时间：2024-04-13 09:12:44
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同居11年男友离世引发房产纠纷
李萍与张盛是同事，因工作关系结识。张盛虽学历不高，但为人踏实肯干，是个值得托付终身的好男人。唯一不足的是张盛曾经离过婚，并有一个女儿，但女儿跟随张盛的前妻生活。李萍没有嫌弃张盛这段婚史，选择与张盛住在了一起。
同居后的张盛努力工作，李萍悉心照顾他的生活起居。在外人看来，他们是一对恩爱夫妻。李萍性格温和，很快得到了张盛家人的认可。一切准备就绪，李萍就等着张盛开口求婚。然而，李萍等了3年，也没等来婚讯。每当亲朋催促两人结婚时，张盛总是低头不语。为此，李萍和张盛不知吵了多少次架，甚至一度闹到分手的地步。事后，李萍总是抵不过张盛的哀求，两人和好如初。李萍想明白了，结婚只是一场仪式、一纸婚书，唯有爱人的真心陪伴才是最可贵的情感。李萍没有再逼张盛作出承诺，就这样，两个人相伴了11年。
天有不测风云。2008年的一天，张盛突然觉得心口疼。经医生检查，张盛患有严重的心脏病，必须避免重体力劳动，并且需要专人24小时陪护。此后，张盛用自己的积蓄加上亲友的帮助购买了一套房屋并登记在自己名下。
张盛的病被确诊后，李萍除了悉心照顾病中的张盛外，对自己的未来产生担忧。两人没有结婚，一旦张盛离世，自己无安身之所。因此，李萍与张盛商量后，两人签订了一份赠与合同，约定“为避免不必要的财产纠纷，张盛将所有财产赠与李萍，任何人不得有异议，此合同在张盛百年后生效”。两人在合同上签了字并捺了手印。有了这份赠与合同，李萍悬着的心踏实了。
2011年，张盛的身体每况愈下。有一天，张盛突发心脏病去世。让李萍没想到的是，张盛的葬礼结束仅仅几天，张盛的前妻李雯带着女儿佳佳找上了门。
李雯认为，李萍现在居住的房子是张盛的个人财产，李萍与张盛没有任何法律上的身份关系，张盛的父母也已过世，而佳佳是张盛唯一的法定继承人，因此，这套房屋应当归佳佳所有，要求李萍立刻搬走。
愤怒的李萍拿出张盛生前与她签订的赠与合同，不仅没有说服李雯放弃争夺房屋，反而被李雯指责编造虚假合同，她甚至闹到居委会和李萍所在的单位，左邻右舍和同事对此议论纷纷。
房屋权属引发争议
张盛留给李萍的房子是李萍当下唯一的栖身之所。且李萍收入不高，仅有的积蓄早已用于两人的日常花销。如果失去了这套房屋，李萍将一无所有。
为了争取自己的合法权益，2011年，李萍将佳佳起诉至北京市石景山区人民法院，要求法院判令她与张盛签订的赠与合同有效，将张盛留下的房屋判归她所有。
因为佳佳尚未成年，佳佳的母亲李雯作为法定人参加了诉讼并聘请了律师。
佳佳在庭上表示，父母的婚姻破裂不是性格不合，而是李萍导致的，她的出现让佳佳成为单亲孩子。之前，每个月李萍都给付佳佳生活费，李萍这么做是为了弥补内心的亏欠。张盛之所以不和李萍结婚，是因为李萍破坏了张盛原有的美好家庭，张盛没有从原来的婚姻中走出来。在佳佳看来，张盛真正爱的是李雯。所以，他没有和李萍结婚。
此外，李雯坚持认为这份合同并非张盛所写，是李萍为了争夺房产捏造的，当庭要求对张盛的笔迹进行司法鉴定。
李萍和李雯共同选定了司法鉴定机构，并认可将张盛在办理房屋登记手续时留给建委的签名作为比对样本。之后，鉴定机构出具鉴定报告，认为根据现有样本条件，赠予合同中落款处的“张盛”签名字迹与样本字迹倾向为同一人所写。对于这份鉴定，李雯并不认可。
还没等李萍松一口气，李雯聘请的律师又提出，这套房屋并没有过户，仍然在张盛名下。根据法律规定，这份赠与合同并没有生效。因此，李萍不能取得房屋的所有权。李萍气愤地说，当时张盛身患重病，于情于理她都不能要求张盛办理过户手续。况且，白纸黑字的合同上写得明明白白，张盛百年后协议生效。对于合同没有生效的说法，李萍不接受。
李雯的主张源于《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第128条规定：公民间赠与合同的成立，以赠与物的交付为准。但该条同时规定，未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与合同有效，但应令其补办过户手续。张盛虽然没有将房屋过户归李萍，但是房产证已经交由她保管，已经符合形式要件。李萍握有十足的证据，对判决结果充满信心。此时，李雯又提出，自己的女儿佳佳尚未成年，并且患有哮喘和心肌炎，母女二人现在生活困难。张盛作为佳佳的抚养义务人理应为女儿留下一定的遗产份额。张盛的赠与合同将所有财产赠与李萍，不符合法律规定，也有悖人伦，应当无效。
对此，李萍也认识到签订合同时仅考虑了自己日后的生活，忽略了男友的女儿佳佳，确实有悖情理。但她认为，佳佳尚有李雯抚养，并非没有经济来源，因此不应认定合同无效。
2014年5月，北京市石景山区人民法院根据优势证据规则判决认定该书面合同为张盛、李萍双方合法、有效签订的赠与合同。该合同因张盛的死亡而生效，涉诉房屋归李萍所有。依据《继承法》的规定，佳佳作为无劳动能力的法定继承人，应当获得一定的财产份额，但以此认定这份赠与合同无效，缺乏法律依据。佳佳可以另案起诉李萍，要求李萍给予其一定的补偿。
