、被申请人以及申请人。行为要件是行政复议法律责任构成要件的核心，行为要件由职务行为和非职务行为构成。职务行为是指行政复议机关以及被申请人在行政复议活动中实施的职务行为以及与职务有关行为，这些行为存在违法或者不当。非职务行为是指申请人在行政复议活动中违反行政复议法律规定的行为。法律要件是指“有法律规定”，即现实存在的所有关于行政复议法律责任的法律、法规和判例等，承担法律责任必须确定法律规定。行政复议法律责任构成要件三者必须同时具备，缺一不可，同时也应存在免责事由，即使符合三要件要求，如特殊免责事由，可以免除行政复议法律关系主体的责任，但是通常必须是法律明确规定情形。
(四)责任主体
通说按照行政责任范围的不同可以分为内部行政复议责任、外部行政复议责任。内部行政复议责任是指行政复议机关及其工作人员、被申请人及其工作人员因其行为违法或者不当造成损害，而对行政机关和国家所负的法律责任。外部行政复议责任是指行政复议机关以及被申请人违法造成行政管理相对人的损害后果，依法承担的行政法律责任。行政复议机关、被申请人违反行政复议法律，这些行政主体是承担违反行政复议法律责任的当然主体和法律主体。只追究行政主体(行政复议机关以及被申请人)的法律责任，而不追究行政复议机关工作人员、被申请人工作人员的法律责任是有失公平的，也不利于行政主体工作人员的管理。追究行政复议机关工作人员、被申请人工作人员的法律责任而不追究行政主体的法律责任不仅有失公平，而且是责任主体规定缺位。完善行政复议法律责任的对外、对内承担主体，即行政主体(行政复议机关以及被申请人)承担对外行政复议法律责任以及相应的法律责任种类，同时也明确规定作为行政主体的行政复议机关工作人员、被申请人工作人员由于故意或者过失而导致行政复议活动违法应对内承担行政法律责任，这样可以完善行政主体以及工作人员的行政复议责任承担主体的范围，明确各自责任。
(五)追究启动主体
行政复议机关的法制机构作为启动责任追究主体存在“损害本机关声誉之嫌”以及缺少独立法律地位问题，在行政复议机关内设法制机构作为行政复议责任追究启动主体的同时，应增设其他的追究启动主体，扩大责任追究主体的范围。在理论上讲，责任追究启动主体必须是与行政复议活动公正性结果具有一定的利害关系的。与行政复议决定具有直接利害关系的主体是行政复议当事人，即申请人、被申请人以及第三人。因而应增加行政复议当事人作为责任追究启动主体，主要理由:一是从行政复议当事人角度进行监督行政复议机关，提供有关行政复议机关及工作人员违反行政复议法律规定的材料，启动责任追究程序，行政复议当事人更具有主动性;二是增加责任追究启动主体种类，有利于行政复议法律责任追究程序启动频率;三是可以部分弥补由于行政复议机关内设法制机构自身存在的缺陷问题。
(六)追究主体
依据《行政复议法实施条例》规定，人事、监察部门作为责任追究主体，依据责任追究启动主体提供的材料以及建议，做出处理决定而将处理结果通报责任追究启动主体。从现行行政复议实践上，人事、监察部门的被动处理机制效果并不理想。依据一般管理原理，责任追究主体与被追究责任者之间通常必须存在某种监督关系以及不存在利害关系，并且责任追究主体拥有相应的职权和职责，只有具有法律上监督地位组织作为责任追究主体，才可能有效地履行追究责任者的法律职责。有研究者认为有权追究行政复议机关责任的主体多为该复议机关的上级主管机关，但是鉴于“自己做自己案件的法官”的弊端，不妨采用与复议机关无利害关系的第三者，如法院来追究复议机关法律责任的建议。瑏瑣我们赞同由没有利害关系的，具有相关职权的第三者作为针对行政复议法律责任追究主体。建议不仅增加法院作为行政复议责任追究主体，同时也应增加同级人大作为行政复议责任追究主体，主要理由:一是同级人大以及法院本身具有监督行政机关职权与职责，由同级人大以及法院实施责任监督符合我国现行权力分配运作体制;二是同级人大以及法院作为责任追究主体，从职权以及职责、权力监督与管理、主动性上均要优于行政机关内部的人事、监察部门;三是同级人大以及法院是作为一种外部监督主体从公信力以及公正性角度，大大地优于行政系统内部人事、监察部门实施被动监督。
(七)责任追究程序
学者们之所以对经济法责任问题寄予“高度关注”，那是因为人们往往把法律责任方式同具体的法律部门划分相联系，似乎没有独立的法律责任形态的法律部门就不是一个“独立”的法律部门，经济法的“生死存亡”取决于经济法是否有自己独立的法律责任形态,经济法领域是否存在法律责任问题？一时间这些都成为困绕法学界的“难题”，正确的阐释经济法责任问题“刻不容缓”。关于论述“经济法责任”问题的观点大致有以下两类具有代表性的观点：
（一）一种观点认为经济法不具有自己独立的法律责任形态。他们认为经济法的法律责任形态只不过是民事责任（或者经济责任）、行政责任和刑事责任的简单综合而已。此类看法在许多经济法教材中都有体现，难以一一列举。
（二）另一种观点则认为经济法具有自己独立的法律责任形态。他们认为“在研究经济法的责任问题时，需要关注不同层面的‘责任的客观性’问题，这也许在传统的部门法领域并不成为问题，但在经济法领域却是必须先予回答的问题。而要深入研究经济法的责任理论，就必须超越传统的责任理论，看到以部门法理论为基础所形成的传统责任理论的局限性和不足，从而发现经济法责任是如何被‘吞并’到传统责任形式之中的，这样，才能从历史和现实出发，从现时的立法和法的未来发展出发，从部门法理论的一定合理性出发，兼顾传统部门法理论和传统责任理论的局限性与合理性，从中抽取出独特的经济法责任理论。”
自从经济法现象产生以来，便面临着这样一个问题：“经济法是不是一个‘独立’的法律部门？”因为基于传统法律部门划分理论（包括以调整对象为唯一标准和以调整对象为主要标准、以调整方法为辅助标准两类），经济法若要成为一个“独立”的法律部门，就必须具有特定的调整对象和特定的调整方法（学界一般都将调整方法理解为法律责任方式）。至此，人们多以这样的法律部门划分标准来论证经济法的地位问题。即试图按照传统法律部门理论去寻找经济法特定的调整对象和调整方法，“误区”也便由此而产生。即在论证经济法具有特定的调整对象的同时，也在努力寻求独立的经济法责任方式。“时至今日，以经济法缺乏独特的法律责任形式来否定经济法，或者相反，以经济法有不同于传统法律部门的责任形式来证明经济法是一个法律部门的风气仍盛，不免对经济法构成贬损。”经济法作为新兴的法律部门，应当有着区别于传统法律部门的研究方法，传统法律部门的“权利—义务—责任”的研究方法究竟在多大程度上适用于经济法的研究以及研究经济法独立的法律责任承担方式在多大程度上还具有理论意义和现实意义？这都是值得商榷的。有鉴于此，本文拟基于对传统法律部门划分理论的“突破”，在既有研究的基础上，尝试着对经济法责任与经济法略做论述，以期为现代中国的社会主义市场经济法制建设贡献“微薄之力”，并求教于法学同仁。
二、从传统法律部门划分理论谈起
传统法律部门划分理论的形成大致经历了两个阶段。
