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【中图分类号】 J60 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）02-227-2
对文艺战线来说，以新的思路推动文艺的繁荣，以贴近群众的方式进一步服务好群众，这是体现科学发展要求的重要方面，也是包括流行音乐创作在内的所有的文艺工作者的重要职责。对于从事文化传播工作来说，应用广泛的视角和各种传播方法对我国流行音乐创作、歌手品牌的创立进行宣传。
一、流行音乐的现场表现形式
现场音乐发展到现在为止有三种表现形式。一种是所谓的俱乐部文化，Club Culture，在酒吧，现场的这种小型的表演场所，非常典型的北京有一个星光现场。第二种表现音乐的形式就是歌手的巡回演唱会。所谓的巡回演唱会就是这个歌手到处去表演，我们叫做铁打的歌手，流水的地盘。最后一种表现形式就是音乐节，我们叫做铁打的地方，流水的艺人。现在有雪山音乐节，北京有朝阳公园音乐节，有摩登天空音乐节等等很多的音乐节，这些都是现场音乐的另外一种表现形式。
二、我国流行音乐的发展
我国流行音乐的发展及流行文化的建立大致分为三个发展阶段，第一个阶段是质疑与争议的阶段，第二个阶段是认可与探究的阶段，第三个阶段是深化与超越的阶段。
（一）质疑与争议
从1979年到80年代中期，大陆的流行歌曲应该是还处在一个探索的阶段，但是音乐批评与理论研究界没有趁机积极介入，他们与人民音乐研究、北京音乐周报以及中央音乐学报等这样的全国核心的音乐刊物、报纸为平台，就当时的音乐文化的思想意识和音乐实践的新动态展开了一系列的争论，他们质疑与政论的焦点话题之一，就是对新兴流行音乐所持有的观念、态度以及流行音乐性质问题。
（二）认可与探究
第二个阶段是认可与探究的阶段。认可与探究的表现主要体现在以下几个方面：一是研讨会的举办，1986-1997年这十年当中，全国各地和各文化部门举办了很多有关流行音乐的研讨会，我在这地举了几个代表性的，比如说1986年的通俗音乐理论研讨会、1987年11月河南郑州全国通俗音乐研讨会等等，这些音乐会的举办反映出理论批评与研究从第一个阶段，民间自发性的研讨上升到一个有组织的研讨，他们广泛地就过去的流行音乐的发展成败、得失、流行音乐所面临的局势问题进行讨论，对流行音乐的发展是起到的积极的推动作用的。
（三）深化与超越
第三个阶段是深化与超越的阶段。深化与超越体现在专注专题性的研究非常的丰富，他们主要有史料的梳理。比如刚才付林老师的中国流行音乐20年，还有金兆钧老师的光天化日之下的流行，这些书籍都给我们研究者们提供了非常丰富的史料资源。还有实践理论的研究，主要是歌词、歌曲的创作，还有演唱的方法等研究。这个阶段的特点可以说它比前面两个阶段来说，它的音乐批评与理论探讨不再只是现象的附属或者回应，而是更多的独立性，而且更加理性，广度和深度都在拓展，并且与其他学科广泛地接触。研究人员也相对的丰富起来，体系性的研究在开始逐步形成。
三、流行音乐的传播和发展
（一）我国流行音乐的传播形式变迁
传播的本质，就是一种复制。复制的本质就是一种艺术形态，经过技术手段，产生出一种新的、和原来艺术形态相同的形态。
过去，流行音乐的传播靠电视、广播、图书、唱片或者是盗版唱片等。但是，今天的音乐作品经过了数字化的技术处理，已经充满于全国的英特网管道之中，音乐网民的音乐复制已经形成了传统的音乐复制不可能具备的一些特质。这就是复制的海量性、自主性、多重性、和廉价性。相对于广播、报纸之外的新的媒体形态，对于新媒体的定义，学者们众说纷纭，目前对流行的定义是新媒体是一种较为宽泛的概念，是利用数字技术、网络技术，通过互联网、宽带局域网等渠道，以及电脑、手机、数字电视机向用户提供信息和娱乐服务的传播形态。新媒体条件下，对于流行音乐及其文化传播有三方面的改变：
第一，传播载体的改变。音乐需要载体进行传播，而新媒体给流行音乐带来最初最直接的影响就是改变了过去传播音乐的载体，在口口相传的年代，空气是音乐进行传播的介质。后来的唱片、盒带、音乐录音带等都是音乐传播发展过程中陆续出现的重要的媒介。而在新媒体时代，互联网和以手机为代表的互联网终端成为最具代表的载体。
第二，传播主体的改变。现在任何人都可以把自己创作的歌曲上传到互联网上供人下载，或用手机通过无线通讯系统发给别人，每个人都可以创作自己的歌曲，每个人都是音乐家。近年来迅速走红的一批《那一夜》、《单车恋人》、《香水有毒》、《老鼠爱大米》等。
第三、传播效果的改变。中国流行音乐的主要传播形式是一点对多点，广播对听众，电视对观众，音乐生产商对音乐购买者，使得音乐产品的生产缺乏针对性。而在新媒体时代，没有丰厚的宣传资源的独立音乐像获得了新生一样，在新媒体的点击下迅速地蔓延开来。同时，音乐用户对音乐的各种意见也可以反馈到网络上，促进歌手改进自己的作品。我们知道流行音乐是一种大众文化，新媒体给了流行音乐一个机会，让音乐更加贴近大众，让潮流更加符合用户的需求和情感需要。同时，对于音乐生产者来说，可以无拘无束。歌手只需让听众挑选检验，对音乐发行者来说，用户互动能够记录下所有用户的全部行为轨迹，可以分析歌手总红的规律，降低音乐投资的成本，使投资收益最大化。
最后，传统的广电媒体面临新媒体的严峻挑战。新媒体的传播手段的便捷性、快速性形成了音乐消费群体的广泛性。新媒体的收费模式增加了音乐生产者的经济收入，新媒体信息的海量为用户提供了更多可供选择的菜单。受众接触的音乐不再单一化，新媒体的出现虽然带来了冲击，但并不能彻底取代传统的媒体。所以总体而言传统媒体在新媒体时代的流行音乐市场上仍然是机遇与挑战并存，机遇大于挑战。
由此，早在二十世纪六十年代的时候，有一个著名的传播学家叫做马谢尔说会出现任何一种全国都逃脱不过的电子传播形式。而二十世纪九十年代，通过了光纤传输信息的全球性的英特尔网就产生了，英特网覆盖了全球。我们流行音乐的传播也搭上了这条网络信息的高速公路。
（二）流行音乐的传播对大众生活的影响
我国流行音乐在争议中崛起，在探索中前进，涌现了一批脍炙人口的佳作，至今还发挥着很大的影响。作为一种文化现象，中国流行音乐以独特的方式记录了中国社会所有宏大和细微的变化。改革开放30年，每一个重大的历史阶段，每一次重大的社会事件，都以这样或那样的方式进入到我们的流行音乐的词曲当中。比如2008年，也就是今年，无论是年初的抗击冰冻灾害，还是5・12之后的抗震救灾，以及刚刚结束的北京奥运会。中国流行音乐都迅速地在我们耳边唱响，并因其具有凝聚人心、鼓舞斗志的巨大力量因其反映社会现实的公民心态而广为传播。
（三）流行音乐传播对文化生活的影响
我国流行音乐的传播对文化生活的影响是巨大的，我国流行音乐的创作很多歌曲都和我国传统文化中的感恩；我国经济发展，改革开放；回报社会；幸福生活在这个美好国家以及对家人对朋友的美好生活相联系。我国的流行音乐自身的传播同时，也建立了流行音乐的交流平台，更紧密地将社会生活、大众文化紧紧的联系在一起。30年来，在每一个重大的历史阶段和社会生活的重大事件中，中国的流行音乐以其独特的魅力奉献于社会。特别是今年，无论是年初的抗击冰雪灾害，还是四川的抗震救灾以及刚刚结束的奥运盛典，我们都真切地感到、看到、听到了流行音乐界的积极行动和有力声音。因此，展望中国流行音乐的创新发展，我们音乐人是充满信心的。我们将以饱满的热情、创新的理念投入到音乐创作中，谱写出更多更有特色、更有深度、更有艺术感染力的优秀作品。
四、结论
流行音乐以及文化的传播在新媒体时代对大众生活产生了重大影响，在媒体融合的趋势里，传统媒体获得了建设新媒体平台的空间，从而使得为用户提供更广阔的空间成为可能。所以，我们要在遵循先进文化的前进方向的同时，利用新媒体大力弘扬社会主义核心文化观念的价值体系。在音乐作品当中，融铸于人民，与大众共呼吸、共命运、心连心的真挚情感，弘扬共同的理想，培育和谐的精神，畅想时代的主旋律。
参考文献：
[1]付林著.歌星成功之路[M].北京：海潮出版社，1993 .
[2]金兆均.光天化日之下的流行：亲历中国流行音乐[M].北京：人民音乐出版社出版，2002.
[3]余明阳，梁锦瑞.名牌：在传播中诞生[M].武汉：武汉大学出版社，1999.