李萍拿到判决后，主动给予了佳佳一定的经济补偿，双方达成和解，佳佳没有再起诉李萍。最终，李萍拥有了后半生的栖身之所，佳佳也得到了经济补偿。此案由于涉及多次鉴定，耗时3年之久，在司法实践中鲜有的死因赠与成为本案处理的难点问题。
以案说法
死因赠与合同中的标的物给付
以赠与人死亡为条件而设定的赠与合同被称为死因赠与。在我国审判实务工作中，鲜有涉及死因赠与。但在英国、日本、韩国和中国台湾地区、中国香港地区，屡见死因赠与合同。与常见的遗赠相比，死因赠与的受赠人在赠与人死亡后只须单方面履行法律手续即可依法取得标的物，无须对法定继承人做出明确的意思表示，避免了双方不必要的尴尬。因此，在国外的司法实务界中，死因赠与合同被广泛采用。
中图分类号：D926.6 文献标识码：A
赠与是财产所有权人作出无偿地把财产转移给相对人的意思表示后，相对人表示接受所赠财产的活动。房屋赠与公证是公证机关依法证明赠与人赠与房屋，受赠人接受房屋的真实性、合法性的非诉讼证明行为。公证实践中，老年人将房屋赠与给受赠人所有后，赠与人与受赠人关系恶化，导致赠与人无人赡养，无家可归而发生纠纷，起不到公证“预防纠纷、减少诉讼”的职能作用。维护赠与人的合法权益，是公证处和公证员义不容辞的责任，是践行政法干警核心价值观的具体体现。本文对如何维护赠与人的合法权益进行了深入分析，提出如下对策。
一、释明法律规定，让赠与人选择房屋赠与的方式
遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。这里的“遗嘱继承人”是指法定继承人的一人或者数人。
遗赠扶养协议，是遗赠人与扶养人之间订立的，确定遗赠与扶养民事权利义务关系的协议。这里的“扶养人”是指法定继承人以外的其他公民或集体所有制组织。这种协议规定，扶养人承担遗赠人生养死葬的义务，并于遗赠人死后取得其遗产。
赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人愿意接受赠与的合同。其房屋所有权转移的时间是赠与人在世且到房产管理门办理变更登记。
遗嘱、遗赠扶养协议、赠与合同均能发生房屋所有权转移效力。主要区别在于遗嘱、遗赠扶养协议公证房屋所有权转移时间于遗嘱人或者遗赠人死亡后而赠与合同公证房屋
所有权转移时间则是赠与人在世时，为妥善处理老年人将房屋赠与给受赠人后，无人赡养、无家可归不良社会现象和善意第三人取得赠与房屋所有权致使赠与人撤销赠与无法导致房屋回转到赠与人名下，采用遗嘱、遗赠扶养协议公证赠与房屋较赠与合同能更好地维护赠与人合法权益。
二、端正执法理念，尊重申请人意愿
公证制度是一项重要的预防性法律制度，是有效预防和减少社会矛盾、促进社会和谐稳定的纠纷前置预防机制，公证员要端正执法理念，把执法执业过程变为服务申请人的过程。公证员必须根据申请人的意思表示，分析其真实的法律行为，为其找寻最符合的公证事项，但由于公证费的差异，极小部分公证员罔顾申请人的本来意愿，将本应按照遗嘱或者遗赠扶养协议办理的公证申请引导办理为赠与合同公证。例，当事人在合同中约定，“受赠人必须保证赠与人在赠与房屋中居住到死亡，本合同才产生法律效力”。公证员将此公证事项办成赠与合同公证，违反了法律的规定，混淆了遗嘱、遗赠扶养协议、赠与合同三者主要区别，违背了公证执业道德，为今后纠纷隐患埋下了伏笔。
三、附义务的赠与公证，能有效保障赠与人的合法权益
根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。当赠与人不履行赠与合同约定的义务时赠与人可以通过诉讼途径撤销赠与合同以维护其合法权益。据此，为尽量避免，赠与人将房屋赠与后，赠与人无人赡养、无家可归不良社会现象，在房屋赠与合同中载明：“受赠人接受赠与物的同时须履行赠与人生养死葬义务和保证赠与人在有生之年对房屋享有居住权益”条款，否则，赠与人可撤销赠与。这样能更好地促使受赠人履行赠与合同所附的义务，有效保障赠与人的合法权益。
四、正确区分合同效力与赠与房屋的物权效力，维护赠与人合法权益
根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。这说明当事人办理房屋赠与合同公证时赠与合同已经发生了法律效力，但房屋所有权转移是以到房产管理部门办理产权过户登记为准。此时，若受赠人不履行义务，赠与人撤销赠与要求受赠人返还房屋的，应作如下处理：若房屋尚未过户到受赠人名下或者房屋已经过户到受赠人名下且受赠人愿意配合赠与人将房屋回转至赠与人名下的，赠与人要求返还房屋的主张应得到法律的保护；若赠与房屋，已被受赠与人出卖给善意第三人且完成过户登记手续的，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定和合同相对性规则，赠与合同中约定的义务不能对抗善意第三人，赠与人可要求受赠人赔偿。
住所：
有效证件号码：
受赠人：(以下简称乙方)
住所：
有效证件号码：
受赠人为法人或其他组织的：
受赠人：(以下简称乙方)
住所：
负责人：
职务：
甲方自愿将其下所有的不动产赠与乙方。按照有关法律规定，双方达成赠与协议如下：
第一条 不动产的坐落位置及其他自然情况
本合同所指不动产位置于：******.