第一个阶段是以法律调整的对象作为划分法律部门的标准，这是年，阿尔扎诺夫首先提出的，第二个阶段则是将法律的调整对象和调整方法结合起来作为划分法律部门的标准，这是由苏联法学家勃拉图西提出的。“!"’(年至!"’’年苏联因拟制全苏民法典而进行关于民法对象的讨论，接着于年开展关于法体系的第二次大讨论，得出几乎一致公认的观点，即：必须将法律调整的社会关系的内容（即法律调整的对象）和法律调整的方法相结合或者统一起来，作为法律部门划分的标准或依据。这就是我国法学界迄今无保留接纳的一种经典性学说。至此，传统法律部门划分理论“大功告成”。其深深地影响着我国法学基础理论的研究。这种理论在我国诸多的法学教材中都可以看出其“痕迹”。即要么认为以法律调整对象为唯一标准划分法律部门，要么认为以法律调整对象和调整方法相结合为标准划分法律部门。
我国的经济法学者为了论证经济法的地位问题，大多是以传统法律部门划分理论为依据去论证经济法的调整对象和调整方法。先看一下调整对象，调整对象也就是法律调整的社会关系的内容，学界对此有着不同的表述，简单列举几例如下：杨紫煊教授认为“经济法的调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系。包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系等四个方面”；史际春教授认为“经济法的调整的对象包括经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系等三类”；李昌麒教授则认为“笼统的讲，经济法的调整对象是国家需要干预的社会经济关系。具体的讲，包括市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控关系和社会分配调控关系”。对此至今仍无统一的认识。如此这般，以一个不确定的概念来作为划分法律部门的标准很难让人信服。所以，以调整对象作为标准来划分法律部门已不具有合理性，应当予以摈弃。当然，对于调整对象更深层次的研究，限于本文的体系安排，在此不作详细论述。再看调整方法，学界对其的论述相对较少，关于调整方法是否只能理解为法律责任的承担方式？调整方法到底包含那些具体内容？如何给调整方法下定义？都没有一个确定的答案。也正因如此，便引发了笔者试着去“探寻”另一个问题：法律调整方法与法律责任方式、经济法责任方式的关系。可见，调整方法也是一个相对模糊的概念，而传统法律部门划分理论正是以这两个含糊不清的概念为“基石”去划分部门法的，超越传统法律部门划分理论，对传统法律部门理论进行“突破性的修正”，迫在眉睫。这对于研究经济法责任与经济法具有至关重要的意义。
三、法律调整方法与法律责任方式、经济法责任方式
（一）法律调整方法与法律责任方式诠释
在以上的论述中笔者曾提到，学界一般都将法律调整方法等同于法律责任方式，并将其作为划分法律部门的重要依据，即以法律是否具有独特的法律责任方式来论证其是否是一个独立的法律部门。对此学者也有解释：“划分法律部门，还需将法律规范的调整方法作为划分标准。如可将凡属以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门，将以承担民事责任方式的法律规范划分为民法法律部门，等等”。顺理成章的是，经济法并无自己独特的法律责任方式，因此，许多人认为它不是一个“独立”的法律部门。
法律调整方法与法律责任方式是否为同一概念？我们可以看一下法理学上对法律调整方法的定义，即：“它是作用于一定社会关系的特殊法律手段和方法的总和，大体包括以下几方面的内容：确定权利义务的方式、方法，权利和义务的确定性程度和权利主体的自主性程度，法律事实的选择，法律关系主体的地位和性质，保障权利的手段和途径等。”。由此可见，法律责任方式只是其诸多内容之一。如果以法律调整方法作为法律部门划分标准的话，也不能简单地以责任方式作出判断。据此我们可以得出这样一个简单的结论：法律调整方法包含法律责任方式，法律责任方式只是法律调整方法的具体内容之一。
（二）经济法责任方式解析
在进行以下论述之前，我们有必要对文中所使用的“法律责任形态”，“法律责任方式”和“法律责任形式”作出简单区分，以免引起读者不必要的“疑惑”。一般的讲，“法律责任形态”是对法律责任问题的一种笼统的叫法，可以说，任何一个法的门类都有自己的“法律责任形态”。不仅民法、刑法和行政法有，经济法、劳动法、环境资源保护法、卫生法、土地法等新兴法的门类也有。它应当包括法律责任方式、法律责任形式、法律责任对象等一系列内容。而“法律责任方式”应当“包括法律责任对象和责任形式两方面。法律责任对象有生命、身体、自由、财产、名誉等；责任形式是指对责任对象所采取的制裁方法，如赔偿、恢复原状、赔礼道歉、警告、开除、拘役、有期徒刑、无期徒刑等。”在理清上述三个概念之后，我们再进一步探讨经济法责任方式。
同样，经济法责任方式也包括经济法责任对象和责任形式两个方面的内容。其具体内容也只能和上述法律责任对象和形式的内容相一致。因为法律责任方式的种类是有限的，它们也已被业已存在的法的门类所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，但随着社会经济和法制的发展，被“挖掘”出的新的责任方式，经济法同样可以采用。关于这些新型责任方式，下文将有论述，在此不作展开。也就是说，经济法是否有自己独立的法律责任形态，并不影响其成为一个法律部门，既然是“法律部门”，当然也就是“独立”部门，不“独立”又何以能成为部门。
综上所述，经济法责任主要是采用民事责任、行政责任和刑事责任三大责任方式综合适用的，它是对这三种责任方式的综合化和系统化，但也不排除一些新型调整手段在经济法领域的适用，诸如程序的、褒奖的、社会性的等等。除了传统的法律调整手段外，经济法还采用公私法融合之新型调整手段。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段），另有一种新型的法律调整手段，学者迄今未予足够重视并作科学概括，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，并包括专业调控以及专业约束和制裁。
毋庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段对于经济法都是可以采用的，它们是当代社会经济和法治之新的发展，尤为公私法融合之各种新型法的门类所采用。不仅经济法可以采用，其他新型的法律部门诸如劳动法、环境资源保护法、卫生法、土地法等都可以采用。总之，经济法是否具有独特的法律责任承担方式，并不影响其成为一个“独立”的法律部门，这也正是我们的观点之所在。
四、我国社会主义市场经济下的经济法