麦圭尔的《大众传播模式论》试图以模式的手段来叙述大众传播学说的发展历史。这种模式的形式非常直观。对于入门者有很大的启示作用。但正是由于其偏向简单，模式结构化，条框化，容易局限人的思维，不利于后来者的开拓。然而，对于以简明的方式来构建传播学的理论框架，模式所表达的意义重大。
首先，麦圭尔对一些经典的基本模式做了介绍，整理了传播学结构模式图的基本发展脉络。从直线型模式到控制论模式，再到社会系统模式。每一阶段模式都是一个不断完善的过程，以直线型为例，一九四八年，拉斯韦尔提出了五W模式，用直线型模式划分了传播学的五个领域，即控制分析，内容分析，媒介分析，对象分析，效果分析。1948年，哈罗德·拉斯韦尔(HarddLasswell)在其《传播在社会中的结构与功能》一文中提出，传播过程就是：谁(Who)?说了什么(SaysWhat)?通过什么渠道(InWhichChannel)?对谁(ToWhom)?有何效果（Withwhateffect）?拉斯韦尔模式可以普遍应用于大众传播。它意味着，传送同一信息的渠道不只一种。“谁”提出了对信息的控制问题;“说了什么”是内容分析研究的主题;“通过什么渠道”是对媒介做分析研究;“对谁说的”是对接收者和受众的分析研究：“有何效果”则是对整个传播过程的结果进行的分析。拉斯韦尔的模式奠定了传播学研究的范围和基本内容。拉斯韦尔公式显示了早期传播模式的典型特征，但存在着一些缺陷，其中重要的两点在于他忽视了反馈因素，以及没有看到社会过程对于传播过程的影响。
而香农—韦弗模式在传播渠道中增加了噪音的负功能因素。1949年，信息论创始人、数学家香农与韦弗一起提出了传播的数学模式，为后来的许多传播过程模式打下了基础，并且引起人们对从技术角度进行传播研究的重视。“噪音”概念的引入，是这一模式的一大优点。它指的是一切传播者意图以外的、对正常信息传递的干扰。构成噪音的原因既可能是机器本身的故障，也可能是来自外界的干扰。克服噪音的办法是重复某些重要的信息。这样，传播的信息中就不仅仅包括“有效信息”，还包括重复的那部分信息即“冗余”。传播过程中出现噪音时，要力争处理好有效信息和冗余信息之间的平衡。冗余信息的出现会使一定时间内所能传递的有效信息有所减少。人际传播的讯息内容、社会环境和传播效果并不能直接在这一模式里找到，而且这一模式仍然是单向直线的，因而不能用它来解释人的全部社会传播行为。数学模式虽然为传播学研究带来了一种全新的视角，但它并不完全适用于人类社会的传播过程。它将传播者和受传者的角色固定化，忽视了人类社会传播过程中二者之间的转化；它未能注意到反馈这一人类传播活动中极为常见的因素，因而也就忽视了人类传播的互动性质。这些缺点同时也是直线传播模式所共有的。
德弗勒进一步对香农—韦弗模式做了重要补充，增加了另一组要素，以显示信源是如何获得反馈的。德弗勒互动模式的基本观点是：大众传播是构成社会系统的一个有机组成部分。德弗勒是从社会学角度切入对大众传播体系进行整体观照，并采用系统科学的方法进行分析后得出这一模式的。该模式最为明显的优点是突出了整体与部分、部分与部分之间的有机联系。就传播来说，社会是整体，而传播组织、政府机构、文化环境、利益团体等是部分，作为一个组成部分，传播组织的活动必然要受到社会整体及其它各部分的影响。从这一观点出发，组成社会系统的政治、经济、文化等各部分都必然会成为影响大众传播过程的因素，大众传播过程是作为一个多变量的系统而存在。德弗勒的这一模式主要的描述目标是美国的大众传播系统，其目的是要揭示大众传播与社会系统各组成部分之间的联系。大众传播必然会受到社会中此消彼长的各种力量的影响，这些力量之间对比平衡的保持或打破，都会对大众传播构成影响。这一模式并不完全适用于那些直接受到国家、政府或政党的控制和指导的大众传播。
奥斯古德与施拉姆的循环模式的出现，意味着与传统的直线性/单向传播模式的绝然决裂。循环模式是施拉姆在奥斯古德的基础上提出的。1954年，施拉姆在《传播是怎样运行的》一文中，提出了这个新的过程模式。这一模式突出了信息传播过程的循环性。这就内含了这样一种观点：信息会产生反馈，并为传播双方所共享。另外，它对以前单向直线模式的另一个突破是：更强调传受双方的相互转化。它的出现打破了传统的直线单向模式一统天下的局面。其缺点是未能区分传受双方的地位差别，因为在实际生活中传授双方的地位很少是完全平等的。其次，这个模式虽然能够较好地体现人际传播尤其是面对面传播的特点，对大众传播过程却不能适用。模式的高度循环，使得传播各方真正处于一个系统中。丹斯的螺旋形结构是对奥斯古德与施拉姆的循环模式的一种有趣发展，它显示了传播过程的动态性质，强调了不断变化着的社会因素对传播过程的影响。格伯纳的传播总模式建立了一个感知—生产—感知链，说明人类传播过程可以被看作是主观的，有选择性的，多变的和不可预测的，人类传播系统是开放的。其目的是要探索一种在多数情况下都具有广泛适用性的模式。该模式能够依具体情况的不同而以不同的形式对千变万化的传播现象进行描述。格伯纳模式有不同的图示。而他的文字模式则简明扼要地说明了其图解模式的构造：①某人②对某事有所感知③然后作出相应的反应④在某种状况下⑤通过一定的途径或借助于某种工具⑥获取某些可资利用的材料⑦采取某种形式⑧在一定的环境和背景中⑨传达某些内容⑩得到某种效果。可见，这是一条由感知到生产再到感知的信息传递链。该模式的优点是适用广泛。它既可以描述人的传播过程，也能够描述机器如电脑的传播过程或人与机器的混合传播。依照这一模式，整个传播过程中所有的信息都始终与外界保持着密切的联系，可见人类传播是具有开放性的系统，而传播也是对纷繁复杂的事件、信息加以选择和传送的选择性的、多变的过程。该模式只是对单向线性模式的改进，仍然缺乏对传播活动中反馈和双向性的描述，这是其不足之处。
接着麦圭尔从大众传播分别对个人和社会的影响方面做了模式分析。我们分别挑选一种模式来做分析。针对个体，康斯托克的电视大意个体行为之影响的心理学模式重点在于通过汇总一些有关一般条件（在这些一般条件下，人们观察效果的产生）的主要发现和理论，来说明和帮助预测在特定情况下对个体行为的影响的发生。这个模式的中心命题是：一个行动的特定描述更可能导致学习那个行动；它对个人来说，愈是具有激发力，这一行动在个人所看到的全部行为节目中也就愈突出。针对社会，议程设置理论所考察的不是某家媒介的某次报道活动产生的短期效果，而是作为整体的大众传播具有较长时间跨度的一系列报道活动所产生的中长期的、综合的、宏观的社会效果。它认为大众传播具有为公众设置“议事日程”的功能，在特定的时间公众所讨论的问题正是媒介所突出的内容，而公众认为最重要的事情也正是媒介最强调的事情。但是这一论题然有许多不完备之处，譬如，议题设置到底起端于媒介，还是起端于公众成员及他们的需求，或是存在一些不确定因素。麦圭尔对受众中心模式单独做了介绍。这些模式的特点就在于研究人们如何处置媒介取代了研究媒介如何对付人们。使用与满足理论把受众成员看作是有着特定“需求”的个人，把他们的媒介接触活动看作是基于特定的需求动机来“使用”媒介，从而使这些需求得到“满足”的过程。这个模式从受众的信息寻求出发，提供了一个新的视点，但也受到许多批评，例如它的功能主义特点，以及经验主义的研究在很大程度上依赖内心状态的主观报告，因而过于“心灵主义”了。
麦圭尔最后从模式整体的制作流程上来把握大众传播的体系特点。主要论述进行“大众传播”工作的大众媒介机构的一些方面。德弗勒的美国大众媒介体系模式代表大众媒介体系的一种自由主义或自由市场模式，社会中政治和经济力量平衡的任何变化，都能对所描述的结构和关系产生重要影响。这个模式重点集中在德弗勒所称的美国体系中的“低级趣味”内容的功能上，它是根据“满足受众所需”这个原则运转的。这种内容包括媒介产品的绝大部分。对受众根据假设的趣味或偏爱层次（高、中、低）的分布加以区分。但是在划分偏爱和内容的用语方面却存在一个基本的缺陷。高级、中级、低级趣味之间的差别是按惯例主观划分的，因而是不明确的。
参考文献
[1]丹尼斯·麦圭尔，斯文·温德尔著.祝建华，武伟译.大众传播模式论[M].上海译文出版社，1987年
一、浅析微博数据对台风“菲特”地域分布情况的及时传递
根据中国互联网信息中心(CNNIC)公布的《第32次中国互联网络发展状况统计报告》(以下简称《报告》)数据显示:“截至2013年6月底,我国网民规模达5.91亿,半年共计新增网民2656万人。”微博作为网络用户最常使用的信息获取和分享平台也得到了广泛的普及。《报告》数据显示:“截至2013年6月底,我国微博网民规模为3.31亿,较2012年底增长了2216万,增长7.2%。网民中微博使用率达到了56.0%。”②
通过对“菲特”登陆浙江后的新浪微博数据统计发现,在70931条相关微博中,者位于浙江的博文共有28127条,占本次样本总数的39.65%,其中者位于宁波的用户共博文6834条,占样本总数的比例为9.63%,占浙江地区微博总数的比例为24.30%。根据表1中的数据可以看出,杭州、宁波、温州三地为本次微博讨论最多的城市。
表1
地市分布 用户数 博文条数 转发数 评论数
总数 平均数 最大值 总数 最大值 平均值
杭州 5728 7216 33652 4.66 4907 20117 1464 2.79
宁波 5555 6834 25728 3.76 1104 17799 341 2.60
温州 5024 6821 24175 3.54 818 15684 169 2.30
嘉兴 1494 1808 2400 1.33 131 3691 99 2.04
台州 1111 1309 3681 2.81 2882 2927 207 2.24
绍兴 793 905 1046 1.16 140 1825 86 2.02