其他自然情况，如面积、户型、建筑时间等等：*****.
第二条 赠与人的权利与义务
(一)赠与人的权利
1、不动产所有权转移于乙方前，甲方有权使用该不动产或将其出租给第三人且有权获取因出租该不动产而产生的收益;
2、甲方可根据需要要求乙方在合同生效且接受赠与的同时履行一定的义务(如：扶养甲方夫妻);
3、乙方有下列情形之一时，甲方可以撤销赠与：
(1)严重侵害赠与人或赠与人的近亲属;
(2)不履行对赠与人的扶养义务。
(二)赠与人的义务
1、按合同约定转移不动产所有权于乙方;
2、附义务赠与中，赠与财产有瑕疵的，应在附义务限度内承担与出卖人相同的责任;
3、故意或重大过失导致合同所指不动产毁损、灭失的，应承担损害赔偿责任。
第三条 受赠人的权利与义务
(一)受赠人的权利
本合同生效后，乙方依法取得合同项下不动产的所有权。
(二)受赠人的义务
1、若赠与合同附义务，乙方应按合同约定履行所附义务。
2、甲方依合同约定撤销赠与时，乙方应向甲方返还不动产。
第四条 赠与标的登记
甲乙双方应按有关法律规定共同办理不动产转移登记手续。
第五条 本合同一式两份，甲乙双方各执一份。两份文本具有同等法律效力。
甲方(签章)乙方(签章)
签约时间：
房子赠与合同2赠与人(甲方)：————，身份证编号：————。
受赠人(乙方)：————， 身份证编号：———— 。
甲方是乙方的———— ，为赠与房屋，甲、乙双方经协商一致，签订如下房屋赠与协议：
一、甲方(系 关系)自愿将共有的坐落在————，产籍号：__ 号，建筑面积：__ 平方米私有房屋无偿赠与给乙方。甲方保证赠与给乙方的是上述房屋的全部所有权，并免遭任何第三人追索。
二、上述赠与房屋交接时间———— 年 ——月 ——日，赠与房屋交接前的债权债务由甲方负责，赠与房屋交接后的债权债务由乙方负责。
三、乙方自愿接受上述房屋全部产权，并保证在房屋交接之日起3个月内办理房屋产权变更登记手续。办理上述房屋产权变更登记的税及相关费用由 方负责。
四、其它约定事项;
五、本协议公证后生效，如任何一方违约，违约方依法赔偿守约方因此造成的实际损失。本协议发生争议，甲、乙双方可以协商解决，协商不一致时，可以到鞍山市仲裁委员会申请仲裁或到房产所在地法院起诉。
甲方(赠与人)签名：
乙方(受赠人)签名：
协议签订地点：
协议签订时间： 年 月 日
房子赠与合同3本协议由以下双方当事人在_________签订：
甲方：_________
住所：_________
身份证号：_________
乙方：_________
住所：_________
身份证号：_________
为明确双方本次赠与房屋行为的权利义务，甲乙双方本着诚实信用的原则，并根据有关法律法规，制订本协议，以资共同遵守。
第一条甲方决定将位于_________区_________街_________楼_________层_________号的房屋一套，建筑面积_________平方米无偿赠与给乙方;乙方同意接受此赠与。
第二条甲方保证其对上述房屋拥有所有权。
第三条甲方保证本次赠与并无任何恶意，而且已将其所知的一切包括瑕疵在内的注意事项告知乙方(但甲方不保证本次赠与物完全无瑕疵)，否则，愿意对因此给乙方造成的损失承担赔偿责任。
第四条应甲方的要求，乙方保证将房屋不用于违法(或双方约定的其他事项)等事项。
第五条乙方违反第四条的约定，甲方有权收回上述房屋。
第六条在本协议生效后，甲方应在_________日内向乙方移交上述房屋;并应在_________日内协助乙方到有关房产管理部门办理有关变更登记的手续。
第七条乙方无须向甲方支付任何费用，但与移交上述房屋有关的费用包括到有关房产管理部门办理有关手续的费用以及有关契税应由乙方负担。
第八条违反本协议的约定为违约行为，应承担违约责任。
第九条违约方应向对方赔偿一切损失。
第十条本协议一式两份，双方各持一份，具有同等法律效力。
第十一条本协议在双方签字后生效。
甲方：(签字)_________ 乙方(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
附件：
房产赠与公证书
(_________)_________字第_________号
兹证明_________于_________年_________月_________日来到我处，在我的面前在前面的赠与书上签名(或盖章)。
法院判决：
法院以王兰夫妇对他们居住的两间房的口头赠与不能证实，判决房屋赠与不成立，王兰的公婆仍是那两间房的所有权人，王兰夫妇应尽快搬出，但在未找到房子之间，可暂住于两间房内。
夫妻双方离婚时，经法院主持调解，达成协议，约定将住房共同赠予给尚未成年的女儿，但由被告居住。现女儿想申请执行（已过一年），将房屋过户到自己名下，法院应否对其申请立案？女儿能否取得该房屋？又应当通过何种渠道取得成为本案争议的焦点。 【案情】：
原告：王某
被告：李某 【审理情况】：
本案经法院主持调解，达成如下调解协议：
一、原告王某与被告李某自愿离婚，本院予以准许。 三、夫妻共同财产中的现住房双方共同赠予女儿李玲，由被告居住至被告去世时止。其它财产拖拉机一台、彩电一台、缝纫机一台、板箱一个、座钏一台、面柜一个归原告所有；大柜一个、厨桌一个、方凳两只、小推车两个归被告所有。家中现存粮食、花生、花生油等按三人均分， 原告取两份。土地承包经营权离村近的地由被告耕种，其它的部分由原告耕种。（该条款已执行）