自从经济法现象产生以来，对于经济法的地位之争从未停止过，由此而导致的以独立的法律责任方式来划分法律部门的“观念”深深地影响着中国的法学界，以至于人们时常感叹经济法的“不充实”，这里所指的“不充实”是指经济法没有自己独立的法律责任方式。这些“观念”来源于对传统法律部门划分理论的机械性理解（有学者称此种观点为“机械唯物主义法律观”，并对其进行了批判。他们总是基于传统法律部门划分理论来研究经济法，没有看到经济法对传统法律部门理论的创新和突破，也就更没有用“与时俱进”的眼光去看待改革开放以来的经济法现象。有学者正确的指出：“经济法是经济社会化和法律对经济关系的调整日趋精细化和专业化的必然结果，它将公法和私法的手段融为一体，是现代市场经济社会中不可或缺的一个法律部门。”
“应当看到，资本主义国家的学者并不抱残守缺，他们根据形势的变化，适当的认可公、私法的渗透融合，在理论上把经济法的出现解释为是资本主义社会趋于成熟和国家与市民社会，与经济之间的藩篱逐渐消失并合为一体的结果。”我国的学者应当在参考和借鉴西方资本主义国家学说的基础上，从实践出发去认可经济法的出现。可以肯定的是，经济法作为一种学说或者理念，已经深入人心，并逐渐为人们所认识，否定经济法的学说也逐渐被人们所摈弃。既然肯定了经济法的存在，就得肯定它是一个独立的法律部门，而不要管其是否具有独特的法律责任方式。法律责任方式是各个部门法通用的，不能因为民事责任、行政责任和刑事责任是民法、行政法和刑法特有的，所以经济法就不能采用。应当肯定的是，以责任方式来划分法律部门已没有“市场”了，承认经济法的存在以及承认其是一个独立的法律部门已是“大势所趋”。
时代呼唤新的理念、新的观念，经济法现象的出现便是其中之一。中国的社会主义市场经济需要经济法律制度的发展和完善，并应将其作为调整社会主义市场经济的基本法，这对于我国的社会主义市场经济来说，是不可或缺和不可替代的。
五、简单结论
1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任;(2)因果责任;(3)应负责任;(4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。
2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的;(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果;(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系;(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。
3.根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。
(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。
(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。
(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。
(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。
(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。
(二)对现有法律责任的分析
中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。
其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。
第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。
二、经济法的法律责任必然存在
(一)经济法律责任的学界观点
国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。
在经济法责任的外延上,最为典型的是石少侠教授提出的将经济法责任与经济法规定的责任区别开来。依这种观点,经济法责任是作为一种独立的责任形式包含于经济法规定的责任形式种类之中,除了经济法责任之外,经济法规定的责任还包括民事责任、行政责任与刑事责任,他们相互之间互不包含,是完全并列的关系。与之针锋相对的,是认为“经济法责任是由经济法律法规所确认的各种责任形式的总称”的观点。在这种观点下,经济法责任将民事、行政以及刑事三种责任形式包含在内。
由于审计环境发生很大变化，使得会计业务更加复杂，审计风险进一步增加。同时，监管部门保护投资者的意识日益增强，监管措施日益完善，处罚注册会计师的力度日益加大，这都使得注册会计师的法律责任成为无法回避的重大问题。
一、注册会计师法律责任成因
（一）注册会计师遭受法律诉讼的外部原因
1、社会公众与注册会计师的期望差距
随着证券市场的发展，投资者和债权人开始更多地使用经过审计的由于审计中的固有限制影响注册会计师发现重大错报的能力，注册会计师不能对财务报表整体不存在重大错报获取100%的绝对保证，只能提供合理保证。而社会公众可能认为注册会计师应绝对保证发现并报告财务报表中的重大错报。由此导致社会公众和注册会计师之间产生期望差距。
2、“深口袋”效应的转嫁影响
当投资者由于被投资公司破产或陷入财务困境而遭受损失时，他们首先想到的不是谁应该对损失负责，而是谁有能力赔偿他们的损失。在连带责任规则之下，财力雄厚的会计师事务所往往会成为的对象，这不一定是因为他们犯了错，而是因为他们赔得起。因此，注册会计师作为“保证人”被看成是一个拥有经济实力的团体，当投资者和债权人在遭遇困境时，往往将注册会计师作为索取赔偿的对象，当作承担责任的“深口袋”。
3、消费者利益保护主义的兴起
随着美国20世纪30年代早期《证券法》的通过和证券市场的快速发展，投资者和债权人越来越多地使用经过审计后的财务报告作为决策的依据。这种现象既提高了社会公众对注册会计师工作的期望，也大大增强了依赖注册会计师工作的投资者和债权人因为遭受损失从而向注册会计师获取补偿的欲望。这可以看做是对消费者权益和商业利益之间出现利益失衡进行的一种补偿，也表明消费者利益逐渐得到了认识和重视。
（二）注册会计师遭受法律诉讼的内部原因
1、注册会计师在商业领域的参与日益拓展
注册会计师在商业领域的参与度日益增强，其主要表现为：注册会计师或其近亲属可能在审计客户中拥有直接或间接经济利益；或者与审计客户或其高级管理人员之间由于商务关系或共同的经济利益而存在密切的商业关系；注册会计师可能与审计客户长期存在业务关系；注册会计师可能向审计客户提供非编制会计记录和财务报表、信息技术系统、诉讼支持、招聘服务等非鉴证业务。这些商业领域的活动有可能会影响注册会计师的独立性。
2、注册会计师存在过失或者欺诈行为