湖州 516 601 320 0.53 83 1148 54 1.91
金华 506 585 611 1.04 121 1182 48 2.02
舟山 345 404 1100 2.72 303 953 51 2.36
丽水 207 256 174 0.68 24 413 35 1.61
衢州 104 163 141 0.87 36 259 20 1.59
(缺省值) 961 1225 9665 7.89 2057 2482 319 2.03
总计 22344 28127 102693 3.65 4907 68480 1464 2.43
根据数据统计,杭州、宁波、温州三地的各项指标均高于其他地区,并且呈现出博文条数、博文的总转发量、平均转发量、最大值、博文的总评论数、平均评论数和最大值的依次递减状态。据此可以判断,在浙江,本次“菲特”台风给杭、甬、温三地带来的影响最大。
如果说在沃尔特·李普曼(美国着名的政论家、专栏作家,传播史上具有重要影响的学者之一)时代,“偶然的事实、创造性的想象、情不自禁地信以为真,这三种因素便会产生一种虚假的现实,导致人们做出激烈的本能反应”③,在今天的社会化网络媒体时代,微博已经扮演了米歇尔·福柯(法国思想家)笔下的“全景式敞视机制”(在封闭的、被割裂的、处处受到监视的空间内,微观权力技术的规训作用),甚至已经实现了“媒介不是人与自然连接的纽带,媒介就是自然本身”这样的预言。微博对事件“报道”的自我认识、表达就使得微博本身成了大灾的一部分。
原来的“菲特”的登陆路径并非浙江,百年不遇的这场强台风给浙江尤其是宁波人民带来了灾难,其中余姚又成为重中之重。通过对新浪微博研究发现,宁波地区共有5555个账号参与对本次台风事件的讨论,共微博6834条,累计获得转发25728次,累计获得评论17799条。以各类账号的活跃度、影响力和传播力看,普通个人及微博达人的博文数量最多,而在认证账号中,政务微博的数量最多;在全部被考察账号中,媒体账号微博及政务微博的覆盖度和影响力最大。
据此可见,在本次台风事件中,政务微博和媒体微博发挥了非常积极的作用,在台风事件的社会传播中扮演了极为活跃的角色。整体上体现出“大多数账号的琐碎性”以及“小部分账号的重要性”,传统媒体必须融入互联网的大网也得到充分印证。
表2
认证类型 用户数 博文数 转发数 评论数
总数 最大值 平均值 总数 平均值 最大值
达人 1413 1630 5822 1104 3.57 5944 3.65 150
普通 3611 4027 3423 257 0.85 6083 1.51 82
认证个人 121 185 2003 657 10.83 770 4.16 128
认证媒体 33 203 4121 618 20.30 1054 5.19 99
认证企业 165 287 2958 270 10.31 1755 6.11 341
认证社会团体 4 5 86 59 17.20 45 9.00 25
认证网站 14 81 459 175 5.67 80 0.99 13
认证校园 27 30 219 70 7.30 61 2.03 17
认证政府 152 368 6630 669 18.02 1940 5.27 202
微女郎 15 18 7 2 0.39 67 3.72 19
总计 5555 6834 25728 1104 3.76 17799 2.60 341
二、微博对台风“菲特”时间分布的特殊呈现
微博呈现出与台风“菲特”的强弱变化紧密关联的态势,为了探讨与台风相关的微博在10天内的数据走向,我们选取全国微博样本的时间分布作为本研究统计对象,汇成如图1所示的折线图:自10月5日开始,博文数量持续攀升,并在10月7日达到高峰,当天共有15835条微博,此后数据陆续下降。
图1
为了进一步探讨重灾区宁波地区的数据走势,我们还着重考察了位于宁波的者,就10天台风过境期间的微博表现进行了统计分析,如图2。
图2
经上述两个图标的对比分析可以看出,宁波的微博条目走势与全国各地的总体走势具有很强的一致性:全国的微博峰值出现在10月7日,而宁波的峰值出现在10月8日。此外,研究分别就7类不同的传播主体微博的情况进行了统计,并绘制成如图3所示的折线图。
图3
统计发现,在10月1日~3日三天内,微博上的数据呈现出较为零散的个别信息,并没有大规模的数量呈现,从4日开始,微博数量直线攀升并在6、7、8日三天形成了不同的峰值。
研究结果表明:微博的完全与事件发生进程一致,社会化媒体的新闻聚焦与传统媒体完全一致,但是在速度上优于后者。
三、宁波市政务微博在“菲特”时期的表现
通过对原始数据的统计分析发现,“菲特”期间宁波市共有152个官方微博账号相关博文368条,累计获得转发数为6630条,平均每条微博获得转发18.02次;累计获得1940条评论,平均每条微博获得评论5.27次。表3是依据微博条数列出的前15名排行。
表3
排序 政务账号 微博条数 转发数 评论数
合计 平均值 最大值 合计 平均值 最大值
01 宁波气象 14 199 14.21 86 20 1.43 9
02 镇海气象 14 5 0.36 3 0 0.00 0
03 宁波公路局 13 168 12.92 115 23 1.77 11
04 宁波 11 1783 162.09 669 493 44.82 202
05 宁海气象微博 11 0 0.00 0 0 0.00 0
06 象山 11 28 2.55 6 18 1.64 4
记者 韩胜宝
台湾孙子兵法战略研究学会相关人士向记者宣称，1985年，黄营杉以《兵家之管理思想：策略形成与执行》的论文，获得台湾政治大学博士学位。他也是台湾首位以研究《孙子兵法》等古代兵学获得博士学位的学者。
黃营杉在其博士论文中写道：“兵学自春秋战国时期由贵族流散于民间，群雄争霸而使兵学盛极一时，成为专门之学。传世兵书以宋元丰年间所頒武教学教材，孙子、吴子、司马法、唐太宗李卫公问对、尉缭子、三略、六韬之《武经七书》为兵家思想代表作”。
黃营杉的论文以以《孙子兵法》和《武经七书》为研究对象。从现代管理之观念剖析其战略规划、执行与控制思想，並导出兵家思想之現代管理及建立中国式管理之含义。全文分九章共17万字。论文析论兵学与管理学、兵家与兵书之关系，並确认《武经七书》为兵家思想之核心。论文还分析兵家之策略规划过程与原则、兵家战略执行与控制，以及组织、用人、领导、统御等重点，并从所分析归纳之兵家管理思想提出現代管理之含义。
《孙子兵法》论文获博士学位的黃营杉，在中国式管理方面如鱼得水。他先后任美国声宝公司副总裁、中华彩色印刷公司总经理、羽田机械关系企业执行长、中兴大学企业管理研究所教授兼所长、中兴大学企业管理学系教授兼主任、台北大学商学院院长、台湾烟酒股份有限公司董事长、台电公司董事长，还出任台湾“经济部”部长、“财政部”财政金融专员。他的主要著作有《兵法与商略》、《从高阶管理观点论孙子吴起列传》、《孙子思想与企业管理》，《中国古兵家之领导思想》、《中国兵家之管理思想》、《吴子兵法与策略管理》等80多本。
另一位特别引人瞩目的兵学论文获博士学位的林英津，为女性。她在1985年台湾大学中国文学研究所写的博士论文《夏译〈孙子兵法〉研究》，对鲜为人知的西夏文《孙子兵法》进行了深入的研究，使这一珍贵版本得以传承下去。林英津现任台湾中央研究院语言学研究所筹备处研究员，宁夏大学西夏学研究中心兼职教授。1987出版专著《孙子兵法西夏译本所见动词词头的语法功能》，1994年她的博士论文《夏译研究》，由台北中央研究院历史语言研究所1994年刊印，引起海峡两岸学术界的关注。
一、《著作权法》上的直接侵权与间接侵权之分
就其本质而言，著作权乃是作品传播控制权。著作权的基本实现方式有二：一是权利人自己传播作品，并由此获益；二是权利人授权他人传播作品，并从被授权人处获得利益。围绕着作品传播又存在两类性质不同的行为：一类是将作品本身作为最终产品的行为，可以称之为“内容提供”；另一类是不过问作品内容，只为他人的内容提供援以技术设备辅助的行为，可以称为“技术支持”。前者如来自电台、电视台、报刊社、网站、演唱会组织者的复制、发行、表演、放映、广播、供公众在线访问等对外提供作品内容的行为；后者如印刷厂、快递公司、服务器或音响设备出租商等主体所从事的业务。
虽然从纯粹技术角度而言，上述两类主体都进行传播，但是《著作权法》上的复制、发行等仅指向前者实施的传播行为，只有这些行为属于“内容提供”或“作品提供”，这些行为如未经著作权人许可而实施，则构成所谓“直接侵权”。后者则一般不对内容负责，通常只有明知或应知直接侵权存在时，才就其助成行为承担损害赔偿责任，此所谓“间接侵权”“帮助侵权”。
直接侵权、间接侵权概念未出现在我国《侵权责任法》中，在行为人为数人的情况下，应当依据本法第八至十二条有关“多数人侵权”的规定和第三十六条有关网络服务商责任的规定处理。不过，从侵权法理论的角度来看，直接侵权与间接侵权的区分是有意义的，它指出了一个侵权中多个行为人扮演的不同角色，从而提示人们在认定责任时，要注意行为人责任的相互依存关系。
具体来说，间接侵权的认定需要以直接侵权的存在为前提，没有发生直接侵权，自然也谈不上对侵权的教唆、引诱或帮助。此外，在认定侵权责任时，直接行为人和帮助者的过错认定标准也往往不同。例如：依照我国《著作权法》第五十三条之规定，复制品的出版者、制作者、发行者、出租者不能证明合法授权或合法来源，即承担法律责任，这是一种过错推定责任，意味着出版者等直接传播主体对其传播的作品均要进行合理的事前版权审查。为作品传播起辅助作用的人往往不承担如此之重的注意义务。例如：最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款即规定，网络服务提供者对网络用户的行为一般不负有主动审查义务。