【争议的焦点】：
调解书生效后，王某与其小女儿搬出上述房屋，其后李某又再婚。现因镇村规划导致房屋价格上涨，王某、李玲要求李某履行上述调解书，将房屋过户至李玲名下，李某拒绝不肯。王某及李玲向法院提起申请执行，法院又以权利人的申请执行超过法定期限（一年）为由不予立案。
【评析】：
李玲能否取得上述房屋、如何取得上述房屋，实践中有两种不同意见：
一、本案李某可以撤销赠与，李玲不能依据调解书的约定取得房屋，其亦无权向人民法院申请执行。理由是：
《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与；第一百八十八条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。本案中，李某与王某虽在离婚时约定其将房屋赠与给李玲，但之后并未实际交付，依据《合同法》的规定，该种赠与不属于不可撤销的赠与，故李某可撤销赠与。赠与撤销后，该房产仍属王某与李某的夫妻共同财产，双方可另行分割。李玲不是王某与李某离婚诉讼纠纷一案的权利承受人，其无权就生效的法律文书向法院申请执行。
二、本案的李某不可撤销赠与，李玲是该民事调解书中确定的权利承受人，其可直接申请法院予以执行。
本案中，王某和李某达成的赠与协议不是自行达成的赠与合同，而是经过人民法院审查达成的民事调解书，该调解书一旦生效，即赋与了和判决书同等的强制效力，其效力等同于或高于经过公证的赠与合同，双方当事人均必须履行。依据《民诉法》的规定，申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人，故李玲具有申请执行人的主体资格；因上述调解书中未约定王某与李某将房屋赠与给李玲的履行期限，权利人可随时要求义务人履行，故李玲可在任何时侯向法院申请执行。
1．新规定与国际接轨程度更高，但与我国现行制度出现法理上的割裂
世界上大多数国家的法律规定，父母对子女的赠与属于子女的个人财产，无论赠与是在婚前还是在婚后。这一规定的法理学依据在于，赠与行为是基于身份关系或个人情感而作出，赠与人通常并不希望所赠财产由他人分享。需要特别注意的是，继承———尤其是遗嘱继承———和父母对子女的赠与，具有内在的同质性，其共同点包括：均是财产基于血缘关系由长辈向晚辈转移，均是一种可期待的财产权，受让人均是无偿取得，均可推定赠与人与被继承人不希望由其他人参与对财产的分享。因此，域外法律对父母赠与给子女的财产和子女继承所得的财产都认定为个人财产，具有法理上的一致性。而中国的《婚姻法》规定，除非明确为只归一方所有，继承和赠与所得财产均为夫妻共同财产。故《解释三》第七条与我国现行《婚姻法》中对夫妻共同财产的规定的出现了法理上的割裂。
2．父母出资为子女购房的性质
我国法律规定，赠与合同属于诺成性合同和不要式合同，实践中父母对子女的赠与因出于特定的亲子关系，大多不会签订书面赠与合同，对赠与意图的认定有一定的难度，《解释三》第七条的规定即是在约定不明的情况下对父母意思表示的一种推定。值得注意的是，我国不动产采用登记要件主义，即只有当不动产物权进行变动登记后，所有人始取得不动产所有权。父母出资为子女购房并且将产权登记在子女名下的行为，因为父母自始至终并未被登记为产权人，无法对房屋进行有权处分，所以实质上父母向子女赠与的是购房款，是货币性的赠与，而非赠与房屋。因此，《解释三》第七条实质上是对这种限制了使用途径———即用于购房的货币性赠与的权属作出了规定。此时不禁使人产生疑惑，这种货币性赠与的特殊规定是否可以类推到其他种类的财产性赠与，如赠与购车款、赠送贵金属和珠宝等等，笔者认为上述财产的性质与购房款相差无几。在赠与人意图不明的情况下如果参照第七条的规定进行类推，将父母对子女婚后的赠与均认定为个人财产的话，一则与我国《婚姻法》第十七条的规定相冲突，二则使离婚时的财产分割不公平地倾向于家庭条件优越的一方，不利于社会的安定和谐。笔者认为，《解释三》第七条为我国夫妻共同财产制度埋下了不安定的隐患，针对这一点，后文还将进行进一步的阐述。
《解释三》第七条可能引发的问题
《解释二》第二十二条中关于父母出资为子女购置房屋的权属性规定是侧重于依据赠与时间是在婚前还是婚后，而《解释三》第七条的关键在于对赠与意图的推定。笔者认为，这种对意图的推定在法律上不够严谨，在司法实践中应该根据个案案情灵活适用本条司法解释，如果采取“一刀切”的方法，可能导致以下问题产生：
1．不利于保护中老年妇女和农村妇女
因我国现行《婚姻法》没有婚前财产在婚姻关系持续若干年后可转化为夫妻共同财产的规定，笔者认为，《解释三》第七条不利于保护离异中老年妇女和农村妇女的利益，而这两类人群往往也是婚姻关系中最弱势的群体。受“女主内”的传统观念影响，我国相当多的中、老年妇女为照顾家庭放弃了个人的事业发展。若干年前普通百姓的法律意识尚有不足，对婚后父母出资购买的房产是登记在夫妻一方名下还是双方名下并不十分在意。《解释三》第七条如果说在保护年轻夫妻的家庭财产不流失方面尚有一定公平性的话，对结婚数十年的女性可谓不公。女方携带来的嫁妆因属动产、在长期的夫妻共同生活中已经与共同财产混同，难以主张权利；如果审判人员在审理具体案件的过程中机械适用《解释三》第七条的规定，一律认定婚后男方家庭出资购买的登记在男方个人名下的房屋属于个人财产，则离婚时的财产分割对中年妇女和农村妇女来说不够公平，不利于保障弱势群体的利益。特别值得注意的是我国的农村地区有特殊的宅基地管理制度和风俗人情，因重大决策采用家长制、居住方式采用家族聚居，宅基地往往登记在公婆名下，而不论由谁出资建设。在此情况下农村媳妇的利益也极容易受到侵害。