所谓过失，是指在一定条件下，缺少应具有的合理的谨慎。按照过失的严重程度，可将其分为普通过失和重大过失两类。普通过失指缺少应有的职业谨慎，对于注册会计师而言则指没有完全遵循专业准则的要求；重大过失是指缺少起码的职业谨慎，对于注册会计师而言则指根本没有遵循专业准则或没有按专业准则的基本要求执行审计。欺诈，又称舞弊，是以欺骗或坑害他人为目的的一种故意行为。对于注册会计师而言，欺诈涉及知情不报甚至与客户管理层合谋的行为，出具严重失实的意见出自故意，而非疏忽。与欺诈相关的另外一个概念是“推定欺诈”，又称为“涉嫌欺诈”，是指虽无故意欺诈或坑害他人的动机，但存在极端或异常的过失。在美国，许多法院曾经将注册会计师的重大过失解释为推定欺诈，特别有些法院放宽了“欺诈”的范围，使得推定欺诈与欺诈在法律上成为等效的概念。这样一来，注册会计师如果具有重大过失，其法律责任就会进一步加大。
二、注册会计师法律责任的类型
注册会计师的法律责任通常被划分为三种类型：即行政责任、民事责任和刑事责任。这三种责任可以单处，也可以并处。
（一）行政责任
《注册会计师法》、《公司法》、《证券法》和《违反注册会计师法处罚暂行办法》等相关法律对注册会计师违法法律规定应该承担的行政责任均进行了规范。对注册会计师的处罚种类包括警告；没收违法所得；罚款；暂停执业部分或全部业务，暂停执业的最长期限为12个月；吊销有关执业许可证；吊销注册会计师证书。对事务所的处罚种类包括：警告；没收违法所得；罚款；暂停执行部分或全部业务，暂停执行的最长期限为12个月；吊销有关执业许可证；撤销事务所。
（二）民事责任
民事责任主要是指赔偿受害人损失。根据《民法通则》、《注册会计师法》、《证券法》和《公司法》等相关法律的规定，注册会计师违法相关法律规定，给利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任，除非能够证明自己没有过错。特别是2007年6月11日，最高人民法院的《关于审理涉及会计师事务所在审计活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》，将审判实践中出现的新情况、新问题做出了符合法律精神并且切合实际的规定，具有里程碑式的意义。
（三）刑事责任
刑事责任是指触犯刑法所必须承担的法律后果，其种类包括罚金、有期徒刑预计其他限制人身自由的刑罚等等。对此，《注册会计师法》、《证券法》、《公司法》、《刑法》以及《违法注册会计师法处罚暂行办法》等相关法律法规均做出了相应的规定。
三、注册会计师避免法律责任的对策
注册会计师避免法律责任的根本要求是会计师事务所的合伙人、项目经理和普通注册会计师必须强化风险意识、责任意识和质量意识，会计师事务所必须建立并严格执行有效的内部质量控制制度，严格遵循职业道德和专业标准的要求。
（一）建立健全会计师事务所质量控制制度
执业质量是注册会计师的生命线，是注册会计师行业维护公众利益的专业基础和诚信义务。会计师事务所应当按照《会计师事务所质量控制准则第5105号――业务质量控制》的要求，建立健全本所质量控制制度，以合理保证执业质量。会计师事务所的质量控制制度应当包括针对业务质量承担的领导责任、相关职业道德的要求、接受与保持客户关系和具体业务、人力资源、业务执行和监控等多方要素二制定的政策和程序。应当将质量控制政策和程序形成书面文件，并传达到全体人员。
（二）审慎选择被审计单位
君子不立危墙之下，注册会计师在计划审计工作时，需要开展初步业务活动，以实现不存在因为管理层诚信问题而可能影响注册会计师保持该项业务的意愿的事项等目的。在接受客户关系之前，注册会计师应当考虑客户的主要股东、关键管理人员和治理层是否诚信，以及客户是否涉足非法活动（如洗钱）或存在可疑的财务报告问题等。在选择被审计单位时，要远离不诚信的客户，既是保护自己，也是保护社会公众的需要。
（三）深入了解被审计单位的业务
注册会计师实施风险导向审计的目标是对财务报表不存在由于错误或者舞弊导致的重大错报获取合理保证，风险导向审计要求注册会计师评估财务报表重大错报风险，设计和实施进一步审计程序以应对评估的错报风险，根据审计结果出具恰当的审计报告。被审计单位的财务活动开始于被审计单位的决策过程，且受其经营战略、控制活动和经营过程的影响。当决策开始执行后，交易活动随之发生，通过会计确认和计量并在会计记录中得以反映，最后在财务报表中汇总体现。注册会计师只有深入了解被审计单位的业务，包括其经营性质、经营目标和舞弊因素、经营战略、企业文化和价值观、员工的胜任能力、组织结构和生产过程，以及用于应对风险的内部控制，才能够知道会计信息系统实际应该记录什么类型的信息，才能识别和评估重大错报风险。
（四）完善注册会计师执业责任保险制度
注册会计师执业责任保险制度能够有效保障其赔偿能力。1994 年的《注册会计师法》第二十八就要求会计师事务所按照国务院财政部门的规定建立职业风险基金，办理职业保险，2007 年3 月财政部印发了《会计师事务所职业风险基金管理办法》，对风险基金的提取、使用等具体问题做出了明确、系统的规定。1999 年 12 月，中国人民保险公司在《注册会计师职业责任保险条款》报经中国保险监督管理委员会核准备案后，开始开展执业责任保险业务。2000 年 7 月，深圳市注册会计师协会与中国平安保险公司深圳分公司签订《注册会计师职业责任保险承保协议》，之后深圳注协管辖之下的9家具有证券期货审计业务资格的会计师事务所才应其要求购买该保险。太平洋保险公司和一些中小型财险公司陆续推出该险种，国外保险公司也有涉足。建立职业责任保险制度是个“多赢”的选择，是处理审计风险的可行途径。但是，目前注册会计师主动购买执业责任保险意愿不强，还需要监管部门的推动，以加强注册会计师赔偿能力的培养。
参考文献：
一、我国现行的法律责任体系
(一)法律责任概述
1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任;(2)因果责任;(3)应负责任;(4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。
2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的;(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果;(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系;(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。
3.根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。
(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。
(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。
(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。