所谓的避风港规则（Safe Harbor Rules）针对的情形就是网络空间内的“技术设备支持”行为，而非内容提供行为。美国《数字千年版权法》（DMCA）第512节分别针对接入与传输、缓存、存储及信息定位等服务规定了免责条件，即所谓责任避风港。该套制度正是基于“直接侵权/间接侵权”理论而设的。概括其内容，可以认为，满足如下条件，服务提供者即不对第三人侵权负责：（1）无论信息的传输、搜索还是存储，均由网络用户发起和主导，即服务提供者是被动的、从属的，不干涉信息的流动；（2）服务提供者对信息内容不知情；（3）在接到满足法定格式的权利人通知后，立即删除、屏蔽相关侵权信息或断开链接；（4）服务提供者实际采取了对反复侵权人（repeatinfringer）取消账户或访问权限的政策（policy），并向网络用户明示该项政策。
经由学者的译介，上述规则已经得到我国知识产权学界和司法实务的广泛接受。尤其是2006年起实施的《信息网络传播权保护条例》较为完整地移植了《数字千年版权法》中的四个责任避风港。因此，网络服务商能否享受责任避风港待遇，关键在于其在作品传播过程中扮演的角色。
二、网络空间提供作品的服务器标准及其适用
我国《著作权法》第十条第（十二）款规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该规定将信息网络传播行为特征限定于“提供行为”，但至于何种行为属于“提供行为”，却并未涉及。目前，实务中的主流观点采纳服务器标准。
所谓服务器标准，强调对作品存储的实际支配。依据该标准，信息网络传播行为表现为将作品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品。该标准将《著作权法》中的“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”阐释为“通过自己的服务器向公众提供作品”。反之，只要作品未存储在服务商的服务器中，则不应认定服务商实施了信息网络传播行为。此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。
目前，我国法院更多地倾向于采纳服务器标准。例如：在2004年的“华纳诉世纪悦博案”中，北京市高级人民法院在二审中采用了服务器标准，认为世纪悦博公司虽然以逐层递进的方式引导用户下载，但其不能完全控制被链接网站的资源，一旦被链接网站网址发生变化，或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品，因此，世纪悦博公司在本案中提供的服务本质上依然属于链接通道服务。在2007年的“泛亚诉百度案”中，北京市高级人民法院认为，虽然用户在百度网页下即可获得涉案歌曲，而无需进入被链接网站页面，但因百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。
在2009年结的“慈文诉海南网通案”中，最高人民法院通过论述举证问题，暗示了服务器标准的适用。在2011年的“肇庆数字文化网数字影院案”中，最高人民法院则明确指出应适用服务器标准，认为，因肇庆数字文化网数字影院所播放的涉案四部影片并未存储在该网站的服务器上，因此，广东省肇庆市广电局、肇庆市图书馆向用户提供的是相关链接服务。在2012年审结的“泛亚诉百度案”的二审中，最高人民法院亦对一审法院所采用的服务器标准予以认同。其指出，百度网站提供MP3下载，虽然整体过程并不脱离百度网站的页面，但其并非我国《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》所规定的通过信息网络提供他人作品的行为，而属于提供信息定位服务。
此外，最高人民法院2013年1月1日颁布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。该规定中虽并无服务器标准的明确表态，但人们普遍将“置于信息网络中”理解为置于服务器中，结合最高人民法院相关判决体现的立场，可以认为司法解释同样持服务器标准。
因此，实践中法院审理的重点落在作品到底存储在哪里。如果网络服务商能够证明，目标文件来自第三方网址，并未存储于自己的服务器，法院即认定不构成内容提供意义上的信息网络传播行为，而仅构成“链接服务”。例如，北京知识产权法院和上海知识产权法院在其最近作出的判决中，均坚持服务器标准。
三、“盗链”行为提出的法律问题
“盗链”行为的出现给了人们一个反思服务器标准的机会。所谓“盗链”，是指链接服务商在设置链接时，加入规避目标网站限制访问措施的功能，使得用户通过其链接即可接触本来需要获得权限方能访问的内容，其技术架构为“链接指令+目标网址+破解功能”。通过这一设置，网络用户可以在链接服务商的界面访问作品。
网络服务商设置“盗链”的行为，违背了被链网站的意思，擅自扩大了作品的传播范围，如果按照服务器标准，“盗链”方没有在自己的服务器中存储作品，故仅仅属于“信息定位”服务提供者而非传播者。可是，被链网站显然也没有实施扩大了的传播行为，如此一来，作品传播范围扩大了，就扩大的部分却找不到传播者。这一矛盾说明服务器标准存在着局限性。
《世界知识产权组织版权公约》（WCT）第八条是我国著作权有关信息网络传播权规定的蓝本，其内容是，在不损害《伯尔尼公约》第十一条第（一）款第（ii）目、第十一条之二第（一）款第（i）和（ii）目、第十一条之三第（一）款第（ii）目、第十四条第（一）款第（ii）目和第十四条之二第（一）款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员可在其个人选定的地点和时间获得这些作品。从这一规定中看不到有关服务器的任何表述，相反，《世界知识产权组织版权公约》规定的重点落在“使作品可访问”（makingavailable）上，如果硬要加上“存储于服务器”条件，就缩小了公约的适用范围。此外，《世界知识产权组织版权公约》关于第八条的议定声明表示，仅仅为传播的实现和进行而提供物理设施不构成本公约或《伯尔尼公约》下的传播。这意味着，如果不是仅仅提供物理设施，就存在着构成本条之下“向公众传播”的可能。最后，从本条的结构来看，所有形式的向公众传播，在认定上都以是否“向公众提供”为判断标准，是否控制初始信息源在所不论，这也说明，非要给信息网络传播加一个“服务器”要件是不必要的。
虽然服务器标准仍然是我国司法实践中的主流标准，然而，已经开始有法院认为，“盗链”行为属于作品提供行为。例如，在2016年的“腾讯公司诉易联伟达公司案”中，北京市海淀区人民法院认为，“盗链”情况下，尽管相关作品仍存储在经合法授权的被链网站的服务器中，但设链网站却可通过自己的网站域名向不同的用户群体提供。影视聚合平台采取I链措施绕开被链网站采取的禁链措施，使得用户可在其平台上获取禁链网站上相关影视作品的播放等服务，属于商业使用作品的性质，违反了法律规定。
在2016年的“乐视公司诉千杉公司案”中，北京市朝阳区人民法院认为，上传到网络服务器的行为，不是唯一可能的提供行为。随着网络技术和经营模式的不断发展，受信息网络传播权控制的提供行为也不断更新、变化、变换。被告虽然没有将涉案作品存储在其服务器上，但其行为显然是将他人的服务器作为向用户提供视频资源的存储来源，达到了向用户提供视频资源的目的，构成了对乐视公司涉案作品信息网络传播权的直接侵害，属于直接侵权。
【关键词】
军职罪；研究现状；原因分析
一、军内外军人违反职责罪的研究现状
近年来，我国刑法学研究非常活跃，每年问世的刑法学研究论著汗牛充栋，发表的论文无论是数量还是质量，都很可观。尤其在当下的中国，刑法新旧理论的交锋日趋激烈，可谓“百花齐放，百家争鸣”。相比之下，军事刑法理论研究的专著和论文寥若晨星，少得可怜。尤其是军职罪方面的论著、文章更是寥寥无几。
自修订后的刑法典增加了军人违反职责罪的内容之后，军内外专家在出版的教材、专著中才开始涉及到军职罪的内容，如2003年黄林异、王小鸣主编的《军人违反职责罪》；2011年卢树明主编的《军人违反职责罪精析》等。这两本书主要研究军人违反职责罪的罪名、认定和处罚。此外，关于这方面的博士论文有，李国振的《军人违反职责罪体系化研究》（2009年，中国政法大学），本文围绕“职责”这一军人违反职责罪的核心概念，从静态制度与动态规范两个层面，以静态层面的分析结论为理论前提，探究规范在适用过程中所出现的问题，并得出系统性的完善建议。硕士论文有：付海珍的《论我国军职罪的立法完善》（四川大学，2006年）；作者从军职罪立法沿革与现状入手，指出了现行军职罪存在的一些问题，如种类不齐全，罪名稀缺犯罪主体的规定不周延，共同犯罪的规定缺失，部分罪名的罪状规定存在问题，没有独立的军职罪刑罚体系等。在此基础上，从加大军职罪的适用范围、明文规定军职罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪状、完善军事刑罚的配置、改进立法技术等几个方面提出了相应的完善措施。邰忠云的《军人违反职责罪若干问题研究》（吉林大学，2010年）；文章从军人违反职责罪的概念及其犯罪构成入手，着重对军人违反职责罪主体和刑罚两个方面在立法上的不足及缺陷进行了较为全面、深刻的阐释，然后，提出了一些相应的完善、补正措施。杜彦博的《军人违反职责罪的过去、现在和未来》（中国政法大学，2010年）；作者通过纵向的历史学研究和横向的比较法研究，力图完整的展现我国军人违反职责罪过去的历史渊源、现在的立法成就，以及未来的完善方向。在此基础上，通过与外国军人违反职责罪立法的比较，并结合我国军事司法实践的需要，提出我国现行军人违反职责罪存在主体立法不足、刑罚种类过于单一且执行方式不灵活、罪名稀缺、入罪标准偏低四大问题，然后针对这些问题逐一提出解决方案。其他代表性论文有：冉巨火的《论军职罪立法的疏漏之处》（《法制与社会》2010年25期）；蔺春来的《军人违反职责罪犯罪主体立法的不足》（西安政治学院学报，2005年2月）；高巍的《军人违反职责罪立法缺陷浅探》（西安社会科学2009年第6期）等。