2．对父母的赠与意图进行推定缺乏依据
将“产权登记主体”与“明确表示赠与一方”进行链接、据此推断父母的赠与意图缺乏切实的依据，可能会成为此类案件的争议焦点。出资购买房屋并且将产权只登记在一方子女名下，不一定是只赠与子女一人的意思表示。在实际情况中，婚后才赠与给子女住房的———尤其是结婚多年后再行赠与的———即使只登记在子女一人的名下，也不一定是只赠与给自己子女的意思表示。我国的夫妻财产制采用的是以法定财产制为主，约定财产制为补充的制度，在无约定或约定不明的情况下，以共同财产制作为法定财产制。我国《婚姻法》明确规定，赠与或继承所得财产，除遗嘱或合同中确定只归一方所有的，应当作为夫妻共同财产。《解释三》第七条的出台虽未明确突破《婚姻法》的规定，但是打了个“球”，即将一方父母出资购房并且只登记在出资父母子女名下的行为，推定为赠与人明确表示该房屋属于受赠人个人所有。且不说这种推定是否合乎法理，武断的对父母的意图进行推定，可能会对婚姻中的另一方造成利益和情感上的损害。而且这种“揣测性”的立法方式也是对契约精神的背离，不利于财产约定制度的推广和民众法律意识的增强。
3．存在将第七条的适用类推到其他动产的风险
《解释三》第七条对父母与小夫妻混合出资、按揭购房的情况规定不明，并且存在将第七条的适用类推到其他动产的风险。根据最高人民法院民一庭法官的解读：“第七条仅适用于父母全款购房的情形，至于由父母出首付、夫妻共同还贷并且产权只登记在出资方子女名下的情形，该房屋应认定为夫妻共同财产，首付款可以认定为出资人子女的个人财产；对于婚后一方父母赠与子女公司股份并进行工商登记的情形，可以比照第七条的规定，认定为是只向自己的子女赠与股份”。这种解读为第七条的扩大化适用带来了可能性，同时对我国现有的夫妻共同财产制度造成更为深远的影响。此时，“一方父母在子女婚后赠与的财产属于出资人子女个人所有”的规定可以不局限于购置的不动产，而类推到了其他动产，包括房屋首付款及公司股份，所依据的仅仅是将“登记”这一行为看做是明确受赠人的意思表示。虽然这只是一种解读，没有明确写入法条，但这属于最高院的倾向性意见，可以预见，在审判实务中法官势必将这种处理方法纳入考虑范围。
4．认定购房款确由父母进行出资这一事实较为困难
除了法律规定的几类特定财产和有明确约定的情况外，婚前与婚后本应是财产归属鲜明的分界线，这一分界线也是法官分割夫妻共同财产的依据。而《解释三》出台后，在审理中判断房款是否确由父母出资，将对法官造成一定的困难。假使当事一方举出银行卡付款凭证这一证据，证明购房款是由其父母的户头转出，也不足以证明这笔钱的来源就是其父母的财产，而非来源于夫妻共同财产。要举证到哪种程度才足以证明购房款确由父母进行出资，在司法实践中将可能成为难点。
审判实务中对第七条的应用
《解释三》第七条对我国现行的夫妻共同财产制构成了一定威胁，笔者认为，审判实践中对该条款的应用应持慎重的态度，同时应遵循婚姻法的原则保护女方利益，进行财产分割时综合考虑夫妻对家庭各方面的付出，避免只考虑财产性贡献。具体措施包括：
1．提倡对婚后数额较大的赠与进行公证，尤其是在经济发达地区。
在作出赠与行为之时即采用公证或律师见证等方式明确赠与对象，是法治观念进步的表现，也有助于日后可能出现的纠纷以争议较小的方式解决。至于部分人担心的书面形式太没有人情味，可能会影响夫妻感情，笔者认为，合同公证或见证只需赠与人和受赠人到场即可进行，若离婚纠纷不发生，此份公证就无用武之地，婚姻中的另一方也就无从知晓，故此举并不会影响夫妻间的亲密感情。
2．对主张婚后所购房屋是由一方父母出资而非以夫妻共同财产出资的证据应严格认定
若证据的证明力不足以证明房屋是由一方父母的财产进行全额出资，应认定婚后所购房屋为夫妻共同财产。这是为了防止夫妻共同财产被转移，避免夫妻共同财产制形同虚设。
3．遵守《婚姻法》的原则，保护妇女和弱势群体的利益
《解释三》第七条的表述为“可”，属于任意性规范。因不同案件的案情相差较大，而且我国各地发展不平衡，随之产生的社会风气也有较大差异。法官处理个案的时候应避免对该条款的机械性适用，注意保护妇女和弱势群体，在公平合法的前提下运用自由裁量权灵活处理，使亲情伦理协调有序，达到法律效果和社会效果的和谐统一。
4．谨慎对《解释三》第七条进行类推性适用，避免对婚后夫妻共同财产制度造成原则性破坏