(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。
(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。
(二)对现有法律责任的分析
中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。
其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。
第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。
二、经济法的法律责任必然存在
(一)经济法律责任的学界观点
国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。
在经济法责任的外延上,最为典型的是石少侠教授提出的将经济法责任与经济法规定的责任区别开来。依这种观点,经济法责任是作为一种独立的责任形式包含于经济法规定的责任形式种类之中,除了经济法责任之外,经济法规定的责任还包括民事责任、行政责任与刑事责任,他们相互之间互不包含,是完全并列的关系。与之针锋相对的,是认为“经济法责任是由经济法律法规所确认的各种责任形式的总称”的观点。在这种观点下,经济法责任将民事、行政以及刑事三种责任形式包含在内。
有人从保护经济法律关系的角度来看待经济法责任,认为经济法责任的实现是经济法律关系的保护方式.提出保护经济法律关系的方法包括经济制裁、经济行政制裁以及经济刑事制裁三种。这种观点强调了法律责任与法律制裁的统一性
(二)经济法的法律责任概述
经济法的法律责任是指在国家干预和调控社会经济过程中因主体违反经济法律、法规而依法应强制承担的否定性、单向性、因果性经济义务。
学界对于经济法律责任的特征也有争论,如有人认为经济法责任具有两个特征:1.违法者对损失的利益主要表现为经济利益;2.承担经济法律责任的主体更多地是从事经济活动的企业法人。有学者认为相互分离性、双重性和社会性是经济法责任的特征。
也有学者认为经济法责任的特征是:1.经济法责任的法律依据是经济法;2.经济法责任的形式具有明显的复合性;3.经济法责任具有直接、显著的社会公益性;4.经济法责任具有明显的不对等性和不均衡性。
还有学者认为经济法责任的特征是:1.经济法责任产生的前提和基础具有双重性;2.内容具有整体经济利益性;3.功能因主体不同具有差异性;4.形式具有适用范围的特定性;5.在形式上主要表现为一种组织(团体)责任。
我认为经济法责任应具有以下特征:1.责任目的的社会整体利益性。经济法律责任的社会整体利益性是经济法以社会整体利益为本位在经济法责任制度上的反映,维护社会整体利益不受侵犯是经济法责任的第一目的,是经济法作为社会法的客观要求。2.归责原则的公平性。在过错、无过错和公平归责的选择中,经济法选择了以公平归责为重心的归责原则。区别于民法和行政法侧重于过错归责和无过错归责的作法,体现了归责原则的公平性特征。它是经济法追求经济公平的反映。3.政府责任的突出性。政府作为调制主体,是与调制受体相对的一方经济法律关系的当事人。以“社会整体利益”为本位的经济法价值理念要求我们,要重视政府主体在履行调控或规制职能时对个体、群体、集体。国家和社会带来的不利后果,凸显政府责任。4.经济法责任具有明显的不对等性和不均衡性。经济法责任以社会整体利益、社会责任为本位,改变了原来法律责任中权利与义务对等,责任与义务对等性。经济法律关系主体之间责任往往是单向义务,不存在对等性。5.责任形式的多样性。基于此,经济法的法律责任的承担方式应该是包括民事、刑事、行政责任在内的综合责任形式,但仅有这三种形式是不够的,还需要一种新的责任形式存在。
三、社会责任的引入作为法律责任的第四种类型
民事责任是私人之间的纠纷引起的,是处于平等地位的一方承担的责任;当行为人的行为引起公权力的主动介入时,产生了刑事责任;而行政责任是社会发展到一定阶段后,政府发挥效用时,才会产生的。不难看出,现有的法律责任体系是随着社会的发展逐渐成形的,在一定程度上发挥了很大的作用,现在依然是有效的。但是,我们必须承认,现在社会中有越来越多的现象很难用这三种责任进行规之,或者说有一些规制的手段难以划入以上任何一类之中,比如,上市公司的信息披露义务等。因此,我认为有必要引入一个新的责任形式———社会责任,作为第四种法律责任存在。
(一)概念
社会责任的产生是基于填补经济法法律责任承担的需要而产生的,它是经济法主体之一的管理者,出于对消费者的保护的目的,而对经营者采取的一种限制性责任。它是以公平诚信原则为基础的,对整个社会法律环境有一定的要求,有利于生产经营者的自治程度的提高,并会促进社会的法制进步。它和民事、刑事、行政责任一起,构成了经济法法律责任形式。
具体而言,社会责任的形式包括公示,歧视性待遇。公示是指通过某种方式为大众所知,并且有一定的时间和范围的要求;歧视性待遇是经营者在一定期限内得到的待遇不同于正常企业,比如,贷款利率要提高、某些优惠措施不能继续适用等等。另外,社会责任也给管理者提出了一些要求,比如经营者整改合格后的继续经营,就需要管理者的协助。这也是消费者对于管理者信任的表现,要求管理者自身能力得到公众的普遍认可。
(二)效果分析
如果经营者违反经济法相关规定,如采用价格垄断、搭售等手段损害消费者权益,或者采用偷税、漏税手段使国家利益受到损失,管理者一方除了通过民事责任令经营者进行赔偿,通过刑事责任追究主管者刑事责任,通过行政责任对企业进行监管,还可以利用社会责任使得该经营者在合理期间内的失去一定的业务能力,使得企业的正常经营受到影响。因为社会责任有公示性,对于消费者和其他经营者的知情权大有裨益。
引入社会责任对于经营者而言也有有利的一面:首先,有利于加速经营者整改的速度。因为社会责任会影响其正常的业务,比如银行可以据此拒绝提供贷款、或者提高利率等等,只有尽快消除影响才能使企业重新获利;其次,有利于经营者消除之前的不良影响,重新得到消费者的认可。现在的企业对商誉的重视程度越来越高,商誉受损往往很难补救,如日本的福岛速食水饺公司、南京冠生园食品有限公司都因此破产,因为失去公众的信任之后,即使进行改进,也很难再令公众产生信任。而社会责任是通过法律的公正性,认可其整改后的成果,帮助企业重新赢得公众的信任。
(三)以南京冠生园为例,分析引入社会责任的可行性
2001年,南京冠生园食品厂(以下简称南冠)“以旧馅生产新月饼的事件”在业内外引起了社会强烈的反响。2004年,曾经叱咤全国食品行业辉煌一时的南京冠生园走完了凄凉破产路。
当“陈馅事件”发生后,南冠被多部门联合查封,缴纳罚款,进行整改之后仍无法摆脱破产的命运,导致这个1918年建立的品牌遭受了空前的信用危机。这对于我国这样一个品牌企业缺少的国家是否是一个损失?南冠使用不合格原料的生产经营活动是一定要受到严厉制裁的,这样才能保证市场经济的有序竞争,才能保护消费者的正当权益,但是,失去这样一个企业的代价时候过大?