二、军内外研究现状述评及原因分析
纵观这些研究成果，笔者发现我国军事刑法理论研究尤其是军职罪研究的总体态势是基础理论研究基本真空，具体内容研究基本雷同。主要表现在：其一，都是具体研究某个问题，如绝大多数是研究主体和刑罚方面，不仅数量有限，而且内容雷同，无论是硕士论文还是其他论文，在主体上，都是①未成年人负相对刑事责任能力的犯罪行为列举不周；②欠缺军事单位犯罪的规定；③共同犯罪理论没有考虑到军职罪的特殊情况；④没有包括台湾军事人员；⑤没有包括国外军事人员等等。在刑罚上，基本没有规定附加刑，其缺陷和不足都集中在①军职罪不适用管制刑；②军职罪不适用罚金刑；③设立了战时缓刑制度；④死刑的大量适用等几个方面。
究其缘由，其一，自《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》1997年并入刑法典十余年来，在地方院校的刑法教学中对军职罪的内容基本没有涉及。其二，由于军职罪并入刑法，立法的稳定性客观上要求不宜“朝令夕改”，修订的途径繁杂，熟悉军事司法实践的军队有关部门对军职罪修订的积极性大减。据统计，截止到2011年5月1日，我国新刑法已经公布了八个修正案，但是我们从中找不到关于军职罪的一点影子，真可谓“只字不提”。其三，在每年召开的刑法学年会上，很少见到有关军事刑法方面的文章。其四，相对比较熟悉军职罪立法和司法情况的军队司法机关和法学工作者，以军职罪为专题的学术研究活动多年没有进行过，真可谓“一片空白”。
其五，也是最根本的，无论是专著还是论文，其研究问题的展开都是以我国传统刑法理论特别是传统的四要件犯罪构成理论为基础进行的。而承袭于前苏联的我国传统犯罪构成理论自上世纪90年代开始“面临严峻的挑战”已是不争的事实。其所一直奉行的包含主体、主观方面、客体和客观方面的四要件犯罪构成理论，在刑法理论与司法实践中，这种平面的四要件犯罪构成体系存在着似是而非与规范说理的缺失，主观与客观认识不清，四个要件作用不明确，司法机关过分依赖主观问题定罪导致定罪中的主观化与入罪化等难以应对实践需求的问题。尤其是，这种平面的犯罪构成体系在遵循主观与客观要件的统一之时，往往从文意中的主观在前客观在后，发展出从主观到客观的定罪思路，而且这种定罪模式在实践中大行其道，其结果是导致犯罪认定的入罪化。例如，在犯罪成立与否的问题上，“如果从主观到客观认定犯罪，即先考虑行为人，再分析行为人的心理状态，进而追查行为人实施了何种行为，侵犯了何种法益，难以避免‘先抓人，后填补事实’的现象。”这就使得刑法在相关犯罪的认定上出现了违反逻辑和人民群众难以接受的问题，影响了刑法社会作用的发挥。
一、过失犯的注意义务
如果说从犯罪行为研究应受处罚的前提条件，作为犯是作为应受处罚行为的基本形态 来描述的，不作为犯只是例外；同样，从罪过方面描述行为应受处罚的前提条件，犯罪 的故意则是其典型例证，而过失犯只是例外。“和过失理论相比，故意理论是相对容易 的。”(Binding)因为过失理论是刑罚理论上的灰色地带，在刑法史上，过失犯一直是 在罚与不罚之间摆荡(西田一太郎)，或者从不罚渐进到可罚(Binding)。至今，处罚过 失犯虽已成为各国刑法的共同实践，但由于过失犯与故意犯具有不同的特点，如何适用 刑法对过失犯予以处罚仍是需要进一步明确的问题，其中，主要是对过失犯注意义务的 补充适用问题。
过失犯是指违反注意义务，即违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而导致构成要件 结果发生的犯罪行为。它可能是行为人违反注意义务但没有认识到会发生构成要件结果 ，或者虽意识到会发生构成要件结果，但违反义务地相信，此等结果将不会发生。因此 ，过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。过失犯的成立条件是，认识发生 侵害法益结果的可能性，具备基于该认识而客观要求的注意行为，以及因为违反注意义 务发生了侵害法益的结果。过失犯并不仅仅是行为人已完成引起构成要件定型化之结果 的行为，而在于其行为违反了注意义务，在与结果的发生之间，具有因果的关系。所以 过失犯的违法性的根据在于违反注意义务及发生构成要件所规定的结果这两个要素。由 于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的，所以注意义务是过失犯的核心。因此， “近代刑法学上过失犯之理论，大致作为违反一定之注意义务，并以注意义务之概念， 为过失犯之中心要素。”(注：陈朴生：《刑法专题研究》，台北三民书局1988年版， 第306页，第318页，第318页。)所以，理论上甚至有将过失犯的成立称为违反注意义务 。(注：许玉秀：《探索过失犯的构造——行为人能力的定位》，《刑事法杂志》第41 卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并确定过失犯中的注意义务就显得极为重要。
刑法修正案八中第二十二条规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”①“追逐竞驶”、“醉酒驾驶”问题正式纳入我国刑法规范。然危险驾驶罪的入罪在具体司法实践中仍处于摸索阶段。首先是一个入罪必要性考量，其次是定罪量刑标准，再就是法益的保护功能如何，这些问题均有待进一步的研究和探讨。
一、 危险驾驶罪的概述。
所谓危险驾驶罪，根据刑法修正案（八）第二十二条，应当包含两种行为：第一、行为人驾驶机动车以追逐竞驶的方式在道路上行驶，情节恶劣；第二、行为人以醉酒状驾驶机动车在道路上行驶。由此可见我国刑法修正案（八）只规定了“飙车”和醉酒驾驶这两种危险驾驶行为。因此，我国刑法中危险驾驶罪的危害行为应仅限定为“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”这两种行为。
虽然“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”这两种危险驾驶行为最为人们所关注，且最为多见，但如服用、麻醉剂驾驶、疲劳驾驶、无证驾驶、严重超载驾驶、或者明知车辆不符合安全要求仍驾驶等行为，其危险性与“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”并无不同。危险驾驶行为根据英国法律被定义为：司机的驾驶方式远远不能达到令人满意、谨慎和被期望的程度，并且对于令人满意、谨慎的司机来说，很明显，以此种方式驾驶是特别危险的。
（一）“追逐竞驶”行为之认定
在我国对“追逐竞驶”行为之认定，应把握以下几点：
首先，根据我国《道路交通安全法》修正二中第119条规定给我们司法实践提供了明确的对“道路”的规定，道路所包含的是第一、公路、城市道路；第二、虽属于单位管辖范围，但是仍然允许社会机动车通行的地方，（包括广场、高校道路等允许公众通行的场所）。该立法目的是符合我国的交通发展现状。其次，“追逐竞驶”并不等同于“高速驾驶”，相互追赶，相互竞赛并造成严重后果即可认定为“追逐竞驶”。而“高速驾驶”必须要速度超过一定的限度才能认定为高速驾驶。“追逐竞驶”要求必须有一个及一个以上的追逐对象才可认定为追逐竞驶，而“高速驾驶”则不要求有追逐的对象。再次，行为人如果由于情况紧急不得已造成了客观上的“追逐竞驶”，其主观并无造成“追逐竞驶”的故意，也并未造成法益的紧迫威胁，则不应简单认定为“情节恶劣”加以处罚。再次，对“情节恶劣”的认定也需要相关司法解释进一步明晰。对情节恶劣的认定必须结合行为人所处的客观环境、潜在危险性、认识因素、主观心态。若行为人只是由于情况紧急不得已造成了客观上的“追逐竞驶”，其主观并无故意，也并未造成法益的紧迫威胁，则不应简单认定为“情节恶劣”加以处罚。
（二）醉酒驾驶行为的认定
首先，对醉酒标准的认定。根据常识人们都可以知道，由于人们体质等方面的差异，对酒精反应和承受能力不同。只从血液酒精含量标准来判定是否属于醉酒驾驶，存在一些不合理性。受制于当前的技术，通过血液检测相对也比较客观，可以建立一个全面检测驾驶者实际驾驶能力的模型，通过驾驶者当时的认识能力、意志因素等加以判断。从而得出更加全面、准确的信息。
其次，对“隔夜醉驾”和“非饮酒性醉驾”不能客观归罪。所谓“隔夜醉驾”即机动车驾驶人前一天晚上由于饮酒过量而致使第二天早上血液中酒精含量超标并达到醉酒标准的驾驶行为。“非饮酒性醉驾”即机动车驾驶人因食用或者在体内注射了含有酒精的物品客观上造成了血液中酒精含量超标并达到醉酒标准的驾驶行为。有报道就曾指出某些“豆腐乳”和医用口服液含有酒精，而食用这种含有酒精的食品或药品在短期内会造成血液中酒精含量超标。因此如果驾驶者属于正常驾驶且没有造成任何危害的情况下，以危险驾驶罪追究刑事责任，有客观归罪之嫌。
再次，醉酒驾驶不应一概而认定为犯罪。深度醉酒状态造成的病理性醉酒，容易急速发作并且完全失去或半失去对于所处环境的一切意识，产生一种使人完全无意识或半无意识的行为。因此根据罪刑法定原则，虽然危险驾驶已经法定，从刑事责任角度而言，完全醉酒状态下，行为人丧失了全部或部分意识能力和控制能力，在事实判断上行为人是完全无责任能力者或部分无刑事责任能力人，令其承担与其行为不相当的刑事责任并不符合罪刑相适应原则。”②因此，在司法实践中，应区分不同的情形，考虑驾驶者的客观状态。