近年来，笔者在从事房屋权属登记管理当中，经常受理到一部分人购买房屋往往想使用自己未成年子女的姓名作为房屋所有权人的现象。概括起来主要有以下几种情况：一是夫妻感情基础不牢，怕今后要离婚，不愿意使用夫妻任何一方的姓名，而使用子女姓名；二是担心若干年后遗产继承要交遗产税，而直接使用子女姓名；三是怕露富而将房产分散；四是为逃避债务、转移财产，而将自己购买的房产登记为未成年子女的姓名；五、为了培养子女的财富观念和独立意识，使用子女姓名为房屋所有权人。但是不少父母却只考虑眼前的利益，对今后万一发生的如：父母离婚、经商、子女上学或父母、子女有病等情况需将子女名下的房产分割、变卖、典当、抵押时等情况的发生却没有仔细考虑，错误认为没有什么法律后果，房屋依然是父母的房屋，父母是房屋的共同所有权人，父母有权随时更换过来，未成年人没有所有权，因为子女没有承担购房款等等缺乏法律知识的行为必将侵害了未成年人的合法权益。或许就是出于以上原因的考虑，建设部在这次的《房屋登记办法》上就新增加了第十四条关于处分未成年人房屋申请登记的情况。故我们在办理此类业务时，应该如何把握尺寸，还是在尝试中、学习中、思考中。
1 首先应该肯定的是登记为未成年人名下的房产，其财产所有权应为未成年人。理由如下：
1.1 自然人权利能力平等性决定未成年人的房屋权属主体资格
自然人是因出生而取得民事主体资格的人，从年龄上包括成年人与未成年人，从国籍上包括本国公民、外国公民和无国籍人。《民法通则》第九条规定，“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”自然人的权利能力是法律赋予自然人享有民事权利、承担民事义务的资格。只有具备了权利能力，才能作为主体参加民事活动，承担义务并享受权利；自然人的权利能力是一种生存资格，没有权利能力就丧失了生存的人格，因此现代社会不允许剥夺任何人的权利能力，包括未成年人；自然人权利能力最根本的特征就是平等性，无论是成年人，还是未成年人，人人都享有权利能力，《民法通则》第十条规定，“公民的民事权利能力一律平等。”法律平等地赋予自然人的权利能力，实际上是赋予所有人以同样获得权利，参与民事活动的机会。由于未成年人与成年人在权利能力上平等，我们不难解决未成年人能否成为房屋所有权主体的问题。因此未成年人与成年人一样可以平等地享有申请权属登记、处分房屋所有权的资格。否定将未成年人登记为房屋所有权的主体，实际上是剥夺了未成年人的权利能力，是一种极其错误的作法。
1.2 我国房屋产权管理法律规定登记人是产权人
根据物权法的有关理论及我国实行的房屋登记证制度，只有在房地产管理部门登记并取得房屋权属证书的人才是房屋的所在权人。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条规定，“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度根据”，《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定，“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护。” 从以上法律规定中，可以看出，以未成年人名义购房且房屋上的名字是未成年人时，产权人应当是未成年人本人。即使是父母也不得侵犯。父母办理登记手续应视为基于监护而产生的法定。
1.3 未成年人取得房屋的方式是赠与
虽然说未成年人可以成为房屋所有权主体，即是说父母可以将购置的房产登记为未成年子女的姓名，但是这一行为实际上内含了父母对子女财产赠与的民事法律行为。赠与,是赠与人把自己享有处分权的财物无偿地给予受赠人的行为。赠与行为的法律特征主要有三点:1无偿性。赠与人将赠与标的物交付给受赠人,并不要求受赠人对等支付财物以获取经济利益。2单务性。受赠人只享受接受赠与的权利。赠与人承担将标的物无偿交付给受赠人的义务。3实践性。即只有赠与人将标的物实际履行交付给受赠人,赠与关系才能成立。不动产经过房屋登记即为已实际交付履行。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中规定，“赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产”。据此，当父母将房产登记为未成年子女的姓名时，其意思表示是明确的，该登记行为实际上就是将房屋赠与给自己的子女。
2 明确了未成年人房屋财产权利，就要求我们切实保护未成年人的房屋财产权利。
2.1 有人认为，未成年人可以享有房地产权利，但未成年人的房地产所有权不能处分。对此观点笔者认为失之偏颇。按此观点，表面上是对未成年人房地产利的保护，实质上是对未成年人合法权益的干涉与侵害。房地产的效益在于使用等一定的处分才能产生，禁止处分是对未成年人拥有的房地产效益的损害。众所周知，房屋所有权包括：占用、使用、收益和处分四项权能，禁止处分实际上只承认“占有”，而侵犯了“使用”、“收益”和“处分”的权能，是对未成年人房地产权利的侵犯。随着市场经济的发展，随着教育、医疗、人才等方面制度的不断变革，未成年人的房地产需要处分的情况也越来越多。例如，随父母调动而离开本地、出现重大病状、上学升造、因侵权损害而进行的赔偿等，这些情况的出现，理所当然地要对未成年人的房地产进行处分。对未成年人的房地产进行处分，不仅来源于生活的需要，更有法律上的支撑。《民法通则》第133条第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”从以上条款可以看出，在因未成年人侵权赔偿时，应当处分其包括房地产在内的财产；在为了未成年人的利益时，可以处分其包括房地产在内的财产。在需要处分房地产财产时而不许处分，是对未成年人合法权益的侵犯。按照《物权法》的规定，未成年人的房地产权属依法登记取得财产所有权，在一定条件下其监护人可以处分未成年人的房地产财产。《浙江省国有土地范围内房屋登记实施细则》第八条因处分被监护人房屋申请登记的，还应当提供为被监护人利益的书面保证。