如果引入社会责任,南冠在整顿的期间内,管理者会告知社会,此时南冠比正常企业低的待遇;整顿结束,管理者进行审查合格后,仍有管理者进行公示,如果管理者能够取得消费者的普遍信任的话,对于南冠的整顿结果,也应该产生信任的态度,南冠是否还会破产,就不那么确定了。如果可以的话,既保存了一个老字号的商誉,又增加了大众消费的信心。
四、结论
从前面的论述可以看出,引入社会责任作为第四种法律责任,与民事责任、刑事责任、行政责任一起构成经济法法律责任,是值得深入研究的,在市场经济高速发展,经济法的作用越来越重要的现在,是有很强的现实意义的。
但是,其中还是存在很多问题的,比如社会责任的制定部门、制定标准、执行机构、责任方式等很多问题尚待研究,这是一个全新的领域,希望能有更深入的探讨。
参考文献
[1]现代汉语词典[M].北京:商务印书馆,1996.
[2]张国轩.经济法原理[M].北京:中国财政经济出版社,1999.
[3]石少侠.经济法新论[M].长春:吉林大学出版社,1996.
[4]李昌麒.经济法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
[5]杨紫煊、徐杰.经济法概论[M].北京:北京大学出版社,1999.
校园欺凌(School bullying)，指发生在学生间的，个人或集体持续以语言、文字、图象、符号、肢体动作或其他方式，对他人实施的直接或间接的贬损、排挤、欺负、骚扰或戏弄等，使该学生处于敌意或不友善的校园学习环境中，产生精神上、生理上或财产上的损害。随着对欺凌危害认识的不断深入，国外已越来越重视对其的惩治，许多国家已在立法上出台了预防、处理办法。在我国，校园欺凌越来越严重，暴露出家庭、社会、教育等各方面的问题，对其的预防与惩治也将是个系统性的工程。本文从法律的视角，尝试分析校园欺凌产生的心理根源，并对这些行为进行法律上的分析，从而提出一些有针对性的对策。
一、校园欺凌的认识误区
对于校园欺凌产生的原因，可以从诸多视角进行分析，本文则是从法律责任、不利后果的承担上分析学生的心理。
(一)认为并不违法的游戏心理
有些校园欺凌，可能一开始确实仅仅是学生间的游戏行为，只是随着游戏的不断反复，一些不良游戏情节，尤其是一些暴力因素在不知不觉间被加入，游戏中的某些人开始向其他人提出物质财产上的要求，不服从者将受处罚或孤立。这种游戏已经转变成了欺凌行为，学校和家庭也很难及时发现，也就无法予以干预、制止。
(二)认为不到法定年龄的无责任心理
一些校园欺凌行为人在自我认知上，以及其监护人对其认知上，都认为行为人是个学生，还只是个孩子，无法辨识、控制自己的行为。他们之间的行为，即使造成某种后果，也不具有主观恶意，不需要承担责任。行为人或其监护人从我国法律有关法定责任年龄的规定出发，错误地认为未成年人不需要承担法律责任，不了解法定责任年龄的细节规定，也不了解法律责任的种类。在行为人因不到法定年龄无法承担责任的情况下，忽视了监护人负有监护责任，需要承担某些替代赔偿责任，在严重情况下，监护人还可能被剥夺监护权。
(三)认为法不责众的从众心理
校园欺凌大都是由集体实施的，其恶劣之处在于，一群学生对某个学生进行身体侵害，被侵害者无力反抗、不敢反抗。而正是这种集体行为，让行为人存有法不责众的错误认识，认为法律不可能追究每一个人的责任，即使追究，他分担的责任也很小。
(四)认为单个行为危害不大
校园欺凌是持续的行为，双方地位是长久、稳定的不对等，致使被欺凌的一方精神上、肉体上遭受长期的折磨，累积起严重后果。而就每一次欺凌行为来看，有可能都不严重，表面上看都不会对被欺凌人造成很明显的损害。正是这种单次行为危害后果不大的表象，让行为人以及他人看不到欺凌行为的危害。行为人至多是从正在实施的单个欺凌行为判断其危害，掌握自己行为的分寸，认为自己的欺凌行为并不过份，后果也不严重。老师、同学或其他人也多是从正在实施的单个欺凌行为判断其危害，因此也认为欺凌行为不严重，最多只是简单地阻止某次欺凌，而不能据此发现问题，从而有效防止欺凌的再次发生。
(五)认为受害者仅仅是受欺凌学生
在校园欺凌中，实施欺凌行为的学生，往往认为自己是胜利者，吃亏的是被欺凌者。其实，从美国对欺凌行为的研究来看，一方面，被欺凌者的学习、生活受欺凌干扰，严重影响其健康成长(美国校园枪击案有三分之二是由被欺凌者实施的);但是另一方面，实施欺凌的学生，其心智也深受欺凌行为影响。许多成年罪犯，当年都曾在校园里有欺凌行为，学生时代的欺凌行为极易在成年后转化成犯罪行为。从这个意义上说，欺凌实施者也是校园欺凌的受害者。
因为上面这些错误认识的存在，再加之现代网络技术的发展，有些欺凌行为通过网络实施，具有一定的匿名性，使实施者更无责任意识，更加肆无忌惮。因此，要防治欺凌行为，首先要明确欺凌者的法律责任，用必要的惩处来阻止欺凌行为。
二、校园欺凌的责任分析
校园欺凌法律责任的主体以及法律责任的种类，需要从整个法律规范体系中去完整把握。
(一)承担法律责任的主体
欺凌行为人。欺凌的直接责任承担者就是欺凌实施者，不管欺凌行为实施者年龄大小，法律责任都存在，只是有些责任，如果是未成年人则无法承担或被减轻，有些责任转于他的监护人承担(或因无法承担该种责任而对其有其他干预措施)。由于欺凌行为经常是种集体行为，因此实施者的情况也较复杂。直接实施欺凌的带头者、参与者与协助者，都有法律责任;旁观者一般情况下没有法律责任，但是如果旁观者为欺凌行为起哄助威、出谋划策，甚至教唆他人实施欺凌行为，则属于共同行为人，也有法律责任。