二、危险驾驶罪和相似罪名的区分
（一）与交通肇事罪的区分
从主观方面来说，危险驾驶主观心态是故意。这种故意可以表现为行为人在明知违反交通法规的情况下不顾他人和自身生命财产安全追逐竞驶或醉酒驾驶并放任这种危险状态的存在。其次，就危害结果而言，交通肇事罪须造成严重后果。因此危险驾驶罪与交通肇事罪在主观方面的区别是：前罪为故意或过于自信的过失，后罪只能是过失。
从客观方面来说，危险驾驶罪首先在驾驶行为上要求具有危险性，即行为人必须处于难以正常驾驶的状态，而且这种行为产生危险，有可能给他人的人身、财产带来损害。其次是有情节上的要求，“追逐竞驶”（飙车行为）要求“情节恶劣”，醉酒驾驶也要求达到一定程度的严重状态。交通肇事罪的成立在客观上则必须满足三个条件：1.行为人有违法《交通运输管理法》；2，行为人行为须引起重大事故，（致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失）；3.重大事故与行为人违反交通运输管理法规行为有因果关系。交通肇事罪调整的是违反交通安全运输管理法律造成重大事故的行为。危险驾驶罪调整的是严重违反交通安全运输管理法律的行为，无论是追逐竞驶行为还是醉酒驾驶行为都是属于严重违反交通安全运输管理法律行为的，而危险驾驶罪正是规范此类行为的。在调整的时间范围上，危险驾驶罪属于危险犯，交通肇事罪则属于实害犯。危险驾驶罪的刑罚介入要比交通肇事罪提前，这样有利于预防危险驾驶行为和阻止危害结果的发生。
（二）与以危险方法危害公共安全罪的界限
两罪在主观方面都表现为故意，但两罪在认识因素和意志因素均有不同。从认识因素上来说，两罪对危害结果的发生转化为现实可能性的程度认识不同。对于危险驾驶罪来说，行为人对于具体危险是有认识的，只是行为人对于危害结果的发生认识不深，轻信自己能够避免，因而对危害结果的发生应当是放任或者过于自信的过失。而以危险方法危害公共安全罪的主观方面，行为人希望或放任公共安全危险的发生，就是以危险方法危害公共安全罪中故意的全部内容，这符合了此罪的立法目的。
危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪中的“危险”程度有所区分。驾驶者的现实情况和客观环境等不同，其产生的危险性也不一样。然而以危险方法危害公共安全罪从客观上决定了要有与放火、爆炸等危险行为危险程度相当才可构成此罪。只有当其满足了上述客观要求，才能够认定为以危险方法危害公共安全罪。除此之外，危险驾驶罪必须要违反交通运输管理法规。以危险方法危害公共安全罪则没有前提条件，只要对不特定人的生命财产安全造成严重威胁就可以认定。同时必须注意的是，以危险方法危害公共安全罪的“以其他危险方法”，作为一个“兜底”规定，根据罪刑法定原则，只有当其他罪名无法适用时，才能适用。
三、危险驾驶罪完善思路，践行其法益保护功能
首先，应发挥好危险驾驶罪的预防功能。危险驾驶罪设立的首要目的就是预防危险驾驶的犯罪，保护公众的生命财产安全，因此必须要发挥好其预防功能。媒体在报道时须合乎规范，客观真实的报道相关事件，引导正确的价值观。其次，加强普法教育。各类危险驾驶案件经媒体报道后，会引起人们的广泛关注，因此有关专家学者应当用能让一般民众能懂的方法对法律进行解释，让民众了解。但“人们在考虑争议案件时往往会不自觉的感情用事，当法理与情理冲突时，公众的情感会偏离法理，对司法造成一定的负面影响”。③但是人们一方面有智力的需求，同时也有感情的需要，感情需要寄托在事物上，情理冲突是必然的。比如在农村，危险驾驶，醉酒驾驶依然大量存在，不能说是其合理性，这是法律的空白区，法律并不是万能的。因此，在处理典型案件时，应注重对民众的法律教育。可采取公开审判、电视直播等方式，让公众能直观地了解整个案件。
其次，搞好刑法与相关行政法律法规的衔接。刑法虽然规定了危险驾驶罪处拘役、并处罚金，但这只是对行为人人身和财产的处罚，对行为人资格的处罚还需要相关行政法律法规加以规定。《中华人民共和国道路交通安全法》的规定了醉酒驾驶机动车辆的处罚，但对高速危险驾驶行为并没有相关资格处罚的规定，因此，为了能与刑法较好的衔接，应该对高速危险驾驶行为的资格处罚作出规定。可以参照醉酒驾驶机动车的规定，对于高速危险驾驶机动车，情节恶劣的，吊销驾驶执照，并在5年内不得重新取得。高速危险驾驶机动车发生重大交通事故的，可以吊销机动车驾驶证，并且终生不得重新取得机动车驾驶证。
再次，坚持法律适用的统一。“所谓法律适用的统一即司法机关在司法中针对相同的案件相同的情况依照相同的法律，做出相同的或者是差异不大的结果出来”。④由于立法主体的多元和司法人员认识的差异，导致了司法机关在处理危险驾驶案件中适用法律不统一，出现“同案不同判”的问题。要实现司法的公正，就必须解决“同案不同判”的问题。最高法院应建立健全全国的协调机制，加强对同类案件的指导，使司法人员在处理相同或类似案件时有统一的参考和认识，减少对相同或类似案件判罚的巨大差异。
总而言之，处理危险驾驶案罪与刑要相适应，以免同案不同判，同时，还应重视危险驾驶案例指导制度，形成此类案件的指导范例。我们也应对其有所觉解，只依靠法律的强制力并不能解决全部问题，应该调动人们的公共意识，形成对社会规范的自觉遵守的习惯.（作者单位：西南大学法学院）
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注解
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10.试从文化论角度解释中国经济制度——论"包"的伦理规范加藤弘之，孙一萱，KATOHiroyuki，SunYixuan
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12.制度作用于经济增长的途径及其量化研究胡晓珍，张卫东，HUXiao-zhen，ZHANGWei-dong
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18.反就业性别歧视视野下的性别平等姜战军，JIANGZhan-jun
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20.论传统法制对宗教组织的合法性要求——以汉传佛教寺院为例谭全万，TANQuan-wan
1.晚清民初尚武思潮的缘起与五四激进主义发生张冀，ZHANGJi
2.先秦儒家话语体系中的大禹传说孙国江，SUNGuo-jiang
3.当代中国"主体性哲学"的出场吴根友
4.哲学的批判性与开放性何萍
5.主体生成论与西方哲学的真精髓戴茂堂
6.希望人学的本体论和价值论随想董尚文
7.人的问题:从主体性的建构、消解到生成翟志宏
8.价值理想与制度设计的断裂——论非人类中心论环境伦理的应用困境郁乐，YULe
9.亚里士多德公正伦理的"实践智慧"——正义的"城邦"与"个人"时代思辨姚站军，姚新良，YAOZhan-jun，YAOXin-liang
10.论康德政治哲学中的正义徐弢，XUTao
11.近代中国刑法之正当防卫制度考析——以法典之文本规则为中心李永伟，萧伯符，LIYong-wei，XIAOBo-fu
12.论自然人人格标识商品化权的性质及民法保护戴谋富，DAIMao-fu
13.刑事诉讼法修改中设立暂缓制度实证调查陈佑武，CHENYou-wu
14.风险社会的治理困境与政府选择楚德江，CHUDe-jiang
15.理性官僚制民主困境的自我救赎陈永章，CHENYong-zhang
16.论中外公民社会权保障路径之差异——兼论我国公民社会权保障制度的发展邓海娟，DENGHai-juan
17.接受图式与大众化陈娱，CHENYu
18.低碳技术转让面临的挑战与机遇潘家华，庄贵阳，马建平，PANJia-hua，ZHUANGGui-yang，MAJian-ping
19.中国低碳经济中可再生能源持续发展问题研究李萌，LIMeng
20.低碳产业支撑体系构建路径浅议——以武汉市发展低碳产业为例王亚柯，娄伟，WANGYa-ke，LOUWei
21.低碳经济背景下的政府管理创新路径研究黄栋，胡晓岑，HUANGDong，HUXiao-cen
22.我国低碳出版战略与实施路径研究王灿发，侯欣洁，WANGCan-fa，HouXin-jie
23.论人权与性别平权王金玲
24.女权主义的四个层次邓晓芒
25.现代社会视野下的性别公正问题张廷国
26.女权和人权邵华
27.女性主义之于建筑学的意义汪原
28.女性文学的道德力量与文学的社会学道义问题蒋济永
29.加强对话,将妇女与性别研究引向深入畅引婷
30.将社会性别意识纳入村民自治主流刘筱红
1.中国刑法百年发展的回顾与反思——以台湾地区的几个刑法议题为中心黄静嘉，胡学丞，HUANGJing-jia，HUXue-cheng
2.从法制史的立场来看中华人民共和国刑法——对滋贺秀三《从法制史的立场来看现代中国的刑事立法》的介绍及补论高见泽磨，TAKAMIZAWAOsamu
3.清末章董氏《刑律草案》稿本的发现和初步研究孙家红，SUNJia-hong
4.亲历者眼中的修订法律馆——以《汪荣宝日记》为中心的考察胡震，HUZhen
5.谈谈人文文化、民族文化的基础性——从"四个跟不上"谈起杨叔子，YANGShu-zi
6.论有形家园高秉江，GAOBing-jiang
7.乌托邦、现代性与知识分子甘会斌，GANHui-bin
8.《释名》声训的民俗学价值左林霞，ZUOLin-xia
9.空间与实践——西方空间观念的历史演变、局限与出路探析王晓磊，WANGXiao-lei