甲方(赠与人) ：
有效证件号码：
乙方(受赠人) ：
有效证件号码：
甲、乙双方自 XX 年 6 月份同居，并且乙方一直照料甲方的日 常生活起居，为甲方料理家务，乙方为此无法正常工作，作为报酬和 补偿，甲方愿将甲方出资购买的房屋产权(该房屋产权为：因乙方具 备经济适用房购买的主体资格，因此该房用乙方的名义购买)赠与乙 方。
按照合同法等有关法律规定，双方自愿达成赠与房产协议如下：
第一条：甲方自愿将其房产赠与给乙方，乙方自愿接受该房屋。 该房屋具体状况如下：
(一)该房产坐落于 平方米;
(二)赠与房屋的所有权证证号为
(三)房屋平面图至范围见附件一;
(四)土地使用权取得方式： 若该房屋有土地使用权则该房屋占用范围内的土地使用权随该房屋 一并赠与。 该房屋的相关权益随该房屋一并赠与。
第二条：甲方购买此房产所有费用由甲方单独承担，现经协商一 1 市 ，建筑面积 ; 致甲方愿将其拥有的该房屋所有产权赠与乙方。
第三条：甲方赠与乙方房屋产权，在双方签订本合同后，该赠与 行为不可撤销，受法律保护。
第四条：本协议甲、乙双方签字后生效，如任何一方违约，违约 方应承担由此造成的全部经济损失。
甲方(赠与人) ： 住所： 有效证件号码：
乙方(受赠人) ：
蒋芳读者:
上述说法是错误的,因为不离婚保证书是无效的,你根本不必受此约束。
一方面,虽然当事人可以根据自己的真实意愿处分自己的民事权利,但处分权利的行使并非没有任何约束,而必须以合法为前提。如《民事诉讼法》第十三条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”其强调的是必须在“法律规定的范围”。另一方面,不离婚保证书违反了婚姻自主原则。婚姻自主不仅包括结婚自由,也包括离婚自由,是指婚姻当事人按照法律的规定在婚姻问题上所享有的充分自主的权利,任何人不得强制或干涉。《婚姻法》第三条规定:“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”你们之间的不离婚保证书,强调的是“无论任何情况,均不得单方面提出离婚”,恰恰是对婚姻的强制和干涉,是对各自人身权利的限制,是对婚姻自利的剥夺。再一方面,不离婚保证书对双方均没有法律效力。因为《民法通则》第五十八条已经明确规定:“下列民事行为无效:……(五)违反法律或者社会公共利益的;……无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。”正因为不离婚保证书违反了《婚姻法》的基本原则,违反了《婚姻法》的强行性规定,决定了它自始自终都对你们没有法律约束力,也就不存在要么不能提出离婚,要么赔偿对方30万元的问题。
试离婚”时,妻子为治病的借款也属夫妻共同债务
我与丈夫因感情不和,但又对是否离婚一时把握不定,遂决定从2008年5月“试离婚”,即彼此互不来往、互不干涉。期间,由于我突然身患重病而又缺乏生活来源,只好向他人借款5万元用于医治。现我已决定与丈夫离婚。请问:该借款能否作为夫妻共同债务分割?
读者:王慧
王慧读者:
该借款可以作为夫妻共同债务分割。
一方面,“试离婚”不是法律意义上的离婚。简单地说,“试离婚”是指夫妻双方在生活上先“离”一段时间,而不进行法律程序上的离婚登记,这种情况实质上就是分居。由于我国目前尚无“试离婚” 即属自动解除的法律规定,因而“试离婚”只是个人协议上的离婚而不是法律意义上的离婚,故不具有离婚的法律效力,彼此之间仍然具有夫妻的权利义务。另一方面,《婚姻法》第二十条规定:“夫妻有互相抚养的义务。一方不履行抚养义务时,需要抚养的一方,有要求对方给付抚养费的权利。”鉴于“试离婚” 期间你们仍是合法的夫妻,决定了你丈夫应当对身患重病而又缺乏生活来源的你进行抚养,而不能不管。在其没有给付医疗费,而由你借款医治的情况下,其自然应当对因此产生的债务负责。就此,最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定得更加明确:“夫妻为共同生活或为履行赡养、抚养义务等所负债务,应认定为夫妻共同债务,离婚时应当以夫妻共同财产偿还。”再一方面,上述意见第17条第二款还将“不能认定为夫妻共同债务”的情形仅界定在:(1)夫妻双方约定由个人负担的债务,但以逃避债务为目的的除外。(2)一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。(3)一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负债务。(4)其他应由个人承担的债务。而本案借款并不在其列。
父母以未成年子女名义购房,产权当属未成年子女
我与丈夫婚后,曾出资30万元,以11岁女儿名义购买了一套住房,并办理了产权证登记。而今,我与丈夫因感情不和准备离婚,但就住房的处理产生争执。我认为女儿随我生活,房子自然应当归我。丈夫提出女儿根本没有能力购房,房屋实际仍然是夫妻共同财产,应当一人一半。请问:哪种意见正确?