未成年欺凌行为人的监护人。如上所述，对一些未成年的欺凌行为人，由于其无法承担相应法律责任，因此，根据法律规定，有些责任转由未成年人的监护人承担。因为这是种责任的转移承担，因此并不能以监护人尽到监护责任而免除，但是可适当减轻。有些情况下，监护人还要承担对实施欺凌的被监护人未尽监护义务的责任，造成监护人严重损害的，可能被剥夺监护权。
学校。学校对学生管理不善，对校园欺凌不能及时发现、制止，对学生疏于管理，要承担行政上的法律责任。有对被欺凌学生所受损害的责任，也有侵权责任上的补充责任或合同上的违约责任。需要注意的是，正如前述，欺凌行为中，除了被欺凌者外，欺凌实施者也是某种意义上的受害者，学校对未成年欺凌者也要承担责任，如《未成年人保护法》第25条规定的管教的责任以及按规定送专门学校的责任。
(二)欺凌行为的法律责任种类
1.刑事责任
如果欺凌行为触犯刑法，行为已构成犯罪，则行为人需要承担刑事责任。如果是集体行为，则行为人可能构成共同犯罪，根据其在共同犯罪中所起的作用的不同，分别为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等，承担相应的刑事责任。如果行为人不满14周岁，则不负刑事责任，但应责令家长或者监护人加以管教，在必要的时候，可以由政府收容教养。如果行为人已满14周岁不满16周岁，欺凌行为构成故意杀人、故意伤害致人重伤等，应当负刑事责任。
2.民事责任
除了承担刑事责任外，如果校园欺凌造成被欺凌者人身或财产等损害的，还要同时承担民事责任。欺凌行为可能不构成犯罪，或者因当事人未达到法定年龄而无法承担刑事责任，则依然要承担民事责任。只是当欺凌者是无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，由其监护人替代承担。如果未成年欺凌者有自己财产的，先由其财产支付赔偿费用，不足部分由监护人赔偿。当欺凌是由集体实施时，如果数个欺凌者共同实施欺凌，则每一个欺凌者承担连带责任;如果数个欺凌者分别实施欺凌，造成同一损害，则承担按份责任;能确定责任大小的，各自承担相应责任，无法确定责任大小的，平均承担责任。
3.行政责任
欺凌行为尚不构成犯罪的，则有可能被给予治安管理处罚等行政处罚。虽然不满14周岁的人不予行政处罚，但是同样应责令监护人严加管教，也同样需要同时承担民事责任。学校在教育教学活动中，如果没有尽到管理责任，对校园欺凌没有及时发现、干预、制止，造成了不良后果的，也要承担相应的行政责任。
三、校园欺凌的法律应对
近期，我国一名在美国留学的中学生翟某，因校园欺凌事件，被判处十多年的监禁，引起了社会的大讨论。为扼制住校园欺凌的严重势头，许多国家采取了零容忍态度，严肃追究法律责任。根据我国法律，欺凌行为要承担相应的法律责任，只是根据行为的性质，承担不同的法律责任。但在如何发现、如何追究、如何定性等问题上，缺乏必要的规定，我国许多校园欺凌行为人仍逍遥法外，责任无法追究。因此，要正确应对欺凌，应制定相关的法规，建立完善的校园欺凌惩治法律机制。
(一)成立欺凌信息的收集机制
对于欺凌行为，被欺凌者因为精神上的恐惧，大都不敢向家庭、学校或他人举报;其他旁观者因害怕自己成为报复或欺凌对象，也大都不敢向学校或有关方面反映。即使有些大胆的旁观者想举报，也不知向谁举报。有的向自己的老师反映，如果不是同一班级或同一学校的学生，往往也得不到重视，获得信息的老师也不知道如何处理。
因此惩治校园欺凌，首先要建立起校园欺凌信息的收集处理机制。学校应建立专门的受理、收集有关校园欺凌的投诉或举报机构，设置投诉电话、邮箱、网页，并大力宣传，让学生、社会人士了解能反馈欺凌信息的渠道。学校也应不时组织匿名问卷调查等方式，灵活技巧地获得欺凌信息。另外，还要建立起全社会的协同通报制度，比如当警察在处理案件时发现存在校园欺凌，应及时将有关信息反馈给相关学校;医院在诊疗过程中，发现在校学生人身伤害有可能来自校园欺凌，也应及时将有关信息反馈给相关学校;媒体接到或发现校园欺凌的线索，也应及时反馈到学校。此种信息反馈机制，应明定于相关法规中，整合各方社会力量，及时发现校园欺凌。收到相关欺凌信息的学校，如果没有管辖权限，应及时将信息转到有管辖权的学校。
(二)建立科学的调查处理程序
首先，要建立专门的欺凌处理机构，成员应包括校长、教师代表、家长代表等，保证处理机构的专业性与广泛代表性。其次，调查过程中，应全面了解相关信息，听取教师、欺凌学生、被欺凌学生、其他学生陈述，对未成年学生进行询问，应通知其监护人在场。调查中，为保护被欺凌学生，除非必要，应尽量避免学生互相对质。处理人员要进行专门的培训，注意保密，维护学生尊严，着眼欺凌行为的校正而不是激化矛盾。再次，学校要建立专门的辅导团队，对有欺凌倾向或被欺凌的学生进行及时、长期、有针对性的辅导，并要有相关的辅导过程与辅导成效记录，辅导学生健康成长，而非简单的以处罚代替教育。然后，要注意各部门的配合。在处理过程中，如果学生涉及多个学校，相互间要密切配合，必要时应由教育行政主管部门统一协调处理。如果调查中发现情节严重，涉及违反治安管理甚至刑法的情形，应及时将情况通报相关机关，并依法处理，不能以校内处罚代替行政处罚或刑罚。最后，要根据调查的情况与辅导后的改善情况，在合理期限内，及时做出处理结论，并以书面形式通知申请人及行为人，并且要告知不服处理的复议等救济方式及期限。
1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任;(2)因果责任;(3)应负责任;(4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。