10.感性是时间的家——从马克思《博士论文》谈起别祖云，文双发，王炳书，BIEZu-yun，WENShuang-fa，WANGBing-shu
11.女性与哲学:倾听不同的故事肖巍，XIAOWei
12.地方性法规质量评估的理论意义与实践难题俞荣根，刘艺，YuRong-gen，LIUYi
13.我国耕地保护面临的困境及其对策卢新海，黄善林，LUXin-hai，HUANGShan-lin
14.户籍与当代中国社会差别——基于中国综合社会调查(CGSS2006)数据的定量研究李晓飞，LIXiao-fei
15.基于共生理论的区域合作研究——以武汉城市圈为例朱俊成，ZHUJun-cheng
16.个人账户养老金缺口的精算模型与实证分析陆安，LUAn
17.20世纪30-40年代工业分散化思想述论向明亮，XIANGMing-liang
18.近代中国官利与股票投资者朱海城，ZHUHai-cheng
19.中国对外贸易与经济增长关系的实证研究魏君英，陈银娥，WEIJun-ying，CHENYin-e
20.难能可贵的贡献李锐
21.敢于竞争善于转化李培根
22.《朱九思评传》卷首语王炯华
1."知不可而为"与"为而不有"——梁启超后期人生观初探陈泽环，CHENZe-huan
2.后期殷海光与基督教关系考黄岭峻，HUANGLing-jun
3.章太炎的出版自由观考察卢家银，LUJia-yin
4."周虽旧邦,其命惟新"——对"当代中国哲学"何以作为问题的思考张蓬，ZHANGPeng
5.文化视域中的社会形态初探种海峰，ZHONGHai-feng
6.亨普尔的归纳悖论朱志方，ZHUZhi-fang
7.公司发起人的认定标准:为形式标准辩护李飞，LIFei
8.论夫妻之间的侵权损害赔偿冉克平，RANKe-ping
9.技术侦查在刑事诉讼中的运用——以监听为视角闫利国，徐光华，YANLi-guo，XUGuang-hua
10.现代国家构建与民主化浅析——欧洲经验及其启示戴辉礼，DAILi-hui
11.政治系统论视角下民族地区政治稳定研究陈纪，CHENji
12.论当代中国传播的日常生活理论视阈谢加书，XIEJia-shu
13.基层政府权力运行的双向逻辑及其效果分析——基于Y县的实证研究张云昊，ZHANGYun-hao
14.找回村社:农地收益与农民所要贺雪峰，龚春霞，HEXue-feng，GONGChun-xia
15.从家庭到院舍——农村五保老人供养方式选择自主性研究苗艳梅，MIAOYan-mei
16.女性身份差异性与科学文化多元性——基于女性主义科技史研究的理论基础章梅芳，ZHANGMei-fang
17.国际环境政治中的"认知共同体"理论评述孙凯，SUNKai
18.菲律宾生物燃料政策的制定、调整及启示刘贺青，LIUHe-qing
1640年中秋第五个吉日，为了解决长期存在卫拉特和喀尔喀蒙古人之间的内讧，巩固封建主的封建贵族统治和团结蒙古各个部落的力量，共同对付沙俄政权的侵略威胁及满族贵族的奴役，在卫拉特首领额尔德尼巴图尔珲台吉的倡导下，于塔尔巴哈台（今新疆塔城）召开了卫拉特和喀尔喀主要封建首领都参加了的丘尔干大会，大会共同协商制定和通过了新“察津・必扯克”，即《蒙古-卫拉特大法典》，简称《大法典》。
一、关于《大法典》文本
1640年在喀尔喀和准噶尔封建主大会上通过的《大法典》是在咱雅班第达创建托忒蒙古文之前用回鹘式蒙古文写成的，原件已佚，现存的仅是托忒文抄本。法典的抄本一直保存在乌兰巴托市蒙古科学高教委员会手稿部，到目前为止都还没有被学术界所使用，所以具体情况还不是很清楚。关于《大法典》的抄本，学术界所熟知的主要有五本，一本现藏于莫斯科市中央图书馆古籍档案部，还有两本分别藏于列宁格勒苏联科学院东方学研究所和分所图书馆抄写部，剩下的一本是呼和浩特抄本。科特维奇认为所有的抄本都是残本。他写道：“根据俄国档案资料记载，在卡尔梅克诸汗牙帐附近札尔固帐幕内，保存了一份写在带花纹俄白缎上的各色法规的全文，但是在卡尔梅克人内讧时期，这份法规已丢失，根据顿杜克达什说，他不得不在草原上到处搜寻法规的抄件”。
根据目前所掌握的资料分析来看，关于《大法典》研究较早及较好的主要是戈尔斯通斯基的俄文译本，虽然该译本存在语句过长、不够具体和清楚等诸多缺陷，但是该译本与原文比较接近，而且目前见诸于世的诸多文本，其篇幅的多数条款跟内容都是根据戈氏的俄译本。帕拉斯的德译本因为汲取了某佚本的内容，所以该文本虽然没有把全部内容都直译出来甚至对其进行了加工，但还是有很多可取之处。然而无论是我国学者罗致平、道润梯步还是日本学者田山茂等主要是根据戈尔斯通斯基和迪雷科夫的俄译本为蓝本进行《大法典》的研究工作。
二、《大法典》国内外研究概况
（一）国外研究概况
关于《大法典》的研究最先起步于前苏联和俄国的学者，主要研究成果有巴库宁的《论古代卡尔梅克法规》（1876），列昂托维奇的《古代蒙古―克尔梅克的法规》（1879），戈尔斯通斯基的《卫拉特法典》（1880），梁赞诺夫斯基的《蒙古法规―主要是习惯法》（1931）、《蒙古法典研究》（1935）和《蒙古法典的基本原理》（1975）普契柯夫斯基的《苏联科学院东方学研究所藏托忒文〈卫拉特法典〉的抄本三种》（1957），戈利曼的《的俄文译本和抄本》（1959），迪雷科夫的《厄鲁特―蒙古封建法的整理和研究》（1984）、《大法典―17世纪封建法律文献》（1985），符拉基米尔佐夫的《蒙古社会制度史》。
列昂托维奇从文义解释和法条对比的角度将《大法典》称为刑法典。符拉基米尔佐夫从史学和文义的角度在《大法典》书中解释了古、近代卫拉特的社会生活、社会组织和习俗风尚。戈尔斯通斯基也是从文义解释对《大法典》托忒文抄本进行翻译。梁赞诺夫斯基从法学理论的高度分析了《大法典》的内容和性质，认为蒙古各部落的习惯法是其最基本和最本质的法源。戈利曼的《的俄文译本和抄本》一文分析了俄国学者的各种俄文译本后得出戈尔斯通斯基的俄文译本是对《大法典》研究较好的版本。
继俄国之后研究《大法典》的日本学者有田山茂和羽藤秀利等，田山茂的著作及一些论文有《清代蒙古社会制度》（1954）、《蒙古―卫拉特法典》（1959）、《关于〈蒙古―卫拉特法典〉及〈喀尔喀法典〉》（1965）、《论近代蒙古裁判制度》（1966）、《蒙古法典研究》（1967）。其中在其《清代蒙古社会制度》一书中参照《大法典》的条文详细介绍了清代蒙古社会的基本结构。羽藤秀利在他的《蒙古法制史概论》著作中指出《1640年蒙古―卫拉特大法典》对于了解蒙古族的文化具有重要作用，应该认为《大法典》在蒙古法制史形成中起到了实质性的核心作用。
（二）国内研究概况
国内对于《大法典》的研究在改革开放以后逐步深入，论文的主要研究成果有：马曼丽的《浅议〈蒙古―卫拉特法典〉的性质与宗旨》（1981），罗致平、白翠琴的《试论卫拉特法典》（1981），道润梯步的《论卫拉特法典》、《〈卫拉特法典〉在蒙古法制史上的地位》（1987）、《论〈卫拉特法典〉的指导思想》（1990），奇格的《〈卫拉特法典〉中“别尔克”一词考释》（1996）、《卫拉特法典》体系的产生及其特点（1998），特木尔宝力道的从《卫拉特法典》看17世纪蒙古族婚姻家庭制度、《蒙古―卫拉特法典》研究述评（2008）和从《蒙古―卫拉特律》看十七世纪蒙古诉讼制度（2013），杨选第的从《理藩院则例》与《卫拉特法典》的比较看其民族法规的继承性，策・巴图的系列论文《纠正〈卫拉特法典〉中的某些词语的误注》和博士论文《〈卫拉特法典〉的词语研究》、《蒙古―卫拉特法典》与蒙古族传统的财产分配习俗（2005）、《蒙古―卫拉特法典》中“强制人为僧”的规定辨析（2012），黄华均、刘玉屏的明代草原法的文化解读―以《蒙古―卫拉特法典》为依据（2006），迪雷科夫、李秀梅汉译关于蒙古封建法律文献（2006），成崇德、那仁朝克图的《清代卫拉特蒙古及其研究》（2005），王海峰的《中的侵权法律制度研究》（2013），达力扎布的1640年喀尔喀―卫拉特会盟的召集人及地点（2008），陈志强的硕士论文《蒙古―卫拉特大法典》所见卫拉特社会等级状况管窥，王莹的硕士论文《蒙古―卫拉特大法典》若干词语的文化阐释（2014），闫美林的硕士论文《蒙古――卫拉特法典》中的盗窃罪及其处罚研究（2013），宝永的硕士论文《蒙古―卫拉特法典》中的刑法研究（2009）。
马曼丽一文用文义解释的方法对前苏联柯津院士的有关观点进行了批判，提出《卫拉特法典》并不仅仅是专门一部军事联盟的协议，矛头也不仅仅是专门针对清朝政府的。罗致平和白翠琴一文，通过对《卫拉特法典》制定的时代背景、主要内容和历史意义探讨，定性法典是古代蒙古社会封建制度发展的产物，从法律上巩固和促进了封建制的发展，肯定了法典的历史作用和学术价值。道润梯步的《论卫拉特法典》，以条文为研究对象，指出法典的指导思想是加强内部团结，挽救民族危机，并阐述了佛教思想的法条对《卫拉特法典》的影响。奇格一文，从民俗学的角度解释了法律术语“别尔克”的汉语含义。杨选弟则从不同时期的卫拉特法律制度的比较说明清朝制定的《理藩院则例》继承了蒙古族法典中的法律思想和某些习惯法的内容。包红颖的《卫拉特法典》中的民法内容初探一文中，从财产权、债权和人身权三个方面探讨了法典里存在的一些民事法律内容，以习惯法和刑法制裁手段处理民事法律关系适应了蒙古封建统治，反映了蒙古法的特点。李秀梅汉译迪雷科夫的关于蒙古封建法律文献一文中论述了蒙古法律文献对研究蒙古历史的重要性，追述了蒙古法律及其机构产生、发展的过程，阐述了札撒、《蒙古―卫拉特法典》、《喀尔喀法规》的版本、性质、内容、特点及其效用。文中认为蒙文五个最好也是最完全的抄本都是出自与苏联科学院亚洲民族研究所图书馆手稿部的其他抄本校勘的西库伦抄本（手稿A）。
参考文献：
[1]“察津・必扯克”，蒙古语，汉译为“法典”、“法律文献”或“法规”之意.