读者:邓玲
邓玲读者:
你们的意见都是错误的,房屋产权当属女儿,你们无权处分。
一方面,根据有关房屋产权管理的规定,只有在房地产管理部门登记并取得房屋权属证书的人,才是房屋的所有权人。如《城市房地产管理法》第五十九条规定:“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度根据。”《建设部、新闻出版总署、公安部、国家工商行政管理总局关于印发〈房屋权属证书印制管理办法〉的通知》规定:“房屋权属证书是房屋权利人依法拥有房屋所有权,并对房屋行使占有、使用、收益和处分的唯一合法凭证。”《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定:“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护。”从中可以看出,以未成年人名义购房且房产证上的名字是未成年人的,产权人只能是该未成年人。虽然你们女儿没有经济能力购房,所有资金全部出自你们,但她是唯一的法定所有人,即使作为父母的你们也不得侵犯。另一方面,以未成年人名义购房,意味着父母的赠与。赠与是赠与人把自己享有处分权的财物无偿地给予受赠人的行为。父母将所购房屋,无偿登记给未成年子女,实际上就包含着父母对子女的财产赠与,且不动产经过办理登记即为实际交付履行,赠与关系已经成立。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条和第129条已分别规定――“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。”“赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的,应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。”
离婚时,个人养老金可以作为夫妻共同财产分割
我与丈夫是10年前结婚的,现双方决定离婚。因此前其已交付养老保险金,我要求按夫妻共同财产分割,但他却提出,现行养老保险金管理制度规定,劳动者个人账户下的养老保险金交给国库,待达到退休年龄时,才由国家按月发放退休金。在未退休之前,他还不能实际取得个人账户下的养老保险金,故养老保险金既是其个人财产,也不应进行分割。对吗?
读者:赵琼
笔者认为,原被告将属自己的房屋赠与给自己的子女,通过赠与的方式已对房屋作了处分,丧失了房屋的所有权,当然丧失了居住权,该房屋应随着孩子的抚养关系变更而移转。
第二种意见认为,原告被告在离婚时,虽然将夫妻共有房屋赠与给自己的子女,但双方的子女并未在协议上签字,因而双方在离婚协议中做出意识表示只是单方法律行为。不够成合同法意义上的赠与合同,赠与合同并没有成立,该房屋应为未分割的夫妻共同财产。
第三种意见认为,原、被告在离婚协议中将属自己份额的房屋赠与给自己的子女的行为属于赠与行为,赠与合同成立,但未生效,原被告均可以通过行使赠与合同的任意撤销权撤销赠与,维护其对房屋的所有权。
【点评】
笔者同意第三种意见,主要理由如下:
本案争议的焦点在于原被告签订的离婚协议中约定将原告所有的房屋赠与自己子女,该种行为是否有效?
根据《合同法》第185条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同”。从这一条规定可以看出赠与合同是诺成合同。所谓诺成合同,是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果,即“一诺即成”的合同。赠与合同一经受赠人表示接受便宣告成立。赠与合同为不要式合同,所谓“不要式合同”,是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式,只是合同的形式不影响合同的成立。赠与合同既可采用口头形式,又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。无论采用何种形式,也无论是否经过公证,都不影响赠与合同的成立。因赠与合同属于非要式合同,其在形式上比较随意,即可以是口头上赠与,也可以以书面方式的赠与。据此第二种意见认为原被告在离婚协议中将自己份额的房屋赠与自己的子女的行为,因没有子女在协议上签字而使得赠与合同不成立的说法不能成立。所谓的签字只是能证明当事人意识一致的体现,因赠与合同属于不要式合同,在表现形式上具有灵活性,法律没有要求受赠与人要做出书面的意识表示;另外对于受赠与人小张系限制行为能力人,要其对接受赠与的行为做出书面的表示,太过苛刻,故若原告没有相反证据证明受赠人不接受赠与,则应推定受赠与做出接受赠与的意识表示。根据举证责任规则,原告应承担举证不能的责任,应认定赠与合同成立。
甲乙双方系父母子女关系，甲方自愿将其下所有的一处房产赠与乙方。按照合同法等有关法律规定，双方自愿达成赠与房产协议如下:
第一条 甲方自愿将座落于 ，建筑面积 平方米，所有权证证号为 的房产赠与给乙方，该赠与是对乙方个人的赠与，乙方自愿接受该房屋。
第二条 自本赠与成立日起，乙方应负赡养甲方的义务，甲方有权在该房屋居住。
第三条 乙方在第二条抚养义务未完全履行前，非经甲方同意不得将受赠房屋处分、转让，或设定期典权抵押等他项权利，抑或为任何债权的担保，否则其处分、转让、抵押等行为无效，甲方有权撤销赠与，收回房产。如因上述行为造成甲方不能收回赠与房产的，乙方应如数补偿或退还该房产市场价款。
第四条 受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤消赠与:
(1)受赠人不履行赠与合同约定义务的。
(2)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属利益的。
第五条 在乙方能办理该房屋过户手续时，甲方应按约定积极协助乙方转移办理过户手续，过户费用由乙方承担。
第六条 争议的解决方式
一切与本合同有关的纠纷，首先由双方当事人协商解决。协商不成，任何一方可以向 人民法院提起诉讼。
第七条 合同的补充
本合同如有未尽事宜，一律按照《中华人民共和国合同法》及有关规定，经合同双方协商一致，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。