2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的;(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果;(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系;(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。
3.根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。
(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。
(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。
(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。
(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。
(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。
(二)对现有法律责任的分析
中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。
其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。
第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。新晨
二、经济法的法律责任必然存在
(一)经济法律责任的学界观点
关于会计信息失真的责任安排问题，1985年制定的《会计法》做了明确规定，并且随着社会经济状况与会计信息失真现象的不断变化，1993年和1999年修订的《会计法》都做了较大的变化。但是，考察1999年修订后的《会计法》关于会计信息失真责任安排的最新情况，仍然可以发现存在一些不足，主要表现为：
1.会计信息失真按起因可以分为三种类型，虽然违法性失真是当前会计信息失真的主要类型，但《会计法》中仅仅规定违法性失真的责任显然不够全面完整，不便于追究其他类型失真人员的责任。技术性失真也会给社会及有关个人造成损害，因此也需要规定相应的责任。
2.在违法性会计信息失真的各种案例中，与之有关的人员除了单位负责人以外，又往往还有其他人员，他们的主观愿望和所起作用也不相同。虽然单位负责人参与的违法性失真是当前会计信息违法性失真的主要类型，但简单规定单位负责人一概承担主要责任、会计人员不承担责任或承担次要责任也有矫枉过正之嫌。
3.会计人员是会计信息的制造者，从职业道德角度出发，理应保证会计信息质量，对他人破坏会计信息质量的行为，应该有阻止举报义务，而《会计法》对此未作强制性规定。由于会计人员对自己所编制的会计信息最熟悉，对会计信息的质量最了解，对各种破坏会计信息质量的行为也最容易察觉，《会计法》的做法在一定程度上削弱了对会计信息质量进行监督的力量。
由于在会计信息失真责任安排上存在上述问题，《会计法》在保证会计信息质量方面还没有取得理想的效果，需要进一步完善。
会计信息失真责任安排的改进建议
各种类型会计信息失真的性质各不相同。在会计信息失真各种案例中，与之有关的人员除了单位负责人以外，又往往还有其他人员，他们的主观愿望和所起作用也不相同；此外，各个会计信息失真具体案例所造成的危害程度也大小不同。因此，明确各方责任，必须综合考虑上述各种因素，区别对待。
在规范性失真中，有关人员应包括会计规范的制定者和会计规范的使用者（会计人员、内部审计人员，单位负责人等），由于会计规范不够科学主要是受当时人们认识的局限性所决定，他们主观上一般没有过错（故意或过失），并且失真程度与危害程度往往也无法确定，甚至人们对失真和危害根本没有察觉，因此，他们不承担任何责任。他们所要做的主要是不断探索，不断改进，使会计规范的科学性逐步提高，适应社会的需要。
在技术性失真中，有关人员应包括直接导致会计信息失真的会计人员和该会计主体的负责人。虽然该会计人员是差错产生的直接责任人，但会计信息要经过单位领导的审查批准并以单位名义进行传播；会计信息失真而产生的不正当利益也主要由单位获取；会计人员素质（业务技能、工作态度等）不高也与单位聘用不当有直接联系，因此，单位负责人和该会计人员都应该承担责任。从权责相匹配以及当前必须提高对会计信息质量的重视程度出发，单位负责人要承担主要责任。这类失真由工作过失所产生，一般只在失真程度较大时，有关人员才承担法律责任，其他情况则在单位内部进行处理。
在违法性失真中，有关人员包括会计人员和该会计主体的负责人。这类失真又可分为三种情况：1.由单位领导直接造假。毫无疑问，该负责人要承担全部法律责任；2.在单位领导授意，指使威胁迫下，由会计人员造假。此时该负责人作为主犯，要承担主要法律责任，直接参与造假的会计人员也要根据他们的主观意愿、所起作用不同，作为主犯，从犯或胁从犯（与其他犯罪一样，会计人员理应有拒绝协助造假的义务）承担相应的法律责任。3.会计人员为了个人利益，违背领导意愿自行造假.此时该会计人员要承担主要法律责任，单位负责人则根据具体情况决定承担相应的法律责任（此时，按《会计法》规定要单位负责人负主要责任不够合理）。违法性失真由有关人员故意所为，要加重相应的责任才能起到威慑作用，因此不论失真程度如何都要承担法律责任，失真程度只是决定其应受法律制裁力度的一个因素，同时他们还要接受单位内部的处理.唯一的例外是在第三种情况中，单位负责人大多出于过失，一般只在失真程度较大时才承担责任。