[2]见《蒙古人民共和国史》，莫斯科，1954年，第23页.
[3]《帝俄莫斯科大学自由协会试作》，莫斯科，第216-279页.
中图分类号:DF73文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)32-0199-02
中华人民共和国刑事诉讼法第77条规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起民事诉讼。由此可以看出,刑事附带民事诉讼的目的是在追究被告人的刑事责任的同时,一并赔偿被害人的经济损失。然而,近些年随着刑事附带民事案件数量和类型的不断增多,这类案件越来越突显出的问题在增多,“上海第二中级人民法院对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布后半年的刑事附带民事诉讼案件情况进行了统计分析(华东刑事司法网2004―2005年),结果是:受理刑事附带民事诉讼案件107件,同比上升138%,其中一审案件增长210%,二审增长68%,主要特点:故意杀人案件附带民事诉讼增多,同比上升48个百分点。赔偿数额成倍递增,赔偿数额增加近10倍;执行难问题突出,在同期受理的35起案件中执行到位的仅5起,庭前工作增多,77%的原告聘请专业律师诉讼,95%左右案件必须进行庭前指导,案件调解困难,调解成功率为零。”[1]
我国传统上遵循的原则是刑事优先于民事,因而在刑事附带民事审判中,民事处于附属的地位,“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性,另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突,很多情况下还产生了法律救济的真空。”[2]学者、立法机关及司法机关也日益关注刑事附带民事诉讼制度,对此,本文提出的建议期望能够在今后的法律实践当中对法制建设有所帮助。
一、西方国家对刑事附带民事诉讼法律规定
世界上对刑事附带民事案件的法律规定早已有之。二战中,德国屠杀犹太600多万人,使得人们更加唤醒了对被害人利益的保护。被害人的诉讼地位和角色不断提升,在保护社会利益和公众利益的前提下,保护被害人利益逐渐得到国际上世界各国的重视。但各国的具体规定不尽相同。有些国家,如日本,不允许在刑事诉讼中提起民事诉讼。刑事损害赔偿另行到民事诉讼程序中进行赔偿,在1890年的刑事诉讼中曾采取“附带公诉之私诉”制度,案件第三人有权参加诉讼。但在第二次世界大战后,日本完全抛弃了原来的“公诉附带之私诉制度”[3]至于刑事损害赔偿的诉讼,刑事诉讼法不再规定,而是由民事诉讼程序来解决[4]。另外有些国家允许在刑事诉讼中同时解决民事损害赔偿问题。大致分为两类:一是以法、德为代表的刑事附带民事诉讼模式;二是以英、美为代表的赔偿令模式。法国刑诉法典3、4条对被害人选择权做了明确规定:“已向有管辖权的民事法院提起的诉讼的当事人不得再行向刑事法院提起民事诉讼。”[5]德国刑事诉讼法上“赔偿被害人制度”,最早起源于1887年制定的德国刑事诉讼法。第二次世界大战后,经过两次修改进一步对这一制度加以完善,并就有关问题作了更加详细规定[6]。
二、我国刑事附带民事诉讼制度之不足
随着最近几年,民事侵权法制的不断完善,现有的刑事附带民事赔偿法律规定不能适应新时期经济发展状况,当事人对现有法律做出的判决不满意,从而引发社会秩序不稳定。
1.刑事附带民事案件赔偿范围狭窄:
在现行刑事附带民事案件中,赔偿的范围是实际损失。法官采用的原则是实际赔偿原则。当裁决案件时,法官考虑更多的是被告人赔偿能力,如果被告人没有实际赔偿能力,附带民事部分实际上被害人方面赔偿无果。例如,马加爵案件,判决赔偿受害人家属人民币82万元也因没有实际赔偿能力而使判决成为一纸空文。邱兴华案件,被告人邱兴华的态度“我愿意赔,但我没有钱”而使得被害人家属无法获得赔偿。另一方面,根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)对刑事附带民事诉讼的赔偿范围进行了规定,《规定》第1条规定:因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。例如,案件,给被害人及家人造成的精神上的损失无法用物质来赔偿,有的被害人甚至家破人亡,人生毁于一旦,这种损失,在刑事案件当中,用少量的金钱无法得到满意的赔付。但是,在刑事附带民事案件当中,现有法律并不支持精神损害赔偿,无疑让人费解。普通的民事案件都得到精神损害赔偿的支持,为什么刑事案件当中,没有精神损害赔偿的支持呢?
2.刑事附带民事赔偿制度执行困难:
我国现有执行法律的相关规定,没能解决执行难的问题。赔偿往往只停留在一纸判决书中体现出来的数额,并没有真正切实保护被害人合法权益。被告人一旦被判刑入狱,思想中固有“已经被打,不能再罚”,促使其不履行赔付义务。而且,我国的刑事附带民事制度中刑事的执行与民事赔偿的执行没有必然的联系,所谓的“附而不带”。因此,一旦涉及到刑事附带民事赔偿,被告人尽己所能转移或者隐匿财产。一旦被判入狱,没有经济偿还能力,刑满出狱,大部分人员也是经济处于困难情况,自身还需要社会救助,根本谈不上赔偿问题。
3.被害人个人权益无法得到保证:
当事人提起刑事附带民事诉讼程序,第一应当符合条件,要有具体的请求和事实根据;第二,应当符合诉讼时间和条件,即在刑事案件立案之后一审宣判之前提起。法院的庭审程序一般是:“(1)开庭前准备阶段,传唤和通知附带民事诉讼的当事人及其实施人与刑事诉讼合进行;(2)开庭准备阶段,审判长查明当事人是否到庭,告知当事人申请回避权,被告知被告人的辩护权等诉讼活动合并进行;(3)被害人或近亲属和控方站在一起,作为附带民事诉讼原告人,他要在公诉人宣读公诉词之后,宣读刑事附带民事诉讼状;(4)在对犯罪事实进行法庭调查和法庭辩论阶段,也同时进行刑事附带民事诉讼有关事实调出和法庭辩论;(5)对刑事附带民事诉讼的判决,只是在刑事诉讼判决主文之后一笔带过,往往不说明民事判决的任何理由。”[7] “多年来,我们以国家利益与个人正当利益完全一致为立论根据,在公诉案件中强调社会普遍利益的维护,强调公诉机关可以代表被害人的要求,却忽视了社会利益的多元化和矛盾性,忽视了被害人独特的利益要求,……”[8]
二、完善刑事附带民事诉讼建议
1.受案范围应当予以扩大。对于受案范围问题笔者建议,有的刑事犯罪如侮辱、诽谤等给被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的伤害远远大于身体上的损害。在一些刑事案件中,被害方在提起附带民事诉讼时往往会要求精神损害赔偿,根据现有法律,被害人及其家属往往难以接受和信服。笔者认为,对某些刑事犯罪而言,精神损害是现实存在的,我们认为审判人员可以使被害人获得心理平衡及符合社会的公平观念为尺度,结合被告人的犯罪手段、犯罪情节、犯罪后果作出综合判断来确定数额大小[9]。在立法上不需对《刑法》和《刑事诉讼法》进行彻底修改,也不存在立法技术上的障碍,只需对《刑法》和《刑事诉讼法》有关损害赔偿的方面增加精神赔偿修改即可。精神损害赔偿应限定在诸如公民生命权、健康权、权、人格权等范围内。
2.加大刑事附带民事执行力度。众所周知,执行难是司法中的一个难题。笔者认为可以从以下几个方面入手:
(1)加大调解工作力度。在法律规定上,更加明确调解规定:法院在审理刑事附带民事赔偿时应重视调解,另外,公安机关、检察机关在刑事案件的侦查、阶段针对被害人提出的附带民事赔偿请求也应当依法调解。
(2)民事赔偿责任应优先于财产刑实现。被执行人同时被判处财产刑和民事赔偿刑,无论是否为同一个案件,承担民事赔偿责任的犯罪分子,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
(3)建立财产调查制度。针对被执行人转移财产以及难以查明财产的情况,笔者认为,有必要建立财产调查制度。如果当事人提出民事赔偿请求,则有关部门及时调查、采取必要措施,避免当事人转移财产,这样就能减轻执行中的困难。
3.建立国家补偿制度。我国目前正处于对刑事被害人的国家补偿制度建设的探讨之中。如中央政法委明确要求:“各地可积极探索建立特困群体案件执行的救助基金,对于双方当事人均为特困群体的案件,如刑事附带民事赔偿、交通肇事赔偿等案件的申请执行人,当被执行人无履行能力时,按一定程序给予申请执行人适当救助,解决其生活困难,维护社会和谐稳定。”补偿对象应该是在被执行人无力赔偿或者暂时无力赔偿的刑事案件被害人,而且并非国家补偿终结后而免除被告人赔偿责任,国家可取代被害人请求地位。另外,国家补偿的数额也要有明确规定。在目前的国情下,如果满足被害人的全部赔偿要求,则会加重财政负担,故在保证不影响被害人的基本生活为限,随着社会的发展可以逐渐提高赔偿数额。
参考文献:
[1]董秀婕.刑民交叉法律问题研究[D].北京:中国政法大学图书馆馆藏博士论文:2007.
[2]肖建华.刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调[J].法学研究,2001,(6).
[3]武延平.论刑事附带民事诉讼[M].北京:中国政法大学出版社,1994:15.
[4]相阳.刑事附带民事诉讼制度若干问题研究[D].北京:中国政法大学图书馆馆藏博士论文,2008.
[5]法国刑事诉讼法典[K].罗结珍,译,北京:中国法制出版社,2006.
